FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER
FREMSAT DEN 28. SEPTEMBER 1977 ( 1 )
Høje Ret.
I denne sag anmodes Domstolen på ny om i visse henseender at fortolke de fællesskabsregler, i henhold til hvilke medlemsstaterne kan gøre sådanne undtagelser fra de generelle — i traktaten nedfældede — principper om ikke-forskels-behandling af medlemsstaternes statsborgere og i særdeleshed fra arbejdstagernes frie bevægelighed inden for Fællesskabet, »som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed«. Domstolen har allerede i et vist omfang afgrænset den lovlige rækkevidde af sådanne undtagelser i sagerne 41/74 Van Duyn mod Home Office (Sml. 1974, s. 1337), 67/74 Bonsignore mod Stadt Köln (Sml. 1975, s. 297), 36/75 Rutili mod indenrigsministeren (Sml. 1975, s. 1219), 48/75 Royer, (Sml. 1976, s. 497), 118/75 Watson og Belmann (Sml. 1975 s. 1185) og senest sag 8/77 Sagulo, Brenca og Bakhouche (afsagt den 14. juli 1977, endnu ikke i Sml.).
Den foreliggende sag er forelagt Domstolen ved en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Metropolitan Stipendiary Magistrate, Marlborough Street Magistrates' Court i London. Ved denne ret verserer en straffesag mod Pierre Roger André Bouchereau, en fransk statsborger, som nu er 21 år gammel. Bouchereau har siden maj 1975 været beskæftiget i Det forenede Kongerige som bilmekaniker, afbrudt af en kort arbejdsløshedsperiode i marts 1976, hvor han var under anholdelse.
Der gælder en lov i Det forenede Kongerige, Misuse of Drugs Act 1971, som i sin lange titel beskrives som en forholdsregel»vedrørende farlige eller på anden måde skadelige narkotika o.l. og med hensyn til virksomhed, der har forbindelse hermed«. Den træder i stedet for den tidligere lovgivning i Det forenede Kongerige vedrørende misbrug af narkotika. Efter § 5 i denne lov er det, med visse undtagelser, som ikke har betydning i denne sammenhæng, ulovligt at være i besiddelse af visse former for narkotika. Bouchereau er to gange blevet tiltalt ved Magistrates' Court i London for overtrædelse af § 5. Første gang var den 7. januar 1976, da han blev tiltalt ved Ma-rylebone Magistrates' Court for den 10. december 1975 at have været i ulovlig besiddelse af et mindre kvantum metyl-amphetamin og cannabis. For denne lovovertrædelse blev han idømt en betinget straf på 12 måneder og en bøde på 5 £. Virkningen af en betinget straf efter engelsk ret er i korthed, at den pågældende ikke straffes for lovovertrædelsen, med mindre han begår en anden lovovertrædelse inden for den i dommen angivne periode. Hvis dette sker, ifalder han straf for både den oprindelige og den senere lovovertrædelse (se § 7 i Powers of Criminal Courts Act 1973, som træder i stedet for den tidligere lov af 1948). Den 10. marts 1976 blev Bouchereau på ny fundet i ulovlig besiddelse af narkotika, nemlig 28 LSD-tabletter og 3 pakker amphe-taminsalt. Den 9. juli 1976 blev der ved Mariborough Street Magistrates' Court rejst tiltale mod ham for disse lovovertrædelser. Han er endnu ikke blevet domfælder, ej heller for den første lovovertrædelse. Det ser ud til, at underretten (Magistrate) har udsat dommen, indtil den har overvejet, om det skal henstilles, at Bouchereau udvises.
Den beføjelse, der tilkommer domstole i Det forenede Kongerige til at henstille, at en udlænding udvises af landet, har hjemmel i Immigration Act 1971. Også denne lov er trådt i stedet for en tidligere lovgivning fra 1914. Før dette tidspunkt var reguleringen af udlændinges rejse og ophold en kongeligt prærogativ i Det forenede Kongerige. Den henhørte med andre ord under common law.
I Immigration Act 1971 findes der to forskellige regler om betingelserne for at »udvise en person« af Det forenede Kongerige. Den første betingelse for at udvise en person, som ikke »patrial« (dvs. ikke er en britisk statsborger, som har ret til at bosætte sig i Det forenede Kongerige), er, jf. § 3, stk. 5, at:
»a)
den pågældende kun har en begrænset tilladelse til indrejse eller ophold og ikke overholder de til tilladelsen knyttede betingelser eller forbliver i landet ud over det tidspunkt, der er fastsat i tilladelsen; eller
b)
indenrigsministeren anser udvisningen for begrundet i almenvellet; eller
c)
en person, som den pagælgende er i familie med, er eller har været udvist.«
Det er åbenbart, at § 3, stk. 5, skal fortolkes væsentligt anderledes, når det drejer sig om en statsborger fra en anden af Fællesskabets medlemsstater. Men det behøver jeg ikke komme nærmere ind på i denne forbindelse, da § 3, stk. 5, ikke finder anvendelse på den foreliggende sag.
Den anden regel, som har betydning i denne sag, er § 3, stk. 6, som lyder således:
»Med forbehold af bestemmelserne i stykke 5 kan en person, der ikke er patrial, også udvises af Det forenede Kongerige, såfremt han kan straffes med fængsel, og såfremt en domstol med hjemmel i denne lov i forbindelse med domfældelsen indstiller ham til udvisning«.
De domstole, der efter loven kan indstille udvisning, er opregnet i § 6, stk. 1. Det er, i korthed, de domstole, som har kompetence til at domfælde en person for den pågældende lovovertrædelse.
Kompetencen til at udvise har hjemmel i lovens § 5, stk. 1. Den ligger hos indenrigsministeren og kan anvendes, når »en person kan udvises i henhold til § 3, stk. 5 eller 6.«
Appelordningen er forskellig, under hensyn til om sagen falder ind under § 3, stk. 5, eller under § 3, stk. 6.
For de sager, der falder ind under § 3, stk. 5, bestemmer loven, at indenrigsministeren skal træffe en »beslutning« om udvisning, før der kan udstedes en udvisningsordre. Denne beslutning kan efter loven appelleres til en Adjudicator (en dommer) og yderligere appelleres herfra til Immigration Appeal Tribunal. I visse tilfælde er der direkte appel til sidstnævnte. Der kan ikke udstedes nogen udvisningsordre, før appelmulighederne er udtømt. Ved appelen kan the Adjudicator og Immigration Appeal Tribunal prøve alle sagens omstændigheder, herunder det retlige grundlag for en udvisningsordre (se lovens § § 12 og 15 og den nylig afsagte dom fra the Queen's Bench Divisional Court i Regina mod Immigration Appeal Tribunal, Ex parte Ekrem Mehmet [1977] 1 WLR 795). § 15, stk. 3, i loven gør undtagelse af hensynet til den nationale sikkerhed eller til Det forenede Kongeriges forbindelser med andre lande eller af andre grunde af politisk art. I et sådant tilfælde kan der ikke appelleres til en Adjudicator eller til Immigration Appeal Tribunal. I stedet gælder der en ulovbestemt procedure for henvisning af sagen til et udvalg, som har til opgave at rådgive indenrigsministeren (se hertil Regina mod Secretary of State for Home Affairs, Ex parte Hosenball [1977] 1 WLR 766). Selvfølgelig kan afgørelserne fra the Adjudicators, the Immigration Appeal Tribunal og indenrigsministeren selv (som det illustreres af de sager, jeg har henvist til, Ex parte Ekrem Mehmet og Ex parte Hosenball) på alle stadier prøves ved High Court, navnlig ved annullationssøgsmål. I et annulla-tionssøgsmål kan en afgørelse fra et trin lavere ret eller offentlig myndighed erklæres ugyldig, såfremt der foreligger en retsvildfarelse eller en kompetencemangel, eller såfremt afgørelsen er blevet truffet i strid med grundlæggende procedureregler.
I tilfælde hvor § 3, stk. 6, finder anvendelse, er den beskrevne appelordning udelukket. En appel af en henstilling om udvisning fra en ret går gennem det almindelige hierarki i kriminalretterne, idet henstillingen her behandles, som om den var en dom (se lovens § 6, stk. 5), og idet appelretterne frit kan prøve det retlige grundlag for henstillingen (se Regina mod Akan [1973] 1 Q.B. 491). Heller ikke her kan der imidlertid udstedes nogen udvisningsordre, så længe der endnu ikke er truffet afgørelse i appelsagen (se § 6, stk. 6). Men henstillingen muliggør, at den pågældende udlænding tilbageholdes, »indtil der udstedes en udvisningsordre i medfør af henstillingen« med mindre retten eller indenrigsministeren bestemmer andet (se lovens § 5, stk. 5, og i § 2 til tillæg 3). Jeg skal måske understrege, at henstillingen om udvisning kun i denne henseende sidestilles med en dom. Der gælder en regel om, at en henstilling om udvisning ikke skal anses som en del af straffen for en lovovertrædelse, og at retten skal idømme den pågældende den straf, som han fortjener, og derefter behandle spørgsmålet om udvisning helt isoleret herfra (se Regina mod Edgehill [1963] 1 Q.B. 593-597). I tilfælde, hvor indenrigsministeren træffer beslutning om en udvisningsordre, er proceduren i sager, hvor § 3, stk. 6, finder anvendelse, den samme som i sager, hvor § 3, stk. 5, finder anvendelse. I begge tilfælde kan hans beslutning som nævnt ovenfor prøves af High Court.
Jeg skulle måske også understrege, at jeg i det foregående udelukkende har forsøgt at give en oversigt over den gældende retstilstand i England på dette område. Proceduren i Skotland er ikke i alle henseender den samme. Men forholdene i Skotland har ikke nogen betydning for den foreliggende sag.
Jeg skal herefter vende tilbage til sagens faktiske omstændigheder. Det ser ud til, at underretten tilkendegav, at den havde til hensigt at anbefale udvisning af Bouchereau, og at sagen mod sidstnævnte derfor blev udsat, for at der kunne gives ham et passende varsel (som er lovbefalet efter § 6, stk. 2), hvorefter det fra Bouchereaus side blev hævdet, at han måtte anses for en arbejdstager i henhold til traktatens artikel 48, således at fællesskabsretten udelukkede, at han kunne udvises. Der på afsagde underretten den 20. november 1976 en kendelse om at forelægge tre spørgsmål for Domstolen i henhold til traktatens artikel 177. Sagen blev herefter yderligere udsat, medens det var under overvejelse, hvorvidt der kunne ydes Bouchereau fri proces i sagen ved Domstolen. Dette spørgsmål var helt nyt, idet det er den første sag, der nogensinde er blevet henvist fra en engelsk kriminalret til Domstolen. Spørgsmålet blev løst ved en afgørelse fra Queen's Bench Divisional Court den 17. januar 1977, hvori det statueredes, at kendelsen om at give Bouchereau fri proces i sagen ved Magistrates' Court også havde gyldighed for sagen ved Domstolen (se Regina mod Marlborough Street Stipendiary Magistrate, Ex parte Bouchereau [1977] 1 WLR 414). Efter denne afgørelse blev forelæggelseskendelsen registreret på Domstolens justitskontor den 2. marts 1977.
De to første af de tre spørgsmål, som er forelagt Domstolen af den ærede Magistrate, vedrører fortolkningen af Rådets direktiv nr. 64/221/EØF af 25. februar 1964 (EFT 1963-1964, s. 109; org.ref. JO L 850/64 af 4. 4. 1964) »om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed«, som Domstolen allerede har haft lejlighed til at fortolke i en række af de sager, som jeg nævnte i begyndelsen.
Domstolen vil sikkert huske direktivets artikel 3, der bestemmer som følger i stk. 1 og stk. 2:
»1. Forholdsregler vedrørende den offentlige orden eller sikkerhed bør udelukkende støttes på den pågældendes personlige forhold.
2. Straffedomme alene kan ikke uden videre begrunde disse forholdsregler«.
Det første spørgsmål, der er forelagt Domstolen af underretten, lyder:
»Er en udvisningshenstilling fra en national domstol i en medlemsstat til de udøvende myndigheder i denne stat (hvilken henstilling er vejledende og ikke bindende for den udøvende myndighed) en »forholdsregel« efter artikel 3, stk. 1 og stk. 2, i direktiv nr. 64/221/EØF?«
Metropolitan Police, som er ansvarlig for påtalen mod Bouchereau, hævder, at en udvisningshenstilling fra en domstol i Det forenede Kongerige til the Secretary of State (indenrigsministeren) ikke er nogen »forholdsregel« i henhold til nævnte bestemmelse. Til støtte herfor anfører Metropolitan Police, at en henstilling om udvisning »i virkeligheden blot er en meddelelse til indenrigsministeren om, at en bestemt udenlandsk statsborger, som kan udvises, er blevet idømt en lovovertrædelse, for hvilken der kan idømmes fængsel«, og henleder opmærksomheden på det forhold, at alle tidligere trykte afgørelser fra Domstolen om fortolkningen af traktatens artikel 48 og af direktivet angik afgørelser, der direkte medførte restriktioner for arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet.
Det forenede Kongeriges regering, som har afgivet et indlæg til Domstolen, der er uafhængigt af de bemærkninger, Metropolitan Police har fremsat, erkender imidlertid, at Metropolitan Police er for vidtgående i sin argumentation. En henstilling om udvisning fra en domstol i Det forenede Kongerige er ikke blot en meddelelse om bestemte faktiske forhold til indenrigsministeren. Den har nemlig retlige følger, idet den ikke blot betyder, at den pågældende udlænding kan fængsles, men også bemyndiger indenrigsministeren til at udstede en udvisningsordre med hensyn til den pågældende, uden at det kræver, at beslutningen herom prøves af en Adjudicator eller ved Immigration Appeal Tribunal.
I sine bemærkninger herom påpeger Det forenede Kongeriges regering to forhold. For det første, at en retsafgørelse fra en national domstol til forskel fra en handling fra den lovgivende eller udøvende magt i en medlemsstat ikke kan være en »forholdsregel« efter direktives artikel 3, stk. 1 og stk. 2. For det andet, såfremt dette ikke desto mindre antages, at en henstilling fra en domstol, der ikke er bindende for den udøvende myndighed, som henstillingen rettes til, og ikke alene afgør spørgsmålet om udlændingens ret til at bosætte sig i denne medlemsstat, ikke er nogen »forholdsregel«. Imidlertid indrømmer regeringen for Det forenede Kongerige, at en domstol i en medlemsstat ikke desto mindre ikke kan tilsidesætte bestemmelserne i direktivet, og m.a.o. at en domstol skal overholde disse bestemmelser ved behandlingen af en sag, hvor de har relevans.
Ved første øjekast synes den af Det forenede Kongeriges regering indtagne holdning noget forvirrende. Hvad er meningen med at sige, i samme åndedræt, at en retsafgørelse ikke er nogen forholdsregel, som direktivet finder anvendelse på, og at medlemsstaternes domstole er bundet af direktivets bestemmelser?
Det viste sig, at baggrunden for denne holdning er, at en medlemsstat, såfremt en afgørelse fra en domstol i denne medlemsstat blev anset for en forholdsregel efter direktivet, i henhold til traktatens artikel 169 kunne anses for at have forsømt en pligt ifølge traktaten, hvis den nævnte afgørelse var uforenelig med fællesskabsretten. Regeringen for Det forenede Kongerige henviste i den forbindelse til de synspunkter, som et af Domstolens medlemmer fremsatte i en artikel, der blev offentliggjort i 1970 (»Proceedings against Member States for failure to fulfil their obligations« af J. Mertens de Wilmars og I.M. Verougstraete, 1970 Common Market Law Review s. 385, ss. 389-390), og den understregede, at en udøvende myndighed i en medlemsstat (såsom indenrigsministeren i den foreliggende sag) er forpligtet til at vurdere alle relevante faktorer, før den træffer afgørelse, og herunder at sikre, at afgørelsen er forenelig med fællesskabsretten, medens en domstol, eller i hvert fald en engelsk domstol, ikke har en sådan beføjelse til at undersøge en sag selv, men udelukkende handler på grundlag af det af parterne forelagte materiale.
Efter min opfattelse er det forkert at antage, at en handling eller en undladelse fra en domstol i en medlemsstat aldrig skulle kunne udgøre en forsømmelse fra denne stats side af en pligt i henhold til traktaten, og jeg opfatter ej heller den påberåbte artikel på denne måde. Locus classicus inden for dette emne er, så vidt jeg ved, generaladvokat Gands forslag til afgørelse i sag 77/69, Kommissionen mod Belgien (Recueil 1970, s. 237). Jeg citerer her fra den originale tekst (Recueil 1970, s. 247):
»Ved et sådant ræsonnement tages der ikke hensyn til, at retssubjekterne — eller pligtsubjekterne — er Fællesskabets medlemsstater. Det er medlemsstaterne, der i henhold til artikel 5 skal træffe 'alle almindelige eller særlige foranstaltninger', som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af traktaten. Denne forpligtelse omfatter vidt forskellige områder, og det kan derfor blive nødvendigt for staterne at iværksætte foranstaltninger, som retligt set er helt forskellige. Der kan være tale om at indføre, ændre eller ophæve en lovgivning eller andre generelle bestemmelser eller om at træffe individuelle beslutninger med henblik på at sikre, at traktaten og de hertil udstedte gennemførelsesbestemmelser opfyldes. Hvorvidt dette kræver medvirken fra en eller flere af statsmagtens organer, er et spørgsmål, hvis løsning afhænger af den enkelte stats forfatningsordning, men dette forhold ændrer ikke forpligtelsernes omfang, idet der gælder de samme forpligtelser for alle, og fællesskabsmyndighederne har ikke kompetence til at træffe afgørelse herom. Ganske vist er det efter traditionel praksis i internationale forbindelser regeringerne, der står som de ansvarlige over for fællesskabsmyndighederne, men heraf følger ikke, at det kun er handlinger eller undladelser fra den udøvende myndighed eller fra et organ, der er underlagt denne, som kan danne grundlag for en stats ikke-over-holdelse efter traktatens artikel 169. En sådan kan foreligge, når en medlemsstat ikke opfylder en forpligtelse, der påhviler den, og det er uden betydning, hvilke nationale myndigheder der konkret kan tilregnes ikke-overholdelsen.«
Domstolen fulgte generaladvokaten på dette punkt og statuerede følgende (se præmis 15 i dommen, Recueil 1970, s. 243):
»En medlemsstat en ansvarlig i henhold til artikel 169, uanset hvilket af statens organer det er, hvis handling eller undladelse ligger til grund for krænkelsen, selv om det drejer sig om en forfatningsmæssigt uafhængig institution«.
Domstolen og generaladvokat Mayras kommer i det væsentlige til samme resultat i sag 39/72, Kommissionen mod Italien, (Sml. 1973, s. 101). Ganske vist var det her medlemsstatens parlament, der var den forfatningsmæssigt uafhængige institution, hvis handling eller rettere undladelse i hver af disse sager lå til grund for medlemsstatens forsømmelighed, men det princip, der blev fastlagt her, er tilstrækkelig bredt til også at måtte omfatte den dømmende magt i en medlemsstat. I hvert fald ud fra et logisk synspunkt. Jeg husker også, at jeg ikke tøvede med at indtage dette standpunkt i sag 9/75 Meyer-Burchhardt mod Kommissionen (Sml. 1975, s. 1171 og s. 1187).
På den anden side er det indlysende, at en medlemsstat ikke kan anses for at have undladt at opfylde en forpligtelse i henhold til traktaten, blot fordi en af dens domstole er nået frem til en forkert afgørelse. En vildfarelse er ikke noget brud på traktaten, uanset om den er af faktisk eller af retlig art. På det retlige plan ville artikel 169 kun komme ind i billedet, såfremt en domstol i en medlemsstat forsætligt ignorerede eller tilsidesatte fællesskabsretten. Jeg tror derfor, at de betænkeligheder, der her foresvæver regeringen for Det forenede Kongerige, er ubegrundede.
Såfremt vildfarelsen ikke desto mindre kunne tænkes at indebære et traktatbrud, kan jeg ikke se, hvordan det skulle gøre nogen forskel i denne sammenhæng, om man antog, at en retsafgørelse fra en domstol er en »forholdsregel« efter direktivet, eller at retten, når dette ikke er tilfældet, er bundet af direktivet. I begge tilfælde består der den samme mulighed for vildfarelse.
Jeg tror, jeg kan behandle den alternative løsning fra regeringen for Det forenede Kongerige mere kortfattet.
Begrebet »forholdsregel« har ikke noget præcist indhold. Det må fortolkes i den sammenhæng, hvori det forekommer. Den blotte henstilling fra en embedsmand til den ansvarlige minister kan ikke i denne sammenhæng anses for en »forholdsregel«, da den ikke vil have nogen retsvirkning. Med en sådan henstilling kan man imidlertid ikke sidestille den henstilling, som er på tale i den foreliggende sag, og som har retlige virkninger. Det ville få mærkværdige konsekvenser at antage, at en sådan henstilling ikke var en »forholdsregel«. Det ville f.eks. betyde, at der — i hvert fald efter direktivets udtrykkelige ordlyd — kunne rettes en sådan henstilling alene på grundlag af tidligere straffedomme, selv om dette ikke var tilfældet med den udvisningsordre, som henstillingen sigtede på. Det er ikke noget svar på, hvad man, hvis jeg må beskrive det sådan, kunne kalde den semantiske side af sagen, at sige, at en national ret i hvert fald skal »tage hensyn til« de udtryk, der er anvendt i direktivet (som Det forenede Kongeriges juridiske rådgiver udtalte sig under den mundtlige forhandling som svar på nogle spørgsmål fra mig og et fra Domstolen). Hvis det antages, at »skal« her er ensbetydende med en retlig forpligtelse, modsiger dette svar i virkeligheden indlægget selv.
For en fuldstændigheds skyld skal jeg til sidst omtale nogle bemærkninger, der med grundlag i direktivets artikler 8, 9 og 10 blev fremsat under den mundtlige retsforhandling på Det forenede Kongeriges vegne. Jeg synes ikke, at nogen af disse artikler kaster ret meget lys over fortolkningen af artikel 3. Artiklerne 8 og 9 anvender ikke ordet »forholdsregel«. Artikel 10 anvender ordet »foranstaltninger« men klart i en anden betydning end i artikel 3. Det bruges her i betydningen generelle lov eller administrative bestemmelser, og ikke i betydningen handlinger i et konkret tilfælde. (Det forholder sig på samme måde med de udtryk, der anvendes i direktivets engelske, franske, nederlandske og tyske tekst. I den danske tekst er de udtryk, der svarer til »measure«, forskellige i artiklerne 3, 8, 9 og 10. I den italienske tekst anvendes det samme udtryk »provvedimenti« i artiklerne 3, 8 og 9, medens der i artikel 10 anvendes udtrykket »misure«).
Jeg mener derfor, at det, som svar på det første spørgsmål, der er forelagt Domstolen af underretten, bør statueres, at en henstilling om udvisning fra en domstol i en medlemsstat til denne stats udøvende myndighed er en »forholdsregel« efter direktivets artikel 3, stk. 1 og stk. 2, selv om den ikke er bindende for nævnte myndighed, blot den har retsvirkninger.
Underrettens andet spørgsmål lyder:
»Betyder bestemmelsen i artikel 3, stk. 2, i EØF-direktiv nr. 64/221, i henhold til hvilken tidligere straffedomme ikke alene … uden videre« kan begrunde forholdsregler vedrørende den offentlige orden eller sikkerhed, at tidligere straffedomme alene har betydning, for så vidt de er udtryk for en aktuel eller fremtidig tilbøjelighed til at handle i strid med den offentlige orden eller sikkerhed; hvilken betydning skal der i modsat fald tillæges udtrykket »alene … uden videre« i artikel 3, stk. 2, i EØF-direktiv nr. 64/221?«
Det fremgår af forlæggelseskendelsen, at grunden til, at dette spørgsmål stilles, er, at det blev gjort gældende på Bouche-reaus vegne ved underretten, at tidligere straffedomme kun er af betydning efter artikel 3, stk. 2, såfremt de er udtryk for en aktuel eller fremtidig vilje til at handle i strid med den offentlige orden eller sikkerhed, og at der ikke i den foreliggende sag var holdepunkter for en sådan antagelse. Anklagemyndighedens repræsentant gjorde herimod gældende, at artikel 3, stk. 2, skulle forstås således, at retten ikke af hensyn til beskyttelsen af den offentlige orden kan henstille udvisning alene på grund af en tidligere straffedom, men at den kan tage hensyn til den adfærd hos tiltalte, som førte til den tidligere straffedom.
Jeg skal straks sige, at anklagemyndigheden efter min opfattelse havde fuldstændig ret på dette punkt. Artikel 3, stk. 2, kan ikke fortolkes således, at en straffedom kan udgøre en hindring for en udvisning, som ellers er begrundet i en persons adfærd. Den kan heller ikke fortolkes således, at der kræves bevis for denne persons hensigter.
Underretten taler heller ikke om, at der skal føres bevis for disse hensigter. Den taler om »en aktuel eller fremtidig tilbøjelighed«. Jeg tror, at spørgsmålets kerne er, om artikel 3, stk. 1 og stk. 2, samlet skal forstås således, at den pågældende person i sin adfærd skal udvise en tilbøjelighed til at handle i strid med den offentlige orden eller sikkerhed, for at han kan udvises.
Kommissionen, og naturligvis også Bouchereau, hævder, at spørgsmålet skal besvares bekræftende. Men det hævdes, både af Det forenede Kongeriges regering og af Metropolitan Police, at et bekræftende svar på spørgsmålet ville være ensbetydende med at anerkende et for snævert kriterium. Særlig regeringen for Det forenede Kongerige peger på, at der er forekommet visse undtagelsestilfælde, hvor en udlændings personlige fremtræden har skabt et så voldsomt offentligt røre, at den offentlige orden kræver ham udvist, uden at han nødvendigvis kan siges at have afsløret nogen klar tilbøjelighed i den nævnte retning. Heri er jeg enig. Jeg mener, at en medlemsstat i et sådant tilfælde kan udvise en statsborger fra en anden medlemsstat fra sit område, på samme måde som en mand kan bortvise en gæst, eller for den sags skyld en slægtning, fra sit hus, hvis han har opført sig på en unødigt stødende måde. Ganske vist vil en sådan adfærd fra en persons side, som falder ind under artikel 3, normalt have en sådan karakter, at den pågældende må siges at udvise en særlig tilbøjelighed, men dette er ikke absolut nødvendigt.
Jeg er derfor enig med regeringen for Det forenede Kongerige i, at Domstolen skal fastholde, havad den statuerede i Ru-r/7/-sagen, hvor den antog (i dommens præmis nr. 28, Sml. 1975, 1231): »Retten for medlemsstaternes statsborgere til at rejse ind på en anden medlemsstats område, at opholde sig og bevæge sig dér kan derfor kun begrænses, såfremt deres tilstedeværelse eller deres adfærd udgør en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod den offentlige orden«. Jeg skal bemærke, at Domstolen herved fulgte det synspunkt, som generaladvokat Mayras havde givet udtryk for, ikke blot i denne sag, men også i den tidligere Bonsignore-sag, hvor han sagde, navnlig i relation til direktivets artikel 3 (Sml. 1975, s. 311):
»Direktivets forfattere har således ønsket, at de nationale myndigheder uafhængigt af enhver strafferetlig pådømmelse kun kan beslutte udvisning, i det omfang de personlige forhold hos den fællesskabs-statsborger, som har begået en lovovertrædelse, har indebåret eller truer med i fremtiden at indebære en sådan trussel mod den offentlige orden, at den pågældendes tilstedeværelse på værtslandets territorium ikke længere kan tåles.« og senere (på s. 315):
»Direktivet kræver i virkeligheden, at det indgreb i den nationale og offentlige orden, som skyldes det personlige forhold, er af en sådan art, at udvisning er nødvendig, enten fordi den offentlige orden er blevet alvorligt forstyrret ved de begåede handlinger, eller fordi det må befrygtes, at den pågældende gentager de samfundsskadelige handlinger.«
Hermed siger jeg naturligvis ikke, at Bou-chereaus adfærd har været af en sådan art, at hans fortsatte tilstedeværelse på Det forenede Kongeriges område ikke længere kan tåles. Det tilkommer de engelske domstole og ikke den europæiske Domstol at vurdere hans adfærd i så henseende. Men Domstolen må give et så fyldestgørende og præcist svar på den engelske underrets spørgsmål, som omstændighederne tillader.
Jeg vil gerne tage et vist mindre forbehold for den engelske formulerings vedkommende. Processproget i Rutili-sagen var fransk, og den vending, der blev brugt i den franske tekst af denne dom, som er den tekst, der har retsgyldighed (»une menace réelle et suffisamment grave pour l'ordre public«) er selvfølgelig upåklageligt fransk. Men den ordrette oversættelse til engelsk og anvendelsen af udtrykket »a threat to public policy«, lyder lidt besynderlig. I den foreliggende sag, hvor den engelske tekst af dommen har retsgyldighed, er det nok bedre at anvende udtrykket »a threat to the requirements of public policy«.
Jeg mener derfor, at Domstolen bør besvare underrettens andet spørgsmål således, at bestemmelsen i direktivets artikel 3, stk. 2, betyder, at en udvisningsordre grundet på den offentlige orden eller sikkerhed ikke må støttes alene på tidligere straffedomme, men kun er berettiget, såfremt den pågældendes tilstedeværelse eller adfærd udgør en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed.
I brugen af biordet »tilstrækkeligt« ligger der naturligvis en henvisning til det princip, som Domstolen har fastlagt i Watson og Belma nn-sagen og senere bekræftet i Sagulo-sagen, nemlig at de foranstaltninger, som medlemsstaterne træffer for statsborgere fra andre medlemsstater, skal være rimelige og ikke må stå i misforhold til adfærdens art.
Det tredje spørgsmål, underretten har forelagt Domstolen, lyder:
»Skal udtrykket »den offentlige orden« i EØF-traktatens artikel 48, stk. 3, for at begrunde eventuelle indskrænkninger i de rettigheder, der er hjemlet i artikel 48, fortolkes således, at det:
a)
omfatter statslige hensyn, selv om der ikke foreligger nogen trussel om brud på den offentlige fred eller orden, eller
b)
har en snævrere betydning og forudsætter, at der foreligger en trussel om brud på den offentlige orden, fred eller sikkerhed, eller
c)
har en anden og videre betydning?
Tre af de udtryk, der anvendes her, kræver en kommentar. Det gælder udtrykkene »Reasons of State« (»statslige hensyn«), »Breach of the public peace«, (»trussel om brud på den offentlige fred«), og »Order eller public order«, (»orden« eller »offentlig orden«).
»Reasons of State« (»statslige hensyn«) er ikke — for så vidt det afviger fra »Act of State« — et udtryk, der hører til engelsk jurisdisk terminologi, og jeg kender ej heller nogen hjemmel for dets anvendelse i fællesskabsretlig sammenhæng. Under den mundtlige forhandling opfordrede Domstolen procesdeltagerne til at udtale sig om, hvordan begrebet skal forstås i underrettens spørgsmål, men advokaterne kunne ikke give os megen hjælp her. Advokaten for Det forenede Kongerige kom nok nærmest sandheden, da han sagde, at begrebet efter hans mening skulle dække den offentlige interesse, som rækker ud over udtrykket: brud på freden og den offentlige orden. Efter min opfattelse er det et begreb, der har et så uklart indhold, at det er bedst at undgå det.
»Brud på den offentlige fred« synes her at stamme fra en oversætterfejl i den engelske tekst af Domstolens dom i Bonsignore-sagen, nemlig i præmis nr. 6, hvori det hedder (Sml. 1975, 307):
»Da afvigelser fra reglerne om den frie bevægelighed for personer er undtagelser, som skal fortolkes snævert, udtrykker begrebet 'personlige forhold' et krav om, at en udvisningsforanstaltning kun kan træffes til at imødegå sådanne trusler imod den offentlige orden og sikkerhed (breaches of the peace and public security), som kan hidrøre fra den pågældende person.«
I den tyske tekst, der er retsgyldig, er det udtryk, der svarer til »breaches of the peace and public security which might be committed by the individual affected«: »Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit … die von der betroffenen Einzelperson ausgehen könnten«, hvilket jeg mener ordret betyder: »Threats to public and security that could be occasioned by the person affected«, idet udtrykket »öffentliche Ordnung« (svarer til »public policy« (offentlig orden) i traktatens artikel 48. Den forkerte oversættelse er navnlig uheldig, fordi »breach of the peace«, som det blev påpeget af Det forenede Kongeriges regering, har en veldefineret betydning i engelsk ret, hvor det betegner en lovovertrædelse. Jeg må være fair mod Domstolens oversættelses-tjeneste og tilføje, at jeg har den mistænkt for at have grebet til dette udtryk for at undgå den sære vending på engelsk: »Threats to public policy« — selv om de accepterer denne særhed ved oversættelsen af Rutili-dommen.
Anvendelsen af udtrykket »public order« (offentlig orden) synes at afspejle en bemærkning, som blev fremført på Bouche-reaus vegne, og-som går ud på, at udtrykket »public policy« (nærmest: »almenvellet«) i artikel 48 skal tillægges en snæver betydning, som er beslægtet med betydningen af »public order«. Tiltaltes advokat henviste til forskellige internationale aftaler såsom Den europæiske Menneskerettighedskonvention, i hvis engelske tekst der i stedet for »public policy« anvendes »public order«, hvor den franske tekst taler om »ordre public«. (Se navnlig konventionens artikler 6 og 9). Alt dette kunne være til hjælp, såfremt »public order« havde en klar betydning i engelsk juridisk terminologi. Men dette er ikke tilfældet. Det er, så vidt jeg ved, et udtryk, som er ukendt i common law. Det eneste sted, jeg har set den anvendt i en lov, er i titlen til Public Order Act 1936, som blev vedtaget med særligt henblik på den britiske fascistbevægelse i 30'erne, og som havde begrænset rækkevidde. Som det fremgår af loven, var det dennes hovedformål at forhindre, at der blev båret uniformer i politisk øjemed, og at private opretholdt foreninger af militær o.l. art. Den indeholdt også bestemmelser om bevarelse af ordenen ved offentlige forsamlinger og vedtog ved navnlig at forbyde besiddelsen af angrebsvåben og brugen af trusler, ukvemsord eller fornærmelser ved sådanne lejligheder.
I modsætning til »public order« er »public policy« et velkendt begreb i common law. Fra tiltaltes side blev der henvist til en oplysende artikel af professor Lyon-Caen »La réserve d'ordre public en matière de liberté d'établissement et de libre circulation«, 1966, Revue trimestrielle de droit européen, s. 693), der indeholder en drøftelse af betydningen i lyset af de seks oprindelige medlemsstaters ret af begrebet »ordre public«, som i traktatens franske tekst svarer til »public policy« i den engelske tekst. Professor Lyon-Caen bemærker til at begynde med, at begrebet »ordre public« er blevet så vidt, at det ikke længere har nogen præcis betydning. Han mener, så vidt jeg kan forstå, at der findes tre områder, på hvilke begrebet kan påberåbes. Det første er i forholdet mellem private. Her kan det gøres gældende til begrænsning af aftalefriheden eller anvendelsen af fremmed ret, hvor denne ellers skulle have været anvendt. Inden for dette område svarer det til opfattelsen i common law af »public policy«, hvilket begreb almindeligvis finder anvendelse inden for kontraktrettens (hvor det kan gøre en kontrakt ugyldig, som ellers ville være bindende), inden for den internationale privatret (hvor det kan udelukke en fremmed lov, som ellers ville finde anvendelse) og inden for ejendomsretten (hvor det kan gøre en bestemmelse, der ellers ville finde anvendelse, ugyldig). Selvfølgelig er den »public policy«, der er tale om her, ikke regeringens public policy, men den, der udvikles i gældende ret af domstolene. Den er ikke desto mindre blevet beskrevet af fremstående common law-dommere som en »unruly horse for them to ride« (se f.eks. J. Burrough i Richardson mod Mellish (1924) 2 bind. 229, 252 og L. J. Scrutton i Foster mod Driscoll, 1929, 1 K.B. 470, 498). Det andet område, som professor Lyon-Caen mener, at begrebet »ordre public« finder anvendelse på er området for »public law« (offentlig ret). Han siger, at begrebet her anvendes som grundlag for at indskrænke eller ophæve en frihed som følge af væsentligere hensyn. Også det forekommer en engelsk jurist bekendt, selv om udtrykket »public law« ikke siger ham noget, og selv om han, i forvaltningsretlig sammenhæng, nok ville være tilbøjelig til snarere at henvise til begrebet »public interest« end til begrebet »public policy«. Professor Lyon-Caen ser et fællestræk i den måde, hvorpå begrebet »ordre public« kan gøres gældende inden for de to første områder, nemlig at det her anvendes om grundlag for at undtage fra den retsregel, der normalt ville finde anvendelse. Det tredje område, hvorpå begrebet anvendes, har imidlertid ikke del i det nævnte fællestræk. Inden for dette område udgør anvendelsen af »ordre public« ikke nogen undtagelse fra en regel, men selve den retlige hjemmel. Den danner altså grundlag for forvaltningens udøvelse af et praktisk ubegrænset skøn. Professor Lyon-Caen kalder dette for »un ordre public »spécial««. Det må i engelsk terminologi, så vidt jeg kan se, svare til begrebet »public good«, som er anvendt i Immigration Act 1971.
En af de værdifulde konklusioner, som professor Lyon-Caen har draget, er, at traktaten må anses for at have afskaffet den nævnte »ordre public »spécial«« for de statsborgere fra medlemsstaterne, som traktaten finder anvendelse på. »Ordre public«, siger han, er reduceret til en und-tagelsesmekanisme. Dette må være rigtigt, eftersom begrebet »public policy« (eller »ordre public«) i traktaten har til formål at skabe grundlag for en undtagelse fra det generelle princip om, at sådanne statsborgere ikke må forskelsbehandles. Jeg mener også, at professor Ly-on-Caens analyse viser, at der ikke opnås ret megen vejledning til forståelse af traktatens begreber »public policy«, »öffentliche Ordnung« etc. gennem en hensyntagen til, hvordan disse begreber opfattes i medlemsstaternes interne ret.
Der er en anden måde, hvorpå ordene i traktaten synes mig at angive rækkevidden af udtrykket »offentlig orden«, som det er brugt her. Sammenstillingen af udtrykkene »offentlig orden, offentlig sikkerhed og offentlig sundhed« viser efter min mening, at traktatforfatterne har forestillet sig, at de betegner tre forskellige begreber, selv om de måske overlapper hinanden.
Desuden synes traktatforfatterne at have overladt fastlæggelsen og udviklingen af begrebet »offentlig orden« til den afledte fællesskabsret og Domstolens afgørelser.
Det fremgår klart af Domstolens afgørelser, og navnlig af afgørelserne i Van Duyn- og Rutili-sagerne, at — og jeg citerer her fra afgørelsen i sidstnævnte sag (præmis 26, Sml. 1975, s. 1231) — »medlemsstaterne … i det væsentlige [har] frihed til i overensstemmelse med de nationale behov at bestemme, hvad hensynet til den offentlige orden kræver«. Denne frihed er imidlertid begrænset, og dens udøvelse er genstand for kontrol fra fællesskabsinstitutionernes side.
Det problem, som underretten i den foreliggende sag står overfor, kan derfor ikke løses, uden at det afklares, om der i fællesskabsretten findes særlige regler, som udtrykkeligt eller stiltiende begrænser det skøn, som en medlemsstat kan udøve i et tilfælde som det foreliggende.
I den forbindelse henviste Kommissionen i sit skriftlige indlæg til artikel 4, stk. 1 og 2, i direktiv nr. 64/221. Det gjorde de andre procesdeltagere ikke, men Domstolen opfordrede dem til at kommentere henvisningen under den mundtlige retsforhandling. Artikel 4, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. De eneste sygdomme eller lignende tilstande, der kan begrunde nægtelse af indrejse eller nægtelse af at udstede den første opholdstilladelse, er dem, som er anført i bilaget.
2. Sygdomme eller lignende tilstande, der viser sig efter udstedelsen af den første opholdstilladelse, kan ikke begrunde nægtelse af at forlænge opholdstilladelsen eller begrunde udvisning.«
Det bilag, som er omtalt i stykke 1, indeholder to afsnit. Afsnit A, som har overskriften »Sygdomme, der kan bringe den offentlige sundhed i fare«, er ikke relevant i den foreliggende sag. Men afsnit B, som har overskriften »Sygdomme og lignende tilstande, der kan bringe den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed i fare«, lyder som følger:
»1.
Afhængighed af giftstoffer;
2.
Alvorlige mentale forstyrrelser, åben-bare psykoser med ophidselsestilstande, vrangforestillinger eller hallucinationer med forvirringstilstande.«
Selv om jeg ikke tror, at det virkelig er relevant, skal jeg måske minde om, at Det forenede Kongeriges regering fortalte os under de mundtlige forhandlinger, at der var blevet udstedt en første opholdstilladelse til Bouchereau den 28. januar 1977, dvs. længe efter, at han var blevet dømt anden gang, og på et tidspunkt hvor sagens henvisning til Domstolen svævede. Dette erkendtes fra Bouche-reaus side.
Det er derimod efter min opfattelse væsentligere, at alle under de mundtlige retsforhandlinger var enige om, at der ikke fandtes noget bevis for, at Bouchereau skulle være afhængig af stoffer. Der var kun bevis for, at han havde været i ulovlig besiddelse af narkotika. Dette foranledigede Kommissionen dl i nogen grad at forlade det synspunkt, som Kommissionen havde gjort gældende i sit skriftlige indlæg, og at erkende, at artikel 4 ikke var direkte relevant i denne forbindelse.
Denne beredvillige enighed herom afspejler forskellen i engelsk ret mellem ulovlig besiddelse af skadelige narkotika, som er en strafbar handling, og afhængighed af giftstoffer, som ikke i sig selv er en lovovertrædelse, selv om den kan være en følge af en tidligere strafbar adfærd. Vi blev her henvist til Misuse of Drugs (Notification of and Supply to Addicts) Regulations 1973 (SI 1973, nr. 799) som er udsendt af indenrigsministeren i henhold til de beføjelser, der er tillagt ham ved Misuse of Drugs Act 1971, og som afløser tidligere bekendtgørelser af lignende art, vedtaget i henhold til tidligere lovgivning. Efter disse bekendtgørelser kan en læge for at sige det helt kort, erhverve tilladelse fra indenrigsministeren til at give narkotika til en person, som han anser for stofafhængig, efter at have forsynet the Chief Medical Officer ved Home Office med denne persons navn og visse andre oplysninger om ham. At en person, som er afhængig af stoffer, er i besiddelse af narkotika, der er givet ham i henhold til en sådan tilladelse, er ikke ulovligt. Bekendtgørelserne definerer en stofafhængig som en person, der »som følge af vedvarende brug af giftstoffer er blevet så afhængig heraf, at han har en uimodståelig trang til stofferne«. Bekendt gørelserne gælder kun for visse former for giftstoffer, som er opregnet på en liste. Jeg skal bemærke, at de giftstoffer, der blev fundet i Bouchereaus besiddelse, ikke er optaget på denne liste, formentlig fordi ingen af disse stoffer anses for at kunne give anledning til misbrug (hvilket selvfølgelig er noget andet end at sige, at de ikke anses for skadelige).
Efter de undersøgelser, jeg har gjort, findes der ingen helt tilsvarende bestemmelser i nogen anden medlemsstats lovgivning. Som man kan forvente, har de enkelte medlemsstater en forskellig lovgivning om narkotika, og i nogle medlemsstater er lovgivningen meget kompliceret. Men det ser ud til, at en besiddelse af skadelige narkotika, som der ikke er givet særlig tilladelse til, er en strafbar handling i alle medlemsstater undtagen Italien. I Italien er den eneste sanktion mod ulovlig besiddelse af narkotika, at den pågældende mængde narkotika kan konfiskeres, såfremt der findes mere, end hvad der er nødvendigt af terapeutiske grunde (se artikel 80 i lov nr. 685 af 22. december 1975, Gazz. Uff. 30. december 1975, nr. 342). På den anden side er ulovlig handel med narkotika en strafbar handling i Italien ligesom i andre medlemsstater. Der er to medlemsstater, nemlig Danmark og Nederlandene, hvor en persons besiddelse af cannabis eller et derivat heraf til eget brug, til forskel fra besiddelse af andre former for narkotika, åbenbart betragtes som en ubetydelig forseelse. I de fleste medlemsstater sidestilles stofafhængighed mere eller mindre med sygdom, og i to lande (nemlig Forbundsrepublikken Tyskland og Irland) sidestilles det i visse henseender med en mental sygdom. Mange medlemsstater har vedtaget regler for at sikre, at stofafhængige personer underkastes en medicinsk behandling frem for straf: se navnlig artikel 9 i den belgiske lov af 24. februar 1921, som ændret ved lov af 9. juli 1975 (Moniteur belge, 26. september 1975), den franske lov nr. 70-1320 af 31. december 1970 (JO de la République française af 3. januar 1971, ss. 74-76), hvorved der blev indføjet følgende nye artikler til Code de la santé publique: fra L 355-14 til L 355-21 og fra L 626 til 630-2, § 28 i den irske Misuse of Drugs Act 1977, artikel 100 i den italienske lov, som jeg allerede har omtalt, og artikel 23-30 i den luxembourgske lov af 9. februar 1973 (Memorial A nr. 12 af 3. marts 1973, s. 319).
Væsentligere end retsstillingen i de enkelte medlemsstater er det, som siges i selve direktivet. Det fremgår af artikel 4, at den kun finder anvendelse på »sygdomme eller lignende tilstande«. Virkningen af stykke 2 i denne artikel er, at en sygdom eller lignende distand, der indtræffer efter udstedelsen af den første opholdstilladelse, ikke kan begrunde udvisning. Betydningen af bilaget er, at det opregner visse særlige sygdomme og lignende tilstande, der efter artikel 4, stk. 1, kan begrunde nægtelse af indrejse eller nægtelse af at udstede den første opholdstilladelse. En sygdom eller lignende tilstand, der ikke er opregnet, kan ikke engang begrunde dette.
Det anbringende, der blev fremført under de mundtlige retsforhandlinger fra Bou-chereaus side, var i en nøddeskal, så vidt jeg forstod, at han, i tilfælde af at han havde været stofafhængig, ikke kunne have været udvist alene på dette grundlag; så meget desto mere kunne han ikke udvises alene på det grundlag, at han var blevet fundet i ulovlig besiddelse af narkotika. Dette er efter min mening ikke en nødvendig følgeslutning. Bouchereau ville sikkert ikke under nogen omstændighed kunne udvises, såfremt han blev stofafhængig efter udstedelsen af den første opholdstilladelse. Men artikel 4 indeholder ikke noget forbud mod at udvise en stofafhængig person af en anden grund end hans stofafhængighed, med mindre naturligvis denne grund er en anden sygdom eller lignende tilstand. Lad os forudsætte, at en person på en gang var medlem af scientology-samfun-det og stofafhængig. I så tilfælde ville han klart kunne udvises af Det forenede Kongerige, alene på grund af sin tilknytning til scientology-samfundet, men ikke på grund af sin stofafhængighed. Den ulovlige besiddelse af narkotika er ikke nogen sygdom eller lignende tilstand, selv om den ligesom sto'fafhængighed har en forbindelse med giftstoffer. Artikel 4 finder altså ikke anvendelse herpå og udelukker ikke, at den ulovlige besiddelse kan danne grundlag for en udvisning. I en medlemsstat, hvor dette anses for en strafbar handling eller på anden måde socialt skadeligt, er direktivets relevante bestemmelse artikel 3.
Tilbage bliver at undersøge, hvorledes Domstolen skal besvare underrettens tredje spørgsmål. Det forenede Kongeriges regering foreslår, at Domstolen kan indskrænke sig til at statuere, at begrebet »offentlig orden« i traktatens artikel 48 ikke er begrænset til en trussel om brud på den offentlige fred, orden eller sikkerhed. Dette er måske rigtigt, men jeg tror, at det ville være til større hjælp, om Domstolen uddybede det lidt mere og tilføjede, at dette begreb ikke skal fortolkes således, at det udelukker, at den omstændighed, at en person gentagne gange er blevet fundet i ulovlig besiddelse af skadelige narkotika, i givet fald kan danne grundlag for en begrænsning af de rettigheder, som er tillagt en arbejdstager ved traktatens artikel 48.
( 1 ) – Overeat fra engelsk.
Full & Egal Universal Law Academy