FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
F. CAPOTORTI
FREMSAT DEN 11. DECEMBER 1979 ( 1 )
Høje Ret.
1.
Bruxelles-konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, bestemmer som De ved, at i kontraktsforhold kan retten på det sted, »hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes« (artikel 5, stk. 1) også anerkendes som kompetent. Dette sted bestemmes ikke altid alene på grundlag af retsforskrifter; kontrahenterne kan udpege det efter aftale, idet de derved opnår det indirekte resultat, at der skabes en »speciel kompetence« i den i Bruxelles-konventionen forudsatte betydning.
På den anden side kan en ret eller retter i en kontraherende stat direkte tillægges kompetence af parterne ved en speciel værnetingsaftale, for hvilken konventionens artikel 17 opstiller visse formelle og materielle betingelser. Problemet i det præjudicielle fortolkningsspørgsmal, som den tyske Bundesgerichtshof har forelagt Domstolen, og som ligger til grund for denne sag, vedrører en sammenligning mellem den kontraktlige bestemmelse om opfyldelsesstedet og værnetingsaftalen med henblik på at få fastslået, om de restriktive betingelser, der gælder for sidstnævnte, også skal anses for anvendelige på en bestemmelse af nævnte art.
I den foreliggende sag har en tysk statsborger (Zeiger) bosat i München i Bayern, som hævder at have lånt en sum penge til en italiensk statsborger (Salinitri), boende på Sicilien, og som hævder stadig at have en del af denne sum til gode, sagsøgt den påståede debitor ved Landgericht München. Ifølge sagsøgeren var denne ret kompetent, fordi parterne på det pågældende tidspunkt mundtligt havde aftalt, at tilbagebetalingen af lånet skulle ske i München. Sagsøgte har bestridt såvel sin betalingsforpligtelse som aftalen om opfyldelsesstedet.
Landgericht München erklærede ved dom af 18. april 1977, at den ikke havde international kompetence med den begrundelse, at en mundtlig aftale om opfyldelsesstedet ikke kunne have indflydelse på rettens kompetence i henhold til konventionens artikel 5, nr. 1, når den afveg fra artikel 17, som kun anerkender værnetingsaftaler, der er skriftlige eller mundtlige med en skriftlig bekræftelse. Den tyske dommer erklærede sig inkompetent under henvisning til en bestemmelse i tysk ret, hvorefter opfyldelsesstedet for en kontraktlig forpligtelse i mangel af modstående aftale falder sammen med debitors bopæl (Bürgerliches Gesetzbuch § 269).
Underinstansens dom blev stadfæstet i ankeinstansen af Oberlandesgericht München ved dom af 9. november 1977. Denne ret antog, at Bruxelles-konventionens artikel 17 i mangel af en speciel undtagelsesbestemmelse gælder for alle værnetingsaftaler, og at aftaler om opfyldelsesstedet følgelig ikke kan have nogen virkning på rettens kompetence, hvis de ikke opfylder formkravene i artikel 17.
Under revisionsanken forelagde Bundesgerichtshof ved kendelse af 15. marts 1979 Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Kan en formløs og efter national ret — her tysk — gyldig vedtagelse mellem handlende (Vollkaufleute) af det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, skal opfyldes, skabe et værneting efter konventionens artikel 5, nr. 1, eller er en sådan vedtagelses gyldighed betinget af, at formkravene i konventionens artikel 17 er opfyldt?«
2.
Det må først bemærkes, at spørgsmålet må undersøges ud fra den antagelse, at to kontraherende parter har afsluttet en mundtlig aftale om opfyldelsesstedet for den forpligtelse, som senere bliver genstand for en tvist. Det har ingen interesse, om denne antagelse i det foreliggende tilfælde svarer til virkeligheden. Tilsyneladende har sagsøgeren i hovedsagen hævdet, at han ligeledes på det pågældende tidspunkt indgik en mundtlig værnetingsaftale, men dette falder uden for rammerne for min gennemgang.
Ifølge de tyske dommere i første og anden instans må der gælde de samme formforskrifter for aftaler om værnetinget og aftaler om opfyldelsesstedet på grund af den indflydelse, som de sidstnævnte nødvendigvis har på spørgsmålet om kompetencen. Men der er i virkeligheden tale om to typer aftaler, der er fundamentalt forskellige: De første har udelukkende en processuel virkning, de sidste har en materielretlig virkning, ledsaget af en processuel vikning, som følge af bestemmelserne i artikel 5, nr. 1, uafhængigt at parternes særlige vilje. Desuden medfører værnetingsaftalerne udelukkende kompetence for den eller de valgte retter, hvilket har til følge, at såvel den almindelige kompetenceregel (artikel 2) som de specielle kompetenceregler (artikel 5) ikke finder anvendelse; opfyldelsesstedet skaber derimod, uafhængigt af den måde, som det er fastsat på, en speciel kompetence, som konkurrerer med den almingelige kompetence og med de øvrige specielle kompetencer. Endelig er den i artikel 17 fastsatte kompetence uafhængig af enhver tilknytning mellem det omtvistede forhold og den valgte ret, mens kompetencen i henhold til artikel 5, nr. 1, netop berettiges ved den objektive tilknytning mellem et væsentligt aspekt i aftalen og den ret, der er anerkendt som kompetent.
På det strengt fortolkningsmæssige plan må det fastslås, at artikel 17 ved at henvise til aftaler, hvorved parterne »har vedtaget, at en ret eller retterne i en kontraherende stat skal være kompetente til at påkende allerede påståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold«, nøjagtigt beskriver deres særlige indhold, og tydeligt adskiller dem fra aftaler om fastsættelse af opfyldelsesstedet.
På den anden side indeholder artikel 5, nr. 1, intet, som lader formode, at der udelukkende tænkes på det sted, som ved lov er faststat til opfyldelse af kontraktlige forpligtelser med udelukkelse af de sted, som parterne har aftalt hertil under udøvelse af en ved lov anerkendt autonomi.
Vedrørende den måde, hvorpå værnetingskriteriet i artikel 5, stk. 1 skal fortolkes, er der under behandlingen af denne sag med rette blevet henvist til den dom, der blev afsagt af Domstolen den 6. oktober 1976 i sag 12/76, (Tessili mod Dunlop, Sml. 1973, s. 1473). I denne dom udtales det, at det tilkommer den nationale ret i henhold til reglerne i sin internationale privatret at afgøre, hvilken lov, der er anvendelig på det pågældende retsforhold, og i overensstemmelse med denne lov at fastlægge den omtvistede kontraktmæssige forpligtelses opfyldelsessted. Hvis de kontraherende parter derfor i henhold til den lovgivning, der finder anvendelse, kan udpege opfyldelsesstedet for en forpligtelse, som de har indgået aftale om, uden at der er fastsat noget krav om en bestemt form, er de pågældendes frie valg gyldigt, såvel med henblik på den ret, i henhold til hvilken aftalens materielretlige aspekter skal bedømmes, som med henblik på artikel 5, nr. 1 i Bruxelles-konventionen. Hvis man adskiller den ene konsekvens fra den anden, betyder det, skønt aftalen skal opfyldes på det af parterne udpegede sted, at retten på dette sted ikke kan anerkendes som værneting; men dette ville være i modstrid med ovennævnte bestemmelses bogstav og ånd, hvori den tanke som sagt kom til udtryk, at lokaliseringen af aftalen i opfyldelses-fasen er tilstrækkeligt til at skabe et værneting på samme sted.
Ovennævnte opfattelse finder bl.a. støtte i det argument, som Kommissionen med rette uddrager af artikel I i protokollen til Bruxelles-konventionen. Denne artikels stk. 1 bestemmer, at hvis en person, der har bopæl i Luxembourg, sagsøges ved en ret i en anden kontraherende stat i henhold til artikel 5 nr. 1, kan gøre indsigelse mod den pågældende rets kompetence; denne ret skal på embeds vegne erklære sig for inkompetent, hvis sagsøgte ikke giver møde. I stk. 2 fastsættes ligeledes en undtagelsesordning inden for rammerne af artikel 17 til fordel for personer, der har bopæl i Luxembourg, idet det heri bestemmes, at aftaler om kompetence kun får gyldighed for disse personer, såfremt de udtrykkeligt og specielt har accepteret aftalen. Det fremgår klart af den måde, disse to bestemmelser er placeret og formuleret på, at systemet med retten på opfyldelsesstedet og med den valgte ret er to helt forskellige ting.
3.
Løsningen på det opståede problem synes følgelig så klar, at man kan stille det spørgsmål, hvorledes retten i første og anden instans har kunnet træffe en helt modsat afgørelse. De er sandsynligvis i et vist omfang blevet påvirket af den nylige udvikling i civilprocesretten i Forbundsrepublikken, hvorved såvel mulighederne for valg af værneting som muligheden for at lade opfyldelsesstedet afgøre værnetinget er blevet begrænset (ved en ændring af ZPO § 38, henholdsvis § 29, stk. 2). Naturligvis kan der anføres gode grunde for denne udvikling: man har villet undgå, at parterne ved hjælp af en formløs aftale om opfyldelsesstedet omgår de formkrav, som gælder for værnetingsaftaler, og at de opnår det samme resultat — at udpege en anden ret end den, som i henhold til den almindelige regel er kompetent — på en anden og lettere måde.
Efter min mening kan faren for, at dette sker, ikke udelukkes eller ignoreres. De i artikel 17 opstillede betingelser udspringer klart af den hensigt at beskytte den svageste medkontrahent, og ud fra de samme overvejelser ville en lignende løsning som den, der fornylig blev anvendt i tysk ret vedrørende den processuelle virkning af værnetingsaftaler være meget formålstjenlige. Selv om Kommissionen under retsmødet har erklæret sig tilfreds med artikel 5 som den er, mener jeg de lege ferenda, at problemet fortjener en yderligere undersøgelse, og personligt beklager jeg, at forhandlingerne om konventionen af 9. oktober 1978 vedrørende de tre øvrige medlemsstaters tiltrædelse af Bruxelleskonventionen af 1968 ikke har ført til en sådan fornyet undersøgelse. Jeg mener heller ikke, at problemet fremstår anderledes, alene fordi den seneste konvention, som den britiske regering har bemærket under denne sag, har afsvækket formalismen i artikel 17; denne afsvækkelse består i virkeligheden i, at man i internationale handelsforhold anerkender de former, som er anerkendt ved kutyme, og anses for kendt af parterne, men bestemmelsen har opretholdt det kriterium, som gør værnetingsaftalens gyldighed afhængig af visse formelle og materielle betingelser. Kommissionen har endelig anført, at hvis der faktisk er valgt et opfyldelsessted, skaber dette et værneting, idet det herved underforstås, at det må fastslås, om viljen til at fastsætte opfyldelsesstedet er virkelig eller foregiven. Men det afhænger af den nationale ret, der finder anvendelse, om og under hvilke omstændigheder den nationale ret eventuelt kan betragte valget som foregivet og derfor som virkningsløst, eller fastslå, at parterne har misbrugt den beføjelse, som tillægges dem i så henseende, for at omgå de formkrav, der gælder for værnetingsaftaler.
Det står under alle omstandigheder fast, at lokaliseringen af den kontraktlige forpligtelse i opfyldelsesfasen under konventionens system påvirker værnetinget, uanset på hvilken måde denne lokalisering er sket (ved lov eller ved aftale mellem parterne og uden nogen skærpelse af formkravene til denne). Jeg mener derfor, at Domstolen bør besvare det præjudicielle spørgsmål, som er blevet forelagt den af Bundesgerichtshof ved kendelse af 15. marts 1979, således:
Hvis opfyldelsesstedet for en kontraktlig forpligtelse er vedtaget af parterne ved en aftale, der er gyldig i henhold til den nationale ret, der skal finde anvendelse på kontrakten, er retten på dette sted i medfør af artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen af 27. september 1968 kompetent til at påkende tvister vedrørende denne forpligtelse, uanset om formkravene i artikel 17 er opfyldt.
( 1 ) – Oversat fra italiensk.
Full & Egal Universal Law Academy