SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 4. MAI 1982
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
In den verbundenen Rechtssachen, die den Gegenstand dieser Schlußanträge bilden, ist über die Gültigkeit der Richtlinie der Kommission vom 25. Juni 1980 Nr. 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen (ABl. L 195 vom 29. 7. 1980, S. 35) zu befinden. Der Inhalt dieser auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere dessen Artikel 90 Absatz 3, gestützten Richtlinie läßt sich wie folgt skizzieren:
Gemäß Artikel 1 soll die Transparenz dadurch gewährleistet werden, daß die Mitgliedstaaten die unmittelbar oder über andere öffentliche Unternehmen oder Finanzinstitute erfolgende Bereitstellung öffentlicher Mittel für öffentliche Unternehmen und deren tatsächliche Verwendung offenlegen. Die finanziellen Beziehungen, deren Transparenz zu gewährleisten ist, betreffen nach Artikel 3 insbesondere den Ausgleich von Betriebsverlusten, Kapitaleinlagen oder-ausstattungen, nicht rückzahlbare Zuschüsse oder Darlehen zu Vorzugsbedingungen, die Gewährung von finanziellen Vergünstigungen durch Verzicht auf Gewinne oder Nichteinziehung von Schuldforderungen, den Verzicht auf eine normale Verzinsung der eingesetzten öffentlichen Mittel sowie den Ausgleich von durch die öffentliche Hand auferlegten Belastungen. Artikel 5 sieht vor, daß die Mitgliedstaaten die Angaben über die fraglichen finanziellen Beziehungen der Kommission fünf Jahre lang zur Verfügung halten und ihr auf Verlangen mitteilen. Artikel 2 stellt klar, daß im Sinne dieser Richtlinie unter öffentlicher Hand der Staat sowie andere Gebietskörperschaften zu verstehen sind. Als öffentliches Unternehmen soll jedes Unternehmen gelten, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Ein solcher beherrschender Einfluß wird vermutet, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs-oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann. Ausgenommen von der Anwendung der Richtlinie sind gemäß Artikel 4 einmal kleinere Unternehmen und Dienstleistungsunternehmen, deren Tätigkeit nicht geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen, zum anderen die öffentlichen Kreditanstalten und schließlich solche Unternehmen, die im Bereich der Wasser-und Energiewirtschaft einschließlich Kernenergie, Uraniumproduktion und-anreicherung, Wiederaufarbeitung bestrahlter Brennstoffe sowie Verarbeitung von plutoniumhaltigen Stoffen sowie auf dem Gebiet des Post-, Fernmelde-und Verkehrswesens tätig sind. Laut Artikel 8 schließlich war die Richtlinie bis zum 31. Dezember 1981 in nationales Recht umzusetzen.
Vor Ablauf dieser Frist haben die Regierungen der Französischen Republik, der Italienischen Republik und des Vereinigten Königreichs mit Schriftsätzen, die am 16., 18. beziehungsweise 19. September 1980 beim Gerichtshof eingegangen sind, jeweils Klage gegen die Kommission gemäß Artikel 173 EWG-Vertrag erhoben mit dem Antrag, die genannte Richtlinie aufzuheben. Die Regierung der Französischen Republik ist zudem den Klagen der Italienischen Republik und des Vereinigten Königreichs auf seiten der Klägerinnen als Streithelfer beigetreten. Zur Unterstützung der Kommission, die beantragt hat, die Klagen als unbegründet abzuweisen, wurden die Bundesrepublik Deutschland und das Königreich der Niederlande als Nebenintervenienten zugelassen.
Zu diesen Klagen, die auf Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des Vertrages sowie auf Ermessensmißbrauch gestützt sind, nehme ich wie folgt Stellung:
1.
Die Klägerinnen stützen ihre Klagen in erster Linie und hauptsächlich auf den Klagegrund der Unzuständigkeit der Kommission, die ihrer Meinung nach nicht befugt war, eine Richtlinie dieses Inhalts zu erlassen. Im wesentlichen übereinstimmend tragen sie vor, Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag räume der Kommission als „Hüterin des Vertrages“ lediglich die Befugnis ein, im Einzelfall gegenüber bestimmten Mitgliedstaaten tätig zu werden, gewähre aber nicht eine allgemeine Rechtsetzungskompetenz zur Schaffung neuer, nicht im Vertrag festgelegter Verpflichtungen der Mitgliedstaaten. Der Regelungsgegenstand der Richtlinie stehe außerdem in so engem Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich der Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag, daß ausschließlich der Rat gemäß Artikel 94 EWG-Vertrag eine Rechtsetzungsbefugnis gehabt hätte. Soweit die Kommission aber ein über den Bereich der staatlichen Beihilfen hinausgehendes Informationsbedürfnis gehabt habe, hätte nach Ansicht der Klägerinnen Artikel 213 EWG-Vertrag die notwendige Rechtsgrundlage abgegeben, der ebenfalls die Beteiligung des Rates voraussetze.
Zur Prüfung des ersten Arguments, mit dem die formelle Frage nach dem Umfang der durch Artikel 90 Absatz 3 der Kommission eingeräumten Rechtsetzungskompetenz angesprochen wird, ist es notwendig, zunächst den Wortlaut dieser Vorschrift in Erinnerung zu rufen:
„Die Kommission achtet auf die Anwendung dieses Artikels und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten.“
Mit dieser Formulierung haben die Vertragsschöpfer, unter Berücksichtigung des nach Artikel 4 EWG-Vertrag für die Gemeinschaft geltenden Grundsatzes der Einzelermächtigung, eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Kommission einmal in alleiniger Zuständigkeit dazu berufen ist, für die Anwendung von Artikel 90 EWG-Vertrag Sorge zu tragen und zum anderen zur Erfüllung dieser Aufgabe in originärer Zuständigkeit die dort genannten Rechtsakte an die Mitgliedstaaten richten kann. Die fragliche Vorschrift ist somit lex specialis zu Artikel 155 EWG-Vertrag, wonach die Kommission unter anderem für die Anwendung des Vertrages Sorge zu tragen hat und nach dessen Maßgabe in eigener Zuständigkeit Entscheidungen — Entscheidungen sind hier bekanntlich im untechnischen Sinne gemeint — treffen kann. Weitere Beispiele für die alleinige Zuständigkeit der Kommission zum Erlaß von Rechtsakten im Bereich der Anwendung der Wettbewerbsregeln finden sich im übrigen in den Artikeln 80, 89 und 93 des EWG-Vertrags.
Demgegenüber kommt, wie die Klägerinnen zu Recht hervorheben und wie gleichfalls am Beispiel der Wettbewerbsregeln gezeigt werden kann — genannt seien hier die Artikel 87 und 94 EWG-Vertrag —, in der Regel dem Rat die Kompetenz zum Erlaß von Durchfiihrungsvorscbrìfien zur Ergänzung und Konkretisierung der vertraglichen Normen zu.
Aus dieser Unterscheidung zwischen Rechtsakten, die der Anwendung der Vertragsvorschriften dienen, und solchen, die zu deren Durchführung erlassen werden können, kann aber nicht, entgegen der insbesondere von der britischen und italienischen Regierung vertretenen Meinung, gefolgert werden, daß die Kommission in Erfüllung ihrer überwachenden Aufgabe keine Rechtsakte von allgemeiner Tragweite, sondern nur Maßnahmen zur Regelung von Einzelfällen ergreifen könne.
Wenn dies auch, wie die genannten Beispiele zeigen, die Regel sein mag, beweist doch schon der Wortlaut von Artikel 90 Absatz 3, daß die Kommission in Erfüllung ihrer Aufgabe die Wahl hat zwischen dem Instrument der Richtlinie und dem der Entscheidung. Hierbei dürfte insbesondere nicht der britischen Regierung zuzustimmen sein, die zwischen Richtlinien mit generellem, legislativem Inhalt und speziellen, administrativen Richtlinien unterscheiden möchte und folglich die Kommission im Rahmen von Artikel 90 nur zum Erlaß von Rechtsakten der letztgenannten Art für befugt hält.
Eine solche Differenzierung läßt sich auch nicht, wie die britische Regierung meint, aus der jeweiligen vertraglichen Terminologie, je nachdem, ob der Begriff „erläßt“ oder aber „richtet an“ gebraucht wird, ableiten. Hiergegen spricht bereits der Wortlaut von Artikel 189 Absatz 1 EWG-Vertrag, wonach „zur Erfüllung ihrer Aufgaben und nach Maßgabe dieses Vertrages ... der Rat und die Kommission Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen erlassen...“. Mit der Wendung „richtet an“ soll dagegen, wie Artikel 189 Absatz 3 EWG-Vertrag zeigt, lediglich klargestellt werden, daß nur die Mitgliedstaaten Adressaten einer Richtlinie sein können. Die zuständigen Organe können dabei, wie zwischenzeitlich eindeutig feststeht, zwischen dem Erlaß von „individuellen“, an bestimmte einzelne Mitgliedstaaten adressierten oder auch von „allgemeinen“, in gleicher Weise für alle Mitgliedstaaten bestimmten Richtlinien wählen. Wenn demnach in Artikel 97 Absatz 2 EWG-Vertrag, der einen Verstoß gegen bestimmte steuerliche Vorschriften voraussetzt, folgerichtig die Rede davon ist, daß die Kommission geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an den betreffenden Staat richtet, so kann aus dieser Formulierung nicht, wie die britische Regierung meint, gefolgert werden, daß der Ausdruck „richtet an“ immer nur den Erlaß von „individuellen“ Richtlinien zuläßt.
Die der Kommission eingeräumte Befugnis zum Erlaß von Richtlinien generellen Inhalts, die in gleicher Weise für alle Mitgliedstaaten verbindlich sind, steht auch nicht, wie die britische Regierung meint, im Widerspruch zur vertraglich vorgesehenen Gewaltenteilung zwischen Rat und Kommission. Ganz abgesehen davon, daß das Montesquieu'sche Prinzip in der Gemeinschaft ohnehin nur unvollkommen verwirklicht ist, kann nicht davon gesprochen werden, daß die Kommission immer nur exekutive, der Rat immer nur legislative Entscheidungskompetenzen hat. Mag dies auch die Regel sein, so gibt es neben der vorliegenden Bestimmung eine Reihe weiterer Artikel, wie Artikel 13 Absatz 2, Artikel 33 Absatz 7 und Artikel 97 Absatz 2 des EWG-Vertrags, in denen der Kommission gleichfalls originäre Befugnisse zum Erlaß von Richtlinien, in Artikel 48 Absatz 3 Buchstabe d sogar zum Erlaß von Durchführungsverordnungen eingeräumt werden. Selbst wenn man mit der britischen Regierung davon ausgeht, daß es sich dabei zum größten Teil um zeitlich beschränkte Ausnahmen von der grundsätzlich dem Rat zustehenden Gesetzgebungskompetenz mit Übergangscharakter handelt, muß zumindest die fragliche Bestimmung des Artikels 90 Absatz 3 EWG-Vertrag als eine solche expressis verbis vorgesehene Ausnahme angesehen werden, deren Geltung keiner zeitlichen Beschränkung unterliegt.
Der dem EWG-Vertrag zugrundeliegenden „balance of power“ wird offensichtlich dadurch Rechnung getragen, daß die Rechtsetzungskompetenz der Kommission „auf die Anwendung dieses Artikels“ beschränkt ist. Dadurch ist gewährleistet, daß die Kommission im Rahmen ihrer Überwachungsaufgaben nur solche Rechtsakte erlassen kann, die sich durch einen instrumentalen, technischen Charakter auszeichnen. Dies wiederum dürfte im übrigen der Grund dafür sein, daß die Vertragsschöpfer bei einer derartigen Rechtsetzungsbefugnis, die sich von der in der Regel dem Rat zustehenden Kompetenz zum Erlaß von Durchführungsvorschriften zu den vertraglichen Artikeln unterscheidet, von den dort üblichen Verfahrensgarantien, wie getrenntes Initiativrecht, Anhörung des Parlaments oder des Wirtschafts-und Sozialausschusses, abgesehen haben.
Da die Kommission demnach zum Erlaß solcher Richtlinien eine originäre Zuständigkeit hat und dabei nicht verpflichtet ist, die Zustimmung der genannten Institutionen oder auch der Mitgliedstaaten einzuholen, kann ihr folglich in formeller Hinsicht auch nicht der Vorwurf gemacht werden, den im Rahmen der Vorarbeiten von einigen Mitgliedstaaten vorgebrachten Bedenken gegen den Erlaß der Richtlinie nicht genügend Rechnung getragen zu haben.
2.
Zu den inhaltlichen Anforderungen, die an eine auf Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag gestützte Richtlinie zu stellen sind, vertreten die Klägerinnen weiterhin die Auffassung, die Kommission könne gestützt auf diese Vorschrift nur auf ein konkretes Verhalten der Mitgliedstaaten repressiv reagieren, nicht aber in abstrakter Weise Maßnahmen präventiver Art vorschreiben.
Auch diesem Vorbringen ist jedoch, wie schon am Wortlaut von Artikel 90 EWG-Vertrag gezeigt werden kann, nicht zu folgen. So heißt es in Absatz 3, daß die Kommission „auf die Anwendung dieses Artikels“ achtet. Der für die Behandlung des vorliegenden Falles einschlägige Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, auf dessen Anwendung die Kommission achten soll, lautet aber wie folgt:
„Die Mitgliedstaaten werden in bezug auf öffentliche Unternehmen ... keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 7 und 85 bis 94 widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten.“
Aufgabe der Kommission ist es folglich, einmal darauf zu achten, daß die Mitgliedstaaten in bezug auf die genannten Unternehmen keine mit dem EWG-Vertrag nicht zu vereinbarenden Maßnahmen beibehalten, was bedeutet, daß sie dafür Sorge tragen muß, daß bereits bestehende Maßnahmen abzuschaffen sind. Zum anderen hat sie darauf zu achten, daß die Mitgliedstaaten keine entsprechenden Maßnahmen treffen, das heißt künftig ergreifen werden. Demzufolge ist der Kommission in Artikel 90 Absatz 3 eindeutig die Aufgabe zugewiesen, nicht nur reaktiv, sondern auch prophylaktisch tätig zu werden, um Vertragsverletzungen zu verhindern.
In diesem Zusammenhang kommt auch, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, dem Umstand Bedeutung zu, daß ein Tätigwerden der Kommission aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag ausdrücklich nicht, wie dies zum Beispiel in den Artikeln 89, 93 Absatz 2 und 97 Absatz 2 EWG-Vertrag der Fall ist, von dem Vorliegen eines Verstoßes gegen bestimmte Vertragsvorschriften abhängig gemacht wird. Da in den zuletzt genannten Vorschriften ein vertragswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten die Voraussetzung für ein Tätigwerden der Kommission bildet, ist dort auch in erster Linie das Mittel der Entscheidung, also der Erlaß von Einzelakten, vorgesehen. Wenn Artikel 97 Absatz 2 dennoch den Erlaß geeigneter Richtlinien oder Entscheidungen vorsieht, wird ausdrücklich klargestellt, daß diese Rechtsakte „an den betreffenden Staat“ zu richten sind. Demgegenüber sieht Artikel 90 Absatz 3 die Wahl zwischen Richtlinien und Entscheidungen vor, die ganz allgemein „an die Mitgliedstaaten“ zu richten sind, und trägt mit dieser Formulierung einem möglichen Erlaß prophylaktischer Maßnahmen mit generellem abstraktem Inhalt Rechnung.
Gegen ein bloßes repressives Tätigwerden im Einzelfall spricht weiterhin, daß Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag nicht das in Artikel 169 EWG-Vertrag vorgesehene Vertragsverletzungsverfahren ersetzen soll, sondern daß es vielmehr Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, durch die Erstellung klarer Verhaltensregeln zu vermeiden, daß es zur Einleitung eines solchen, an eine Vertragsverletzung anschließenden Verfahrens kommt. Insofern ist der Kommission auch zuzustimmen, daß der Erlaß von Richtlinien, die auf Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag gestützt werden, als das mildere Mittel anzusehen ist gegenüber den der Kommission gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag obliegenden Verpflichtungen.
Das Verhältnis von Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag zu Artikel 169 EWG-Vertrag zeigt somit ebenfalls, daß zwischen dem, was die Kommission unternehmen muß, sobald sie eine vertragliche Zuwiderhandlung festgestellt hat, und dem, was sie zu unternehmen hat, damit eine solche Vertragsverletzung nicht eintrifft, zu unterscheiden ist. Für den letzteren Fall muß der Kommission bei sinnvoller Auslegung von Artikel 90 zumindest auch die Befugnis zugestanden werden, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die, wie der Gerichtshof in seinem Beschlußin der Rechtssache Camera Care ( 1 ) zu einer ähnlichen Problematik festgestellt hat, „unerläßlich sind, um ihr die wirksame Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen“.
3.
Damit bleibt im weiteren festzustellen, wie die der Kommission gemäß Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag obliegende Verpflichtung, unter anderem auf die Anwendung von Artikel 90 Absatz 1 zu achten, im einzelnen beschaffen ist. Hierzu ist es notwendig, den Inhalt und die Tragweite von Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag unter Berücksichtigung seiner Stellung im Vertragsgefüge insgesamt einer näheren Betrachtung zu unterziehen.
Diese Bestimmung regelt die Stellung der öffentlichen Unternehmen und damit die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand im Gemeinsamen Markt. Ihre Funktion kann, wie von allen Verfahrensbeteiligten eingeräumt wird, nicht ohne Heranziehung von Artikel 222 EWG-Vertrag gewürdigt werden, der vorsieht, daß der Vertrag die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt läßt. Die Mitgliedstaaten, in denen unterschiedliche Konzeptionen über die Rolle der öffentlichen Wirtschaft bestehen, können demnach auch grundsätzlich frei über den Bestand und die Ausgestaltung ihrer öffentlichen Unternehmen entscheiden. Andererseits muß diese Gestaltungsfreiheit insofern einer Beschränkung unterliegen, als sie nicht dazu benutzt werden darf, die vertraglichen Grundlagen, insbesondere den Grundsatz des freien Warenverkehrs und des unverfälschten Wettbewerbs, in Frage zu stellen. Das bedeutet aber, daß grundsätzlich alle Regeln des Vertrages fiir alle Unternehmen, sowohl private wie öffentliche, in allen Mitgliedstaaten in gleicher Weise gelten müssen und daß insofern öffentliche Unternehmen in einzelnen Mitgliedstaaten nicht bevorzugt behandelt werden dürfen.
Eine solche Verpflichtung zur Gleichbehandlung der privaten und öffentlichen Unternehmen folgt, wie insbesondere die Bundesregierung zu Recht hervorhebt, für die Mitgliedstaaten bereits aus Artikel 5 EWG-Vertrag. Wenn Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, der insofern, wie auch der Gerichtshof in der Rechtssache INNO ( 2 ) angedeutet hat, als lex specialis zu Artikel 5 EWG-Vertrag anzusehen ist, diese Verpflichtung nochmals ausdrücklich hervorhebt, sollte damit zum Ausdruck kommen, daß das Verhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und den öffentlichen Unternehmen von besonderer Art ist, das sich in mehrfacher Hinsicht von dem zwischen einem Staat und Privatunternehmen bestehenden Verhältnis unterscheidet. So ist nicht zu leugnen, daß die Träger öffentlicher Gewalt auf öffentliche Unternehmen andere Einflußmöglichkeiten haben als auf private und infolge des speziellen Gewaltverhältnisses besonders die Gefahr einer Förderung der öffentlichen Unternehmen besteht, die diese im Wettbewerb gegenüber Privatunternehmen begünstigen. Dies dürfte nicht zuletzt der Grund dafür gewesen sein, daß einerseits die Vorschrift systematisch in dem Kapitel des Vertrages angesiedelt ist, das den gemeinsamen Regeln über die Politik der Gemeinschaft auf dem Gebiet des Wettbewerbs gewidmet ist, und daß andererseits in der Vorschrift selbst neben den anderen Vertragsvorschriften ausdrücklich insbesondere auf die Einhaltung der Wettbewerbsregeln, wozu auch die Vorschriften der Artikel 92 bis 94 EWG-Vertrag über staatliche Beihilfe zu rechnen sind, verwiesen wird.
Das bedeutet aber, daß die Regeln über staatliche Beihilfen, wie der Gerichtshof bereits in der Rechtssache Steinike und Weinlig ( 3 ) zum Ausdruck gebracht hat, grundsätzlich in gleicher Weise sowohl auf öffentliche als auch auf private Unternehmen anzuwenden sind. Artikel 92 EWG-Vertrag bestimmt in diesem Zusammenhang, welche Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind oder als vereinbar angesehen werden können. Der Kommission kommt gemäß Artikel 93 Absatz 1 EWG-Vertrag die Aufgabe zu, bestehende Beihilfen zu überwachen und gemäß Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag eine präventive Kontrolle über beabsichtigte Beihilfen auszuüben. Absatz 2 dieser Vorschrift legt sodann unter anderem das von der Kommission einzuschlagende Prüfungsverfahren fest. Artikel 94 EWG-Vertrag schließlich räumt dem Rat die Befugnis ein, „alle zweckdienlichen Durchführungsverordnungen zu den Artikeln 92 und 93 [zu] erlassen und insbesondere die Bedingungen für die Anwendung des Artikels 93 Absatz 3 sowie diejenigen Arten von Beihilfen fest[zu]liegen, die von diesem Verfahren ausgenommen sind“.
Wenn vor diesem Hintergrund Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag der Kommission eine spezielle Rechtsetzungskompetenz zuweist, kann dies, wenn die Vorschrift überhaupt einen Sinn haben soll, nur bedeuten, daß die Kommission, wegen der Besonderheiten von staatlichen, an öffentliche Unternehmen gezahlten Beihilfen, eine Befugnis haben soll, die über die ihr in Artikel 93 eingeräumte Kompetenz hinausgeht und die sich nicht mit der dem Rat gemäß Artikel 94 EWG-Vertrag zustehenden Befugnis deckt. Aus dieser Kompetenz folgt, daß es im Hinblick auf die speziellen Beziehungen der Mitgliedstaaten zu den öffentlichen Unternehmen der Kommission obliegt, erforderlichenfalls die sich aus Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag in bezug auf staatliche Beihilfen ergebenden speziellen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zu konkretisieren. Artikel 90 EWG-Vertrag hat insofern, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, ergänzenden und subsidiären Charakter gegenüber den Vorschriften der Artikel 92 ff. EWG-Vertrag.
Bei der Betrachtung des der Kommission durch Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag eingeräumten Handlungsspielraums muß darüber hinaus berücksichtigt werden, daß nicht nur Artikel 222 EWG-Vertrag durch Artikel 90 EWG-Vertrag eingeschränkt wird, sondern daß umgekehrt auch die Vorschrift des Artikels 222 EWG-Vertrag einer auf Artikel 90 EWG-Vertrag gestützten Einwirkungsmöglichkeit der Kommission auf die innere Struktur öffentlicher Unternehmen Grenzen setzt, indem der Handlungsspielraum für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht über das vertraglich vorgesehene Maß eingeengt werden darf.
Ein solchermaßen eng umgrenzter Zuständigkeitsbereich, über den die Kommission im Rahmen des Artikels 90 Absatz 3 verfügt, gewährleistet, daß entgegen den von den Klägerinnen vorgetragenen Befürchtungen die Kommission keine allgemeine Kompetenz zur Begründung eines Sonderstatus für öffentliche Unternehmen beanspruchen kann, sondern einerseits nur tätig werden darf, wenn über die anderen Vertragsvorschriften hinausgehend sichergestellt werden soll, daß die Mitgliedstaaten oder andere Träger öffentlicher Gewalt ihre besondere Stellung gegenüber den öffentlichen Unternehmen nicht dazu benutzen, diese zu einem vertragswidrigen Verhalten zu veranlassen, und andererseits gewährleistet ist, daß die wirtschaftliche Betätigung öffentlicher Unternehmen dadurch nicht über das vertraglich vorgesehene Maß hinaus beschränkt wird.
4.
Im weiteren ist daher zunächst der Frage nachzugehen, ob andere spezielle vertragliche Regelungen den Erlaß einer Richtlinie der vorliegenden Art durch die Kommission ausschließen. Die Klägerinnen berufen sich hier im wesentlichen übereinstimmend darauf, daß wegen des engen inhaltlichen Zusammenhangs der Richtlinie mit den staatlichen Beihilfen allein der Rat gemäß Artikel 94 EWG-Vertrag zum Erlaß solcher Rechtsvorschriften zuständig gewesen wäre. Nach Auffassung der Kommission und auch der Bundesregierung dagegen fällt der Regelungsgegenstand der Richtlinie nicht in den Anwendungsbereich der Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag. Der Rat sei demnach nicht zum Erlaß einer solchen Vorschrift zuständig, da seine Befugnis nach Artikel 94 nicht über den Inhalt der genannten Artikel hinausgehen könne. Auch nach Ansicht der niederländischen Regierung hat die Kommission eine solche Zuständigkeit,unabhängig von der Frage, ob eventuell der Rat gleichfalls aufgrund von Artikel 94 EWG-Vertrag Vorschriften hätte erlassen können.
Bei der Würdigung dieser Kontroverse ist den Klägerinnen zuzugestehen, daß die Frage, welche Beihilfen mit dem Vertrag vereinbar sind oder sein können, in welchem Verfahren die Kommission sie prüfen kann und unter welchen Voraussetzungen der Rat eine Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar bezeichnen kann, nur anhand der Artikel 92 und 93 beantwortet werden kann. Die genannten Vorschriften sagen aber nichts darüber, wie die Kommission in Erfüllung ihrer Aufgaben in Erfahrung bringen kann, ob Beihilfen gewährt werden oder ob finanzielle Beziehungen bestehen, die möglicherweise als Beihilfe zu werten sind. Diese Lücke zu schließen, speziell im Hinblick auf die finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren öffentlichen Unternehmen, ist aber gerade Zweck der vorliegenden Richtlinie. Ein Zusammenhang mit den Vorschriften über die staatlichen Beihilfen kann dabei meines Erachtens insofern nicht geleugnet werden, als die Richtlinie ausschließlich dazu dient, die finanziellen Beziehungen aufzudecken, die es der Kommission ermöglichen, ihre Aufgaben nach Artikel 93 EWG-Vertrag zu erfüllen. Dies kommt in den dritten und fünften Erwägungsgründen der Richtlinie zum Ausdruck, indem dort festgestellt wird, daß „die Kommission die Pflicht [hat], dafür Sorge zu tragen, daß die Mitgliedstaaten weder öffentlichen noch privaten Unternehmen Beihilfen gewähren, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind,“ und daß „eine angemessene und wirkungsvolle Anwendung der Beihilfevorschriften des Vertrages auf öffentliche und private Unternehmen ... nur dann mögich [ist], wenn diese finanziellen Beziehungen transparent gemacht wrden“. Der Grund dafür, daß sich der Regelungsbereich der Richtlinie nur auf die öffentlichen Unternehmen erstreckt, kommt dann in den vierten und sechsten.Erwägungsgründen zum Ausdruck, indem dort gesagt wird, daß „die Vielschichtigkeit der finanziellen Beziehungen der öffentlichen Hand zu den öffentlichen Unternehmen ... jedoch die Erfüllung dieser Aufgabe behindern [kann]“ und daß „im Bereich der öffentichen Unternehmen ... diese Transparenz im übrigen ermöglichen [soll], eindeutig zwischen dem Tätigwerden des Staates als öffentliche Hand und als Eigentümer zu unterscheiden“.
Die Mitgliedstaaten werden deshalb in Artikel 5 der Richtlinie verpflichtet, Angaben über die in Artikel 1 genannten finanziellen Beziehungen während eines Zeitraums von fünf Jahren zur Verfügung zu halten und auf Verlangen der Kommission mitzuteilen, damit diese sich in dem Verfahren nach den Artikeln 92 und 93 EWG-Vertrag ein Urteil bilden kann, ob eine mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarende Beihilfe vorliegt oder nicht. Folglich steht fest, daß durch die Richtlinie nicht, wie insbesondere von der italienischen Regierung befürchtet, die in Artikel 93 EWG-Vertrag vorgesehenen Verfahrensgarantien beeinträchtigt werden. Dies wird im übrigen in den dreizehnten Erwägungsgründen ausdrücklich bekräftigt, indem klargestellt wird, daß diese Richtlinie die „übrigen Vorschriften des Vertrages, insbesondere dessen Artikel 90 Absatz 2, 93 und 223, unberührt [läßt]“.
Es ist weiterhin nicht zu bestreiten, daß aus der Aufstellung der finanziellen Beziehungen, die zur Verfügung zu halten ist, nicht ohne weiteres folgt, daß es sich dabei um Beihilfen im Sinne von Artikel 92 handelt, da diese Angaben notwendigerweise umfassender sein müssen als die Beihilfen. Demzufolge bleibt abschließend mit der Kommission und ihren Streithelferinnen festzuhalten, daß die Richtlinie weder eine Definition der Beihilfe gibt noch in das Verfahren zur Kontrolle der Beihilfen eingreift oder den Ablauf festlegt. Für den Erlaß solcher, die fraglichen Vorschriften ergänzender Maßnahmen wäre allenfalls, wie einzuräumen ist, der Rat aufgrund von Artikel 94 EWG-Vertrag zuständig.
Dieser Artikel gibt dem Rat zwar die Zuständigkeit für den Erlaß von Durchführungsverordnungen zu den Artikeln 92 und 93, besagt aber nicht, wie die Kommission zutreffend bemerkt, daß nur der Rat alle Fragen, die in irgendeinem Zusammenhang mit staatlichen Beihilfen stehen und über den Anwendungsbereich der Artikel 92 und 93 hinausgehen, regeln kann. Würde man diese Ansicht vertreten, hätte, wie ich bereits angedeutet habe, die Regelung des Artikels 90 EWG-Vertrag, soweit sie staatliche Beihilfen betrifft, keinen Sinn. Die in Artikel 90 Absatz 3 enthaltene Bezugnahme auf den gesamten Artikel sowie die ausdrückliche Erwähnung der Artikel 92 bis 94 in dessen Absatz 1 zeigen aber gerade, daß Fragen, die in Zusammenhang mit an öffentliche Unternehmen gewährten Beihilfen stehen und über die Regelung der Artikel 92 ff. EWG-Vertrag hinausgehen, von der Kommission im Rahmen des von mir beschriebenen Handlungsspielraums geregelt werden können.
Bei der vorliegenden Richtlinie geht es jedoch, wie ihr Inhalt zeigt, nicht um Beihilfen, sondern um jenes spezielle Zusatzproblem, daß im Verhältnis der Mitgliedstaaten zu den öffentlichen Unternehmen Beihilfen, insbesondere infolge der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand, eine besondere Form annehmen können und somit für die Kommission schwerer zu erkennen sind. Hierbei kommt insbesondere dem Umstand Bedeutung zu, daß Zuwendungen an öffentliche Unternehmen nicht wie Zuschüsse privater Gesellschafter an ein Unternehmen aus dem Privatvermögen dieser Gesellschafter kommen, das in jeder Beziehung dem unternehmerischen Risiko unterliegt, sondern direkt oder indirekt aus Mitteln des staatlichen Haushalts. Aus diesem Grunde ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, daß bei der Verwendung dieser Mittel kaufmännische Gesichtspunkte eines Unternehmers nicht immer eine Rolle spielen. Mag es auch, wie die französische Regierung einwendet, innerhalb privatwirtschaftlicher Konzerne ebenfalls solche finanziellen Transaktionen geben, die als Beihilfen zu werten sind, ist doch nicht zu leugen, daß solche Zuwendungen schon aus Gründen natürlichen Gewinnstrebens und der Begrenztheit privater Ressourcen, was die Dauer und den Umfang anbelangt, engere Grenzen gesetzt sind, als dies bei staatlichen Zuweisungen der Fall ist.
Darüber hinaus ist es häufig bei den öffentlichen Unternehmen besonders schwierig, zwischen erwerbswirtschaftlichem Verhalten und Vorgängen, die Artikel 92 EWG-Vertrag unterfallen, zu unterscheiden. Dies gilt insbesondere dann, wenn es zwischen Eigentümerinvestitionen, Kapitalerhöhungen oder Verlustausgleich und wirtschaftlich oder sozialpolitisch begründeter staatlicher Förderung eine Abgrenzung zu treffen gilt. Nicht zuletzt können wegen der engen Verbindung zwischen öffentlicher Gewalt und öffentlichen Unternehmen Zuwendungen oder andere Vergünstigungen, die als Beihilfen zu betrachten sind, in Formen gewährt werden, die für den Außenstehenden, wenn überhaupt, nur schwer zu erkennen sind.
Insofern vermag ich auch nicht der französischen und italienischen Regierung zuzustimmen, die unter Hinweis auf die bei ihnen bestehende rechtliche Trennung zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen auf der einen und dem Staat auf der anderen Seite vortragen, die Finanzgeschäfte des Staates mit den öffentlichen Unternehmen könnten immer aus den Haushaltsgesetzen, Bilanzen, Jahresabschlüssen oder sonstigen Veröffentlichungen entnommen werden. Gegen diese These spricht, wie mir scheint, bereits die Tatsache, daß Beihilfen in den mannigfaltigsten Formen auftreten können und nicht notwendigerweise publik werden müssen, sei es, daß sie infolge der in den verschiedenen Mitgliedstaaten bestehenden Meinungsunterschiede über die Rolle öffentlicher Unternehmen nicht als Subventionen angesehen werden, sei es, daß es sich nicht um eine direkte Finanzierung handelt. Als Beispiel sei hier nur die Möglichkeit erwähnt, zinsgünstige wettbewerbsverzerrende Kredite durch vom Staat getragene, aber privatrechtlich tätige Kreditinstitute zu vergeben.
Diese speziellen Probleme, die im Hinblick auf die finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren öffentlichen Unternehmen bestehen und der Kommission ihre Überwachungsaufgabe in erheblichem Maße erschweren oder gar unmöglich machen, rechtfertigen es folglich, daß die Kommission eine Regelung der vorliegenden Art, gestützt auf Artikel 90 Absatz 3, erlassen kann, die die materiellen Vorschrißen der Artikel 92 ff. EWG-Vertrag unangetastet läßt und nur die technischen Voraussetzungen schafft, damit sie ihrer Verpflichtung nachkommen kann. Dies gilt um so mehr, als sie die gleichen Angaben, die durch diese Richtlinie verlangt werden, auch durch individuelle Entscheidungen und in Form eines abstrakten Fragenkatalogs von den einzelnen Mitgliedstaaten verlangen könnte.
Nicht abschließend braucht meines Erachtens in diesem Zusammenhang die Frage geklärt zu werden, ob nicht auch der Rat, gestützt auf Artikel 94, im Wege einer „zweckdienlichen Durchführungsverordnung zu den Artikeln 92 und 93“ eine entsprechende Regelung erlassen könnte. Selbst wenn man diese Möglichkeit aufgrund einer „effet utile“-Auslegung des Artikels 94 bejaht, wird damit die spezielle Zuständigkeit der Kommission nach Artikel 90 EWG-Vertrag nicht ausgeschlossen. Wenn nämlich im Rahmen der Anwendung dieses Artikels Rechtsakte ergehen, kann es aus der Natur der Sache zu Überschneidungen mit dem Kompetenzbereich kommen, der dem Rat beim Erlaß von Durchführungsverordnungen gemäß Artikel 94 EWG-Vertrag zusteht, ohne daß von einer konkurrierenden Zuständigkeit zwischen Kommission und Rat im eigentlichen Sinne gesprochen werden kann. Eine solche Möglichkeit bringt im übrigen, wie die Kommissionen zu Recht bemerkt, nicht die Gefahr einer unterschiedlichen Doppelregelung mit sich, da der. Rat gemäß Artikel 94 EWG-Vertrag nur auf Vorschlag der Kommission rechtsetzend tätig werden kann, diese aber bei der Formulierung ihrer Vorschläge die Möglichkeit hat, der bestehenden Lage Rechnung zu tragen.
5.
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen kann die Kommission im Rahmen der Wahrnehmung ihrer nach Artikel 90 EWG-Vertrag bestehenden Kontrollfunktion auch nicht auf Artikel 213 EWG-Vertrag verwiesen werden, der vorsieht, daß die Kommission zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben alle erforderlichen Auskünfte einholen und alle erforderlichen Nachprüfungen vornehmen kann, wobei der Rahmen und die nähere Maßgabe hierfür vom Rat nach Maßgabe des EWG-Vertrags festzulegen sind. Schon aus Gründen der dem Vertrag zugrundeliegenden Sachlogik kann diese Vorschrift auf solche Auskunftsersuchen, die die Kommission im Rahmen ihrer Zuständigkeit an die Mitgliedstaaten richtet und die diese aufgrund der ihnen gemäß Artikel 5 EWG-Vertrag obliegenden Mitwirkungspflicht ohnehin sachgemäß und vollständig beantworten müssen, keine Anwendung finden. So wäre es geradezu widersinnig, wenn die Kommission sich die zur Erfüllung ihrer vertraglichen Aufgaben notwendigen Informationen von den Mitgliedstaaten ohne Mitwirkung des Rates nicht verschaffen könnte. Folglich kann es nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift sein, der Kommission ein Auskunftsrecht gegenüber den Mitgliedstaaten einzuräumen, das von einem Tätigwerden des Rates abhängig ist, sondern ihre Bedeutung kann nur darin liegen, die Information gegenüber den Unternehmen und sonstige Dritten zu regeln, die im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten, nicht den aus Artikel 5 resultierenden Verpflichtungen unterliegen.
Da der Kommission in Artikel 90 Absatz 3 die Befugnisse ausdrücklich eingeräumt werden, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, bedarf es, soviel sei abschließend zu der Frage, inwieweit die Zuständigkeit der Kommission durch andere vertragliche Vorschriften ausgeschlossen ist, gesagt, auch keines Rückgriffs auf die dem Rat gemäß Artikel 235 EWG-Vertrag zustehenden Befugnisse.
6.
Nachdem somit davon auszugehen ist, daß die Kommission grundsätzlich in Form einer Richtlinie die Offenlegung der finanziellen Beziehungen zwischen der öffentlichen Hand und den öffentlichen Unternehmen verlangen kann, bleibt im folgenden noch zu prüfen, oh sie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Richtlinie ermessensmißbräuchlich gehandelt oder gegen sonstige vertragliche Grundsätze verstoßen hat.
Die französische und italienische Regierung machen geltend, daß die Richtlinie neue, über die in Artikel 5 verankerte Mitwirkungspflicht hinausgehende Verpflichtungen der Mitgliedstaaten begründe. Hier sei insbesondere die materielle Pflicht zur Unterrichtung der Kommission zu nennen, deren Nichtbeachtung das Verfahren des Artikel 169 EWG-Vertrag auslösen könne.
Wie bereits gesagt, soll die Richtlinie aber lediglich die Bereitstellung der Unterlagen gewährleisten, die die Kommission in die Lage versetzen, im Einzelfall eine Prüfung gemäß Artikel 92 ff. vorzunehmen. Lediglich auf Verlangen sind der Kommission somit Informationen über Fakten zu liefern, über die die Mitgliedstaaten ohnehin verfügen und die gemäß Artikel 6 der Richtlinie grundsätzlich auch nicht weitergegeben werden dürfen. Die in Artikel 3 der R chtlinie genannten Beispiele umfassen insofern auch nur solche finanziellen Beziehungen, die als Maßnahme im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag zu werten sind. Unter solchen „Maßnahmen“ muß nämlich grundsätzlich, soll die Vorschrift überhaupt ihren Sinn und Zweck erfüllen, jede Zuwendung von Geldmitteln oder jedes Gewähren geldwerter Vergünstigungen an öffentliche Unternehmen durch den jeweiligen Träger öffentlicher Gewalt, d. h. jedes Handeln oder Nichthandeln im finanziellen Bereich, verstanden werden.
Die Mitgliedstaaten müssen folglich immer damit rechnen, daß die Kommission in Erfüllung ihrer Überwachungspflicht die Offenlegung solcher „Maßnahmen“ verlangen kann. Die Pflicht der Kommission, diese Maßnahmen zu überprüfen, zieht über Artikel 5 EWG-Vertrag die Pflicht der Mitgliedstaaten nach sich, die Kommission auf Verlangen über diese „Maßnahmen“ zu informieren, was wiederum bedeutet, daß die entsprechenden Unterlagen bereitzuhalten sind. Die Richtlinie begründet folglich keine neuen Pflichten flir die Mitgliedstaaten, sondern enthält nur solche Anforderungen, die bei einer konkreten Untersuchung auf gezielte Fragen hin gleichermaßen zu beachten wären. Insofern macht es keinen Unterschied, ob die Fragen in Form individueller Entscheidungen an bestimmte Mitgliedstaaten gerichtet werden oder ob sie sich in Form einer Richtlinie an alle Mitgliedstaaten wenden.
7.
Gegen die Gültigkeit der Richtlinie wird weiterhin eingewandt, sie sei nicht erforderlich gewesen und gehe jedenfalls in ihren Anforderungen über das notwendige Maß hinaus. Nachdem wir aber gesehen haben, daß Artikel 90 Absatz 3, entgegen dem insbesondere von der französischen Regierung vertretenen Standpunkt, nicht den Zweck verfolgt, der Kommission lediglich eine subsidiäre Zuständigkeit für den Fall der Nichtzuständigkeit des Rates einzuräumen, kann das Tatbestandsmerkmal „erforderlichenfalls“ nur die Bedeutung haben, daß wegen der komplexen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren öffentlichen Unternehmen der Kommission bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben ein Beurteilungsspielraum eingeräumt werden soll, ob sie ein Tätigwerden flir erforderlich hält oder nicht.
Daß die Kommission mit dem Erlaß der fraglichen Richtlinie diesen Spielraum, dessen Grenzen infolge des zu beurteilenden komplexen Sachverhalts weit gesteckt sein müssen, überschritten hat, vermag ich nicht zu erkennen. Zur Erfüllung der ihr gemäß Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag zugewiesenen Aufgaben — die Mitgliedstaaten haben gemäß Artikel 5 Absatz 1 Satz 2 der Kommission die Erfüllung dieser Aufgaben zu erleichtern — ist die Kommission auf die Kenntnis der zwischen der öffentlichen Hand und den öffentlichen Unternehmen bestehenden finanziellen Beziehungen angewiesen. Eine solche Kenntnis ist schon deshalb notwendig, weil die Beurteilung nicht den Mitgliedstaaten überlassen werden kann, ob im Einzelfall eine Beihilfe vorliegt oder nicht, sondern weil diese Frage auf Gemeinschaftsebene fur alle Mitgliedstaaten einheitlich durch die Kommission und letztlich den Gerichtshof entschieden werden muß. Um eine Abgrenzung zwischen erwerbswirtschaftlichem Verhalten der Unternehmen und ihrer Träger und solchen Vorgängen, die den Artikeln 92 ff. unterfallen, vornehmen zu können, muß, wie die Kommission zu Recht betont, das Spektrum dieser finanziellen Beziehungen möglichst weit gefächert sein. Indem die Richtlinie lediglich diejenigen Tatbestände bezeichnet, bei denen die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß mindestens in einer Reihe von Fällen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen vorliegen, wird aber nur die Bereitstellung von Tatsachenmaterial verlangt, das der Kommission die notwendige Kontrolle ermöglichen soll.
Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang weiter, daß die Richtlinie entgegen dem klägerischen Vortrag, keine systematische Information der Kommission vorschreibt, sondern lediglich eine nachträgliche Verpflichtung zur Auskunft auf Verlangen während eines Zeitraums von fünf Jahren erstellt. Eine damit verbundene Archivierungspflicht, die die Rekonstruktion der finanziellen Beziehungen gewährleisten soll, kann im Hinblick auf den angestrebten Zweck nicht als unverhältnismäßig bezeichnet werden. Sie führt im übrigen auch nicht, wie die französische Regierung glaubt, zu einer Ungewißheit über den Fortbestand wichtiger Investitionen und finanzieller Operationen, da, wie die Kommission zu Recht bemerkt, die Richtlinie als solche keine Regel über die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit solcher Transaktionen mit dem Gemeinsamen Markt enthält. Falls ein Mitgliedstaat Zweifel an der Rechtmäßigkeit solcher Transaktionen hat, kann er die entsprechenden Maßnahmen jederzeit präventiv anmelden, damit sie nach dem in Artikel 93 EWG-Vertrag vorgesehenen Verfahren überprüft werden können.
Nicht zuletzt spricht auch eine verfahrensrechtliche Überlegung für die Notwendigkeit der Richtlinie. Wie den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Lorenz ( 4 ) und Italien gegen Kommission ( 5 ) entnommen werden kann, ist die Einführung von Beihilfen, die der Kommission nicht zur Prüfung nach Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag mitgeteilt worden sind, verboten. Wenn die Mitgliedstaaten der ihnen obliegenden Mitteilungspflicht nicht nachkommen, kann folglich die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag einleiten. Ein solches Verfahren, das nicht das Ziel verfolgt, die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne von Artikel 92 festzustellen, sondern lediglich das Funktionieren von Artikel 93 EWG-Vertrag garantieren soll, setzt aber seinerseits voraus, daß die Kommission von dem Vorliegen nicht angemeldeter Beihilfen weiß. Der Erlangung solcher Kenntnisse dient die vorliegende Richtlinie, indem sie vorsieht, daß die dort genannten Fakten — im Gegensatz zu der französischen Regierung vermag ich darin keine Werturteile zu erkennen — bereitzuhalten und unter bestimmten Voraussetzungen offenzulegen sind. Eine solche Regelung überschreitet folglich nicht die Grenzen dessen, was angemessen und erforderlich ist, um den verfolgten Zweck zu erreichen.
8.
Aus dem bisher Gesagten folgt weiterhin, daß auch der Vorwurf, die Liste der finanziellen Beziehungen, wie sie sich aus den Artikeln 1 und 3 der Richtlinie ergebe, überschreite, ohne erschöpfend zu sein, deutlich die Grenzen des Begriffs der Beihilfe, nicht stichhaltig ist. Auch bei der Würdigung dieses Vorbringens ist daran zu erinnern, daß der Sinn und Zweck der Richtlinie nicht darin besteht, Kapitalbewegungen aufzuzählen oder gar Gruppen von Beihilfen zu definieren, die mit dem Gemeinsamen Markt nicht zu vereinbaren sind. Damit die Kommission aber in die Lage versetzt wird, in einem späteren Stadium sich darüber ein Urteil zu bilden, muß ihr auch ein Beurteilungsspielraum dahingehend zugestanden werden, welche Angaben sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben für erforderlich hält. Bei der Festlegung der Grenzen dieses Spielraums muß aber dem Umstand Rechnung getragen werden, daß der Begriff der „Beihilfe“, wie die in Artikel 92 EWG-Vertrag verwendete Formulierung „Beihilfen gleich welcher Art“ zeigt, in einem weiten Sinne zu verstehen ist, mit der Folge, daß jede Zuwendung oder jede Vergünstigung der öffentlichen Hand, die geeignet ist, die Wettbewerbsbedingungen zu verfälschen, hierunter fällt. Eine solche Variationsbreite möglicher Beihilfen bedingt aber zwangsläufig, daß auch der Kreis der finanziellen Beziehungen, die die Grundlage jur eine Prüfung abgeben sollen, ob eine Beihilfe anzunehmen ist oder nicht, notwendigerweise weit gezogen sein muß.
9.
Einleuchtend ist schließlich auch, daß die Kommission zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Richtlinie die Befugnis haben muß, Begriffe wie „öffentliche Hand“ und „öffentliches Unternehmen“ zu definieren. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung von Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag und der unterschiedlichen Strukturen der Mitgliedstaaten ist es dabei nicht zu beanstanden, daß die Richtlinie zur besseren Erfassung staatlichen Tätigwerdens anstatt von „Mitgliedstaat“ von „öffentlicher Hand“ spricht und damit gleichzeitig sowohl den Staat als auch andere Gebietskörperschaften erfassen will.
Die insbesondere von der französischen, aber auch von der italienischen Regierung vorgebrachten Rügen richten sich weiter gegen die Definition des öffentlichen Unternehmens. Hier wird darauf ausgeführt, der der Richtlinie zugrundeliegende einheitliche Begriff werde nicht der unterschiedlichen, in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Konzeption der öffentlichen Wirtschaft, wie sie Artikel 90 EWG-Vertrag im Auge habe, gerecht. Da die Richtlinie nicht auf die öffentliche Funktion oder Aufgabenstellung eines Unternehmens abstelle, sondern allein auf den unmittelbar oder mittelbar herrschenden Einfluß der öffentlichen Hand, unterziehe sie Artikel 90 vertragswidrig einer schwerwiegenden Veränderung.
Was dieses Vorbringen anbelangt, ist den Klägerinnen einzuräumen, daß die Vertragsschöpfer, ausgehend von den unterschiedlichen, in den Mitgliedstaaten herrschenden Vorstellungen über den Rang, Wert und Notwendigkeit öffentlicher Unternehmen, bewußt davon abgesehen haben, diesen Begriff näher zu definieren. Ein solches Unterlassen vermag aber nicht darüber hinwegzutäuschen, daß der in Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag verwendete Terminus ein Begriff des Gemeinschaftsrechts ist und daher ausgehend von Sinn und Zweck dieser Bestimmung für alle Mitgliedstaaten nur einheitlich ausgelegt werden kann. Ziel von Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag ist es aber, wie wir gesehen haben, zu verhindern, daß der Einfluß der öffentlichen Hand im Hinblick auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht zu versteckten Diskriminierungen und Wettbewerbsverfälschungen mißbraucht wird. Eine solche Gefahr besteht aber grundsätzlich immer, wenn die Mitgliedstaaten bestimmte Wirtschaftseinheiten jenseits allgemeiner gesetzlicher Bindungen beherrschen, wobei es irrelevant ist, ob dieser Einfluß auf öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Beziehungen zurückzuführen ist. Folglich ist es auch nicht zu beanstanden und führt nicht zu einer inhaltlichen Veränderung von Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, wenn die Kommission zur Erreichung des von der Richtlinie verfolgten Zwecks bei der Definition der öffentlichen Unternehmen auf den dort näher beschriebenen beherrschenden Einfluß der öffentlichen Hand auf die Wirtschaftsunternehmen abgestellt hat. Diese Auslegung wird, entgegen der Meinung der französischen Regierung, insbesondere auch nicht durch das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache B.R.T./SABAM ( 6 ) in Frage gestellt, in dem es im Unterschied zu diesem Fall unter anderem darum ging, den Begriff der in Artikel 90 Absatz 2 genannten „Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind“, auszulegen.
Sachgerecht ist es schließlich auch, wenn die Kommission unter Berücksichtigung der Zielsetzung von Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag schon die mittelbare Einflußnahme der öffentlichen Hand genügen lassen will, um von einem öffentlichen Unternehmen im Sinne der Richtlinie zu sprechen, da letztlich hierdurch nur dem Umstand Rechnung getragen wird, daß auch indirekte Beihilfemaßnahmen unter Einschaltung anderer Zwischenstufen nach Artikel 90 Absatz 1 zu unterbleiben haben.
10.
Nachdem feststeht, daß eine unterschiedliche Behandlung der öffentlichen Unternehmen gegenüber den privaten Unternehmen im Hinblick auf die Offenlegung der finanziellen Beziehungen sachlich gerechtfertigt ist, kann ich mich zu dem weiteren, von der französischen und italienischen Regierung erhobenen Vorwurf, die Richtlinie führe zu einer Diskriminierung der öffentlichen Unternehmen, gleichfalls kurz fassen. Mit der Kommission und ihren Streithelferinnen ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, daß die an die Mitgliedstaaten gerichtete Richtlinie nur Pflichten für die Adressaten schafft, nicht aber für die öffentlichen Unternehmen. Es ist weiterhin einleuchtend, daß, wenn die Mitgliedstaaten die öffentlichen Unternehmen in angemessener Form überwachen, in der Regel auch kein Grund besteht, die sie als Adressaten betreffenden Verpflichtungen auf die Unternehmen zu übertragen.
Selbst wenn man aber annimmt, daß in manchen Fällen diese Verpflichtungen letztlich doch von den öffentlichen Unternehmen zu tragen sind, bestehen jedenfalls zwischen staatlichen Zuwendungen an öffentliche Unternehmen und solchen an private Unternehmen, wie gesagt, so wesentliche Unterschiede, saß eine differenzierende Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Dies wird im übrigen unterstrichen durch die Tatsache, daß auch die Vertragsschöpfer, wie gerade Artikel 90 EWG-Vertrag beweist, in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und der öffentlichen Hand unter anderem im Hinblick auf die Durchführung der Vorschriften über die staatlichen Beihilfen ein spezielles Problem sahen, das eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen sollte. Die aufgrund von Artikel 90 Absatz 3 erlassene Richtlinie stellt daher auch keine Diskriminierung der öffentlichen Unternehmen dar, sondern will im Gegenteil wegen der Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung eine Gleichbehandlung von öffentlichen und privaten Unternehmen gewährleisten.
Entgegen der Auffassung der französischen Regierung sind die öffentlichen Unternehmen gegenüber Privatunternehmen auch insofern nicht diskriminiert, als ihr „Innenleben“ nicht offenzulegen ist, sondern nur diejenigen Fakten bereitzuhalten sind, die bei einer konkreten Untersuchung ohnehin aufzudecken wären.
Nicht zu folgen vermag ich in diesem Zusammenhang auch der italienischen Regierung, die die Auffassung vertritt, Artikel 4 der Richtlinie verstoße gegen das in Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag verankerte Gebot der Gleichbehandlung aller öffentlichen Unternehmen, indem er ohne ausreichende Begründung die dort genannten öffentlichen Unternehmen von dem Transparenzgebot ausnehme. Steht der Kommission aber ein Beurteilungsspielraum zu, welche Maßnahmen sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben für zweckmäßig hält, muß ihr auch zugebilligt werden, daß sie bestimmte Unternehmen von dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnimmt, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist.
Eine entsprechende sachliche Rechtfertigung für den Ausschluß bestimmter öffentlicher Sektoren von der Anwendung der Richtlinie finden wir aber in deren zwölften Erwägungsgründen, in denen es ausdrücklich heißt, daß sowohl sektoral als auch quantitativ Ausnahmen von der Richtlinie vorgesehen werden müßten.
Dies soll einmal gelten für bestimmte Sektoren, die nicht zum Wettbewerbsbereich gehören, also die unter Artikel 4 Buchstabe a der Richtlinie genannten öffentlichen Dienstleistungsunternehmen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht merklich zu beeinträchtigen geeignet sind. Ausgenommen sollen weiterhin diejenigen Sektoren sein, „die bereits Gegenstand besonderer Gemeinschaftsregelungen sind, welche eine angemessene Transparenz gewährleisten“, worunter nach Auskunft der Kommission insbesondere die Eisenbahn und der innerstaatliche Luftverkehr fallen. Die Richtlinie findet nach den Erwägungsgründen gleichfalls keine Anwendung auf „gewisse Sektoren, deren Eigenart es rechtfertigt, daß sie zum Gegenstand besonderer Regelungen gemacht werden“, worunter die unter b genannten Energieunternehmen, die Post und das Fernmeldewesen, die restlichen Verkehrsunternehmen sowie die öffentlichen Kreditanstalten fallen. Unter „Unternehmen, bei denen wegen ihrer geringen wirtschaftlichen Bedeutung der Verwaltungsaufwand, der mit den Maßnahmen verbunden ist, nicht gerechtfertigt erscheint“, sind schließlich die unter Buchstabe d genannten öffentlichen Unternehmen zu verstehen. Da wegen der besonderen Merkmale dieser Unternehmen eine differenzierte Behandlung gerechtfertigt erscheint, stellt ihr Ausschluß von dem Anwendungsbereich der Richtlinie keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar. Im übrigen würde eine Nichtigerklärung dieser Bestimmung, wie die Kommission richtig bemerkt, lediglich zur Folge haben, daß der Anwendungsbereich der Richtlinie erweitert würde.
11.
Mit der Frage des Anwendungsbereichs der Richtlinie hängt schließlich die letzte, von der französischen Regierung hilfsweise vorgetragene Kritik zusammen, die auf den EWG-Vertrag gestützte Richtlinie stehe in Widerspruch zu den Prinzipien der funktionellen Trennung der drei Gemeinschaften, dem Artikel 232 des EWG-Vertrags Rechnung trage, der ausdrücklich bestimme, daß das auf dem EWG-Vertrag beruhende Sekundärrecht nicht die Bestimmungen des Montanvertrags ändern beziehungsweise diejenigen des Euratom-Vertrags beeinträchtigen dürfe. Aus der in Artikel 2 der Richtlinie enthaltenen Definition des öffentlichen Unternehmens sowie aus den in Artikel 4 der Richtlinie aufgezählten Ausnahmen könne aber der Schluß gezogen werden, daß die Richtlinie bis auf diese Ausnahmen für alle finanziellen Beziehungen der Mitgliedstataen zu den den drei Verträgen unterstehenden öffentlichen Unternehmen gelten solle.
Demgegenüber führt die Kommission ins Feld, eines ausdrücklichen Ausschlusses der Montanunternehmen habe es deshalb nicht bedurft, weil sich bereits aufgrund von Artikel 232 Absatz 1 des EWG-Vertrags in Verbindung mit den Bestimmungen des EGKS-Vertrags über Beihilfen ergebe, daß die Richtlinie nicht auf Montanunternehmen anwendbar sei. Anders sei der Fall dagegen bei den Unternehmen gelagert, die unter die Bestimmungen des EAG-Vertrags fielen. Dieser enthalte nämlich keine speziellen Bestimmungen über staatliche Beihilfen mit der Folge, daß die allgemeine Regelung des Artikels 90 des EWG-Vertrags, die in Zusammenhang mit den Artikeln 92 bis 94 des EWG-Vertrags gesehen werden müssen, grundsätzlich auch für die finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffenltichen Euratom-Unternehmen gelte. Es sei daher erforderlich gewesen, für die in der Richtlinie genannten Nuklearunternehmen ausdrücklich eine Ausnahme vorzusehen.
Wenn auch der französischen Regierung zuzugestehen ist, daß es im Interesse der Rechtsklarheit richtig gewesen wäre, den Anwendungsbereich der Richtlinie insofern klar und eindeutig zu bestimmen, bin ich mit der Kommission der Meinung, daß dieser Mangel nicht so schwerwiegend ist, um eine Aufhebung der Richtlinie zu rechtfertigen, da die vertragskonforme Auslegung zu dem Ergebnis führt, daß die Richtlinie auf die finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Montanunternehmen keine Anwendung findet. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß Artikel 90 Absatz 1 des EWG-Vertrags ausdrücklich auf die Artikel 85 bis 94 des EWG-Vertrags verweist. Im EGKS-Vertrag dagegen ist in Artikel 4 Buchstabe c die Frage der Beihilfen einer besonderen Regelung unterworfen mit der Folge, daß unter Berücksichtigung von Artikel 232 Absatz 1 des EWG-Vertrags, wonach dieser nicht die Bestimmungen des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl ändert, auch Artikel 90 des EWG-Vertrags keine Rechtsgrundlage für Maßnahmen abzugeben vermag, die der Anwendung der im EGKS-Vertrag vorgesehenen Beihilferegelung dienen.
Im EAG-Vertrag findet sich dagegen keine den Artikeln 92 bis 94 des EWG-Vertrags vergleichbare Regelung. Folglich müssen diese Vorschriften als Bestandteil des eine wirtschaftliche Gesamtintegration anstrebenden EWG-Vertrags grundsätzlich auch auf Euratom-Unternehmen Anwendung finden.
Wegen des Zusammenhangs der Artikel 90 und 92 ff. ist es dann nur folgerichtig, daß auch die erstgenannte Bestimmung im Bereich des Euratom-Vertrags zur Anwendung kommen muß. Daher mußte in der Richtlinie ausdrücklich bestimmt werden, daß das Transparenzgebot auf die finanziellen Beziehungen der öffentlichen Hand zu den dort genannten Euratom-Unternehmen keine Anwendung finden solle.
12.
Nachdem somit die Rechtmäßigkeit der fraglichen Richtlinie nach Prüfung aller von den Klägerinnen und der französischen Regierung als Streithelferin vorgetragenen Klagegründe nicht zu beanstanden ist, beantrage ich, die Klagen als unbegründet abzuweisen. Da die Klägerinnen mit ihren Anträgen unterlegen sind, sind ihnen auch die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
( 1 ) Beschluß vom 17. Januar 1980 in der Rechtssache 792/79 R — Camera Care Ltd. Kommission —, Slg. 1980, 119, 131.
( 2 ) Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 — G.B.-INNO-BM /Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak (ATAB) —, Slg. 1977, 2115.
( 3 ) Urteil vom 22. März 1977 in der Rechtssache 78/76 — Steinike und Weinlig /Bundesrepublik Deutschland —, Slg. 1977, 595.
( 4 ) Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rechtssache 120/73 — Gebr. Lorenz /Bundesrepublik Deutschland und das Land Rheinland-Pfalz —, Slg. 1973, 1471.
( 5 ) Urteil vom 2. Juli 1974 in der Rechtssache 173/73 — Italienische Republik, Kommission —. Slg. 1974, 709.
( 6 ) Urteil vom 21. März 1974 in der Rechtssache 127/73 — Belgische Radio en Televisie und société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs /SV/SABAM und NV Fonior —, Slg. 1974, 313.
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