EUR-Lex -  61981CC0322 - IT

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

DEL 21 GIUGNO 1983 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

1. Introduzione

1.1.

Tutti i dati rilevanti ai fini della decisione nella causa 322/81 sono stati esposti chiaramente nella relazione d'udienza. Per questo motivo, nell'introduzione delle mie conclusioni posso limitarmi a richiamare taluni punti essenziali, rinviando alla relazione per quanto concerne i numerosi e complessi particolari.

Il ricorso proposto dalla NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin (NBIM), sostenuta dalla Repubblica francese, mira all'annullamento della decisione della Commissione 7 ottobre 1981. All'art. 1, questa decisione stabilisce che nel periodo 1975-1980 la NBIM ha violato, sul mercato dei pneumatici nuovi di ricambio per autocarri, autobus, ecc., l'art. 86 del Trattato CEE:

a)

per aver vincolato a sé i rivenditori di pneumatici nei Paesi Bassi mediante la concessione su base individuale di sconti selettivi dipendenti da «obiettivi» di vendita e di percentuali di sconto non chiaramente confermate per iscritto e avere applicato nei loro confronti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, e

b)

per aver concesso, nel 1977, un premio straordinario annuale sugli acquisti di pneumatici per autocarri, autobus, ecc., e di pneumatici per autovetture, subordinato al raggiungimento di un «obiettivo» relativo agli acquisti di pneumatici per autovetture.

Nell'art. 2 della stessa decisione viene inflitta alla NBIM un'ammenda di 680000 ECU ovvero 1833184,80 fiorini.

I mezzi dedotti a sostegno del ricorso d'annullamento riguardano da un lato i fatti e, dall'altro, la loro valutazione giuridica. Esaminerò questi mezzi secondo l'ordine adottato nella relazione d'udienza, cioè innanzitutto i mezzi relativi al mercato di cui trattasi, successivamente quelli relativi all'esistenza di una posizione dominante «sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo», in terzo luogo i mezzi concernenti i due abusi di posizione dominante constatati, in quarto luogo l'incidenza dei comportamenti contestati sul commercio fra Stati membri, in quinto luogo l'asserita violazione delle prerogative della difesa e in sesto luogo l'irrogazione dell'ammenda.

1.2. Osservazioni generali

Prima di esaminare individualmente i mezzi elencati, mi sembra tuttavia utile far notare che l'analisi distinta di ciascuno di essi non deve far dimenticare il legame che esiste tra i vari elementi del divieto stabilito dall'art. 86 del Trattato CEE. Non bisognerà nemmeno perdere di vista la natura di questo legame.

Nella fattispecie, il legame menzionato riveste innanzitutto una certa importanza per quanto riguarda il rapporto che esiste tra la natura dell'abuso asserito e la prova dell'esistenza di una posizione dominante. Come risulta dai punti 35, ultima frase, e 48, secondo capoverso, della decisione impugnata, la Commissione considera che l'esistenza di una posizione dominante è provata anche dal fatto che l'impresa interessata ha tenuto un comportamento che un'impresa in posizione dominante non avrebbe potuto permettersi. In via di principio, ritengo che siffatto argomento sia ammissibile e talvolta anche di utilità pratica. Così l'eliminazione dei concorrenti attuata da un'impresa mediante una concorrenza aggressiva al livello dei prezzi, vendendo in perdita, può contribuire a provare, in determinate circostanze, che questa impresa ha. una posizione dominante (nella fattispecie dal punto di vista economico). Ritornerò sulla questione se il legame di cui trattasi abbia importanza anche nella fattispecie.

In secondo luogo, è importante anche per il caso di specie constatare come dal testo dell'art. 86 risulti che il vietato abuso di posizione dominante può certamente riferirsi ad un mercato di prodotti sul quale l'impresa interessata non abbia affatto una posizione dominante. E quanto risulta in particolare dal divieto delle «vendite abbinate» di cui all'art. 86, lett. d). Questa constatazione riveste una certa importanza per il caso presente poiché gli abusi contestati riguardano in parte i pneumatici leggeri (per autovetture e furgoni), in relazione ai quali la NBIM non si trova, secondo la Commissione, in posizione dominante. Infine, a proposito delle lunghe discussioni tra le parti circa il «mercato di prodotti» di cui trattasi nella fattispecie, è opportuno tener presente che l'art. 86 richiede che venga determinato il mercato geografico di cui trattasi, ma non il mercato di prodotti al quale si deve aver riguardo per statuire. Di conseguenza, sembra importante fare alcune osservazioni generali sul valore relativo di quest'ultima nozione per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 86.

La nozione di «mercato di prodotti di cui trattasi» è stata elaborata, in particolare, nella giurisprudenza americana in materia di trusts come criterio logico, con riguardo non tanto alla nozione di «posizione dominante», ma all'art. 2 dello Sherman Act e all'art. 7 del Clayton Act, che vietano la monopolizzazione o il tentativo di monopolizzare una parte del commercio e, rispettivamente, (unioni che comportano) riduzioni sostanziali della concorrenza o il periodo di apparizione di monopoli «in qualunque settore del commercio in qualsiasi parte del paese». Data la natura del pericolo che bisogna combattere, è effettivamente essenziale, per accertare l'esistenza di un pericolo di monopolizzazione, determinare il mercato di prodotti considerati. Il mercato di cui trattasi, determinato dal punto di vista dei prodotti, diventa quindi certamente un elemento del comportamento criticabile dell'impresa. Nell'ambito dell'applicazione dell'art. 86 alle unioni di imprese, la nozione dovrà svolgere un ruolo analogo per accertare l'esistenza di un pericolo di monopolizzazione. A questo proposito, rinvio alla vostra sentenza nella causa Continental Can (6/72, Race. 1973, pag. 215).

Nel Trattato CEE, solo l'art. 85, n. 3, lett. b), che riguarda anche la possibilità dell'eliminazione della concorrenza «peiuna parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi», impone espressamente di accertare quale sia il mercato in questione dal punto di vista dei prodotti. Anche in questo contesto, detto precetto riguarda quindi non già il se le imprese interessate occupino o no una posizione dominante, ma il se esse abbiano o no un comportamento «monopolizzatore» sul mercato.

Per contro, per l'applicazione dell'art. 86 non è espressamente prescritto di determinare il mercato di cui trattasi dal punto di vista dei prodotti. Come ho osservato, è però possibile che tale accertamento si imponga implicitamente a causa della natura dell'abuso addebitato, in particolare quando esista un rischio di monopolizzazione. Detta nozione costituisce allora un elemento della nozione di «sfruttamento abusivo». Del resto, la nozione può essere un utile strumento di lavoro per accertare l'esistenza di una posizione dominante di una o più imprese. Tuttavia, in questa funzione essa non ha il carattere di un elemento di divieto autonomo e da accertare in tutti i casi di applicazione dell'art. 86. Invero, dalla definizione della nozione di «posizione dominante» nella vostra giurisprudenza, che citerò fra poco, risulta che in via di principio l'esistenza della posizione dominante può essere provata anche con mezzi diversi dalla determinazione del mercato di prodotti di cui trattasi. Inoltre, un'analisi di diritto comparato mostra che la nozione di «mercato di prodotti di cui trattasi» ha notevole importanza solo in talune normative comparabili in materia di concorrenza, e anche in questi casi non sempre rileva, come ho già detto, per l'accertamento dell'esistenza di una posizione dominante.

Poiché l'art. 86 vieta non di detenere una posizione dominante in sé e per sé, ma solo lo sfruttamento abusivo di questa posizione, la nozione di «mercato di prodotti di cui trattasi» dipende inoltre indirettamente dall'abuso censurato. Questo legame emerge per l'appunto dalle definizioni generali, figuranti nella sentenza Hoffmann-La Roche (causa 85/76, Race. 1979, pag. 461), delle nozioni di «posizione dominante» (punto 38, ultimo capoverso) e di «sfruttamento abusivo» (punto 91, ultimo capoverso). Dallo stretto legame che esiste tra le due definizioni si potrebbe perfino desumere che la Corte di giustizia definisce una posizione dominante come il potere di commettere l'abuso censurato in un caso concreto. Per numerosi tipi di sfruttamento abusivo, ciò significa che è sufficiente provare che esiste una posizione dominante in relazione ad uno o più prodotti che i clienti dell'impresa interessata che esercitino una determinata attività a titolo professionale e siano danneggiati dallo sfruttamento abusivo considerino, a torto o a ragione, indispensabili per l'esercizio della loro attività. Se nella fattispecie, ad esempio, i rivenditori di pneumatici ritengono che i pneumatici nuovi Michelin per autocarri o anche solo taluni tipi di questi siano indispensabili nella loro gamma, è irrilevante per valutare il sistema di sconti censurato, che la Michelin abbia anche una posizione dominante per quanto concerne i pneumatici rigenerati o i pneumatici leggeri per autovetture e furgoni. Dal momento che i pneumatici nuovi Michelin per autocarri sono indispensabili per i rivenditori, la posizione dominante della Michelin nel settore dei pneumatici pesanti consente all'impresa di cui trattasi «di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale ... fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato», secondo la definizione dello sfruttamento abusivo che figura al punto 91 della sentenza Hoffmann-La Roche. Pertanto, a questo proposito non è nemmeno determinante per la decisione nella presente causa, il fatto che all'udienza sia stato assodato definitivamente che il sistema di sconti criticato si applicava non esclusivamente per furgoni (in relazione ai quali la Commissione non aveva constatato una posizione dominante della Michelin) e che a tale riguardo la Commissione aveva commesso un grave errore nell'accertamento dei fatti.

2. Il mercato di cui trattasi

2.1. Il mercato di prodotti

Nel presente procedimento k NBIM fa carico alla Commissione, in primo luogo, di basarsi su di una nozione di mercato artificiosa e arbitraria. A torto la Commissione avrebbe incluso nel mercato di prodotti considerato come mercato di cui trattasi dimensioni e tipi di pneumatici che non sarebbero interscambiabili tra loro e ne avrebbe escluso i pneumatici rigenerati, che sarebbero in concorrenza con tutti i tipi di pneumatici. Inoltre sarebbe illogico distinguere il mercato dei pneumatici per autocarri, autobus, ecc. dal mercato dei pneumatici in generale. Infine, la motivazione della decisione impugnata sarebbe contraddittoria poiché la Commissione talvolta si riferirebbe all'utente e talaltra al commerciante.

Non ritengo che questi argomenti possano mettere in discussione la validità del ragionamento della Commissione. A tale riguardo, parto dal presupposto che, come ho già osservato precedentemente, la nozione di «mercato di prodotti di cui trattasi» può certo costituire in pratica un utile elemento probante. Tuttavia, come ho già detto, non si tratta di un elemento di divieto che debba costituire oggetto di una prova separata, ma di una nozione funzionale, il cui contenuto dipende da quanto è necessario per accertare, in concreto, l'esistenza di una posizione dominante che viene sfruttata abusivamente.

Come risulta dal punto 31 della decisione controversa, la Commissione ritiene che la distinzione tra pneumatici pesanti e pneumatici leggeri di ricambio sia giustificata da tre fattori: le caratteristiche tecniche, l'uso al quale sono destinati e il prezzo. La ricorrente non ha contestato, o ha contestato in piccola parte, questi fattori. L'argomento secondo cui in particolare anche i furgoni sono usati per l'esercizio di attività professionali è esatto di per sé, ma non è determinante ai fini della differenziazione operata. Ciò che importa è che le variazioni della domanda e dell'offerta di pneumatici leggeri, dovute ai tre fattori menzionati, non hanno nessuna o quasi nessuna incidenza sulla domanda e sull'offerta di pneumatici pesanti. È vero che la ricorrente ha anche dimostrato che per gli utenti, e per motivi tecnici di produzione anche per i produttori, non tutti i tipi di pneumatici pesanti sono scambiabili tra di loro, ma nemmeno questo argomento può corroborare la sua tesi. In primo luogo se ne potrebbe dedurre tutt'al più, che la NBIM non detiene una quota di mercato del 57-65 % per tutti i pneumatici che fanno parte del mercato dei pneumatici pesanti, ma ciò comporterebbe che, secondo logica, essa detiene una quota di mercato ancora maggiore per una parte sostanziale di questi prodotti. In secondo luogo, uno studio di diritto comparato ha dimostrato che una distinzione in base a varie dimensioni e vari tipi di prodotti destinati alla stessa categoria di utenti (nella fattispecie, i trasportatori) è stata respinta nella pratica del diritto. Dal punto di vista della produzione, a ragione la Commissione considera determinante non l'interscambiabilità, ma la complementarità tecnica dei vari prodotti. In terzo luogo, nel caso presente è determinante la posizione dei rivenditori sul mercato, come la Commissione ha giustamente rilevato nell'ultima frase del punto 31 e nel punto 33, della sua decisione. È pacifico che al riguardo, nel determinare gli obiettivi di vendita, la stessa NBIM non fa alcuna distinzione tra le varie dimensioni e i vari tipi di pneumatici pesanti.

Dalla lettura del punto 32 combinato con i punti 5 e 6 della decisione risulta che la distinzione fatta nella decisione della Commissione tra il mercato dei pneumatici nuovi e quello dei pneumatici rigenerati o rinnovati prescinde totalmente dalla fase della messa in commercio. Sul mercato dei pneumatici rigenerati il rivenditore si trova in una posizione specifica perché questo mercato è separato da quello dei pneumatici nuovi. In base ai punti citati della decisione, la distinzione operata dalla Commissione è basata soprattutto su tre argomenti:

1)

a torto o a ragione, gli utenti ritengono per lo più che le due categorie di pneumatici non offrano le stesse garanzie di sicurezza cosa che, di per sé, non è contestata dalla NBIM; questa si è limitata a sostenere che l'opinione degli utenti è basata su un pregiudizio, ma ciò non è importante per valutare la realtà del mercato;

2)

una differenza di prezzo che, tenuto conto del valore residuo di un pneumatico nuovo usato e del prezzo per chilometro percorso, la Commissione ha valutato nel 40 % e la NBIM nel 15 % nel corso della trattazione orale;

3)

l'esistenza di un circuito commerciale distinto per i pneumatici rigenerati; a questo proposito è particolarmente importante il fatto che spesso gli utenti fanno rigenerare il battistrada delle loro carcasse di pneumatici (secondo la Commissione essa è effettuata direttamente dalle imprese specializzate nella rigenerazione dei pneumatici); la NBIM contesta solo l'ampiezza del fenomeno.

Inoltre, a buon diritto si dichiara, al punto 32 della decisione, che il mercato dei pneumatici rigenerati costituisce solo un mercato complementare e che, per definizione, detti pneumatici non possono sostituire completamente i pneumatici nuovi. È vero, che un uso crescente di pneumatici rigenerati comporterebbe, come conseguenza, un calo della domanda di pneumatici nuovi, ma in questo caso, la crescente penuria di pneumatici usati che possono essere rigenerati limiterebbe inevitabilmente la possibilità di sostituzione. Pertanto, la concorrenza tra prodotti reciprocamente surrogabili è in questo settore contenuta in ogni caso entro limiti quantitativi, e si può quindi sostenere con la Commissione che, come nella causa Hugin (22/78, Racc. 1979, pag. 1869, punto 6), in definitiva si tratta essenzialmente di un mercato di prestazione di servizi e noni della vendita di una merce; anche sotto questo profilo si tratta perciò di un mercato diverso.

Infine, mi sembra del pari inaccettabile l'addebito relativo alla contraddittorietà che vizierebbe le considerazioni della Commissione. Questo addebito riguarda il fatto che la Commissione tiene conto talvolta della situazione dell'utente e találtra quella del rivenditore. Ho già osservato che le considerazioni della Commissione concernenti i pneumatici rigenerati prescindono totalmente dalla fase della messa in commercio di questi pneumatici, anche se certamente ne derivano conseguenze per il commercio dei pneumatici a livello dei rivenditori. Perciò queste considerazioni. sono indirettamente interessanti anche per l'analisi specifica del settore della rivendita. Per quanto riguarda il commercio dei pneumatici nuovi di ricambio, il ragionamento della Commissione riguarda certo il settore della rivendita, come risulta dall'ultima frase del punto 31 della decisione. Ho già osservato che ciò è opportuno con riguardo all'abuso censurato. Tuttavia, i rivenditori costituiscono un anello della catena di distribuzione che va dai produttori agli utenti (i quali, in definitiva, determinano la domanda di pneumatici nuovi). Di conseguenza, non è né illogico né contraddittorio che nella sua analisi del mercato di cui trattasi, al livello dei rivenditori la Commissione abbia esaminato anche le caratteristiche della domanda che i rivenditori devono soddisfare.

2.2. Il mercato geografico

Benché l'art. 86 imponga espressamente di stabilire quale sia il mercato geografico di cui trattasi, anche questa è una nozione funzionale. In altri termini, non si può determinare astrattamente per un'impresa, senza tener conto del caso concreto, quale sia il mercato geografico di cui trattasi per stabilire se esista o no una posizione dominante. Un'impresa può senz'altro esercitare la sua attività sul mercato internazionale senza godere su di esso di una posizione dominante e al tempo stesso detenere una posizione dominante all'interno del mercato comune o sul mercato nazionale di uno o più Stati membri. Si può anche immaginare il caso di un'impresa che abusi della sua posizione dominante sul mercato interno praticando prezzi eccessivi e in tal modo finanzi una rovinosa concorrenza sul piano dei prezzi destinata a rafforzare la sua posizione su un altro mercato nazionale. Anche in questo caso si può quindi affermare che l'abuso non dev'essere necessariamente perpetrato sullo stesso mercato geografico sul quale l'impresa interessata gode di una posizione dominante. Perciò, la determinazione del mercato geografico dipende a sua volta dalla natura dell'abuso censurato.

Nella fattispecie, l'abuso criticato ha avuto luogo sul mercato olandese e viene addebitato non all'intero gruppo Michelin, ma alla NBIM, che è considerata detenere una posizione dominante nei Paesi Bassi. Inoltre, è assodato che la NBIM opera principalmente sul mercato olandese. Di conseguenza, è conforme alla funzione della nozione sopra descritta il fatto che la Commissione, al punto 34 della decisione, consideri che il mercato olandese costituisce il mercato geografico di cui trattasi, e giustamente essa, basandosi sulla giurisprudenza della Corte, dichiara che il mercato olandese rappresenta una parte notevole del mercato comunitario. Del pari conforme alla funzione della nozione nel senso suddetto è peraltro l'argomento svolto dalla Commissione su questo punto: «le attività di NBIM sono limitate a questa zona, ed è in questa zona che si è avuto il comportamento contestato» (punto 34 della decisione).

La NBIM obietta che la Commissione si basa su taluni dati che non possono affatto essere riferiti alla sola NBIM e che riguardano la Michelin nel suo complesso. Inoltre, i produttori con i quali la Michelin è in concorrenza nei Paesi Bassi sarebbero imprese operanti a livello mondiale.

A mio parere, giustamente la Commissione ha fatto notare che questa critica riguarda non tanto la definizione del mercato quanto la determinazione della posizione dominante. Altrettanto giustamente essa ha fatto notare — senza essere contraddetta dalla NBIM — che al di fuori dei Paesi Bassi i rivenditori olandesi di pneumatici non dispongono di possibilità di approvvigionamento sicure e costanti di pneumatici Michelin (punto 34 della decisione), che la concorrenza dei produttori stranieri nei Paesi Bassi è del pari esercitata tramite le loro affiliate locali e che in pratica i rivenditori non possono nemmeno accedere alle fonti di approvvigionamento concorrenti stabilite all'estero (controricorso della Commissione). Aggiungo che, anche se i rivenditori avessero la possibilità di rifornirsi direttamente all'estero, ciò non escluderebbe necessariamente che la NBIM gode di una posizione dominante sul mercato olandese. Come ho già osservato, il mercato geografico di cui trattasi non è una nozione autonoma, ma è correlato alla posizione dominante da accertare e da questo punto di vista costituisce una nozione funzionale. Tenuto conto del problema concreto che si pone, la Commissione è libera di considerare come mercato geografico di cui trattasi quello più funzionale per l'analisi del caso specifico e soprattutto per la dimostrazione dell'esistenza della posizione dominante.

2.3. Riepilogo

Riepilogando, ritengo inaccettabile la critica formulata dalla ricorrente nei confronti della definizione del mercato di prodotti di cui trattasi e del mercato geografico di cui trattasi contenuta nella decisione.

3. La posizione dominante

Posso essere breve per quanto riguarda l'esistenza della posizione dominante, contestata dalla ricorrente. La NBIM non nega che nel periodo 1975-1980 i pneumatici Michelin nuovi per autocarri ed autobus rappresentavano il 57-65 % del mercato olandese, che considero anche io, a questo proposito, come mercato di cui trattasi (punto 35 della decisione). In base alle sentenza della Corte nelle cause Hoffmann-La Roche (già citata) e United Brands (causa 27/76, Racc. 1978, pag. 207) una quota di mercato di questa entità dev'essere senz'altro considerata come un indizio sufficiente dell'esistenza di una posizione. dominante qualora vi sia nello stesso tempo una notevole differenza rispetto alle quote di mercato dei principali concorrenti. Questo presupposto ricorre nella fattispecie. Secondo i dati che figurano nel punto 35 della decisione e che la. NBIM non ha contestato, le quote di mercato delle cinque principali marche concorrenti andavano solo dal 4 all'8 %. Ne consegue, come giustamente si rileva nella decisione, che il rivenditore che non offra pneumatici Michelin subisce una perdita di prestigio commerciale e la sua esistenza può essere messa in pericolo. Secondo il punto.39 della sentenza Hoffmann-La Roche, siffatta posizione «non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza e, comunque, di comportarsi sovente senza doverne tener conto ...». Inoltre, la NBIM non nega, in sostanza, di disporre come la Hoffmann-La Roche «di una rete distributiva molto estesa e specializzata» (punto 42 della citata sentenza e punto 36 della decisione impugnata). Ciò che conta nella fattispecie è il fatto, non contestato dalla NBIM che, in assoluto, la rete commerciale della NBIM fosse molto più vasta di quella dei concorrenti. Peraltro, tenuto conto di quanto sopra esposto, questo argomento supplementare dedotto dalla Commissione per provare l'esistenza di una posizione dominante non è più determinante. Lo stesso vale per gli argomenti della Commissione relativi, tra l'altro, alla più vasta gamma di pneumatici pesanti che la NBIM offre rispetto ai suoi concorrenti.

La NBIM nega di godere di una posizione dominante innanzitutto perché la valutazione della quota di mercato sarebbe basata su di una errata determinazione del mercato di prodotti di cui trattasi. Questo argomento, però, è già risultato infondato.

Alla luce della giurisprudenza della Corte, gli altri argomenti dedotti dalla NBIM non sono sufficienti ad escludere l'esistenza di una posizione dominante. L'arrivo di nuovi concorrenti giapponesi non ha intaccato la quota di mercato della NBIM, come giustamente fa notare la Commissione. Né gli indizi che potrebbero attestare l'inesistenza della posizione dominante e che, secondo la NBIM, sarebbero forniti dai prezzi e dai margini di utile, dai cattivi risultati finanziari, dalla capacità produttiva, dalla potenza finanziaria e sulla maggiore diversificazione della produzione dei concorrenti sono sufficienti a sminuire gli indizi determinanti che portano a concludere per l'esistenza di una posizione dominante e che sono basati sulla quota di mercato, assoluta e relativa, della ricorrente. Gli argomenti relativi al livello dei prezzi e dei margini di utile e alle perdite subite dall'impresa possono tutt'al più rivestire una certa importanza nell'accertamento di taluni abusi. Così se ne potrà dedurre che non si tratta di utili di monopolio o, secondo la lettera dell'art, 86, lett. a), «d'imporre direttamente o indirettamente prezzi d'acquisto o di vendita non equi»; tuttavia, alla NBIM non sono addebitati abusi del genere. Inoltre, è noto che un'impresa che abbia subito perdite è senz'altro in grado, nella situazione di crisi nella quale si trova, di praticare una rovinosa concorrenza al livello dei prezzi o di attuare pratiche discriminatorie o di tenere altri comportamenti, che, in caso di esistenza di una posizione dominante, costituiscano abuso. In base all'esperienza pratica, il fatto di subire perdite non è affatto incompatibile con l'esistenza di una posizione dominante. In questo contesto rinvio al punto 126 della sentenza United Brands (Race. 1978, pag. 207). Inoltre, la capacità produttiva, la potenza finanziaria e la maggiore diversificazione della produzione dei concorrenti potrebbero se mai essere considerate fattori idonei a ridurre, in assoluto o relativamente, la quota di mercato della NBIM come prova della sua posizione dominante, qualora risultasse che questa quota di mercato ne sia stata effettivamente scalfita. Tuttavia la NBIM non lo afferma né tanto meno lo dimostra. Infine, il fatto che gli utenti di pneumatici pesanti siano acquirenti specializzati e competenti, come sostiene la NBIM, non è sufficiente perché si possa ammettere l'esistenza di un contrappeso che scalzi o quanto meno neutralizzi la posizione dominante della NBIM. Così potrebbe essere tutt'al più, qualora gli acquirenti specializzati di cui trattasi avessero creato un consorzio di acquisto, il che non è stato sostenuto né è altrimenti risultato.

4. Il comportamento controverso

4.1.

Come ho già detto nella parte introduttiva delle presenti conclusioni, nel-l'impugnata decisione si rimproverano alla NBIM due comportamenti qualificati come sfruttamento abusivo di posizione dominante: l'applicazione del sistema generale di sconti e la concessione di un premio straordinario nel 1977. Con riguardo ad entrambi gli addebiti la NBIM contesta una parte dei fatti accertati dalla Commissione e la qualificazione di questi fatti come sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE. Per quanto concerne l'addebito sfruttamento abusivo di posizione dominante, la ricorrente è sostenuta dal Governo francese. Per quanto necessario, mi occuperò dell'accertamento dei fatti e della loro qualificazione come sfruttamento abusivo di posizione dominante con riguardo al sistema generale di sconti e al premio straordinario del 1977.

4.2. Il sistema generale di sconti

A — I fatti

Il sistema di sconti è descritto in termini generali al punto 22 della decisione e, ai fini dell'udienza, la NBIM l'ha riassunto essa stessa in una forma semplificata che ne consente tuttavia, in parte, una migliore comprensione. A questo proposito, rinvio all'ultima parte della relazione d'udienza.

Le dispute relative ai fatti che non sono state risolte nel corso della fase orale del procedimento non riguardano il sistema generale di per sé, ma la sua concreta applicazione.

Tuttavia, prima di esaminare le tesi contrapposte sul punto sostenuto, ritengo utile ricordare quanto la Commissione in definitiva dichiara assodato nell'art. 1, leu. a), della decisione. In sostanza, la Commissione considera assodato che la NBIM:

a)

mediante la concessione su base individuale di sconti selettivi —

b)

dipendenti da «obiettivi» di vendita e da percentuali di sconto non chiaramente confermati per iscritto

c)

ha vincolato a sé i rivenditori di pneumatici e

d)

ha applicato simultaneamente nei loro confronti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti.

Per esporre più chiaramente le mie considerazioni, ho aggiunto dei trattini e delle lettere che mi consentono di dire esattamente quali elementi del comportamento addebitato possano essere considerati provati e quali non possano esserlo. A questo scopo riproduco innanzitutto gli argomenti della NBIM come sono riassunti nella relazione d'udienza e li contrassegno con un numero.

(1)

La NBIM deduce in sostanza che lo sconto è composto di un elemento fisso, identico per ogni rivenditore, e di un elemento variabile, determinato ogni anno in base all'entità degli acquisti di prodotti Michelin, secondo una scala progressiva rivista annualmente, che la NBIM aveva comunicato alla Commissione fin dall'inizio dell'indagine nel 1977. Faccio notare che questa scala, basata sulle vendite dell'anno precedente, è stata soppressa nel 1978.

(2)

L'elemento variabile variava di anno in anno nell'ambito di una forcella che non superava il 5 %.

(3)

Una frazione di questo elemento (la NBIM ha precisato che si trattava dello 0,2-0,4 %) era collegata alla realizzazione di obiettivi di acquisto stabiliti di comune accordo con i rivenditori e successivamente inseriti nel programma di produzione e di vendite della NBIM. Osservo in proposito che, come risulta dall'allegato 20 del ricorso, gli obiettivi di vendita sono stati stabiliti in funzione delle vendite dell'anno precedente anche dopo il 1978.

(4)

A parte alcune eccezioni, tutti i rivenditori che acquistavano più di 3000 pneumatici all'anno hanno fruito nel corso del periodo 1975-1979 della stessa percentuale massima di sconto.

(5)

Malgrado la maggiore ampiezza massima dell'elemento variabile degli sconti concessi ai rivenditori nell'ambito del sistema descritto dalla stessa NBIM (10-22 negli anni 1975-1977, 4-15 nel 1978 e 0-5 nel 1979 e nel 1980), la differenza tra gli sconti concessi a 54 clienti scelti dagli ispettori della Commissione è stata del 2-2,5 %, mentre il volume degli acquisti di pneumatici pesanti Michelin effettuati da questi rivenditori poteva variare da 13000 a 200 pezzi all'anno.

(6)

Le differenze fra le varie percentuali di sconto sono dovute all'applicazione di una scala che si riferisce al volume complessivo degli acquisti effettuati dal rivenditore presso la. NBIM nell'anno precedente.

(7)

Tuttavia, il sistema di sconti, che secondo la NBIM era in via di principio esclusivamente quantitativo, non ha potuto essere applicato meccanicamente, in quanto i rivenditori non hanno accettato la riduzione automatica dello sconto a seguito di contrazioni delle vendite.

(8)

L'obiettivo di vendita concordato non è stato mai il fattore determinante per lo sconto; la parte dell'elemento variabile dello sconto legata all'obiettivo costituiva il corrispettivo di un servizio obiettivamente reso al produttore dal rivenditore: infatti le informazioni ricevute dal produttore nell'ambito della fissazione degli obiettivi gli consentivano di programmare meglio la produzione e di economizzare sui costi.

(9)

Secondo la NBIM, nessun rivenditore è mai privato per intero dello sconto annuale per un motivo qualunque; ogni venditore sa per esperienza che in un caso del genere perderebbe tutt'al più qualche decimo di percentuale.

(10)

L'addebito della Commissione relativo all'asserita mancanza di comunicazione degli obiettivi e degli sconti è infondato, perché questi elementi sono determinati dai rivenditori di concerto con il rappresentante commerciale della NBIM all'inizio dell'anno; ogni venditore che l'ha chiesto, ha sempre ricevuto una conferma scritta e ufficiale.

Nel controricorso la Commissione ha in primo luogo rilevato che l'importanza concessa dalla NBIM alla scala degli sconti annuali nel ricorso non corrisponde alle spiegazioni da lei fornite nel corso del procedimento amministrativo, secondo le quali la scala e le istruzioni ad essa relative erano solo una linea direttrice ad uso interno, applicata elasticamente per tener conto della situazione individuale dei rivenditori. A mio parere, questa conclusione è sostanzialmente confermata dalla sintesi degli argomenti della NBIM che ho tratto dalla relazione d'udienza, e in particolare dai punti 5 e 7 di questa sintesi.

In secondo luogo, la Commissione ha osservato, nel controricorso, che dalle schede «clienti» risulta chiaramente che lo sconto era legato alla realizzazione di un obiettivo nell'acquisto di pneumatici pesanti e che tale obiettivo consisteva in un numero preciso di pneumatici da acquistare durante l'anno. Benché all'udienza sia emerso che lo sconto dipendeva anche dal volume degli acquisti di pneumatici per furgoni, la NBIM non contesta questo fatto, che peraltro è confermato dalle schede «clienti» presentate. A mio avviso, comunque, il fatto che gli sconti erano collegati anche al numero di pneumatici per furgoni non è determinante, di per sé, per valutare il sistema di sconti. Come ho rilevato precedentemente, l'abuso addebitato non deve riguardare, e certamente non deve riguardare esclusivamente gli stessi prodotti in relazione ai quali è stata accertata l'esistenza di una posizione dominante.

Secondo la Commissione, la censura delle differenze constatate tra gli sconti varia dal 2 al 5 % dello sconto annuale, il che corrisponde ai punti 2 e 5 della sintesi degli argomenti della NBIM. È vero che al riguardo la NBIM ha precisato che solo lo 0,2-0,4 % della differenza era collegato alla realizzazione dell'obiettivo di vendita convenuto con i rivenditori. La maggior parte della differenza dovrebbe allora giustificarsi mediante l'elemento variabile del sistema di sconti, di cui ho parlato precedentemente. Tuttavia, va osservato a questo proposito che un altro elemento incerto per i rivenditori è costituito dalla differenza tra il totale degli sconti mensili, e successivamente quadrimestrali, e lo sconto massimo concesso all'atto del conteggio definitivo. In base alla schematica descrizione del sistema fornita dalla stessa NBIM, tale margine di incertezza variava dal 2 al 4 % circa (a seconda del periodo considerato).

Riconsiderando le deduzioni delle parti, risulta, secondo me, che tra i fatti esposti nell'art. 1, lett. a), della decisione e da me articolati nei punti a)-d), gli elementi seguenti possono essere considerati assodati o, rispettivamente, controversi.

Per quanto riguarda il punto a): è assodato che, per una parte considerevole, la NBIM concedeva gli sconti su base individuale e, come dimostrano l'applicazione. flessibile delle istruzioni generali (certamente dopo la soppressione della scala nel 1978) e l'accordo sugli obiettivi di vendita individuali, li determinava anche in modo selettivo (punti 2-7 degli argomenti della NBIM, combinati con i punti 20-22 e con le prime dieci parole del punto 23 della decisione). È controverso il peso che aveva, nella determinazione selettiva, anche la fedeltà del rivenditore alla Michelin, ma questo punto non è menzionato nel dispositivo della decisione né, del resto, mi sembra essenziale per valutare il sistema di sconti.

Per quanto riguarda il punto b): del pari, è assodato che, in particolare, gli «sconti su obiettivi» dello 0,2-0,4 % erano legati agli obiettivi di vendita convenuti (punto 3 degli argomenti della NBIM) e che questi obiettivi non erano sistematicamente confermati ufficialmente e per iscritto ma tutt'al più su domanda (punto 10). È controversa la misura in cui la restante parte-dell'elemento variabile degli sconti era collegato agli obiettivi di vendita convenuti (o al volume di affari realizzato nell'anno precedente e nell'anno in corso) e che la flessibilità con la quale il conteggio definitivo era in pratica subordinato alla realizzazione degli obiettivi di vendita convenuti. Quanto meno, però, la maggior parte dell'elemento variabile dello sconto costituiva un'incognita per i rivenditori. La NBIM si limita a sostenere che, grazie all'esperienza, i rivenditori acquistavano la «certezza» che si sarebbe agito con flessibilità e che essi non avrebbero mai perso per intero lo sconto annuale (punto 9 della sintesi). Di conseguenza, come ammette la NBIM, non era affatto certo, sotto il profilo giuridico, che gli stessi sconti annuali non sarebbero stati subordinati alla realizzazione degli obiettivi di vendita convenuti. Peraltro, l'importanza dello sconto supplementare dello 0,2-0,4 % comunque assodato non deve, secondo me, essere sottovalutata. Per neutralizzare l'effetto stimolante di questo sconto supplementare, i concorrenti dovrebbero proporre, a seconda delle loro quote di mercato sopra menzionate, uno sconto supplementare del 2,8-6,4 % e, per garantirsi un vantaggio concorrenziale sulla NBIM pari a quello che essa è riuscita ad ottenere nei loro confronti,, uno sconto doppio. La controversia sul se la maggior parte dell'elemento variabile dello sconto fosse anche collegata agli obiettivi di vendita convenuti o al volume di affari realizzato l'anno precedente è, a mio parere, irrilevante in pratica per la decisione nella presente causa. Come ho rilevato a proposito del terzo punto della sintesi degli argomenti della NBIM, quest'ultima asserisce essa stessa che anche gli obiettivi di vendita erano fissati in connessione diretta con il volume delle vendite dell'anno precedente. Stando così le cose, il se si tratti di una correlazione con gli obiettivi di vendita (e, quindi, indirettamente con il volume degli acquisti dell'anno precedente) o di un legame diretto con il volume degli acquisti effettuati nell'anno precedente è soltanto una questione terminologica e non cambia nulla per quanto concerne gli effetti del sistema dal punto di vista economico.

Sulla linea di demarcazione che separa la constatazione dei fatti e la qualificazione degli stessi come abuso di posizione dominante si trovano i punti e) e d) di ciò che è dichiarato assodato nell'art. 1, lett. a). Al punto e), la Commissione afferma che, applicando il sistema di sconti, la NBIM vincola a sé i rivenditori di pneumatici. Al punto 38 della decisione essa precisa che detto sistema ha lo scopo di vincolare i rivenditori alla NBIM ed illustra ulteriormente questo addebito. A mio parere, per valutare il sistema di sconti alla luce dell'art. 86 del Trattato CEE, è importante soprattutto constatare che, in via di principio, il fatto di calcolare una parte degli sconti in base agli obiettivi di vendita fissati di comune accordo con il rivenditore esercita su quest'ultimo, per sua stessa natura, una pressione che lo spinge a realizzare l'obiettivo di vendita massimo. Per determinare tale effetto del sistema, non è importante accertare l'esattezza delle affermazioni fatte dalla Commissione ai punti 24 e 38 della decisione, cioè che gli obiettivi di vendita superavano generalmente la cifra realizzata nell'anno precedente. Né l'argomento della NBIM riassunto a pag. 34 della relazione d'udienza modifica tale conclusione. Il fatto che le differenze fra gli sconti concessi ai vari rivenditori abbiano un'origine puramente quantitativa e dipendano dal volume di affari complessivo del rivenditore, come asserisce la NBIM, non affievolisce l'effetto stimolante prodotto dalla concessione di sconti più elevati in caso di aumento degli acquisti. Del resto nell'argomento relativo alla frazione dello sconto legata agli obiettivi (0,2-0,4 %) la NBIM ammette espressamente che detta percentuale può essere qualificata come sconto di incoraggiamento. All'udienza essa stessa ha dichiarato che, per programmare la produzione e le vendite, deve avere la certezza che gli obiettivi di vendita saranno realizzati. La NBIM contesta solo che siffatto sconto di incoraggiamento costituisca sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE, ma esaminerò più oltre tale questione di qualificazione. Ritengo quindi sufficientemente provato, dal punto di vista fattuale, quanto dichiarato dalla Commissione all'art. 1, leu. a), punto e), della mia suddivisione.

Anche la contestazione della NBIM rela-tiva al punto d) di questa parte del dispositivo, come da me suddivisa, (applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti), verte principalmente sulla qualificazione di questo elemento come abuso. Le differenze tra le aliquote degli sconti sarebbero dovute all'applicazione di una scala stabilita in funzione degli acquisti complessivamente effettuati dal rivenditore presso la NBIM nell'anno precedente e, di conseguenza, non potrebbero essere considerate discriminatorie. Nemmeno le altre modeste oscillazioni ammesse dalla NBIM (punti 3 e 7 della sintesi che ho fatto precedentemente) dovrebbero essere considerate come una discriminazione vietata ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE. A mio parere, la prova apportata dalla Commissione relativamente alle altre differenze di sconti che essa ha constatato e che non si spiegano nel modo indicato è a tal punto falsata dall'errore, da me rilevato precedentemente, riguardante la base degli sconti (presa in considerazione, oltre ai pneumatici pesanti, anche dei pneumatici per furgoni), che non le si può accordare alcun valore. Dai punti 40 e 41 della decisione risulta tuttavia che la Commissione considera la discriminazione addebitata come un abuso distinto, il che è importante per la parte seguente delle mie conclusioni.

B — La qualificazione dei fatti come abuso

Nel valutare i fatti che possono essere considerati sufficientemente assodati, bisogna innanzitutto escludere che nella fattispecie possa trattarsi di premi di fedeltà, come quelli di cui si trattava nella causa Hoffmann-La Roche. Infatti, i rivenditori non sono affatto obbligati ad acquistare soltanto pneumatici Michelin e nemmeno a limitare gli acquisti di pneumatici di altre marche. Ciò è stato giustamente sottolineato dalla NBIM..

Del resto, la Commissione non ha fatto affermazioni in tal senso nella sua decisione (punti 37-40).

Per valutare i fatti constatati, ritengo, per cominciare, importante il fatto che, per loro natura, gli anticipi periodici e gli sconti annuali stabiliti su base individuale e quindi non comunicati in anticipo e uniformemente a tutti i. rivenditori contengono un fattore di incertezza e possono comportare discriminazioni fra i rivenditori. A mio parere, anche in base ad un'analisi di diritto comparato, si può sostenere che un siffatto comportamento di un'impresa che detenga una posizione dominante costituisce già di per sé un abuso ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE;

Ancora più importante, però, è secondo me, il fatto che gli sconti annuali e i relativi anticipi hanno, per natura, — e, senza alcun dubbio, in quanto dipendano anche da obiettivi di vendita convenuti annualmente con i rivenditori — un carattere del tutto differente da quello degli sconti puramente quantitativi, funzione dell'entità di ciascun ordinativo. Mentre questi ultimi possono essere giustificati da evidenti economie di costi ciò non vale necessariamente nel caso di sconti periodici puramente quantitativi che siano funzione delle vendite effettuate in un determinato periodo. Infatti, gli ordinativi di un determinato rivenditore possono essere ripartiti nell'anno in modo tale che il produttore realizzi maggiori economie sui costi per singoli ordinativi importanti che complessivamente rappresentino un fatturato annuo più ridotto. Inoltre, ogni sistema di sconti quantitativi periodici esercita, per natura,

una pressione sui rivenditori e li spinge ad acquistare il più possibile presso il produttore di cui trattasi. Quando, come nella fattispecie, il produttore abbia una quota di mercato maggiore di quella di tutti i suoi concorrenti messi insieme, difficilmente le offerte più vantaggiose dei concorrenti possono costituire un contrappeso tale da neutralizzare la forza magnetica del regime di sconti periodici. Infatti, a causa delle quote di mercato sopra menzionate, i concorrenti devono proporre, a fronte dell'elemento variabile del 2,5-5 % del sistema di sconti della ŅBIM (e senza considerare lo sconto supplementare dipendente dall'obiettivo di acquisto), ( 2 ) sconti proporzionalmente più elevati. Da questo punto di vista, la limitazione della concorrenza e la mancanza di giustificazione economica di un siffatto sistema devono essere paragonate ad un «Gesamtumsatzrabattkartell» (intesa su uno sconto basato sul fatturato globale). Come si è rilevato (punto 8 della sintesi degli argomenti), la NBIM sostiene che lo sconto supplementare, a suo parere modesto, concesso ai rivenditori che raggiungano gli obiettivi di vendita fissati annualmente di comune accordo costituisce la ricompensa del servigio consistente nel mettere il produttore in grado di programmare meglio la produzione e di economizzare sui costi. Tuttavia, proprio da questa motivazione risulta chiaramente che gli obiettivi di vendita fissati di comune accordo hanno in realità l'effetto «di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta ”concorrenza”, per evitare ancora una volta la descrizione generale della nozione di sfruttamento abusivo che figura al punto 91 della sentenza Hoffmann-La Roche. Pertanto, la possibilità, di cui dispone la NBIM, di sottrarsi alla concorrenza di altri fornitori di pneumatici è rafforzata sia dal calcolo dello sconto in base al fatturato annuo sia dalla fissazione di obiettivi di vendita annuali la cui realizzazione dà luogo ad una remunerazione supplementare. Vi è controversia sul se l'effetto della fissazione di comune accordo di obiettivi di vendita sia in pratica trascurabile come sostiene la NBIM. A mio parere, si può ritenere che, in ragione dell'incertezza giuridica circa le conseguenze della mancata realizzazione degli obiettivi di vendita inferiori, gli obiettivi di vendita abbiano comunque sull'alacrità dei rivenditori un effetto maggiore di quanto la NBIM asserisce. Del resto ho già indicato la misura in cui gli sconti offerti dai concorrenti che hanno quote di mercato più ridotte dovrebbero essere più elevati per neutralizzare soltanto gli sconti supplementari dello 0,2-0,4 % collegati all'obiettivo di vendita. Comunque, la quantificazione dei sopradescritti effetti degli obiettivi di vendita non mi sembra in definitiva avere importanza decisiva, dato che al punto 123, ultima frase, della sentenza Hoffmann-La Roche, la Corte ha già dichiarato che «quando si tratta del comportamento di un'impresa in posizione dominante sul mercato nel quale, di conseguenza, la struttura concorrenziale è già indebolita, qualsiasi ulteriore restrizione di questa struttura concorrenziale può costituire sfruttamento abusivo di posizione dominante». Inoltre, come ho già detto, la NBIM ha dichiarato espressamente all'udienza di mirare, fissando obiettivi di vendita di comune accordo con i rivenditori, a ottenere una certezza che le consentisse di definire il suo programma di produzione e di vendite. Orbene, in una situazione di effettiva concorrenza tale sicurezza non si può mai ottenere.

Ricapitolando, sono dell'avviso, alla luce delle considerazioni che precedono, che giustamente, all'art. 1 della decisione, la Commissione ha dichiarato che nel periodo 1975-1980, sul mercato dei pneumatici nuovi di ricambio per autocarri, autobus, ecc., la NBIM ha violato l'art. 86 del Trattato CEE per avere: a) mediante la concessione su base individuale di sconti selettivi, b) dipendenti da «obiettivi» di vendita e da percentuali di sconto non chiaramente confermati per iscritto, e) vincolato a sé i rivenditori di pneumatici nei Paesi Bassi. Per contro, non ritengo che sia stato sufficientemente provato che, nello stesso periodo, la NBIM abbia effettivamente applicato nei confronti dei rivenditori condizioni dissimili per prestazioni equivalenti. Una siffatta discriminazione non si può senz'altro dedurre dal fatto accertato, che gli obiettivi di vendita degli sconti sono fissati individualmente. L'ultima parte dell'art. 1, leu. a), della decisione deve quindi a mio parere essere annullata. Come ho rilevato precedentemente, si tratta di un comportamento censurato distinto, che, peraltro nell'art. 86 del Trattato CEE, viene contemplato separatamente e il quale, per natura, costituisce un abuso di carattere diverso da quello che consiste nel vincolare, nel modo descritto, i rivenditori all'impresa e che interessa soprattutto i concorrenti e non i rivenditori.

4.3. Il premio straordinario del 1977

Nell'art. 1, lett. b), della decisione si dichiara che la NBIM ha ancora sfruttato abusivamente la sua posizione dominante concedendo «nel 1977, un premio straordinario annuale sugli acquisti di pneumatici per autocarri, autobus, ecc., e di pneumatici per autovetture, subordinato al raggiungimento di un ”obiettivo” relativo agli acquisti di pneumatici per autovetture». La NBIM nega innanzitutto che il premio fosse subordinato ad un «obiettivo speciale» in materia di acquisto di pneumatici per autovetture. A suo dire, esso dipendeva soltanto dalla realizzazione dell'obiettivo convenuto, relativamente ai pneumatici leggeri, all'inizio dell'anno, e inoltre il premio veniva calcolato in base al volume totale degli acquisti di pneumatici di tutte le categorie correnti. La Commissione non nega quest'ultimo elemento (nella citata parte della decisione). Secondo la NBIM, il premio straordinario deve inoltre essere considerato come una compensazione del fatto che nel corso di quell'anno essa non era stata in grado di fornire abbastanza pneumatici pesanti per autocarri. Nemmeno questo punto è contestato dalla Commissione. Di conseguenza, l'addebito di sfruttamento abusivo di posizione fatto alla ricorrente a proposito del premio concesso nel 1977 mi sembra infondato. Che si tratti di un premio straordinario per l'acquisto di pneumatici pesanti, come la Commissione ha affermato al punto 50 della decisione, non è plausibile, poiché l'acquisto di pneumatici pesanti era per l'appunto limitato dalle ridotte possibilità di fornitura della NBIM. Che questo premio straordinario assertivamente legato ai pneumatici pesanti fosse subordinato alla «condizione» che il rivenditore acquistasse una certa quantità di pneumatici leggeri non è nemmeno credibile, date le circostanze. Che «l'obiettivo di speciale vendita» per i pneumatici leggeri fosse fissato ad un livello superiore a quello delle vendite di pneumatici leggeri dell'anno precedente è contestato dalla NBIM e non è chiaramente provato dalla Commissione. Che un premio straordinario «speciale», di natura «compensativa», sia collegato ad obiettivi di vendita per pneumatici leggeri se le possibilità di vendita di pneumatici pesanti sono temporaneamente limitate per ragioni imputabili al produttore sembra inevitabile. Che, diversamente da quanto sostiene la NBIM, non si tratti di una semplice compensazione della limitazione delle possibilità di vendita di pneumatici pesanti, non è stato, quindi, sufficientemente dimostrato dalla Commissione. Infine, ho già rilevato che anche nel sistema di sconti ordinari gli sconti per pneumatici pesanti dipendono anche dal fatturato relativo ai pneumatici per furgoni; quindi può trattarsi tutt'al più dell'estensione una tantum del sistema ordinano a tutti i pneumatici leggeri e non di un abuso distinto di posizione dominante come sostiene la Commissione. Concludo pertanto, che anche l'art. 1, lett.b), della decisione della Commissione deve essere annullato, in quanto l'addebito di aver commesso, concedendo il premio di cui trattasi, un abuso specifico di posizione dominante non è comunque sufficientemente motivato.

5. L'influenza sul commercio fra Stati membri

Posso essere breve nell'esaminare l'argomento della NBIM secondo cui il comportamento censurato è limitato ai Paesi Bassi e non può quindi incidere sul commercio fra Stati membri. Come risulta dal punto 15 della decisione, i pneumatici dei concorrenti della NBIM sono fabbricati per buona parte in altri Stati membri e importati nei Paesi Bassi. Di conseguenza, la constatata limitazione della possibilità di vendita di detti pneumatici per effetto del sistema di sconti applicato dalla NBIM limita automaticamente anche le possibilità di importazione e quindi il commercio fra Stati membri. In sostanza, dunque, la difesa della NBIM non si riferisce a questo elemento del divieto stabilito dall'art. 86 del Trattato CEE, ma richiama in realtà gli argomenti dedotti contro l'accertamento dello sfruttamento abusivo della posizione dominante. Poiché questi argomenti sono risultati inaccettabili, lo stesso vale per l'argomento relativo all'influenza sul commercio fra Stati membri. Del resto, la Corte ha ripetutamente dichiarato, a proposito dell'applicazione dell'art. 85 del Trattato CEE, che un comportamento tenuto unicamente nell'ambito del territorio nazionale può ugualmente incidere sugli scambi intracomunitari. In questo contesto mi limito a citare la sentenza Cementhandelaren (causa 8/72, Race. 1972, pag. 977).

6. Violazione delle prerogative della difesa

Il mezzo dedotto dalla ricorrente relativamente alla violazione delle prerogative della difesa si compone di due parti. La prima riguarda il fatto che la Commissione ha omesso di comunicare alla NBIM elementi essenziali del fascicolo (punto 62 del ricorso). Secondo la ricorrente, si tratta in particolare dei risultati delle indagini effettuate dalla Commissione presso vari rivenditori e presso utenti e concorrenti della NBIM. Per giustificare il rifiuto di comunicare questi dati alla ricorrente, la Commissione invoca l'art. 20, del regolamento n. 17. Peraltro, le indagini sarebbero state effettuate non presso utenti e concorrenti della NBIM, ma unicamente presso taluni rivenditori. Inoltre, la Commissione asserisce che dalle indagini non è risultato alcun elemento di cui essa non fosse già a conoscenza grazie alle informazioni che aveva ottenuto dalla NBIM. Quest'ultima non ha dimostrato né ha reso plausibile che la Commissione abbia effettivamente ricavato dalle indagini dati nuovi la cui omessa comunicazione possa arrecarle pregiudizio, ai sensi del punto 14 della sentenza Hoffmann-La Roche. Questa parte del mezzo dev'essere pertanto disattesa.

Come risulta dalle pagg. 64 e 65 del ricorso, nella seconda parte del mezzo la ricorrente sostiene che la Commissione non ha precisato la misura in cui essa ha tenuto conto delle dichiarazioni rese dai testimoni e dai periti e degli altri dati emersi nel corso dell'audizione. Dal diritto comunitario, come interpretato dalla Corte, non si può tuttavia desumere alcun obbligo della Commissione a questo proposito. Per valutare le prerogative della difesa è importante solo accertare se esse siano state rispettate con riguardo alle censure formulate nella comunicazione degli addebiti. Il testo della decisione consente di constatare come la Commissione abbia impiegato molta cura nel confutare gli argomenti dedotti dalla ricorrente contro le suddette censure e nel considerare le dichiarazioni rese al riguardo dai testimoni e dai periti nel corso dell'audizione. Non è necessario che nella decisione siano analizzate separatamente ed espressamente le dichiarazioni dei testimoni e dei periti quando esse corroborino gli argomenti della ricorrente e quando i punti degli argomenti e delle dichiarazioni di cui trattasi determinanti ai fini della decisione siano stati esaurientemente trattati nella stessa. Anche la seconda parte del mezzo va perciò respinta.

7. L'ammenda

La ricorrente sostiene che non si può addebitarle di aver agito per negligenza o deliberatamente poiché l'abuso di cui la Commissione le fa carico implica una nuova interpretazione dell'art. 86 del Trattato CEE che la NBIM non poteva prevedere. In, particolare, tale interpretazione si scosterebbe da quanto statuito dalla Corte in materia di premi di fedeltà nella sentenza Hoffmann-La Roche (punto 89) poiché nella fattispecie farebbero difetto tutte le caratteristiche dei premi di fedeltà. Inoltre, la ricorrente assume che non è equo stabilire la durata dell'infrazione in cinque anni, cioè nel periodo 1975-1980, poiché la Commissione, intervenendo tempestivamente, avrebbe potuto essa stessa ridurre questo periodo ed impedire quindi il versamento del premio straordinario dello 0,5 %, effettuato solo alla fine del 1977.

All'udienza il patrono della NBIM ha espressamente riconosciuto, riferendosi alla fissazione dell'ammenda che la Commissione ha, in via di principio, il diritto di modificare i suoi punti di vista circa la nozione di sfruttamento abusivo. Egli ha detto: «c'est son droit le plus strict». Tuttavia, la Commissione sarebbe tenuta a non infliggere alcuna ammenda poiché altrimenti violerebbe il legittimo affidamento degli amministrati.

Gli altri argomenti della ricorrente relativi all'importo dell'ammenda possono, secondo me, essere trattati rapidamente. Mi sembra che la discussione sul rapporto tra l'ammenda e il volume d'affari sia oziosa, poiché l'ammenda inflitta è inferiore al limite massimo alternativo di un milione di unità di conto. Come la Commissione giustamente osserva, l'impresa interessata è tenuta a prestare la sua collaborazione nel corso del procedimento amministrativo. Di conseguenza, il fatto che l'impresa abbia adempiuto questo obbligo non può determinare la riduzione dell'ammenda. Del pari, concordo con la Commissione nel ritenere ovvio che essa non può indicare, in pendenza del procedimento amministrativo, l'importo dell'ammenda o i criteri della sua fissazione, poiché solo alla fine del procedimento è in grado di determinare la misura della colpa o della negligenza. Inoltre, è possibile, e talvolta accade, che l'impresa interessata metta fine al comportamento censurato al termine del procedimento amministrativo, il che può eventualmente costituire motivo di riduzione dell'ammenda inizialmente prevista.

Per quanto riguarda il comportamento in primo luogo addebitato alla NBIM nell'art. 1, lett. a), della decisione, ritengo che effettivamente essa mirasse con piena consapevolezza e anche con successo a vincolare a sé i rivenditori, concordando con loro obiettivi di vendita, ed a conservare, quanto meno, il livello di produzione e di smercio degli anni precedenti. All'udienza essa ha ancora dichiarato espressamente, come ho detto, che «sans incitation pour atteindre l'objectif, il n'était pas sûr que cet objectif soit atteint, et c'est cela précisément que rémunérait la remise d'objectifs» (la sottolineatura è mia). A mio avviso, è quindi assodato che — per citare ancora una volta testualmente il punto 91 della sentenza Hoffmann-La Roche — mediante il suo sistema di sconti la NBIM sapeva di, e mirava a, «ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza». Come la Commissione, ritengo inoltre che detto sistema di sconti — ál pari di un «Gesamtumsatzrabattkartell» di imprese tra loro cooperanti — possa essere considerato, dal punto di vista economico, come una variante dello«sconto di fedeltà», e che la NBIM mirasse effettivamente, in tal modo, a vincolare a sé i rivenditori e quindi a limitare le vendite dei suoi concorrenti. In questa misura, condivido il punto di vista della Commissione secondo cui la NBIM ha perlomeno agito per negligenza e la differenza esistente, dal punto di vista giuridico, rispetto ai premi di fedeltà di cui trattavasi nella causa Hoffmann-La Roche non sminuisce affatto detta negligenza. Personalmente, sono dell'avviso che nella fattispecie si possa perfino ravvisare il chiaro intento della NBIM di congelare la struttura del mercato onde poter conservare la sua quota di mercato.

Per contro, occorre tener conto del fatto che, a mio parere, due parti secondarie dell'art. 1 della decisione devono essere annullate. Tenendo conto del carattere largamente accessorio di queste parti dal punto di vista economico e della gravità del comportamento giustamente addebitato all'impresa interessata, propongo di ridurre l'ammenda inflitta a 500000 ECU o all'importo corrispondente in fiorini.

8. Conclusione

In sintesi concludo.:

1.

per l'annullamento dell'art. 1, leu. a), ultime due righe, e lett. b), della decisione;

2.

per la riduzione dell'ammenda inflitta alla NBIM a 500000 ECU;

3.

per il rigetto degli altri mezzi dedotti dalla ricorrente;

4.

per la condanna di ciascuna parte, compresa la Repubblica francese, interveniente, a sopportare le proprie spese, ai sensi dell'art. 69, § 3, del regolamento di procedura.

( 1 ) Traduzione dall'olandese.

( 2 ) In questo contesto, ritengo che il carattere del sistema di sconti sia chiaramente illustrato dal fatto che, secondo il punto 4 del riassunto degli argomenti della NBIM, i rivenditori che smerciano più di 3000 pneumatici fruiscono tutti della massima percentuale di sconto (prescindendo dallo sconto su obiettivi). A mio parere, è proprio questo che dimostra che anche l'elemento variabile dello sconto mira soprattutto a vincolare i rivenditori alla Michelin. Inoltre, tale pratica conferma che l'efficacia dello strumento in tal modo usato per vincolare i rivenditori all'impresa è direttamente collegata alle quote di mercato della NBIM e dei suoi concorrenti. Se avesse detenuto una quota di mercato inferiore, la NBIM avrebbe dovuto concedere sconti quantitativi periodici più elevati per garantirsi la fedeltà dei clienti. Sotto questo profilo il sistema di sconti costituisce effettivamente un indizio dell'esistenza di una posizione dominante, anche se per il ragionamento da seguire nel caso presente è più semplice dimostrare innanzitutto l'esistenza della posizione dominante.

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