SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS MARCO DARMON
VOM 27. JUNI 1984 ( 1 )
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Das Landessozialgericht Hamburg hat Ihnen zwei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 76/207 des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen vorgelegt. Ziel dieses Vorabentscheidungsersuchens ist es meines Erachtens, den Gerichtshof zu veranlassen, den Anwendungsbereich zum einen des in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie aufgestellten Gleichbehandlungsgrundsatzes und zum anderen des auf die Sorge für den Schutz der Frau gegründeten Ausnahmetatbestands, wie er sich aus Artikel 2 Absatz 3 ergibt, voreinander abzugrenzen.
Um die zum Verständnis der Auslegungsfragen des deutschen Gerichts unerläßlichen Fakten zusammenzutragen, ist eine kurze Darstellung des Rahmens, in dem es zu dem Ausgangsrechtsstreit kam, angebracht.
2.
Den Ursprung dieses Falles bilden die Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes, nach denen ausschließlich zugunsten der Mutter nach der Geburt des Kindes zwei aufeinanderfolgende Urlaube gewährt werden :
—
der eine, die Schutzfrist, ist obligatorisch und erstreckt sich über einen Zeitraum von acht Wochen nach der Entbindung (Artikel 6 Absatz 1 des Gesetzes) ;
—
der andere, der durch das Gesetz vom 25. Juni 1979 eingeführte Mutterschaftsurlaub, ist fakultativ und entbindet die Mutter nach Ablauf der genannten Schutzfrist bis zu dem Tag, an dem ihr Kind sechs Monate alt wird, von ihrer Erwerbstätigkeit (vgl. den in das Mutterschutzgesetz eingefügten Artikel 8a); während dieses Urlaubs, den ich im folgenden als „zusätzlichen Urlaub“ bezeichnet werde, erhält die Mutter vom Staat Mutterschaftsgeld in Höhe von höchstens 25 DM pro Tag (Artikel 13 Absätze 1 und 3 des Gesetzes).
Die vorliegende Rechtssache geht darauf zurück, daß diese Vergünstigung auf Mütter beschränkt ist und Väter davon ausgeschlossen sind.
3.
Ulrich Hofmann und seine Lebensgefährtin hatten nach der Geburt ihres ersten Kindes vereinbart, daß der Vater sich nach Ablauf der Schutzfrist um das Neugeborene kümmern sollte; so sollte es der Mutter ermöglicht werden, sofort ihre Tätigkeit als Lehrerin wiederaufzunehmen, um eine Unterbrechung zu vermeiden, die für sie als Berufsanfängerin ungelegen gekommen wäre.
Ulrich Hofmann nahm somit im Einverständnis mit seinem Arbeitgeber einen Urlaub, der dem zusätzlichen Urlaub entsprach, und verlangte später für diese Zeit die Gewährung von Mutterschaftsgeld. Nach der Ablehnung seines Antrags durch die zuständige Krankenkasse (die Barmer Ersatzkasse), die durch Urteil des Sozialgerichts Hamburg bestätigt wurde, legte Ulrich Hofmann Berufung gegen dieses Urteil zum Landessozialgericht Hamburg ein. Dieses hat dem Gerichtshof zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die im wesentlichen folgenden Inhalt haben:
—
Verstößt ein zusätzlicher Mutterschaftsurlaub, der ausschließlich erwerbstätigen Müttern, nicht aber alternativ bei einer entsprechenden Vereinbarung der Eltern einem beliebigen Elternteil gewährt wird, gegen die Artikel 1, 2 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207?
—
Sind diese Bestimmungen bejahendenfalls in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar?
Ich werde diese beiden Fragen nacheinander prüfen.
4.
Hinsichtlich der Beantwortung der ersten Frage halte ich es für notwendig, vorab an die Grenzen zu erinnern, die Sie sich bei der Ausübung Ihrer Befugnisse in Vorabentscheidungsverfahren gesetzt haben.
Sie haben dazu in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß der Gerichtshof im Rahmen des Artikels 177 nicht die Vereinbarkeit innerstaatlicher Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilen hat ( 2 ). Diese Vorsicht ist erst recht im vorliegenden Fall geboten, da zur Zeit eine Vertragsverletzungsklage beim Gerichtshof anhängig ist, deren Gegenstand unter anderem die in Rede stehenden Vorschriften sind.
Dennoch haben Sie sich auch in einem solchen Fall immer bemüht, auf der Grundlage der sich aus dem Vorlageurteil ergebenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte eine Antwort zu geben, die für das nationale Gericht nützlich ist ( 3 ). Ergänzend würde ich noch die Gesichtspunkte erwähnen, die in den schriftlichen Erklärungen und in der mündlichen Verhandlung von den Parteien des Ausgangsverfahrens sowie den Mitgliedstaaten und der Kommission vorgebracht worden sind: Die Berücksichtigung aller dieser Gesichtspunkte bezweckt entsprechend der Finalität des Auslegungsersuchens selbst, alle Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, die sich bei der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften durch das nationale Gericht ergeben könnten ( 4 ).
Nach allem ist davon auszugehen, daß es sich bei den Bestimmungen der Richtlinie, deren Auslegung die Vorlagefragen notwendig macht, um Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 einerseits und um Artikel 2 Absatz 3 andererseits handelt; Artikel 1 verweist lediglich auf den Zweck der Richtlinie, ohne den Mitgliedstaaten bestimmte Pflichten aufzuerlegen.
Die genannte Vorabentscheidungsfrage läßt sich somit in diesem Stadium wie folgt formulieren:
—
Steht Artikel 2 Absatz 1, wonach der Grundsatz der Gleichbehandlung
„beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts — insbesondere unter Bezugnahme auf den Eheoder Familienstand — erfolgen darf“,
der Einführung eines zu der obligatorischen Schutzfrist hinzutretenden Mutterschaftsurlaubs durch einen Mitgliedstaat entgegen, sofern dieser Urlaub ausschließlich erwerbstätigen Müttern gewährt wird,
—
oder fällt ein derartiger Urlaub unter die
„Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft“,
denen die Richtlinie nach Artikel 2 Absatz 3 nicht entgegensteht?
Diese Alternative ist nicht nur anhand der genannten Bestimmungen, sondern auch auf der Grundlage der beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen zu prüfen. Diese spiegeln nämlich die konkreten Schwierigkeiten bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts wider, und es ist wichtig, sie zu berücksichtigen, damit die Auslegung im Wege der Vorabentscheidung für die praktische Anwendung dieses Rechts wirksam werden kann.
5.
Nach Auffassung von Ulrich Hofmann und der Kommission muß der zusätzliche Urlaub auch Vätern gewährt werden. Beide gehen von einer engen Auslegung des Artikels 2 Absatz 3 aus, da dieser eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der beruflichen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts enthalte. Im besonderen Rahmen dieser Vorschrift bedeutet dies nach den Ausführungen der Kommission nicht nur, daß die unterschiedliche Behandlung — Schutz der Frau — auf einem objektiven Grund beruhen muß, sondern darüber hinaus, daß sie notwendig sein muß, um den Schutzzweck zu erreichen. Diese zweifache Voraussetzung werde jedoch von dem deutschen Gesetz nicht erfüllt.
Erstens beruhe die ausschließliche Begünstigung der Mütter nicht auf einem objektiven Tatbestand, der in besonderer Weise die Situation der Frau kennzeichne, wie zum Beispiel ihr Gesundheitszustand nach einer Entbindung.
Zum Beweis für diese Behauptung wird insbesondere darauf verwiesen, daß der Urlaubsanspruch fakultativ ist und der Urlaub endet, wenn das Kind stirbt, ferner, daß Mütter, die in den der Niederkunft vorausgehenden zwölf Monaten keine zusammenhängende Beschäftigungszeit von neun Monaten nachweisen können, vom Mutterschaftsurlaub ausgeschlossen sind; schließlich ist in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden, daß der Antrag auf Mutterschaftsurlaub, der spätestens vier Wochen vor Ende der Schutzfrist eingereicht werden muß, in Anbetracht möglicher Änderungen des Gesundheitszustands der Mutter unter Umständen verfrüht ist. Diese verschiedenen Hinweise zeigten, daß der Gesundheitszustand der Mutter nicht der entscheidende Gesichtspunkt für die Gewährung des Urlaubs sei, und machten deutlich, daß sein wirklicher Zweck darin bestehe, es der Mutter zu ermöglichen, sich dem Neugeborenen zu widmen. Die Praxis bestätige dieses Ergebnis, denn der Anteil der Mütter, die. ihre Berufstätigkeit aufgäben, sei trotz dieses zusätzlichen Urlaubs unverändert geblieben.
Zweitens machen die Kommission und Ulrich Hofmann geltend, es sei nicht erforderlich, den Urlaub ausschließlich der Mutter zu gewähren, wenn man sie schützen wolle: Die dem Vater eingeräumte Möglichkeit, nicht nur das Kind zu versorgen, sondern sich auch um den Haushalt zu kümmern, würde nämlich genauso gut dazu führen, die Mutter von Belastungen freizustellen, die ihrer Gesundheit schaden könnten. Folglich müsse der Urlaubsanspruch aufgrund des Grundsatzes der Gleichheit der Geschlechter in bezug auf die Arbeitsbedingungen (Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1) auch Vätern zuerkannt werden.
In allgemeinerer Hinsicht haben die Kommission und Ulrich Hofmann nicht nur auf die diskriminierende Wirkung der in Rede stehenden Bestimmung gegenüber dem Vater, sondern auch und insbesondere gegenüber den zukünftigen Müttern hingewiesen, da die Arbeitgeber zögerten, Arbeitnehmerinnen einzustellen, um sich nicht der Gefahr der durch den Anspruch auf zusätzlichen Urlaub bedingten Abwesenheit vom Arbeitsplatz auszusetzen.
6.
Diesen Ausführungen haben die Krankenkasse und insbesondere die Regierung der Bundesrepublik Deutschland zu den wesentlichen Streitpunkten eine Auslegung der deutschen Rechtsvorschriften entgegengehalten, die, anknüpfend an deren Zielsetzung — den Schutz der Mutter —, ihrer Meinung nach vor Augen führt, daß diese logisch zusammenhängend und damit im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Artikels 2 Absatz 3 mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.
7.
Dies ist in aller Kürze der Standpunkt der Parteien zur Beantwortung der ersten Frage. Er macht die Auslegungsschwierigkeiten bei der Anwendung des Artikels 2 Absatz 3 deutlich. Zwar kann die Frage, ob es mit der Richtlinie 76/207 vereinbar ist, den Vater vom Mutterschaftsurlaub auszuschließen, so, wie sie formuliert ist, eine gewisse Verblüffung hervorrufen, doch verweist sie tatsächlich auf eine aktuelle Forderung, die den Erklärungen von Ulrich Hofmann und der Kommission in Wirklichkeit zugrunde liegt und die in einigen Mitgliedstaaten ein Recht geworden ist: das Recht auf Gleichheit der Eltern in ihrem Verhältnis zum Kind.
Somit stellt sich eine vorrangige Frage: Fällt ein solches Recht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207?
Die Beantwortung dieser Frage ist die notwendige Vorbedingung für jede dem nationalen Gericht vorzuschlagende Lösung, denn sie ermöglicht es, den gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts in dieser Frage zu umreißen.
8.
Die dritte Begründungserwägung der Richtlinie 76/207 ist Ausdruck der „Notwendigkeit..., auf eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte hinzuwirken und dadurch auf dem Wege des Fortschritts ihre Angleichung zu ermöglichen“; hierüber haben sich die Mitgliedstaaten in Artikel 117 EWG-Vertrag geeinigt.
Die Richtlinie dient der Durchführung dieses Programms, indem sie die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Frauen und Männern auf andere Bereiche erstreckt als das Entgelt, das schon in Artikel 119 EWG-Vertrag und der Richtlinie 75/117 ( 5 ) behandelt wird, und die soziale Sicherheit, die Gegenstand der Richtlinie 79/7 ( 6 ) ist. Sie gehört somit zu den Maßnahmen, die ergangen sind, um zu gewährleisten, daß die Mitgliedstaaten die berufliche Gleichheit von Frauen und Männern im Hinblick auf die Einstellung sowie die Ausübung ihres Berufs, die Berufsbildung und die Arbeitsbedingungen, die Entlohnung, die Entlassung und die Sozialleistungen beachten.
Diese gesetzliche „Errungenschaft“ läßt in Umrissen das Recht jedes Geschlechts auf diejenige Behandlung im Beruf hervortreten, die dem anderen Geschlecht vom nationalen Gesetzgeber gewährt wird. Die Anwendung dieses wesentlichen Grundsatzes ( 7 ) bedeutet zum einen, daß nur die dem einen Geschlecht vorbehaltenen Rechte von den Arbeitnehmern des anderen Geschlechts geltend gemacht werden können; sie impliziert zum anderen, daß nur berufliche Rechte unter die Richtlinie fallen, nicht dagegen die Rechte, die z. B. mit der Stellung des Haushaltsvorstands zusammenhängen, wenn ihre Ausübung vom Beruf unabhängig ist.
Aus den so gezogenen Grenzen folgt eindeutig, daß die Einführung eines alternativ beiden Eltern zu gewährenden Urlaubs nicht in den Regelungsbereich der Richtlinie 76/207 fällt. Die Entscheidung, eine bessere Aufgabenverteilung in der Ehe zu fördern, ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt ausschließlich Sache der Mitgliedstaaten, was auch die Unterschiede zwischen den insoweit bestehenden nationalen Rechtsvorschriften erklärt.
Da die Richtlinie 76/207 zur Beseitigung dieser Unterschiede nicht das geeignete Mittel war, hielt es die Kommission für notwendig, in dem Vorschlag für eine Richtlinie, den sie dem Rat vorlegte ( 8 ), eine gemeinsame Konzeption für den Elternurlaub zu entwickeln. Anders gesagt würde man beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts den vom Gemeinschaftsgesetzgeber gezogenen Rahmen überschreiten, wenn man etwas, das noch nicht eingeführt ist, als bereits bestehend behandeln würde. Folglich müssen alle auf den Elternurlaub gestützten Argumente bei der Auslegung der Richtlinie 76/207 außer Betracht bleiben.
Angesichts einer dem weiblichen Geschlecht vorbehaltenen beruflichen Begünstigung, wie sie ein zusätzlicher Mutterschaftsurlaub darstellt, besteht somit folgende Alternative:
—
Entweder handelt es sich um eine Bestimmung „zum Schutz der Frau“ (Artikel 2 Absatz 3), ohne daß man, ausgehend von einer Gleichstellung der Eltern, die mit dem hier vorliegenden Problem nichts zu tun hat, ihre Notwendigkeit zu beurteilen hat,
—
oder es handelt sich um einen Urlaub, dessen Zweck der Schutz des Kindes ist und dessen ausschließliche Gewährung an Frauen eine Diskriminierung der Männer hinsichtlich der Arbeitsbedingungen darstellt (Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1). In diesem Fall wäre der Mitgliedstaat verpflichtet, die Diskriminierung zu beseitigen, hätte jedoch die Wahl der Mittel zur Erreichung dieses Ziels: Er hätte die Möglichkeit, diese abzustellen, indem er die gewährte Vergünstigung abschafft, oder, was in der Praxis wohl einfacher wäre, indem er an ihrer Stelle gleichwertige Maßnahmen ergreift (Ersatz der Kosten für die Betreuung des Kindes zu Hause — kostenlose Krippen), oder indem er dem Vater die Möglichkeit eröffnet, das Kind zu betreuen, wie einige Mitgliedstaaten dies vorgesehen haben.
9.
Durch die Abgrenzung des Zwecks der Richtlinie 76/207 wird der Ausgangspunkt des aufgeworfenen Problems deutlich: Die Prüfung ihres Aufbaus wird uns die notwendigen Kriterien für die Beurteilung der Tragweite der in Artikel 2 Absätze 2 bis 4 vorgesehenen „Ausnahmen“ an die Hand geben.
Während Artikel 1 den Zweck der Richtlinie angibt, enthält Artikel 2 Absatz 1 den Grundsatz, auf dem sie beruht; in Artikel 3 bis 5 wird für jeden Regelungsbereich der Richtlinie der Inhalt der Verpflichtung im Hinblick auf das von den Mitgliedstaaten zu erreichende Ziel angegeben; schließlich enthalten die Artikel 6 bis 10 die Garantien, die die Einhaltung des Grundsatzes gewährleisten.
Aus diesem Aufbau folgt, daß die in Artikel 2 Absätze 2 bis 4 enthaltenen Ausnahmen den genauen Rahmen des Anwendungsbereichs des in Artikel 2 Absatz 1 aufgestellten Grundsatzes festlegen. Schon allein der Aufbau der Richtlinie zeigt die Bedeutung, die der Gemeinschaftsgesetzgeber diesen Einschränkungen beimißt und die durch deren Untersuchung bestätigt werden wird.
Die Einschränkung in Artikel 2 Absatz 4 nimmt eine Sonderstellung ein. Diese Bestimmung ermöglicht den Erlaß nationaler Maßnahmen „zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten“; sie enthält nur scheinbar eine Ausnahme von dem Grundsatz. Da sie bezweckt, bestehende faktische Diskriminierungen auszugleichen, will sie die Gleichheit wiederherstellen, nicht aber einschränken. Anders ausgedrückt, sobald die zu beseitigende tatsächliche Ungleichheit festgestellt ist, muß diese Ausnahmebestimmung weit ausgelegt werden.
Absatz 2 sieht eine Ausnahme von erheblicher Bedeutung vor, denn er ermächtigt die Mitgliedstaaten, bestimmte Berufe, „für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt“, von ihrem Anwendungsbereich „auszuschließen“. Nach Artikel 9 Absatz 2 sind die Mitgliedstaaten nur verpflichtet, in regelmäßigen Abständen die Berufe zu prüfen, für die der Grundsatz nicht gilt, „um unter Berücksichtigung der sozialen Entwicklung festzustellen, ob es gerechtfertigt ist, die betreffenden Ausnahmen aufrechtzuerhalten“. Diese beiden Bestimmungen zeugen von der Vorsicht des Gemeinschaftsgesetzgebers, der selbst angesichts einer unbestreitbar diskriminierenden Behandlung bestrebt ist, der Entwicklung der sittlichen Anschauungen nicht vorzugreifen. Diese Sorge war wohl auch nicht ohne Einfluß auf die Lösung, die Sie in der Rechtssache 165/82, Kommission/Vereinigtes Königreich ( 9 ), zu den Einschränkungen entwickelt haben, die für Männer beim Zugang zum Hebammenberuf und zur Ausbildung für diesen Beruf bestehen.
Das Vorgehen des Gesetzgebers zeigt zugleich seinen Realismus und seine Vorsicht: Es erinnert uns daran, daß die Richtlinie nicht bezweckt, Rechte dort zu schaffen, wo sie nicht existieren, sondern die berufliche Gleichheit immer dann herzustellen, wenn die Entwicklung der sittlichen Anschauungen dies erlaubt. Diese Feststellungen gelten auch für Artikel 2 Absatz 3 und müssen seine Auslegung beherrschen.
10.
Nach dieser letztgenannten Bestimmung können die Mitgliedstaaten Vorschriften „zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft“ aufrechterhalten oder erlassen.
Ich habe absichtlich den Umfang der so vorgesehenen Ausnahme hervorgehoben: Ihr sachlicher und persönlicher Geltungsbereich scheint weit genug zu sein, um eine Auslegung zu rechtfertigen, deren Kriterien die oben beschriebene Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers berücksichtigen.
Zunächst setzt Artikel 2 Absatz 3 voraus, daß die unterschiedliche Behandlung der Frau nicht diskriminierend ist: Dies wird man immer dann sagen können, wenn die unterschiedliche Behandlung — der Schutz der Frau — mit einem objektiven Unterschied zwischen der Situation der männlichen und der weiblichen Arbeitskräfte gerechtfertigt werden kann. Dieser objektive Grund hängt mit der „biologischen Eigenart“ der Frau zusammen, wie sich eindeutig aus der beispielhaften Erwähnung von Schwangerschaft und Mutterschaft ergibt.
Ferner muß die der Frau vorbehaltene berufliche Vergünstigung ihren Schutz bezwecken: Niemand denkt daran abzustreiten, daß die Schutzfrist während der Schwangerschaft oder unmittelbar nach der Niederkunft eine durch Artikel 2 Absatz 3 gerechtfertigte Ausnahme darstellt.
Muß man schließlich, wie die Kommission vorschlägt, diesen beiden Kriterien die Forderung hinzufügen, daß diese unterschiedliche Behandlung zum Schutz der Frau notwendig ist? Diese Frage ist zu verneinen. Weder der Sinn, noch der Aufbau, noch der Zweck der Richtlinie rechtfertigen meines Erachtens eine so enge Auslegung der Ausnahmeregelung.
Es genügt, daß die nationale Vorschrift, die den Frauen eine berufliche Vergünstigung gewährt, den Zweck verfolgt, sie aus einem objektiven Grund zu schützen. Die eine Unterscheidung enthaltende Vorschrift wird durch die Beziehung zwischen ihrem Zweck (dem Schutz) und dem objektiven Grund, auf dem sie beruht (zum Beispiel Schwangerschaft oder Mutterschaft), gerechtfertigt, nicht dagegen durch das Fehlen alternativer Möglichkeiten.
Die von der Kommission aufgestellte zusätzliche Voraussetzung läuft darauf hinaus, die Mitgliedstaaten zu zwingen, diejenige Maßnahme zu wählen, die zum Schutz der Frauen am besten geeignet ist: Die Wahl der Maßstäbe, die geeignet sind, eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen, ist jedoch ausschließlich Sache des Mitgliedstaats. Denn wie ich bereits hervorgehoben habe, enthält die Richtlinie keine Verpflichtung für die Mitgliedstaaten, neue Rechte zu gewähren. Sie fordert lediglich die Gleichheit dort, wo Diskriminierungen vorliegen. Die Argumentation der Kommission setzt jedoch einen Anspruch als gegeben voraus, den der Mitgliedstaat möglicherweise gerade ausschließen oder nicht gewähren will.
Um sich davon zu überzeugen, genügt es, noch einmal auf das Argument einzugehen, wonach der zusätzliche Urlaub zum Schutz der Mutter nicht unerläßlich sei, sofern der Vater des Kindes diese ersetzen könne. Dies bedeutet, die Vereinbarkeit der nationalen Bestimmung mit dem Gemeinschaftsrecht unter Anlegung eines Maßstabs — der Gleichheit der Eltern — zu beurteilen, der keineswegs in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 fällt.
11.
Zur Beurteilung der Frage, ob die Gewährung eines zu der obligatorischen Schutzfrist nach der Entbindung hinzutretenden Urlaubs ausschließlich für Frauen mit dem in der Richtlinie aufgestellten Grundsatz vereinbar ist, ist somit zum einen zu prüfen, ob dieser fakultative Urlaub auf einem objektiven, mit dem Geschlecht der Begünstigten zusammenhängenden Grund beruht, und zum anderen, ob es sich um eine Maßnahme zum Schutz der Frau handelt.
Ich habe aus den schriftlichen und mündlichen Erklärungen entnommen, daß niemand bestreitet, daß der Gesundheitszustand der Mutter einen besonderen Schutz nach Ablauf der obligatorischen Schutzfrist erforderlich macht: Insoweit sind weder die biologischen und psychologischen Faktoren, die ihre Gesundheit noch schwächen können, noch die Statistiken, nach denen fast jede zweite Frau ihren Arbeitsplatz aufgibt, in Zweifel gezogen worden.
Diese objektiven Erwägungen machen verständlich, weshalb zum Schutz der Mutter die Freistellung vom Beruf gewählt wurde: Aus den bereits genannten Statistiken ergibt sich nämlich, daß die Mütter nach Ablauf der achtwöchigen Schutzfrist überlastet waren, da nunmehr zu der Führung des Haushalts und der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit noch die intensive Betreuung hinzutrat, die ein Neugeborenes zumindest in den ersten Monaten benötigt. Diese dreifache Belastung ist jedoch für die Mutter um so schwieriger zu bewältigen, als ihr Gesundheitszustand im allgemeinen noch labil ist, wodurch sich auch die Fälle der Aufgabe der Erwerbstätigkeit erklären. Somit soll die Freistellung vom Beruf nach Ablauf der obligatorischen Schutzfrist es den Müttern durch eine zeitweilige Aufhebung einer der drei Belastungen bei gleichzeitiger Gewährleistung der Sicherheit des Arbeitsplatzes ermöglichen, wieder zu Kräften zu kommen.
Die nationale Bestimmung beruht somit nicht nur auf der objektiv andersartigen Situation der Mütter gegenüber allen männlichen Arbeitskräften, sondern bezweckt auch, ihre Gesundheit dadurch zu schützen, daß sie ihnen eine sofortige Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit erspart. Dieser Doppelcharakter genügt meines Erachtens, um für den zusätzlichen Urlaub an die „Mutterschaft“ anzuknüpfen, die Gegenstand des Ausnahmetatbestands des Artikels 2 Absatz 3 ist. Die von der Kommission und dem Kläger des Ausgangsverfahrens gegen diese These vorgebrachten Argumente haben mich nicht überzeugt.
12.
Gehen wir auf jedes der Argumente ein, die diese vorgebracht haben, um die ihrer Meinung nach bestehende Unvereinbarkeit des zusätzlichen Urlaubs mit der Richtlinie darzutun.
Daß der Anspruch auf den zusätzlichen Urlaub im Gegensatz zu der obligatorischen Schutzfrist fakultativ ist, steht nicht im Widerspruch zu dem Willen, die Gesundheit der Mutter zu schützen. Der zusätzliche Urlaub stellt nämlich eine auf medizinischsoziale Erwägungen gestützte vorbeugende Maßnahme dar. Diese Erwägungen bestimmen den allgemeinen und unpersönlichen Charakter des gewährten Anspruchs, aufgrund dessen die einzigen Voraussetzungen für die Gewährung die Entbindung und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit sind, nicht dagegen die Vorlage eines ärztlichen Krankheitsattests.
Dieser Zweck einer allgemeinen Vorbeugung sowie das Bemühen, jede Unterbrechung der Kontinuität am Arbeitsplatz zu vermeiden, erklären auch, weshalb der Urlaub fast vier Wochen vor Ablauf der obligatorischen Schutzfrist beantragt werden muß: Die Gewährung des Urlaubs beruht auf einer Vermutung — die Gesundheit der Mutter muß geschont werden —, ist jedoch unabhängig vom tatsächlichen oder voraussichtlichen Gesundheitszustand der Mutter. Schließlich sind die Begünstigten durch diese ihre Gesundheit betreffende Vermutung nicht gebunden, sofern sie — z. B. im Fall der Arbeitslosigkeit des Vaters — ihre Tätigkeit wiederaufnehmen wollen, insbesondere, wie die Bundesrepublik Deutschland hervorhebt, wegen des mit dieser Entscheidung verbundenen finanziellen Opfers.
Was die Beendigung des zusätzlichen Urlaubs im Fall des Todes des Kindes betrifft, so folgt sie aus dem Zweck dieses Urlaubs: Nachdem die „Belastung“ durch das Kind weggefallen ist, erfordert die Gesundheit der Mutter nicht mehr in gleicher Weise die Verminderung ihrer beruflichen Belastung. Diese allzu strenge Logik wird im übrigen dadurch gemildert, daß die Beendigung des Urlaubs hinausgeschoben wird. Aus demselben Grund sind die Pflege- und Adoptivmütter von dem den leiblichen Müttern gewähnen Urlaub ausgeschlossen. Diese Logik erklärt auch, warum der Urlaubsanspruch nicht einmal beim Tod der Mutter auf den Vater übertragen werden kann. Unabhängig davon, wie man diese Situation bewertet, ist offensichtlich, daß sie sich aus dem Zweck des eingeführten Urlaubs selbst ergeben.
Die Kommission und Ulrich Hofmann haben ferner auf eine Gesetzesänderung hingewiesen, die nach Einleitung des Verfahrens, über das nationale Gericht zu entscheiden hat, erfolgt ist, die ich aber trotzdem prüfen möchte, um jeden Zweifel über die Auslegung der Ausnahme in Artikel 2 Absatz 3 zu beseitigen. In Zukunft haben nur Mütter, die ihren Beruf in den letzten zwölf Monaten vor der Entbindung mindestens neun Monate lang ausgeübt haben, Anspruch auf den Urlaub. Es ist jedoch zu bemerken, daß der Anspruch auch besteht, wenn die Antragstellerin einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe oder Unterhaltsgeld hatte. Dies erweitert den Kreis der Begünstigten erheblich und beugt zugleich Mißbräuchen vor. Schließlich bestehen dieselben Voraussetzungen für die Gewährung der obligatorischen Schutzfrist: Es handelt sich lediglich darum zu vermeiden, einen Urlaub solchen Müttern zu gewähren, die nicht eine Mindestdauer ihrer Erwerbstätigkeit oder eine gleichgestellte Situation nachweisen können.
Schließlich ist auch vorgetragen worden, das Gesetz verfehle unter Berücksichtigung seiner Tragweite sein Ziel in zweifacher Hinsicht. Erstens ergebe sich aus den von der deutschen Regierung vorgelegten Statistiken, daß mehr als eine von zwei Frauen ihren Arbeitsplatz nach Beendigung des zusätzlichen Urlaubs aufgebe. Andererseits führe das Gesetz dazu, daß die Arbeitgeber es wegen des Risikos der Abwesenheit aufgrund des zusätzlichen Urlaubs vermieden, Frauen einzustellen.
Dieses Vorbringen überzeugt mich nicht. Wenn auch der Anteil der Frauen, die ihre Berufstätigkeit nach Beendigung des zusätzlichen Urlaubs aufgeben, gleich geblieben ist, haben die Zahlen meines Erachtens doch nicht dieselbe Bedeutung: Man kann daraus nicht herleiten, daß das „Gesundheitsrisiko“ zu dem Zeitpunkt, als die Mütter sich entschlossen haben, den zusätzlichen Urlaub zu nehmen, nicht entscheidend gewesen ist. Man kann vielmehr die Auffassung vertreten, daß der zusätzliche Urlaub den Frauen dadurch, daß er ihre körperliche und seelische Wiederherstellung begünstigt, die Möglichkeit gibt, nach seiner Beendigung freier zwischen der Wiederaufnahme und der Beendigung ihrer Berufstätigkeit zu wählen.
Was die „Bumerangwirkung“ des zusätzlichen Urlaubs auf die Einstellung von Frauen betrifft, so ist sie eine bloße Möglichkeit, da sie nicht bewiesen ist. Auch ist zu bemerken, daß den Müttern mangels eines solchen Urlaubs, dessen finanzielle Last die Allgemeinheit trägt, nichts anderes übrigbleiben würde, als Krankheitsurlaub zu nehmen, währenddessen der Arbeitgeber selbst verpflichtet wäre, ihnen Lohn zu zahlen, ohne als Gegenleistung ihre Arbeit zu erhalten. Darüber hinaus stellt die Gewährung des in Rede stehenden Urlaubs, wie die Bundesrepublik Deutschland hervorgehoben hat, ein Mittel dar, um die tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die sich gerade für die Frauen aus den Veränderungen nach der Entbindung ergeben, abzumildern und somit ihre Chancen bei der Wiederaufnahme der Arbeit zu wahren. In diesem Sinn fällt sie unter die in Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie genannten Maßnahmen.
Man kommt somit notwendigerweise dazu, sich zu fragen, ob die Ausnahmeregelung des Artikel 2 Absatz 3 nicht eine vom Gemeinschaftsgesetzgeber bevorzugte Veranschaulichung der allgemeinen Ausnahme des Artikel 2 Absatz 4 bildet. Dies ist meine Überzeugung, und ich sehe darin die Bestätigung für die Ablehnung der engen Auslegung der in Rede stehenden Ausnahme.
Auf die erste Frage des deutschen Gerichts ist deshalb meines Erachtens zu antworten, daß der auf dem Mutterschutz beruhende zusätzliche Urlaub, der die letzten Auswirkungen der Mutterschaft auf die Gesundheit der Mutter abmildert, eine Vorschrift zum Schutz der Frau im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 76/207 darstellt und deshalb nicht gegen Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1 verstößt.
13.
Folgen Sie diesem Lösungsvorschlag, so brauchen Sie die zweite Frage nicht mehr zu beantworten. Ich möchte jedoch hilfsweise auf das Problem der unmittelbaren Anwendung der Artikel 1, 2 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 eingehen.
Die Rechtsprechung des Gerichtshofes über die Wirkung der Richtlinien für die einzelnen ist nunmehr allgemein bekannt. Selbst wenn eine Richtlinie Wirkungen grundsätzlich nur gegenüber ihren Adressaten, d. h. den Mitgliedstaaten ( 10 ) entfaltet, hat der Gerichtshof den einzelnen doch eine „Mindestgarantie“ ( 11 ) zuerkannt: Sie haben nämlich das Recht, sich vor den nationalen Gerichten „gegenüber allen innerstaatlichen, nicht richtlinienkonformen Vorschriften“ auf die in der Richtlinie enthaltenen „unbedingt [en] und hinreichend genau[en]“ Verpflichtungen zu berufen ( 12 ).
Prüfen wir also die Richtlinie 76/207 anhand dieser sich aus Ihrer Rechtsprechung ergebenden Voraussetzungen.
Falls Sie entgegen der von mir vertretenen Auffassung zu dem Ergebnis kommen, daß die ausschließliche Gewährung des zusätzlichen Mutterschaftsurlaubs an Mütter eine durch Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie verbotene Diskriminierung darstellt, erhebt sich die Frage, ob die in ihr enthaltene im Ergebnis bindende Verpflichtung die Voraussetzungen dafür erfüllt, daß eine Privatperson sich vor einem nationalen Gericht auf sie berufen kann. Ich möchte nacheinander die Bestimmungen der Richtlinie prüfen, um deren Auslegung uns das vorlegende Gericht ersucht.
Artikel 1 hat, worauf ich bereits hingewiesen habe, den Charakter einer Einleitung: Er gibt den Zweck der Richtlinie an und erlegt den Mitgliedstaaten inhaltlich keine Verpflichtung auf. Die einzelnen können sich also sinnvollerweise vor den nationalen Gerichten nicht auf ihn berufen.
Die Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 hängen miteinander zusammen: Der erste enthält die allgemeine Verpflichtung, ein bestimmtes Ziel zu erreichen, die Artikel 5 Absatz 1 auf einen der von der Richtlinie erfaßten Bereiche anwendet. Dieser lautet wie folgt:
„Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden.“
Diese Verpflichtung ist genau und zugleich auch eindeutig. Bestimmte Vorschriften der Richtlinie sind jedoch geeignet, Zweifel daran hervorzurufen, ob sie auch unbedingt sind.
Man könnte zunächst die Auffassung vertreten, das Diskriminierungsverbot stehe unter dem Vorbehalt der in Artikel 2 der Richtlinie enthaltenen Ausnahmen. Da jedoch das Vorliegen des Ausnahmetatbestands, wie ich jetzt unterstelle, verneint wurde, bleibt nur die in Artikel 2 Absatz 1 enthaltene Verpflichtung übrig, die hinsichtlich der Arbeitsbedingungen in Artikel 5 Absatz 1 präzisiert wird.
Ferner könnte man geltend machen, daß es die Mitgliedstaaten sind, die im Rahmen des Artikels 5 alle „erforderlichen Maßnahmen“ zu treffen habe, die die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen verlangt. Es handelt sich hier jedoch um ein Hindernis, das jeder Richtlinie eigen ist: Wie Artikel 189 EWG-Vertrag präzisiert, haben die Mitgliedstaaten die Wahl der Mittel, um das in der Richtlinie festgesetzte Ziel zu erreichen, das für sie verbindlich ist. Im Rahmen der Richtlinie 76/207 bleibt jedoch das zu erreichende Ziel die Gleichbehandlung: Zwar steht es dem Staat frei, die Mittel zur Erreichung dieses Ziels festzusetzen, jedoch unter der Voraussetzung der Beachtung des zwingenden Diskriminierungsverbots, dem gegenüber er keinerlei Ermessensspielraum hat.
Nach allem sind die Voraussetzungen dafür, daß die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1 berufen können, im vorliegenden Fall erfüllt.
Dieses Ergebnis hat nichts Überraschendes, da nach Artikel 6 der Richtlinie dank der von den Mitgliedstaaten erlassenen notwendigen Vorschriften „jeder, der sich wegen Nichtanwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Sinne der Artikel 3, 4 und 5 auf seine Person für beschwert hält, [in der Lage sein muß], seine Rechte gerichtlich geltend [zu] machen“ ( 13 ).
Es bleibt, wie die Kommission ausgeführt hat, zu bemerken, daß dieses Recht diesen Personen keine Sicherheit verschafft, daß die dem anderen Geschlecht gewährte Vergünstigung notwendigerweise auf sie ausgedehnt wird: Die Richtlinie enthält, woran ich noch einmal erinnern möchte, als einziges Ziel die Forderung der Gleichbehandlung, ohne jedoch den Staat zu zwingen, neue Rechte zu gewähren. Somit zwingt das Vorgehen der einzelnen, auch wenn man dies bedauern mag, den Staat nur zur Angleichung der Situationen durch die Abschaffung der Diskriminierung, wobei die Wahl der Mittel, wie bereits ausgeführt ( 14 ), Sache des Mitgliedstaats ist.
14.
Abschließend schlage ich Ihnen vor, die beiden vom Landessozialgericht Hamburg vorgelegten Auslegungsfragen wie folgt zu beantworten :
1.
Es verstößt nicht gegen Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207, wenn der zu der obligatorischen Schutzfrist nach der Entbindung hinzutretende Urlaub Müttern vorbehalten wird, da ein solcher Urlaub eine Maßnahme zum Schutz der Frau im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 dieser Richtlinie darstellt.
2.
Hilfsweise: Die Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 enthalten Rechte, auf die sich die einzelnen vor den innerstaatlichen Gerichten gegenüber einem Mitgliedstaat, der die entsprechenden Verpflichtungen nicht erfüllt, berufen können.
( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.
( 2 ) Vgl. insbesondere die Rechtssachen 141 bis 143/81, (Holdijk, Slg. 1982, 1299, Randnummer 8 der Entscheidungsgründe).
( 3 ) Rechtssache 172/82 (Syndicat national, Slg. 1983, 555, Randnummer 8 der Entscheidungsgründe).
( 4 ) Rechtssache 166/73 (Rheinmühlen, Slg. 1974, 33, Randnummer 2 der Entscheidungsgründe).
( 5 ) ABl. L 45 vom 19. 2. 1975, S. 19.
( 6 ) ABl. L 6 vom 10. 1. 1979, S. 24.
( 7 ) Rechtssache 149/77 (Defrenne, Slg. 1978, 1365, Randnummern 25 bis 29 der Entscheidungsgründe).
( 8 ) ABl. C 333 vom 9. 12. 1983, S. 6.
( 9 ) Urteil vom 8. 11. 1983, Slg. 1983, 3431, Randnummern 17 bis 20 der Entscheidungsgründe.
( 10 ) Rechtssache 8/81 (Becker, Slg. 1982, 53, Randnummern 17 bis 19 der Entscheidungsgründe).
( 11 ) Rechtssache 102/79 (Kommission/Belgien, Slg. 1980, 1473, Randnummer 12 der Entscheidungsgründe).
( 12 ) Vgl. die Rechtssache 8/81, a. a. O., Randnummern 20 bis 25 der Entscheidungsgründe, sowie kürzlich das Urteil vom 26. 1. 1984 in der Rechtssache 301/82 (SA Clin-Midy, Slg. 1984, 251, Randnummer 4 der Entscheidungsgründe).
( 13 ) Rechtssache 14/83, von Colson und Kamann, Urteil vom 10. 4. 1984, Slg. 1984, 1891, Randnummer 22 der Entscheidungsgründe; Rechtssache 79/83, Harz, Urteil vom 10. 4. 1984, Slg. 1984, 1921, Randnummer 22 der Entscheidungsgründe.
( 14 ) Randnummer 8 der Entscheidungsgründe.
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