EUR-Lex -  61984CC0042 - FR

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. CARL OTTO LENZ

présentées le 14 mai 1985 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A. 

Dans la procédure sur laquelle nous nous prononçons aujourd'hui, il s'agit de la question de savoir jusqu'à quel point des clauses de non-concurrence, qui ont été convenues à l'occasion de la vente d'entreprises, peuvent être compatibles avec le droit communautaire.

1.

Pour expliquer les circonstances qui ont conduit aux clauses de non-concurrence convenues au cours des années 1979 et 1980, nous devons remonter jusqu'en 1974. Dans le courant de cette année, la société NV Verenigde Bedrijven Nutricia (ci-après dénommée Nutricia), qui fabrique des produits alimentaires diététiques et pour enfants, a acheté deux entreprises:

—

la société Remia BV (ci-après dénommée Remia), qui fabriquait essentiellement des sauces, des margarines et des produits de base pour la boulangerie, ainsi que

—

la société Luycks Produkten BV (ci-après dénommée Luycks), qui fabriquait également des sauces, ainsi que des condiments et des assaisonnements, notamment du vinaigre et de la moutarde.

Après avoir acquis Remia et Luycks, Nutricia a centralisé les fonctions de vente, tout en maintenant, au départ, les outils de production existants. Les fonctions de vente ont été assurées, dans le cadre du groupe Nutricia, par quatre départements de vente:

—

le département ventes de Nutricia a continué de vendre les produits originaires Nutricia, c'est-à-dire des aliments diététiques et pour enfants;

—

le département ventes de Luycks a été chargé de la vente de tous les produits Luycks, ainsi que des sauces fabriquées par Remia;

—

le département ventes de Nutremia s'est occupé de la vente de lait concentré, de lait chocolaté et de margarine;

—

le département ventes de Remia a été chargé de la vente d'huiles et de graisses, ainsi que de l'exportation des produits Remia, à l'exclusion toutefois de la vente de sauces.

A partir de 1977 et 1978, Luycks et Remia ont enregistré des pertes d'exploitation. Sur l'avis de conseillers externes, Nutricia a procédé à une réorganisation de ses outils de production, en concentrant la production de sauces chez Remia, tandis que la production de condiments et assaisonnements devait rester confiée à Luycks. Ce réaménagement répondait, entre autres, au souhait de faciliter la cession de Remia et de Luycks, Nutricia désirant se consacrer à nouveau à sa production de base, à savoir les aliments diététiques et pour enfants. La réorganisation s'est effectuée en 1979, sans qu'il ait toutefois pu être constaté au cours de la présente procédure si elle a eu lieu avant ou après octobre 1979.

2.

Par un accord du 31 août 1979, Remia a été vendue à M. de Rooij. Cet accord (ci-après dénommé l'accord sauces) prévoyait que Nutricia céderait à M. de Rooij, au 1er octobre 1979, ses actions dans Remia, de même que le droit exclusif de vendre les produits de consommation fabriqués par Remia elle-même ou pour son compte, et le droit exclusif de vendre aux Pays-Bas les sauces fabriquées par Luycks ou pour son compte. Nutricia se portait fort du respect de cette dernière clause par Luycks. Les sauces visées étaient en l'occurrence la sauce pour frites, la mayonnaise, l'assaisonnement pour salades, la sauce garniture, la sauce paprika, la sauce saté, le ketchup, la sauce curry, la sauce pour fricadelles, la sauce pour barbecue et les mélanges de ces sauces. Aux termes de la clause 5 de l'accord sauces, Nutricia s'engageait à s'abstenir, jusqu'au 30 septembre 1989, de toute vente ou production directes ou indirectes de sauces sur le marché néerlandais et elle se portait fort du respect de cette abstention par Luycks. A titre transitoire, jusqu'au 1er juillet 1980, Luycks était toutefois autorisée à fabriquer et à vendre des sauces pour l'exportation et pour le marché néerlandais, dans la mesure où de pareilles sauces n'étaient pas vendues par Remia.

La clause 6 de l'accord sauces octroyait à Remia, ainsi qu'à ses filiales et sociétés soeurs, le droit d'utiliser la marque Luycks pour les sauces en question. Ce droit concernait les ventes au secteur de l'hôtellerie et de la restauration et il devait expirer, après une période de deux ans, le 1er octobre 1981.

La clause 7 de l'accord sauces reconnaissait à M. de Rooij, ainsi qu'à Remia et à leurs filiales, une option et un droit de préemption correspondant, jusqu'au 1er juillet 1980, pour le rachat de l'appareil de production utilisé pour la fabrication de sauces à Diemen (au siège de Luycks). Cette option n'a toutefois pas été exercée.

Au cours de la période qui a suivi, une partie de l'effectif de vente de Luycks et de Nutremia est passée au service de Remia. Des listes de clients n'ont pas été remises à Remia.

3.

Par un accord du 6 juin 1980 (l'accord condiments), Nutricia a vendu Luycks, avec effet au 4 juillet 1980, à la société Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV (ci-après dénommée Zuid), qui est une filiale du groupe Campbell. Aux termes de la clause V-1-f de l'accord condiments, Zuid s'engageait à respecter les obligations imposées à Luycks dans l'accord sauces. Ces obligations sont précisées à l'annexe XXIII à l'accord condiments. Il était toutefois stipulé que seules Luycks et ses filiales, à l'exclusion d'autres entreprises dépendant de Zuid, étaient tenues par ces obligations.

Aux termes de la clause IX-1 de l'accord condiments, Nutricia s'engageait à s'abstenir pendant cinq ans, directement ou indirectement, de toute production ou vente de condiments ou assaisonnements dans les « pays européens ».

4.

En juin et juillet 1981, Nutricia a notifié les accords conclus le 31 août 1979 et le 6 juin 1980 à la Commission conformément à l'article 4 du règlement no 17 et elle a demandé que ces accords bénéficient, au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE, d'une exemption de l'interdiction des ententes énoncée à l'article 85, paragraphe 1, du même traité.

5.

a)

Le 12 décembre 1983, la Commission a arrêté une décision, dont les articles 1er à 5 se lisent comme suit:

Article 1er: la clause de non-concurrence qui figure à la clause 5 de l'accord conclu le 31 août 1979 entre la NV Verenigde Bedrijven Nutricia et le Drs. F. A. de Rooij constitue, depuis le 1er octobre 1983, une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

Article 2: la clause de non-concurrence qui figure aux clauses IX-1 et V-1-f de l'accord conclu le 6 juin 1980 entre la NV Verenigde Bedrijven Nutricia et la Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV constitue, depuis le 4 juillet 1982, une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE. La même clause constitue, depuis la date de sa conclusion, une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE, dans la mesure où son champ d'application géographique dépasse les marchés belge, néerlandais et allemand.

Article 3: les demandes tendant à obtenir, pour les accords visés aux articles 1er et 2, une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE sont rejetées.

Article 4: la NV Verenigde Bedrijven Nutricia, le Drs. F. A. de Rooij, Remia BV, la Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV et Luycks Producten BV mettent fin immédiatement à toute application des clauses visées aux articles 1er et 2.

Article 5: les sociétés suivantes sont destinataires de la présente décision:

—

NV Verenigde Bedrijven Nutricia, à Zoetermeer,

—

Drs. F. A. de Rooij, à Den Dolder,

—

Remia BV, à Den Dolder,

—

la Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV, à Zundert,

—

Luycks Producten BV, à Diemen ( 1 ).

b)

Dans les motifs de sa décision, la Commission décrit d'abord les marchés en cause, les échanges entre les États membres, ainsi que les positions de marché de Remia et de Luycks. Le contenu de cet exposé ne doit pas être reproduit ici, dès lors qu'il comprend, dans sa version intégrale, des secrets d'affaires qui ne sont pas destinés à être publiés. Nous renvoyons cependant aux points 6 à 15, ainsi que 37 et 38 de la décision, qui est à la disposition, dans sa version intégrale, tant des parties que de la Cour.

Dans son appréciation juridique, la Commission expose d'abord que, suivant l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE, sont incompatibles avec, le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Toutes les restrictions de concurrence qui sont convenues en rapport avec la vente d'une entreprise ne tombent cependant pas, ajoute-elle, sous le coup de cette interdiction.

Déjà, dans sa décision du 26 juillet 1976 ( 2 ), elle aurait conclu que, lorsque la cession d'une affaire porte non seulement sur des biens corporels, mais aussi sur l'achalandage et la clientèle, il. peut être nécessaire d'imposer des restrictions de concurrence au vendeur. En pareil cas, l'interdiction de concurrence imposée au vendeur serait un moyen légitime de garantir le respect de l'engagement qu'il a pris de céder, dans sa totalité, la valeur commerciale de l'entreprise.

Toutefois, la protection de l'acquéreur ne pourrait pas être illimitée. Elle devrait se borner au minimum objectivement nécessaire pour que l'acquéreur puisse reprendre, en se montrant un concurrent actif, la place que le vendeur occupait précédemment sur le marché. Il serait impossible de définir une fois pour toutes le laps de temps qui constitue une période de protection adéquate. Les critères suivants détermineraient, parmi d'autres, la durée objectivement nécessaire de pareilles clauses:

—

le temps nécessaire à l'acquéreur d'une affaire pour se constituer une clientèle;

—

le rythme auquel le consommateur change de marque et de type sur le marché en cause;

—

le temps nécessaire pour que le consommateur s'habitue aux nouveaux produits ou aux nouvelles marques introduits sur le marché;

—

la période pendant laquelle, après la vente de l'affaire, le vendeur, en l'absence d'une clause restrictive, resterait capable de reparaître sur le marché et d'y reprendre en main son ancienne clientèle.

La durée des dispositions accessoires, tel que le droit temporaire accordé à l'acquéreur d'utiliser les marques du vendeur ou son effectif de vente, pourrait également constituer une indication utile quant à la période nécessaire pour parfaire la cession à l'acquéreur de l'achalandage et de la clientèle du vendeur.

Le marché géographique où s'exerce l'interdiction de concurrence devrait lui aussi être limité au minimum objectivement nécessaire pour atteindre le but précité. En règle générale, il s'étendrait donc aux seuls marchés sur lesquels les produits visés étaient fabriqués ou vendus au moment de la conclusion de l'accord.

Pour l'appréciation des restrictions contenues dans l'accord sauces, la Commission aurait tenu compte de ce que les produits visés ne sont pas d'une haute technicité. Les parties auraient manifestement cru que deux ans suffiraient à Remia pour introduire sa propre marque sur le marché, tout en utilisant la marque Luycks, et pour s'attacher la clientèle. Comme la confiance de celle-ci eût été facilement remise en question si Nutricia (ou Luycks) avait pu revenir sur le marché après une période d'absence de deux ans à peine, en faisant usage de la marque Luycks, une période supplémentaire de deux ans paraîtrait objectivement nécessaire pour permettre à Remia de mieux s'attacher la nouvelle clientèle. Dans ces conditions, une durée de quatre ans paraîtrait constituer un maximum admissible en ce qui concerne l'interdiction de concurrence. Il serait certain qu'une période de dix ans ne répond à aucune nécessité objective.

Dans la mesure où le personnel de vente non transféré à Remia représentait, par les contacts qu'il avait établis avec la clientèle, un élément de l'achalandage entrant dans la cession, il aurait été renoncé à cet élément et aucune protection ne pourrait être invoquée de ce chef.

L'extension à Luycks-Zuid de la restriction décennale imposée à Nutricia ne vaudrait plus dès l'instant où la restriction ne s'applique pas à Nutricia. Certes, l'extension de la clause aurait pu être considérée comme protégeant une firme de taille relativement modeste contre la filiale d'un groupe important (Campbell). Toutefois, le groupe Campbell n'occuperait nulle part une position prédominante sur ce marché des sauces, alors que Remia détient la part individuelle la plus importante du marché néerlandais.

L'interdiction de concurrence en question affecterait ou serait du moins susceptible d'affecter le commerce entre États membres au sens de l'article 85, paragraphe 1. La renonciation à la fabrication de sauces aux Pays-Bas aurait des effets sur le commerce intracommunautaire, car elle écarterait la société Luycks-Zuid du commerce des sauces qu'elle effectuait par-delà les frontières avec la République fédérale d'Allemagne à partir du 1erjuillet 1980. En outre, cette restriction empêcherait le groupe Campbell d'utiliser sa filiale néerlandaise en tant qu'importateur de sauces fabriquées ailleurs dans la CEE. La restriction aurait été susceptible d'affecter le commerce entre États membres dès le moment, en tout cas, où Luycks-Zuid aurait retrouvé l'usage exclusif de la marque Luycks pour les sauces, c'est-à-dire le 1er octobre 1981.

Aux termes de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE, l'interdiction énoncée à l'article 85, paragraphe 1, pourrait certes être déclarée inapplicable dans les conditions qui y sont citées. Lorsque des clauses de non-concurrence vont toutefois au-delà de ce qui est objectivement nécessaire pour effectuer le transfert de la valeur commerciale complète de l'affaire cédée, une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, ne serait envisageable que dans des circonstances particulières. Il devrait notamment être établi que les clauses sont indispensables pour garantir la réalisation d'objectifs autres que la seule nécessité pour l'acquéreur de renforcer sa position.

En l'espèce, les parties n'auraient pas fourni d'arguments suffisants pour justifier l'application de l'article 85, paragraphe 3, aux deux accords notifiés. D'un autre côté, la Commission ne verrait pas en quoi l'inclusion des clauses restreignant la concurrence, pour une durée et/ou sur une étendue dépassant le maximum nécessaire au transfert de la valeur commerciale complète des affaires cédées, est susceptible d'améliorer la production ou la distribution des produits ou de promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Les restrictions contractuelles en cause n'offriraient aucun avantage objectif appréciable, venant compenser les inconvénients sérieux qu'ils présentent pour la concurrence sur les marchés concernés. En conséquence, il n'y aurait pas lieu d'envisager une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3.

6.

Cette décision de la Commission a fait l'objet d'un recours formé par la société Remia, M. de Rooij et la société Nutricia le 16 février 1984. Les requérantes concluent à ce qu'il plaise à la Cour:

a)

dire que la décision attaquée a été adressée à tort à M. de Rooij;

b)

annuler la décision et dire que la clause de non-concurrence visée à l'article 1er de cette dernière ne constitue pas une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE, certainement pas depuis déjà le 1er octobre 1983,

à titre subsidiaire, dire que la Commission n'a pas appliqué à tort l'article 85, paragraphe 3, et

c)

condamner la Commission aux dépens.

A l'appui de leur recours, les requérantes font valoir, pour l'essentiel, les arguments suivants.

La défenderesse n'aurait pas motivé suffisamment la limitation de la clause de non-concurrence à une période de quatre ans et elle n'aurait pas tenu compte à suffisance des particularités du cas d'espèce. La clause de non-concurrence décennale aurait été nécessaire pour permettre à Remia de s'assurer effectivement la possession de l'ancienne part de marché de Remia et de Luycks. En cas de maintien de l'ancienne structure de production et de commercialisation, les deux entreprises, à savoir Luycks et Remia, auraient été condamnées à disparaître. L'interdiction de concurrence aurait été destinée, entre autres, à garantir au moins l'emploi des quelque 230 à 250 postes de travail chez Remia. En outre, il aurait fallu tenir compte du fait que seulement une partie de l'équipe de vente de Luycks était passée chez Remia, tandis que les autres vendeurs, connaissant bien le marché des sauces, été restés chez Luycks et continuaient d'opérer dans un secteur d'activité voisin, à savoir la vente de condiments. En outre, Remia n'aurait obtenu le droit d'utiliser la marque — bien introduite — Luycks que pour deux ans, avec comme conséquence qu'une utilisation à bref délai de la marque Luycks pour des sauces fabriquées par Luycks elle-même aurait nécessairement constitué une menace pour la position de marché de Remia.

Remia aurait été gênée par Luycks lors de l'introduction de sa propre marque «McMillan» en 1981. Au printemps de 1982, Luycks aurait lancé une grande campagne publicitaire pour des sauces commercialisées sous la marque Luycks, campagne contre laquelle Remia aurait dû se défendre judiciairement.

Dès la conclusion de l'accord, il aurait été prévisible que Luycks pourrait être vendue à un concurrent considérablement plus fort, comme cela s'est effectivement produit en juin 1980.

Le commerce entre États membres ne serait pas affecté par la clause de non-concurrence. Luycks-Zuid ne serait pas empêchée d'importer ou d'exporter des sauces aux Pays-Bas. Seule la marque Luycks n'aurait pas pu être utilisée. Pour le surplus, Remia aurait été disposée à permettre une interprétation de la clause 5 de l'accord sauces qui fût compatible avec l'article 85 du traité CEE.

L'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE aurait été refusée à tort. A cet égard également, la défenderesse aurait dû prendre en considération la situation financière et économique de Remia et celle de Luycks. Elle aurait dû tenir compte du fait qu'environ 230 à 250 postes de travail étaient sauvegardés. La concentration de la fabrication des sauces chez Remia aurait eu pour effet d'accroître le savoir-faire en matière de production de sauces. La production et la commercialisation des sauces auraient été améliorées, tout en conservant une concurrence optimale. De même, la structure de concurrence aurait été améliorée, puisqu'au moins une des petites entreprises aurait pu survivre sur un marché oligopolistique.

Enfin, c'est à tort que la décision aurait été adressée à M. de Rooij également. C'est seulement en tant que futur propriétaire de Remia que celui-ci aurait signé l'accord sauces, lequel aurait englobé plusieurs opérations juridiques autonomes. M. de Rooij ne pourrait pas être considéré comme une « entreprise » au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

La défenderesse a conclu au rejet du recours et à la condamnation des requérantes aux dépens.

Elle estime, en premier lieu, que les requérantes n'ont pas exposé à suffisance sur quels moyens elles fondent leur recours. Au centre de leurs développements se trouverait le grief selon lequel la défenderesse n'a pas motivé sa décision d'une manière suffisante et correcte. Du point de vue de son contenu, ce grief se rapporterait toutefois à une application prétendument erronée de l'article 85 du traité CEE; l'argumentation des requérantes ayant ainsi été rattachée à un moyen de recours inexact, elle ne pourrait pas être prise en considération. C'est pourquoi la Commission n'examine ces arguments qu'à titre subsidiaire.

Le grief des requérantes selon lequel sa décision ne serait pas motivée suffisamment ne lui paraît pas exact. L'obligation de motivation serait remplie lorsque les motifs font apparaître de manière suffisamment claire les éléments de fait sur lesquels se fonde la décision et les considérations qui ont été décisives.

Pour le surplus, la défenderesse expose essentiellement les mêmes arguments que ceux qu'elle a déjà fait valoir dans sa décision. A titre complémentaire, elle observe que des accords restrictifs de la concurrence ne peuvent échapper à l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE au seul motif qu'ils visent à protéger une entreprise qui accuse des pertes.

Enfin, c'est pertinemment que la décision aurait été adressée également à M. de Rooij. Celui-ci aurait collaboré en tant qu'entrepreneur à la conclusion de l'accord sauces. Il se serait vu reconnaître des droits autonomes, distincts des droits de Remia et des filiales de cette dernière.

La société Sluyck BV (comme s'appelle maintenant l'ancienne société Luycks), en sa qualité d'intervenante à l'appui des conclusions de la défenderesse, conclut également au rejet du recours et à la condamnation des requérantes aux dépens.

Elle explique que, depuis sa vente à Zuid, elle a subi des pertes considérables. Sa survie serait en péril si elle ne peut pas reprendre ses activités sur le marché des sauces. Pour ce faire, la marque Luycks lui serait également indispensable, car elle l'utiliserait déjà depuis plus d'un siècle, et sans elle, une activité sur le marché des sauces ne serait pas intéressante. Enfin, elle devrait aussi pouvoir approvisionner le marché néerlandais, dès lors qu'une activité tournée exclusivement vers l'exportation ne serait pas rentable économiquement.

7.

En réponse à des questions posées par la Cour, les requérantes ont encore fourni des indications complémentaires relativement à leurs conclusions. La défenderesse a donné des précisions sur les dates mentionnées à l'article 2 de la décision.

Les requérantes ont expliqué que leurs conclusions visent, en premier lieu, à obtenir l'annulation de l'article 1er de la décision en tant qu'il constate que la clause de non-concurrence figurant dans l'accord sauces constitue, depuis le 1er octobre 1983, une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE. L'annulation de la constatation faite par la défenderesse à l'article 2 de la décision n'aurait pas été demandée expressément. Mais comme la clause de non-concurrence visée à l'article 2 de la décision ne représenterait que l'extension de la clause de non-concurrence contenue dans l'accord sauces à l'acheteur de Luycks, il existerait un lien matériel étroit entre les deux clauses. A titre subsidiaire, elles demanderaient toutefois aussi à l'annulation de l'article 2 de la décision.

La défenderesse a concédé qu'une erreur manifeste s'est produite lors de la formulation de l'article 2. La date citée à l'article 2, à savoir le 4 juillet 1982, se rapporterait à l'interdiction de concurrence prévue à la clause IX-1 de l'accord condiments, tandis que l'interdiction de concurrence prévue à la clause V-1-f ne représenterait une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, que depuis le 1er octobre 1983.

B. 

Sur ce recours, nous prenons position comme suit.

1.

a)

Malgré les explications qui nous ont été fournies par les parties au sujet de l'étendue des conclusions du recours et de la portée de la décision de la Commission, il nous paraît utile de circonscrire une nouvelle fois exactement l'objet du litige dans cette procédure. D'une part, en effet, les conclusions des requérantes n'ont pas été formulées d'une manière particulièrement claire, cependant que, d'autre part, l'article 2 de la décision comporte une fâcheuse confusion de deux clauses distinctes de non-concurrence et n'est toujours pas, malgré les précisions apportées par la Commission, parfaitement compréhensible en soi.

L'article 2 de la décision parle de la « clause de non- concurrence qui figure aux clauses IX-1 et V-1-f de l'accord conclu le 6 juin 1980». Les clauses en question ne traitent toutefois pas d'une interdiction de concurrence unique, mais la clause V prévoit l'extension de la clause de non-concurrence contenue dans l'accord sauces à Zuid, tandis que la clause IX a pour objet la restriction de concurrence en faveur de Zuid à laquelle Nutricia s'est engagée en ce qui concerne ses activités sur le marché des condiments. De plus, il n'est pas clair à laquelle de ces restrictions de concurrence se rapporte la deuxième phrase de l'article 2 qui commence, sans différenciation, par les mots « la même clause ». Comme le champ d'application géographique d'une clause de non-concurrence est déclaré illégal dans cette phrase, dans la mesure où il dépasse les marchés belge, néerlandais et allemand, alors que, au point 38 des motifs de la décision de la Commission, ces trois marchés sont cités également en rapport avec la renonciation par Nutricia en faveur de Zuid à toute concurrence en ce qui concerne la production et la vente de condiments, nous sommes d'avis que cette phrase doit se rapporter sans doute à la clause IX de l'accord condiments.

Ainsi clarifié, l'article 2 de la décision doit être compris comme suit.

La clause de non-concurrence figurant à la clause V-1-f) de l'accord conclu le 6 juin 1980 constitue, depuis le 1er octobre 1983, une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

La clause de non-concurrence figurant à la clause IX-1 de l'accord conclu le 6 juin 1980 constitue, depuis le 4 juillet 1982 (soit depuis l'expiration d'un délai de deux ans après l'entrée en vigueur de l'accord du 6 juin 1980 le 4 juillet 1980), une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE. Dans la mesure où le champ d'application géographique de cette clause dépasse les marchés belge, néerlandais et allemand, elle constitue, depuis la date de sa conclusion, une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

Les requérantes concluent dans leur requête à ce qu'il plaise à la Cour, d'une part, annuler la décision de la Commission, mais aussi, d'autre part, dire que la décision a été adressée à tort à M. de Rooij, que la clause de non-concurrence visée ne constitue pas une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE depuis déjà le 1er octobre 1983, ou du moins que la Commission n'a pas appliqué à tort l'article 85, paragraphe 3.

Compte tenu des arguments et considérations que les requérantes ont fait valoir par écrit et oralement, y compris des précisions apportées en réponse aux questions posées par la Cour, ainsi que sur la base de leurs intérêts, nous comprenons les conclusions des requérantes en ce sens qu'elles demandent à la Cour d'annuler:

—

l'article 1er de la décision, relatif à la clause de non-concurrence contenue dans l'accord sauces, dans la mesure où il se rapporte à la période postérieure au 1er octobre 1983;

—

l'article 2 de la décision, dans la mesure où il se rapporte à l'extension de la clause de non-concurrence contenue dans l'accord sauces à Zuid et concerne la période postérieure au 1er octobre 1983;

—

l'article 3 de la décision, dans la mesure où il se rapporte à la non-application de l'article 85, paragraphe 3, à la clause de non-concurrence figurant dans l'accord sauces et à son extension à Zuid après le 1er octobre 1983;

—

l'article 4 de la décision, dans la mesure où il englobe la clause de non-concurrence de l'accord sauces et son extension à Zuid;

—

l'article 5, dans la mesure où M. de Rooij y est nommé comme destinataire de la décision.

En revanche, la présente procédure ne nous semble pas avoir pour objet l'engagement pris par Nutricia en faveur de Zuid, tel qu'il est visé à l'article 2 de la décision, de ne pas lui faire concurrence sur le marché des condiments. D'une part, les requérantes n'ont fait valoir aucun argument dont il pourrait être déduit que leur recours est également dirigé contre la décision sur cette clause de non-concurrence. D'autre part, elles n'ont sans doute pas, spécialement Nutricia, un intérêt à ce que cette partie de la décision de la Commission, qui étend leurs possibilités d'action vis-à-vis de la clause IX de l'accord condiments, soit annulée. Un intérêt au maintien de cette clause de non-concurrence pourrait exister tout au plus dans le chef de la société Sluyck, laquelle, en sa qualité de partie intervenante aux côtés de la défenderesse, n'a toutefois pas pu formuler de demande en ce sens, mais a dû se borner à soutenir les conclusions de cette dernière, conformément à l'article 37 du statut (CEE) de la Cour.

b)

Après avoir circonscrit ainsi l'objet du litige dans la présente procédure, nous voulons vous indiquer brièvement dans quel ordre nous nous proposons de traiter les problèmes juridiques mentionnés.

Après une remarque sur une objection de caractère procédural de la défenderesse, nous allons examiner si les éléments constitutifs sont réunis pour que les clauses de non-concurrence litigieuses tombent sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 85 du traité CEE. Si cette question appelle une réponse positive, il faudra analyser si les particularités du contexte contractuel — puisque les clauses de non-concurrence sont contenues chaque fois dans des contrats de cession d'entreprises — excluent néanmoins l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du moins pour une certaine période. Enfin, il faudra vérifier jusqu'à quel point il y a lieu d'envisager, en outre, une exemption de l'interdiction des ententes, conformément à l'article 85, paragraphe 3.

2.

Avant de nous pencher sur le fond de l'argumentation des parties, nous devons examiner brièvement l'objection de caractère procédural de la Commission, selon laquelle les requérantes auraient présenté leurs arguments sur l'application incorrecte de l'article 85 du traité CEE en les rattachant au moyen de recours pris de l'insuffisance des motifs de la décision de la Commission. En raison de cette qualification juridique inexacte, les arguments visés ne pourraient pas être pris en considération.

On concédera à la défenderesse que l'argumentation des requérantes n'est pas toujours claire à première vue. Parfois, on ne voit pas immédiatement si elle se rapporte à l'inapplicabilité par principe de l'article 85 du traité CEE à des interdictions de concurrence qui se situent dans le contexte de contrats de cession d'entreprises, ou à la réunion des éléments constitutifs de l'article 85, paragraphe 1, ou à celle des conditions qui sont exigées pour une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3.

Néanmoins, l'argumentation des requérantes est parfaitement compréhensible si on la considère globalement. Elle répond ainsi aux exigences que la Cour de justice pose à cet égard. La Cour n'exige pas que la partie requérante rattache explicitement le vice attaqué à un des quatre moyens de recours cités à l'article 173 du traité CEE. « La présentation des moyens d'ouverture par leur substance plutôt que par leur qualification légale peut suffire, à condition toutefois qu'il se dégage suffisamment de la requête quel est celui des moyens visés au traité qui est invoqué ( 3 )» Les termes de la requête satisfont à ces exigences, dès lors qu'ils permettent chaque fois de déterminer à quel moyen de recours l'argumentation se rapporte. Celle-ci doit, par conséquent, être prise en considération, dans la présente affaire, complètement.

3.

L'examen de la question de savoir si les éléments constitutifs de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE sont réunis pourra être relativement bref. Aux termes de l'article 85 du traité CEE, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.

a)

L'interdiction de concurrence prévue à la clause 5 de l'accord sauces interdit à Nutricia et à Luycks toute activité sur le marché néerlandais des sauces pendant une période de dix ans. Au cours de la procédure orale, le représentant des requérantes a confirmé que cette clause visait non seulement l'activité exercée en utilisant la marque ou la dénomination Luycks, mais toute activité exercée sous quelque marque ou dénomination que ce soit.

Il n'est pas douteux qu'une interdiction totale de concurrence, c'est-à-dire l'engagement de ne pas opérer de manière directe ou indirecte sur un certain marché pendant une période déterminée, doit être considérée comme un accord qui a pour objet ou pour effet d'empêcher le jeu de la concurrence. Ce point n'est du reste pas litigieux entre les parties au procès. Aux deux contrats participaient, d'autre part, des entreprises, à savoir les sociétés Nutricia, Remia et autres, en ce qui concerne l'accord sauces du 31 août 1979, et les sociétés Nutricia et Zuid pour ce qui est de l'accord condiments du 6 juin 1980. Le seul point litigieux entre les parties, sous ce rapport, est de savoir si M. de Rooij doit également, en sa qualité de partie à l'accord sauces, être considéré comme une « entreprise ».

Cette question doit recevoir une réponse affirmative, selon nous, pour deux raisons.

D'une part, M. de Rooij était partie contractante à l'accord sauces. Dans cet accord, il est cité en première place comme acheteur. L'assertion des requérantes selon laquelle l'accord sauces contiendrait toute une série d'opérations juridiques qui ne doivent pas être considérées comme un tout est certes vraie dans la mesure où l'accord comprend effectivement, à côté du contrat de cession d'entreprise proprement dit, des dispositions complémentaires. Mais M. de Rooij est également partie, en tant que bénéficiaire, à ces dispositions complémentaires. C'est ainsi que l'alinéa 2 de la clause 7 de l'accord lui reconnaît un droit de préemption pour l'achat de l'appareil de production de Luycks. De plus, pour toutes les obligations contractuelles des vendeurs qui ne prévoient pas expressément un bénéficiaire immédiat, il est considéré comme un bénéficiaire: dans ce cas, l'obligation du vendeur existe à l'égard de toutes les autres parties contractantes. Cela vaut spécialement pour la clause 5 de l'accord, qui impose à Nutricia de s'abstenir de vendre et/ou de produire directement ou indirectement aux Pays-Bas les sauces citées à la clause 4, à moins que l'acheteur (M. de Rooij) ne l'y autorise.

Le rôle de M. de Rooij ne se borne donc pas à celui de futur propriétaire de Remia; l'accord sauces lui reconnaît, en outre, divers droits d'agir et de disposer, qui engagent à le considérer comme une personne agissant comme entrepreneur.

b)

Le point litigieux suivant est de savoir si l'interdiction de concurrence contenue dans l'accord sauces est susceptible d'affecter le commerce entre États membres.

A ce propos, il faut considérer que l'interdiction de concurrence inscrite dans l'accord sauces se rapporte à tout le territoire des Pays-Bas. Lorsqu'un accord s'étend à tout le territoire d'un État membre, il est susceptible, par sa nature, d'affecter le commerce intracommunautaire, parce qu'il contribue à cloisonner des marchés nationaux à l'intérieur de la Communauté. Il entrave ainsi l'interpénétration économique voulue par le traité ( 4 ). La disposition qui interdit à Nutricia de vendre ou de produire directement ou indirectement des sauces sur le marché néerlandais ne se rapporte pas seulement à la production nationale de sauces, mais également à l'importation de sauces à partir d'autres États membres. Cette interdiction est donc susceptible d'entraver « directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement » ( 5 ) les échanges commerciaux entre États membres.

c)

La clause de non-concurrence contenue dans l'accord sauces du 31 août 1979 réunit par conséquent tous les éléments pour tomber sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

d)

Enfin, on observera encore que l'interdiction de concurrence prévue à la clause 5 de l'accord sauces oblige non seulement Nutricia, mais aussi Luycks, pour laquelle Nutricia s'est portée fort. En conséquence, également Luycks est liée directement par la clause 5 de l'accord sauces, si bien qu'on peut se demander si la clause V-l-f de l'accord condiments du 6 juin 1980 doit être considérée comme une interdiction de concurrence autonome. Dans la clause V de l'accord condiments, Zuid garantit à la société Nutricia que Luycks n'enfreindra pas les obligations dérivant de l'accord sauces. Nous interprétons cette disposition en ce sens que Zuid, d'une part, prend connaissance des obligations incombant à Luyckset, d'autre part, s'engage vis-à-vis de Nutricia à garantir le respect de ces obligations par Luycks. L'interdiction de concurrence qui est imposée à Luycks est seulement répétée d'une manière déclaratoire quant à son contenu, cependant qu'au groupe des bénéficiaires qui peuvent exiger le respect de cette interdiction de concurrence est ajoutée Nutricia, si bien que la clause V de l'accord condiments revêt dans cette mesure une signification autonome.

4.

Bien que les éléments constitutifs de l'article 85, paragraphe 1, soient donc réunis, la défenderesse est d'avis que la clause de non-concurrence pour une période de quatre ans, soit jusqu'au 31 octobre 1983, ne tombe pas sous le coup de cette disposition du traité CEE. La défenderesse a constaté cette non-application en se référant à une décision antérieure ( 6 ) mais sans prendre une décision d'exemption de l'interdiction des ententes conformément à l'article 85, paragraphe 3.

Nous allons nous pencher, dans la partie qui suit, sur la question de savoir si, en dehors de la procédure d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, il pourrait être possible de ne pas appliquer l'interdiction énoncée à l'article 85, paragraphe 1, à un accord restrictif de la concurrence qui tombe, quant à son contenu, sous le coup de cette dernière disposition. Si cette question reçoit une réponse affirmative, il faudra vérifier ensuite quelles règles juridiques doivent régir une pareille « non-application » de l'article 85, paragraphe 1. L'examen de cette question n'a certes pas d'importance pour la période allant jusqu'au 31 octobre 1983, mais il présente, en revanche, une importance décisive pour la période relativement à laquelle la défenderesse estime l'article 85, paragraphe 1, applicable, c'est-à-dire pour la période allant d'octobre 1983 à octobre 1989.

Pour autant que nous ayons pu le constater, la Cour ne s'est pas encore occupée de la question de la non-application de l'article 85, paragraphe 1, en dehors d'une procédure d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. Bien qu'aucun point de rattachement direct pour la non-application de l'article 85, paragraphe 1, ne puisse être trouvé dans le traité, la possibilité d'une pareille non-application est admise dans la doctrine, spécialement dans le cas de contrats de cession d'entreprises ( 7 ). De la même manière, le droit de la concurrence national connaît, lui aussi, de pareilles exceptions à l'interdiction des ententes ( 8 ).

Sur le plan national, on rencontre aussi bien des interdictions de concurrence convenues par contrat que des interdictions de concurrence établies par la loi, comme, par exemple, pour les représentants de commerce, les associés ou les membres du comité de direction d'une société.

Pour la question de l'applicabilité des règles de concurrence du traité CEE, la situation ne saurait toutefois être différente selon que les interdictions de concurrence dérivent d'un accord contractuel ou de dispositions légales. S'il est vrai que les règles en matière de concurrence « concernent le comportement des entreprises et n'ont pas des mesures législatives ou réglementaires des États membres, ceux-ci sont néanmoins tenus, en vertu de l'article 5, alinéa 2, du traité, de ne pas porter préjudice par leur législation nationale à l'application pleine et uniforme du droit communautaire ... et de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises » ( 9 ).

Une non-application de l'article 85, paragraphe 1, aux accords qui sont en cause ici ne peut donc reposer que sur des principes de droit communautaire.

Dans la doctrine concernant le droit communautaire, on peut lire que les restrictions de concurrence qui sont convenues en rapport avec des contrats de cession d'entreprises réunissent certes en principe, abstraitement, les éléments constitutifs de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE. Elles devraient toutefois être situées dans leur contexte économique, car elles pourraient être nécessaires pour permettre le transfert effectif de biens économiques incorporels. Cela vaudrait spécialement pour la cession d'une clientèle ou d'autres éléments de l'achalandage et du savoir-faire, qui représentent souvent une partie considérable de la valeur patrimoniale d'une entreprise. Comme les entreprises font partie des valeurs patrimoniales qui peuvent être l'objet d'un contrat d'achat, les clauses de non-concurrence devraient dans une certaine mesure, en cas de cession d'entreprises, être privilégiées. Même sans accord explicite, le vendeur d'une entreprise aurait, d'après l'esprit et l'économie générale d'un pareil contrat, l'obligation de ne pas faire concurrence à l'acquéreur pendant une période appropriée. Il faudrait éviter que les relations avec la clientèle, incluses dans l'opération de vente et dans le prix payé, soient ensuite de nouveau soustraites à l'acheteur ou entravées de manière décisive à cause d'une activité concurrentielle du vendeur. Dans ces conditions, une interdiction de concurrence, indispensable en cas de cession d'entreprise, ne pourrait être illicite. Ce sort privilégié ne pourrait toutefois pas dépasser ce qui est indispensable dans le temps, dans l'espace et d'un point de vue matériel.

Nous aussi nous estimons que, dans les limites indiquées, une exception à l'interdiction des ententes énoncée à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE est pensable et possible. De pareilles interdictions de concurrence immanentes dans le cas de cessions d'entreprises peuvent, bien que l'article 85, paragraphe 3, ne le dise pas expressément, être licites dans la mesure où l'acheteur d'une entreprise doit être protégé contre la concurrence du vendeur qui, en opposition avec le contrat de vente, voudrait lui enlever de nouveau ce qu'il lui doit en tant que vendeur. De la même manière que des restrictions de concurrence peuvent être exemptées en application de l'article 85, paragraphe 3, lorsqu'elles sont indispensables à la réalisation des buts positifs qui y sont cités, la non-application de l'interdiction des ententes nous paraît possible lorsqu'elle est indispensable à la réalisation de buts légitimes d'un contrat, comme, par exemple, l'exécution d'un contrat de cession d'entreprise.

Pour cette non-application de l'article 85, paragraphe 1, dépassant la portée des dispositions de l'article 85, paragraphe 3, il faudrait, à notre avis, procéder à une appréciation comparable à celle qui est prescrite à l'article 85, paragraphe 3. En ce qui concerne la procédure, nous ne verrions aucun inconvénient à ce que soient appliquées par analogie les dispositions arrêtées sur la base de l'article 87 du traité CEE.

Une des conséquences en serait que, conformément à l'article 8 du règlement no 17, la décision de non-application de l'article 85, paragraphe 1, devrait être prise pour une durée déterminée.

Si les principes relatifs à l'exemption de l'interdiction des ententes pouvaient donc être appliqués par analogie au problème qui nous occupe, il en découlerait une autre conséquence en ce qui concerne la possibilité d'un contrôle judiciaire de la décision de la Commission. Comme les conditions d'une décision d'exemption sont seulement définies d'une manière générale, la Commission dispose, également en cas d'application analogique de cette disposition, d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de justice a jugé que l'application de l'article 85, paragraphe 3, comporte nécessairement des appréciations complexes en matière économique. En conséquence, le contrôle juridictionnel de pareilles appréciations devrait également respecter ce caractère dans le cas d'interdictions de concurrence connexes à des cessions d'entreprises, en se limitant à l'examen de la matérialité des faits et de leur qualification juridique. Ce contrôle s'exercera en premier lieu, comme la Cour l'a jugé, sur la motivation des décisions des autorités compétentes en matière d'ententes, qui doit préciser les faits et considérations sur lesquels lesdites appréciations sont basées ( 10 ).

Si nous examinons maintenant la décision de la défenderesse en partant de ces considérations, nous arrivons à la conclusion que l'article 1er de la décision n'est pas critiquable.

La défenderesse a reconnu, en principe, qu'il peut être nécessaire d'imposer au vendeur des restrictions de concurrence contractuelles. Elle a déclaré, en outre, que cette protection ne peut être illimitée, mais doit se borner au minimum nécessaire pour que l'acquéreur puisse reprendre, en se montrant un concurrent actif, la place que le vendeur occupait précédemment sur le marché. Enfin, elle a constaté qu'il n'est pas possible de définir une fois pour toutes le laps de temps qui constitue une période adéquate, puis elle a cité les critères qu'elle estime importants.

Si l'on tient compte du fait que Remia pouvait utiliser initialement la marque introduite par Luycks pendant deux ans, que les produits visés n'étaient pas d'une haute technicité et, enfin, qu'au moins une partie de l'équipe de vente de Nutricia est passée chez Remia, la Commission ne saurait être critiquée pour avoir limiter l'interdiction de concurrence à une durée de deux années supplémentaires. Nous ne voyons en tout cas pas, personnellement, pourquoi une période de quatre ans (deux ans d'activité sous le nom de Luycks et deux ans sans le concurrent Luycks) n'aurait pas permis à Remia de reprendre la place occupée précédemment par le vendeur, en se montrant un concurrent actif. Spécialement l'argument des requérantes selon lequel, lors de l'examen de la question de savoir si l'article 85, paragraphe 1, était en fait applicable, la Commission aurait dû tenir compte de la situation financière des entreprises concernées, ainsi que la circonstance que l'interdiction de concurrence avait permis de sauvegarder des emplois ne peuvent pas être utilisés pour mettre en cause la décision de principe de la défenderesse, estimant qu'après quatre années d'interdiction de concurrence l'article 85, paragraphe 1, du traité était de nouveau applicable.

En rapport avec l'idée, exposée tout à l'heure, que la raison — pensable — de la non-application de l'interdiction des ententes en cas de contrats de cession d'entreprises est le fait qu'il faut garantir à l'acheteur l'acquisition de l'entreprise achetée, dès lors qu'il faut lui permettre de reprendre, par un comportement concurrentiel actif, la place que le vendeur occupait précédemment sur le marché, il faut encore considérer ce que M. de Rooij a effectivement acquis de Nutricia.

Il a acquis: la firme Remia, le droit illimité dans le temps de commercialiser les biens de consommation fabriqués par ou pour Remia, et le droit limité dans le temps de commercialiser les sauces fabriquées par ou pour Luycks.

Il n'a pas acquis: la firme Luycks, la marque Luycks, ni non plus les installations de production de Luycks qui étaient utilisées pour la fabrication de sauces, bien que M. de Rooij se soit vu reconnaître une option d'achat limitée dans le temps pour ces installations de production.

Si l'on prend en considération le fait que M. de Rooij a acquis essentiellement la firme Remia et ses activités de production, ainsi que « l'inactivité » de la firme Luycks dans le secteur des sauces, cependant que Luycks n'a pas non plus voulu vendre à M. de Rooij son outil de production pour la fabrication de sauces, nous pensons que la défenderesse s'est déjà montrée fort conciliante à l'égard des requérantes, puisqu'elle a reconnu par principe qu'il fallait permettre à l'acquéreur de reprendre la place occupée précédemment par le vendeur sur le marché, et cela bien que seulement une partie des installations de production ait été reprise, tandis qu'une autre partie était restée chez le vendeur, mais ne pouvait plus être utilisée aux fins auxquelles elle était destinée précédemment.

En définitive, la période de quatre ans que la défenderesse a fixée pour la non-applicabilité de l'interdiction des ententes inscrite à l'article 85, paragraphe 1, du traité nous semble adéquate. Nous ne voyons, en tout cas, pas pourquoi il s'imposerait juridiquement d'étendre la non-application de l'article 85, paragraphe 1, à des clauses de non-concurrence figurant dans des contrats de cession d'entreprises, qui n'est pas prévue expressément dans le traité, à une période plus longue.

A titre de conclusion intermédiaire, nous voudrions dire ceci.

Si nous admettions la possibilité de ne pas appliquer pendant une certaine période, aux clauses de non-concurrence qui ont été convenues à l'occasion d'une cession d'entreprise, les règles générales de concurrence du traité CEE, l'article 1er de la décision de la défenderesse serait valide, puisqu'une exemption pendant quatre ans de l'interdiction des ententes énoncée à l'article 85 suffirait pour atteindre les buts visés légitimement par la cession d'entreprise. Si nous n'admettions pas cette possibilité, nous arriverions au même résultat: dans ce cas, les interdictions de concurrence représenteraient, certes, dès le début une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, mais pour la période antérieure au 1er octobre 1983 elles ne feraient pas l'objet de la présente procédure, puisqu'une décision de la défenderesse à ce sujet n'existe pas. C'est seulement dans l'hypothèse où la Cour estimerait qu'une clause de non-concurrence s'impose en cas de cession d'entreprise, pour les raisons imminentes au contrat précitées, et est nécessaire et licite dans le cas concret jusqu'après le 1er octobre 1983, qu'elle devrait alors se prononcer sur la question de principe soulevée. Pour les raisons exposées précédemment, cela ne nous semble pas nécessaire, dès lors que le délai de quatre ans nous paraît être le maximum susceptible d'être considéré comme admissible également si on se prononce pour la non-applicabilité des règles en matière de concurrence. Si la Cour devait toutefois être d'un avis différent, nous souhaiterions obtenir une indication en ce sens. Dans cette hypothèse, des recherches supplémentaires nous paraîtraient en effet nécessaires pour examiner si les ordres juridiques des États membres, ou du moins une série d'entre eux, connaissent de pareilles exceptions aux règles générales en matière de concurrence, qui permettent d'ériger un principe de cet ordre également en principe de droit communautaire.

5.

Si les règles générales de concurrence du traité CEE sont donc applicables aux deux clauses de non-concurrence en question depuis le 1er octobre 1983, il faut alors vérifier également l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 3. C'est dans ce contexte qu'il y a lieu d'apprécier maintenant les arguments des requérantes qui se rapportent non pas à la nécessité de l'interdiction de concurrence immanente à la cession d'entreprise, mais à d'autres aspects.

A propos de l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 3, la défenderesse a déclaré ce qui suit, dans un passage que nous citerons à dessein textuellement et dans son intégralité:

« Aux termes de l'article 85, paragraphe 3, les dispositions du paragraphe 1 doivent être déclarées inapplicables à tout accord qui contribue à améliorer la production et la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte et sans:

a)

imposer des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;

b)

donner la possibilité, pour une partie substantielle des accords en cause, d'éliminer la concurrence.

Lorsque des clauses de non-concurrence vont au-delà de ce qui est objectivement nécessaire pour effectuer le transfert de la valeur commerciale complète de l'affaire cédée, une exemption n'est envisageable que dans des circonstances particulières. Il doit notamment être établi que les clauses sont indispensables pour garantir, au-delà de la nécessité pour l'acquéreur de renforcer encore sa position, la réalisation d'autres objectifs qui peuvent légitimement être poursuivis au sens de l'article 85, paragraphe 3.

En l'espèce, les parties n'ont pas fourni d'arguments suffisants pour justifier l'application de l'article 85, paragraphe 3, aux deux accords notifiés. De son côté, la Commission ne voit guère en quoi l'inclusion des deux clauses restreignant la concurrence, pour une durée et/ou sur une étendue dépassant le maximum nécessaire au transfert de la valeur commerciale complète des affaires cédées, est susceptible d'améliorer la production ou la distribution des produits ou de promouvoir le progrès technique ou économique tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Dans les deux cas, les restrictions contractuelles n'offrent aucun avantage objectif appréciable qui viendrait compenser les inconvénients sérieux qu'elles présentent pour la concurrence sur les marchés concernés. En conséquence, il n'y a pas lieu d'envisager une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. »

Dans ce passage de sa décision, la défenderesse observe d'abord pertinemment qu'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE exige des raisons allant au-delà de la nécessité pour l'acquéreur de renforcer sa position. Ce critère a, en effet, déjà été utilisé pour la question de savoir si l'article 85, paragraphe 1, est applicable à des interdictions de concurrence qui ont été convenues à l'occasion de cessions d'entreprises. En revanche, dans le cadre de l'examen en application de l'article 85, paragraphe 3, il faut apprécier tous les arguments des requérantes qui ne se rapportent pas spécifiquement à la clause de non-concurrence stipulée à l'occasion de la cession d'entreprise. Sous ce rapport, les requérantes ont fait valoir, même si c'est d'une manière très sommaire, les éléments suivants :

—

la situation financière précaire de Remia et de Luycks;

—

la sauvegarde de quelque 230 à 250 postes de travail;

—

la circonstance que de petites entreprises doivent pouvoir survivre sur un marché structuré de manière oligopolistique et qu'une des entreprises a effectivement survécu jusqu'à présent;

—

l'accroissement du savoir-faire dans le domaine de la fabrication de sauces, par suite de la concentration de la fabrication des sauces chez Remia.

Nous ne pouvons pas déduire des motifs de la décision de la Commission si la défenderesse a examiné ces arguments. Du moins ce que les requérantes ont dit au sujet de la sauvegarde de postes de travail ainsi qu'au sujet de la structure de marché aurait justifié, à notre avis, une analyse plus approfondie. Même si la défenderesse a tenu compte de ces arguments, on n'en trouve, en tout cas, pas de trace dans les motifs de sa décision. La défenderesse déclare simplement que les parties n'ont pas fourni d'arguments suffisants pour justifier l'application de l'article 85, paragraphe 3, aux deux accords notifiés. Puis elle se borne pour l'essentiel à reproduire des extraits du texte de l'article 85, paragraphe 3, pour constater ensuite de manière apodictique que les restrictions contractuelles n'offrent aucun avantage objectif appréciable qui viendrait compenser les inconvénients sérieux qu'ils présentent pour la concurrence sur les marchés concernés.

Cette « motivation » succincte ne satisfait pas à l'obligation prescrite à l'article 190 du traité CEE, selon lequel « les décisions ... de la Commission sont motivé(e)s... ». La portée-de l'obligation de motiver, consacrée à l'article 190 du traité, dépend de la nature de l'acte en cause ( 11 ). La Commission doit mentionner à cet égard les éléments de fait et de droit dont dépend la justification légale de la mesure, ainsi que les considérations qui l'ont amenée à prendre sa décision; il n'est pas exigé qu'elle discute tous les points de fait et de droit qui ont été soulevés par chaque partie au cours de la procédure administrative ( 12 ). Déjà dans son arrêt du 4 juillet 1963, la Cour a déclaré d'une manière circonstanciée ce qui suit:

« attendu qu'en imposant à la Commission l'obligation de motiver ses décisions, l'article 190 ne répond pas seulement à un souci formel, mais vise à donner aux parties la possibilité de défendre leurs droits, à la Cour d'exercer son contrôle et aux États membres, comme à tout ressortissant intéressé, de connaître les conditions dans lesquelles la Commission a fait application du traité;

que, pour atteindre ses objectifs, il suffit à la décision d'expliquer, de façon même succincte mais claire et pertinente, les principaux points, de droit et de fait lui servant de support et nécessaires pour rendre compréhensible le raisonnement qui a déterminé la Commission » ( 13 ).

Ces critères n'ont pas été respectés par la défenderesse en l'espèce. Son exposé des motifs en ce qui concerne la non-application de l'article 85, paragraphe 3, est sans doute succinct, mais il n'est ni clair ni pertinent, selon nous.

Malgré le caractère succinct de la motivation sur ce point, il est toutefois possible de relever encore une autre erreur juridique, que la défenderesse a commise lors de l'appréciation de l'argumentation des requérantes.

A propos de cette argumentation, la défenderesse déclare en effet ce qui suit:

« Il doit notamment être établi que les clauses sont indispensables pour garantir ... la réalisation d' ... objectifs... »,

et plus loin:

« En l'espèce, les parties n'ont pas fourni d'arguments suffisants pour justifier l'application de l'article 85, paragraphe 3, aux deux accords notifiés. »

Ce faisant, la défenderesse a introduit, dans la procédure, des éléments relatifs à la charge de la preuve qui n'ont pas leur place ici. Contrairement à la procédure aux fins de la délivrance d'une attestation négative, la procédure d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, est, en effet, régie par la règle de la procédure inquisitoriale ( 14 ). La défenderesse doit vérifier l'exactitude et le caractère complet de l'exposé des faits dans la notification et effectuer, le cas échéant, des recherches complémentaires. Les entreprises concernées ont, certes, l'obligation d'exposer ces éléments de fait, mais la Commission ne peut pas leur imposer la charge de prouver que les conditions requises pour l'octroi d'une exemption sont réunies. C'est ce que la Cour a déjà jugé dans son arrêt du 13 juillet 1966, dans lequel elle a déclaré ce qui suit:

« attendu que les entreprises ont droit à un examen adéquat par la Commission de leurs demandes tendant à obtenir l'application de l'article 85, paragraphe 3;

qu'à cette fin, la Commission ne peut se borner à exiger des entreprises la preuve des conditions requises pour l'exemption, mais doit, en bonne administration, concourir par ses propres moyens à l'établissement des faits et circonstances pertinents » ( 15 ).

Nous devons encore faire observer sous ce rapport que le seul texte de la décision qui fasse foi, à savoir la version néerlandaise, n'est pas clair non plus du point de vue linguistique. Au point 40 des motifs, il déclare : « Vooral moet worden aangetoond... », puis au point 41 : « In het onderhavige geval zijn de partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren... » Peut-être la traduction allemande de la décision est-elle allée un peu trop loin en utilisant respectivement, dans les deux passages visés, les verbes « beweisen » et « nachweisen ». Dans le premier passage, des locutions allemandes correspondant aux termes français « montrer, exposer, expliquer, prouver » eussent peut-être été plus adéquates, cependant que la deuxième formule aurait, par exemple, pu être traduite littéralement en allemand par une phrase correspondant à: « En l'espèce, les parties n'ont pas été en mesure d'avancer des motifs... »

La décision ne fait, en tout cas, pas apparaître clairement si la défenderesse veut imposer aux requérantes l'entière charge de prouver que les conditions pour l'octroi d'une exemption sont remplies. Ce serait en opposition avec la jurisprudence que nous avons citée il y a un instant. Mais l'autre interprétation linguistique, consistant à dire que « les parties n'ont pas été en mesure d'avancer des motifs... » ne correspond pas à la situation réelle: les requérantes ont présenté et expliqué les faits sur la base desquels elles estimaient pouvoir se prévaloir de l'article 85, paragraphe 3. Confrontée à cette argumentation, la défenderesse aurait dû effectuer une enquête complémentaire. Il ne peut pas être suffisant pour elle de déclarer qu'on ne voit pas en quoi les conditions requises par l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE étaient remplies.

C'est pourquoi nous vous proposerons, à la fin de nos conclusions, d'annuler la décision de la Commission en tant qu'elle concerne la demande d'octroi d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. La défenderesse devra alors recevoir à l'occasion de statuer à nouveau sur ce point.

Lors de son nouvel examen, la défenderesse devra examiner, entre autres, l'argument des requérantes selon lequel l'interdiction de concurrence convenue visait à sauvegarder des postes de travail. Le fait que cet aspect doit être pris en considération dans le contexte de l'article 85, paragraphe 3, a déjà été constaté par la Cour dans son arrêt du 25 octobre 1977, dans lequel elle a, en effet, déclaré que le maintien de l'emploi entrait, au titre de l'amélioration des conditions générales de production, spécialement dans les circonstances d'une conjoncture économique défavorable, dans le cadre des objectifs que l'article 85, paragraphe 3, permet de viser ( 16 ). Ce faisant, la Commission devra toutefois considérer également le sort de l'emploi chez Luycks, une firme dont les chances de survie ont fait l'objet de déclarations contradictoires au cours de cette procédure. Tantôt on nous a dit que Luycks, ou plutôt la société actuelle Sluyck, se trouvait en état de liquidation pour des raisons économiques, tantôt on nous a dit que précisément des investissements considérables avaient été effectués pour pouvoir pénétrer à nouveau le marché des sauces. Enfin, la défenderesse devra encore examiner si elle pourrait éventuellement prendre une décision d'exemption, au sens de l'article 8 du règlement no 17, en limitant sa durée de validité à une période inférieure à celle de dix ans prévue dans lesdits accords.

C. 

En résumé, nous arrivons au résultat suivant.

L'article 1er de la décision de la Commission, du 12 décembre 1983, est valide. Il n'y a pas lieu de critiquer le fait que, pour les raisons particulières se rattachant à la cession d'entreprise, la clause contractuelle de non-concurrence a d'abord été exceptée du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE jusqu'au 1er octobre 1983, et relève seulement des règles générales de l'article 85 depuis cette date.

L'article 2 de la décision, dans sa version corrigée par la Commission, est également valide pour la partie qui a été contestée. Il s'agit, en effet, seulement, dans le cas de cet article, d'une suite de l'article 1er de la décision.

L'article 3 de la décision devrait être annulé en tant qu'il se rapporte à la clause de non-concurrence figurant dans l'accord sauces et à son extension à l'accord condiments.

L'article 4 de la décision doit alors être annulé, lui aussi, dans la même mesure.

L'article 5 est valide.

Pour le surplus, l'affaire doit être renvoyée à la Commission pour qu'elle statue à nouveau.

Enfin, la décision sur les dépens reposera sur l'article 69, paragraphe 3, alinéa 1.

D. 

Au terme de toutes ces considérations, nous concluons:

1)

à l'annulation des articles 3 et 4 de la décision 83/670/CEE de la Commission, du 12 décembre 1983, dans la mesure où ils se rapportent à la clause 5 de l'accord du 31 août 1979 et aux clauses de non-concurrence figurant à la clause V-1-f de l'accord du 6 juillet 1980 en combinaison avec son annexe XXIII;

2)

au renvoi de l'affaire à la Commission;

3)

au rejet du recours pour le surplus;

4)

à la compensation des dépens entre les parties, chacune supportant les siens propres.

( *1 ) Traduit de l'allemand.

( 1 ) JO 1983, L 376, p. 22 et suiv.

( 2 ) Reuter/BASF, JO 1976, L 254, p. 40.

( 3 ) Arrêt du 15 décembre 1961 dans les affaires jointes 19/60, 21/60, 2/61 et 3/61, Société Fives Lille Cail et autres/Haute Autorité de la CECA, Rec. 1961, p. 559 et 588.

( 4 ) Arrêt du 17 octobre 1972 dans l'affaire 8/72, Vereenigmg van Cementhandelaren/Commission des Communautés européennes, Rec. 1972, p. 977 et 992.

( 5 ) Voir arrêt du 29 octobre 1980 dans les affaires jointes 209 à 215 et 218/78, Van Landewyck et autres/Commission, Rec. 1980, p. 3125 et 3274.

( 6 ) Reuter/BASF, JO 1976, L 254, p. 40.

( 7 ) Voir Ch. Bail, note 171 f) concernant l'article 85 du traité CEE, in Groeben-Boeckh-Tkiesing-Ehlermann, Kommentar zum EWGV; M. Waelbroeck, in Mégret e.a: « Le Droit de la Communauté économique européenne », vol. 4, Concurrence, p. 10 et suiv. « Attitude interrogative chez N. Koch », note 39 concernant l'article 85, in Grabitz: Kommentar zum EWGV.

( 8 ) Voir par exemple, l'arrêt du Bundesgerichtshof du 3 novembre 1981, KZR 33/80, in Neue lunatiche Wochenschrift 1982, p. 2011.

( 9 ) Arrêt du 10 janvier 1985 dans l'affaire 229/83, Ledere, Rec. 1985, p. 17, point 14 des motifs.

( 10 ) Voir arrêt du 13 juillet 1966 dans les affaires jointes 56 et 58/64, Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, Rec. 1966, p. 429.

( 11 ) Arrêt du 30 novembre 1978 dans l'affaire 87/78, Welding & Co./Hauptzollamt Hamburg-Waltershof, Rec. 1978, p. 2457.

( 12 ) Arrêt du 29 octobre 1980 dans les affaires jointes 209 à 215 et 218/78, Van Landewyck et autres/Commission, Rec. 1980, p. 3125 et 3244.

( 13 ) Arrêt du 4 juillet 1963 dans l'affaire 24/62, République fédérale d'Allemagne/Commission de la CEE, Rec. 1963, p. 129 et 143.

( 14 ) Voir à ce propos H. Schröter, note 137 bis concernant l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE, in Groeben-Boeckh-Tkiesing-Ehltemann, Kommentar zum EWGV.

( 15 ) Arrêt du 13 juillet 1966 dans les affairs jointes 56 et 58/64, Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, Rec. 1966, p. 429 et 501.

( 16 ) Arrêt du 25 octobre 1977 dans l'affaire 26/76, Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG/Commission, Rec. 1977, p. 1875 et 1915.

Full & Egal Universal Law Academy