FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 26. juni 1986 ( *1 )
Høje Domstol.
A —
1.
A Sagsøgeren i den sag, som jeg i dag skal tage stilling til, blev i oktober 1958 ansat som sprogrevisor ved Kommissionens oversættelsestjeneste. I december 1962 blev han udnævnt til tjenestemand i lønklasse LA 5 og ved beslutning af september 1963 forfremmet til lønklasse LA 4. Herefter blev han ved afgørelse af marts 1981 udnævnt til gruppeleder (chef d'équipe), tilsyneladende uden ændring af hans indplacering.
Flere gange fik han midlertidigt overdraget ledelsen af den franske afdeling i oversættelsestjenesten, nemlig (som det kan udledes af en afgørelse af februar 1984) i perioderne 1. maj 1981-30. september 1981 og 1. juni 1982-24. oktober 1982. Efter at denne stilling var blevet ledig, fik sagsøgeren også betroet ledelsen af afdelingen i perioden 20. januar 1984-16. maj 1984.
2.
Ved stillingsopslag KOM/407/84 meddelte Kommissionen, at den ovennævnte stilling som leder af den franske oversættelsesafdeling skulle besættes. Der blev indgivet elleve ansøgninger, bl. a. fra sagsøgeren i den foreliggende sag.
3.
Ansøgningerne blev først gennemgået af et rådgivende udvalg, som ifølge en beslutning af juli 1980 skal inddrages ved besættelse af stillinger i lønklasserne A 2 og A 3. Som oplyst af Kommissionen sammensættes udvalget af fire medlemmer, nemlig Kommissionens generalsekretær, generaldirektøren for personale og administration, en af Kommissionens formand udpeget generaldirektør eller leder af en tjenestegren samt en repræsentant for det kommissionsmedlem, som er ansvarlig for personale og administration (sagsøgeren har — formentlig af en fejltagelse — anført, at udvalget er sammensat af Kommissionens generalsekretær, generaldirektøren for personale og administration og den generaldirektør, i hvis generaldirektorat stillingen skal besættes).
Ved denne gennemgang blev det fastlagt, at fem i alfabetisk orden anførte ansøgere (herunder sagsøgeren) burde tages i betragtning. Af disse fem blev hr. Dubois ved beslutning af 16. maj 1984 udnævnt i stillingen ved forfremmelse.
4.
Den 22. juni 1984 indbragte sagsøgeren en klage over denne beslutning. Han gjorde for det første gældende, at der ikke var foretaget en forskriftsmæssig sammenligning af de forfremmelsesværdiges fortjenester og de afgivne udtalelser, jfr. tjenestemandsvedtægtens artikel 45. For så vidt angår medansøgerne blev der nemlig taget hensyn til de udtalelser, som skal udfærdiges i henhold til vedtægtens artikel 43, hvilket derimod ikke var sket for hans vedkommende (den sidste udtalelse, som han havde modtaget den 16. maj 1984, og som blev forbedret den 28. maj 1984 på grundlag af hans bemærkninger, befandt sig ikke i hans aktmappe på det tidspunkt, beslutningen blev truffet). For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at afslaget på hans ansøgning ikke blev begrundet.
Med denne begrundelse krævede han, at den stiltiende afvisning af hans ansøgning samt beslutningen om udnævnelsen af hr. Dubois blev ophævet.
5.
Som bekendt fik han ikke medhold i den indbragte klage. Ved skrivelse af 7. november 1984 meddelte Kommissionen ham udtrykkeligt, at den den 24. oktober 1984 havde foretaget en ny vurdering af ansøgernes fortjenester og herved også havde taget hensyn til den sidst udarbejdede udtalelse vedrørende sagsøgeren. Kommissionen var på ny kommet til det resultat, at den opslåede stilling skulle besættes af hr. Dubois ved forfremmelse, og bekræftede således beslutningen af 16. maj 1984 og fandt, at der ikke var grund til at trække Dubois' udnævnelse tilbage. — Yderligere gjorde Kommissionen sagsøgeren opmærksom på, at ansættelsesmyndigheden ifølge Domstolens praksis ikke er forpligtet til at begrunde forfremmelsesbeslutninger over for ansøgere, som ikke kommer i betragtning.
6.
Herefter har sagsøgeren den 31. januar 1985 anlagt sag mod Kommissionen. Han har nedlagt påstand om annullation af følgende akter:
1)
Kommissionens beslutning af 16. maj 1984 om udnævnelse af Dubois,
2)
det stiltiende afslag på sagsøgerens ansøgning om stillingen som leder af den franske oversaettelsesafdeling,
3)
Kommissionens beslutning af 24. oktober 1984, hvorved den bekræftede beslutningen af 16. maj 1984,
4)
Kommissionens beslutning af 7. november 1984, hvorved den udtrykkeligt afslog sagsøgerens administrative klage.
Jeg skal i det følgende gå nærmere ind på disse påstande, over for hvilke Kommissionen har påstået frifindelse.
B —
I — Formaliteten
7.
Som bekendt har Kommissionen uden direkte at nedlægge afvisningspåstand udtrykt tvivl om, hvorvidt sagen kan antages til realitetsbehandling. Jeg skal derfor først behandle formaliteten og spørgsmål i sammenhæng hermed.
1. Pastanden om annullation a/beslutningen af 16. maj 1984
8.
Af gennemgangen af de faktiske omstændigheder fremgår det klart — hvilket også tydeligt fremgår af svaret på sagsøgerens klage — at Kommissionen den 24. oktober 1984 gennemførte en ny vurdering af ansøgernes fortjenester, og at den derefter »fandt, at den stilling, som blev opslået ledig ved meddelelse KOM/407/84, skulle besættes ved forfremmelse af Henry Dubois.«
9.
Det kan således fastslås, at beslutningen af 16. maj 1984 blev efterprøvet den 24. oktober 1984 og — som anført af Kommissionen — erstattet af en anden beslutning af sidstnævnte dato med samme indhold. Det betyder, at den i første påstand nævnte beslutning i virkeligheden ikke længere eksisterer, og at det derfor ville være meningsløst at anfægte den, idet den stilling, som sagsøgeren bestræber sig for at opnå, alligevel ikke ville blive ledig, selv om beslutningen blev annulleret.
Ser man således ganske bogstaveligt på den første påstand og betragter man den som selvstændig, kan det uden videre hævdes, at sagen for så vidt ikke kan admitteres.
10.
Det er dog forståeligt — og måske er det med rette — at beslutningen af 16. maj 1984 er inddraget i sagen, da det i den nævnte afvisning af sagsøgerens klage anføres, at Kommissionen har »bekræftet« beslutningen af 16. maj 1984, hvilket — også ifølge Kommissionen — kunne misforstås.
2. Påstanden om annullation af den stiltiende afvisning af sagsøgerens ansøgning til den opslåede stilling
11.
Såfremt dette skal opfattes som en selvstændig påstand, kan der også her rejses væsentlige betænkeligheder. Nærmere betragtet betyder påstanden, at sagsøgerens ansøgning burde være imødekommet, og at han burde være udnævnt i den ledige stilling. Principielt kan det imidlertid ikke under en retssag afgøres, hvem der ved forfremmelse skal besætte en ledig stilling. Ifølge tjenestemandsvedtægtens artikel 45 tilkommer der nemlig ansættelsesmyndigheden et skøn, som Domstolen givet ikke kan udøve i administrationens sted. Jeg skal her henvise til dommen i sagerne 27/63 ( 1 ), 188/73 ( 2 ), 280/80 ( 3 ) og 173/84 ( 4 ) (hvori der henvistes til det vidtgående skøn i henhold til tjenestemandsvedtægtens artikel 45) og til dommen i sag 62/75 ( 5 ), hvori det blev understreget, at ansættelsesmyndigheden selv vælger den metode til sammenligning af tjenestemændenes fortjenester efter vedtægtens artikel 45, den finder mest hensigtsmæssig. Jeg henviser navnlig til dommen i sag 282/81 ( 6 ), hvori det klart blev fremhævet, at Domstolen ikke i en forfremmelsesprocedure i administrationens sted kan vurdere tjenestemændenes kvalifikationer.
Da sagsøgeren imidlertid ikke har godtgjort, at ansættelsesmyndighedens skøn i den foreliggende sag var således indsnævret, at der retfærdigvis kun kunne være tale om at udnævne ham til den ledige stilling ved forfremmelse, kan den anden påstand i virkeligheden heller ikke antages til realitetsbehandling.
3. Påstanden om annullation af beslutningen af 24. oktober 1984
12.
Kommissionen har henvist til tjenestemandsvedtægtens artikel 91, stk. 2, hvorefter en sag kun kan antages til realitetsbehandling, når der for ansættelsesmyndigheden rettidigt, men forgæves er indbragt en klage over en akt, som indeholder et klagepunkt imod sagsøgeren, jfr. tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 2. Da en klage i henhold til artikel 90, stk. 2, retter sig mod den akt, som indeholder et klagepunkt, altså den beslutning, som kræves annulleret, er det — som yderligere anført af Kommissionen — klart, at dette krav ikke er opfyldt for så vidt angår beslutningen af 24. oktober 1984, da der kun er indbragt en klage over beslutningen af 16. maj 1984.
13.
Med hensyn til dette punkt kan Kommissionens opfattelse vel anses for rimelig, og det må være nærliggende at antage, at heller ikke den tredje påstand kan admitteres, da den ikke opfylder kravet efter tjenestemandsvedtægtens artikel 91, stk. 2. Rent faktisk kan der henvises til, at sagsøgeren hovedsagelig støttede sin klage på det forhold, at beslutningen af 16. maj 1984 var truffet på et mangelfuldt grundlag, da den sidste bedømmelse vedrørende sagsøgeren ikke forelå, da beslutningen blev truffet. Denne mangel har Kommissionen — angiver den — afhjulpet ved udstedelse af beslutningen af 24. oktober 1984. Det kan således hævdes, at der på dette tidspunkt blev truffet en ny beslutning på grundlag af nye oplysninger, hvorfor der måtte indbringes en ny klage, da beslutningen — som det fremgår af sagen — også måtte anfægtes på et andet grundlag.
14.
Når jeg alligevel tøver med at foreslå, at den tredje påstand afvises, er det for det første, fordi formålet med sagsøgerens klage var at få ophævet beslutningen om udnævnelse, og fordi man for så vidt sikkert ikke kan sige, at der er sket afhjælpning. Som særlig fremhævet af sagsøgeren blev det jo for det andet i klageafgørelsen nævnt, at beslutningen af 16. maj 1984bekræftedes. Man kunne således få den opfattelse, at det — da den bekræftede beslutning allerede var genstand for en klageprocedure — var unødvendigt at iværksætte endnu en tidskrævende klageprocedure.
På grundlag af et sådant sagsforhold kan det næppe forsvares at stille strenge krav til den administrative klage og at afvise en efterfølgende retssag, på grund af den manglende iagttagelse heraf.
4. Pastanden om annulhtion af den beslutning, hvorved Kommissionen udtrykkeligt a/viste sagsøgerens klage
15.
Man kan her være af den principielle opfattelse, at efter tjenestemandsvedtægtens ordning, som denne klart fremgår af artiklerne 90 og 91, er det alene akter, som indeholder et klagepunkt, altså oprindelige forvaltningsbeslutninger, der er undergivet domstolskontrol, men derimod ikke beslutninger, der træffes vedrørende klager, og som ikke medfører nogen ændring af de oprindelige beslutninger.
Vælger man at opfatte den fjerde påstand i overensstemmelse hermed, vil man, når man går ud fra den beslutning, klagen er rettet imod, hurtigt nå til erkendelse af, at det er tvivlsomt om påstanden således forstået kan admitteres, da den jo, efter at beslutningen af 16. maj 1984 er afløst af en ny beslutning, er genstandsløs.
Da der i forbindelse med klageafgørelsen samtidig blev givet meddelelse om en ny beslutning om udnævnelse, kan det jo også tænkes, at den fjerde påstand kan forstås således, at den vedrører denne udnævnelse af en anden tjenestemand til den opslåede stilling, altså den bekræftende beslutning af 24. oktober 1984. Hvis denne opfattelse lægges til grund er der — som allerede vist — til syvende og sidst ikke større betænkeligheder ved at realitetsbehandle påstanden.
16.
5. Det skal herefter blot fastslås, at der næppe er grundlag for at afvise hele sagen, men at de to første påstande i alt fald ikke bør antages til realitetsbehandling.
II — Realiteten
Uanset min stilling til formaliteten skal jeg i det følgende behandle sagen i sin helhed.
17. 1.
Under overskriften »Tilsidesættelse af tjenestemandsvedtægtens artikel 45« har sagsøgeren gjort gældende, at det efter retspraksis er en mangel, at beslutningen af 16. maj 1984 blev truffet, selv om den sidste bedømmelse vedrørende sagsøgeren ikke forelå i hans aktmappe. — Han har yderligere gjort gældende, at der ikke var en personalerepræsentant i det i denne forbindelse inddragne rådgivende udvalg, og at dets sammensætning yderligere var problematisk, fordi en generaldirektør (nemlig generaldirektøren for personale og administration, som netop er ansvarlig for den tjenestegren, som den ledige stilling hører under) indtog en dobbelt funktion som medlem af udvalget. — Da der i beslutningen af 24. oktober 1984 tales om en bekræftelse af beslutningen af 16. maj 1984, har sagsøgeren yderligere gjort gældende, at en beslutning, som på grund af de nævnte mangler er ugyldig, ikke kan bekræftes. — Endelig har han under den mundtlige forhandling anført — hvis jeg har forstået det rigtigt — at der ved anvendelsen af vedtægtens artikel 45 i den foreliggende sag ikke var sket nogen forudgående fastlæggelse af de kriterier, som skulle lægges til grund ved vurderingen af eksamensbeviser og erfaringer.
Efter min mening kan der hertil fremsættes følgende betragtninger.
18.
a)
Det kan utvivlsomt lægges til grund, at beslutningen af 16. maj 1984 blev truffet på et tidspunkt, da sagsøgerens aktmappe ikke var fuldstændig, da den ikke indeholdt sagsøgerens sidste bedømmelse (jfr dom i sag 29/74 ( 7 ), Sml. 1975, s. 35 ff). Den kan imidlertid ikke annulleres på dette grundlag (såfremt sagsøgeren påstår dette) og den kan heller ikke erklæres retsstridig, da den — som allerede nævnt — i oktober 1984 blev erstattet af en anden beslutning, som Kommissionen hævder blev truffet på en sådan måde, at ovennævnte mangel blev afhjulpet (jeg skal senere vende tilbage hertil).
19.
Jeg kan heller ikke tilslutte mig sagsøgerens opfattelse, hvorefter man ved beslutningen af 24. oktober 1984 ikke kunne bekræfte beslutningen af maj 1984, som ifølge sagsøgeren var ugyldig (eller behæftet med mangeler — den af sagsøgeren anvendte terminologi er ikke konsekvent). En mangelfuld retsakt — der er næppe tale om andet for så vidt angår beslutningen af maj 1984 — kan naturligvis senere udstedes på ny under afhjælpning af mangelen. Ifølge Kommissionen er det netop det, der er sket, og selv om den har anvendt det vildledende udtryk »bekræftet«, er det efter min mening uden betydning for gyldigheden af den »bekræftende« retsakt.
20.
b)
Med hensyn til bemærkningerne vedrørende sammensætningen af det rådgivende udvalg (hvorom det ikke klart fremgår, om de gøres gældende som anbringende), kan man mene, at de i grunden er uden betydning, da det pågældende rådgivende udvalg — efter Kommissionens forklaringer — faktisk kun blev hørt inden vedtagelsen af beslutningen af 16. maj 1984 (som nu er ude af billedet), men derimod ikke i forbindelse med vedtagelsen af beslutningen af 24. oktober 1984.
21.
Hvis man alligevel vil gå ind på dette argument — eftersom dette udvalg ifølge en af Kommissionen truffet principbeslutning skal høres ved udnævnelse af tjenestemænd i lønklasserne A 2 og A 3, og fordi udvalgets udtalelse i foråret 1984 også kan have haft en vis betydning for den »bekræftende« beslutning af oktober 1984 (jeg skal senere vende tilbage hertil), viser det sig hurtigt, at der ikke på grundlag heraf kan rejses nogen relevant kritik af Kommissionens forfremmelsesbeslutning. Dels er det nemlig ifølge Kommissionens forklaring ukorrekt, at generaldirektøren for administration og personale som medlem af udvalget har varetaget to funktioner; udvalget er faktisk — som anført ovenfor — sammensat af Kommissionens generalsekretær, generaldirektøren for personale og administration, en generaldirektør udpeget af Kommissionens formand og en repræsentant for det kommissionsmedlem, som har ansvaret for personale og administration ( 8 ). Dels kan det i denne forbindelse fastslås, at ansættelsesmyndigheden ifølge vedtægten har enekompetence til at træffe beslutninger om forfremmelse og om udnævnelse til visse stillinger ved forfremmelse. Hvis ansættelsesmyndigheden under det forberedende arbejde inden udstedelsen af en beslutning om udnævnelse eller forfremmelse støtter sig på et rådgivende udvalg, kan det næppe kritiseres, at personalet ikke er repræsenteret i udvalget.
22.
c)
For så vidt angår den manglende fastlæggelse af kriterierne for vurdering af de forfremmelsesværdiges eksamensbeviser og fortjenester, som også blev nævnt under den mundtlige forhandling, kan sagsøgerens anbringende tilbagevises ved at henvise til, at hverken tjenestemandsvedtægten eller gennemførelsesbestemmelserne hertil foreskriver en sådan fremgangsmåde for forfremmelsesproceduren. Yderligere kan det heller ikke hævdes, at det er en forudsætning for en saglig og korrekt forfremmelsesprocedure. I en sag som den her foreliggende drejer det sig ikke blot om at sammenligne fortjenester, som i øvrigt ofte unddrager sig en vurdering på grundlag af bestemte kriterier, idet der også skal tages hensyn til en række egenskaber, som kræves for at beklæde stillingen, og som naturnødvendigt må underkastes en kompleks, subjektiv vurdering.
23.
d) Jeg mener derfor, at ingen af de anbringender, som sagsøgeren har fremsat til støtte for sin første påstand, kan lægges til grund.
2.
Under overskriften »Kompetenceoverskridelse og magtfordrejning« har sagsøgeren fremsat endnu en række anbringender, som han for nogles vedkommende har uddybet dels under den mundtlige forhandling dels senere. Jeg skal hertil fremsætte følgende bemærkninger.
24.
a)
Under skriftvekslingen har sagsøgeren for det første gjort gældende, at det er utænkeligt, at Kommissionen rent faktisk foretog en sammenligning af ansøgernes fortjenester den 24. oktober 1984. Det er nemlig usandsynligt, at det rådgivende udvalg i løbet af denne ene dag kunne danne sig en mening, formulere den og videregive den til det ansvarlige kommissionsmedlem, samt at denne samme dag kunne sætte sig ind i udvalgets forslag og udfærdige et udkast til en beslutning, og endelig at Kommissionen kunne træffe en beslutning den selv samme dag. — Da det under sagen viste sig, at det rådgivende udvalg ikke havde holdt noget møde inden udstedelsen af beslutningen af 24. oktober 1984, har sagsøgeren påberåbt sig denne omstændighed som en proceduremangel. — I besvarelse af Domstolens spørgsmål har Kommissionen derpå gjort rede for, hvorledes beslutningen af 24. oktober 1984 blev forberedt og truffet (der må navnlig lægges vægt på, at kommissionsmedlemmerne ifølge Kommissionen, efter meddelelsen af de administrative punkter på dagsordenen for mødet den 24. oktober 1984, allerede fra den foregående fredag havde haft mulighed for at gøre sig bekendt med de pågældende sager; mandag, inden Kommissionens møde, holdt kabinetcheferne et møde, hvorunder der ifølge Kommissionen mundtligt blev drøftet et udkast til beslutning; endelig havde generalsekretæren under mødet den 24. oktober 1984 samtlige ansøgeres aktmapper til rådighed); herefter har sagsøgeren anført, at Kommissionen ikke har godtgjort, at medlemmerne rent faktisk inden vedtagelsen af beslutningen af oktober 1984 havde gennemgået aktmapperne som foreskrevet i vedtægtens artikel 45, og at det herefter kan fastslås, at Kommissionens beslutning ikke kan være truffet på forskriftmæssigt måde.
25.
aa)
For så vidt det i denne sammenhæng er gjort gældende, at det rådgivende udvalg ikke i oktober 1984 blev anmodet om en ny vurdering af ansøgerne, kan dette efter min opfattelse ikke betragtes som en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, som kan påvirke gyldigheden af den anfægtede beslutning om udnævnelse.
Det kan herimod anføres, at en af Kommissionen indført intern ordning af denne art — da en udtalelse fra et sådant udvalg ikke er foreskrevet — kun har samme betydning som en fast praksis, der kan fraviges, hvis der /oreligger sarlige omstændigheder.
26.
At der netop forelå sådanne særlige omstændigheder, synes rent faktisk at fremgå af følgende forhold: i foråret 1984 skulle Kommissionen blandt elleve ansøgere vælge den bedst egnede. Under disse omstændigheder var det rådgivende udvalgs medvirken nyttig, ja måske endog uundværlig, for Kommissionens forberedelse af beslutningen.
I efteråret 1984 skulle det blot afgøres, om bedømmelsen vedrørende sagsøgeren for perioden fra 1. juli 1981 til 30. juli 1983, som oprindelig manglede, men som nu forelå, nødvendiggjorde en anden beslutning, eller med andre ord, om valget af Dubois kunne opretholdes, når den seneste bedømmelse vedrørende sagsøgeren blev taget i betragtning. Der var således kun tale om en meget begrænset undersøgelse af, om sagsøgeren eller den udnævnte tjenestemand var den mest egnede ansøger. En udtalelse fra ovennævnte udvalg var utvivlsomt ikke nødvendig for at træffe en sådan afgørelse.
Følgelig kan jeg heller ikke tilslutte mig sagsøgerens anbringende om, at ansøgerne under udnævnelsesproceduren var udsat for forskelsbehandling, idet udvalget ifølge sagsøgeren var fuldtalligt i maj, mens aktmapperne var ufuldstændige; i november var det lige omvendt. Faktisk var forholdet ikke helt det samme, da der i foråret var tale om en gennemgang af elleve ansøgeres fulde aktmapper og i efteråret om gennemgang af den seneste bedømmelse vedrørende sagsøgeren og dens eventuelle betydning for udnævnelsen af en enkelt af de andre ansøgere. Man kan ikke påberåbe sig forskelsbehandling, når der foreligger forskellige forhold.
27.
Kommissionens forklaringer kan give det indtryk, at det rådgivende udvalg udelukkende har til opgave at undersøge ansøgernes egnethed til at beklæde en bestemt stilling, hvorimod det ikke skal give en samlet vurdering af de tjenestemænds fortjenester, som ansøger om forfremmelse (dette støttes af det fremlagte referat af det rådgivende udvalgs møde i maj 1984, hvoraf det fremgår, at fem i alfabetisk orden anførte tjenestemænd blev betegnet som egnede til den ledige stilling, uden at en enkelt blev fremhævet).
Faktisk afsluttede udvalget sit arbejde i foråret 1984 og anførte den gang også sagsøgeren blandt de egnede ansøgere. Der var derfor ingen grund til endnu en gang at høre udvalget i efteråret 1984, da det på det tidspunkt — som allerede nævnt — alene skulle afgøres, om sagsøgeren eller den udnævnte tjenestemand var den bedst egnede, og under alle omstændigheder tilkom denne afgørelse ansættelsesmyndigheden.
28.
Hvis det antages, at udvalget havde en videre opgave, nemlig om muligt at pege på den bedst egnede ansøger (i så fald måtte udvalget naturligvis have kendskab til alle væsentlige oplysninger, navnlig bedømmelserne), bemærkes, at intet taler for, vurderingen af sagsøgeren (hvis seneste bedømmelse manglede) ville have været anderledes, hvis bedømmelsen havde foreligget, eller med andre ord at han ville have adskilt sig fra de andre ansøgere, som efter udvalgets opfattelse kunne komme i betragtning. For så vidt er det bemærkelsesværdigt, at sagsøgeren — der dog burde lægge særlig vægt på dette anbringende — ikke har gjort gældende, at den seneste bedømmelse af ham var af en sådan beskaffenhed, at den på væsentlig måde kunne påvirke den samlede vurdering af ham (som jo også kunne støttes på en hel række andre bedømmelser).
Det er også betegnende, at ansættelsesmyndigheden, som skal træffe den endelige afgørelse, og som i efteråret 1984 havde kendskab til den seneste bedømmelse af sagsøgeren (jeg s^ a' senere vende tilbage hertil), ikke mente herefter at burde foretrække sagsøgeren frem for den udnævnte ansøger.
29.
bb)
For så vidt sagsøgeren — som det oprindeligt var tilfældet — har rejst tvivl om, hvorvidt der den 24. oktober 1984 var tilstrækkelig tid til at gentage hele ansættelsesproceduren (med det rådgivende udvalgs medvirken), hvorfor det måtte antages, at den anfægtede beslutning om udnævnelse blev truffet uden tilstrækkelig prøvelse bemærkes, at det efter oplysningerne om forberedelsen af beslutningen kan fastslås, at tvivlen er grundløs, da det rådgivende udvalg ikke havde flere møder, og det kun skulle afgøres, om sagsøgeren skulle udnævnes i stedet for Dubois.
Man kan nemlig uden videre forestille sig, at man kunne gennemføre en så begrænset vurdering på forholdsmæssig kort tid. Beslutningen af 24. oktober 1984 kunne således meget vel være truffet på ganske kort tid og dog på tilstrækkelig måde.
30.
cc)
For så vidt sagsøgeren i sine sidste bemærkninger til Kommissionens besvarelse af Domstolens spørgsmål har anført, at Kommissionen — med hensyn til forberedelsen af beslutningen af 24. oktober 1984 — burde have godtgjort, at Kommissionsmedlemmerne faktisk havde gennemgået aktmapperne for de tjenestemænd, som ansøgte om forfremmelse, idet det ikke var tilstrækkeligt, at de blot havde haft mulighed herfor, bemærkes hertil og til de dertil knyttede forskellige argumenter, at dette næppe udgør nogen alvorlig mangel.
Principielt finder jeg, at det ikke påhviler Kommissionen at føre bevis herfor, men at sagsøgeren derimod må påvise klare indicier for, at beslutningsproceduren er behæftet med mangler. Jeg mener ikke, at der findes sådanne indicier.
31.
Kommissionen har i sit skriftlige indlæg af 25. marts 1986 redegjort for, hvorledes den anfægtede beslutning blev forberedt og vedtaget. For så vidt angår gennemgangen af sagsøgerens aktmappe, som han afser for afgørende, skal det fremhæves, at det heraf fremgår, at kommissionsmedlemmerne og deres kabinetter flere dage inden mødet af 24. oktober 1984 havde adgang til aktmapperne, og at generalsekretariatet på den nævnte dato havde stillet samtlige ansøgeres aktmapper til rådighed for kommissionsmedlemmerne.
Da Kommissionen udtrykkeligt har bekræftet, at også den seneste bedømmelse vedrørende sagsøgeren (som i maj 1984 ikke var indgået i aktmappen) blev taget i betragtning inden vedtagelsen af den anfægtede beslutning, mener jeg ikke, der kan være nogen rimelig grund til at tvivle herom.
32.
En sådan tvivl kan i alle tilfælde ikke støttes på det forhold, at en aktmappe — i henhold til tjenestemandsvedtægtens artikel 26 — skal behandles fortroligt og kun kan gennemses i administrationens kontorer. Det er nemlig indlysende, at en sådan begrænsning ikke kan gælde for Kommissionens øverste ledelse.
Yderligere må det ikke glemmes, at sagsøgeren selv ved en henvendelse til administrationen har konstateret, at hans aktmappe fra maj til 24. oktober 1984 blev gennemset tre eller fire gange. Vi kan således gå ud fra, at i det mindste det kommissionsmedlem, som er ansvarlig for administrationen, har skaffet sig den nødvendige indsigt og informeret sine kolleger herom. Dette må vel anses for tilstrækkeligt til at sikre en forskriftsmæssig forberedelse af den anfægtede beslutning.
33.
b)
Ved vedtagelsen af den anfægtede beslutning om udnævnelse blev det ifølge sagsøgeren heller ikke taget i betragtning, at den udnævnte tjenestemands anciennitet hverken i tjenesten eller inden for lønklasse LA 4 var højere end sagsøgerens, ligesom han heller ikke havde opnået bedre bedømmelser. Den udnævnte tjenestemand var på grund af sin helbredstilstand ifølge sagsøgeren forhindret i at gå på arbejde to gange om ugen, hvilket kan rejse tvivl om, hvorvidt hans udnævnelse var i tjenestens interesse.
Heroverfor bemærkes for det første, at intet tyder på, at ancienniteten i tjenesten var afgørende for Kommissionen (i virkeligheden var sagsøgerens anciennitet kun få måneder højere i tjenesten og to år højere i lønklasse LA 4). Ifølge vedtægtens artikel 45 skal der faktisk lægges størst vægt på en »sammenligning af deres fortjenester«, og det må antages, at Kommissionen har holdt sig dette for øje.
34.
For så vidt Domstolen anmodes om selv at vurdere sagsøgerens og den udnævnte tjenestemands respektive bedømmelser, bemærkes for det andet, at en sådan vurdering efter retspraksis principielt er udelukket. Ifølge Domstolens praksis (jfr. bl. a. dommen i sag 280/80 ( 3 )kan den, for så vidt angår anvendelsen af vedtægtens artikel 45, kun efterprøve, om den af administrationen fulgte fremgangsmåde og de forhold, den har lagt til grund for sin bedømmelse er behæftet med åbenbare mangeler.
Jeg har allerede taget stilling til det første punkt, og med hensyn til det andet kan det fastslås, at sagsøgerens anbringender intet ændrer.
Såfremt det antages, at sagsøgeren og den udnævnte tjenestemand er bedømt nogenlunde ens, kan det i denne sammenhæng yderligere gøres gældende, at der ved beslutningen om udnævnelse kan være taget andre omstændigheder i betragtning, så som lederegenskaber, organisationstalent og initiativ, hvilket næppe kan kritiseres. Kommissionen har under den mundtlige forhandling gjort opmærksom på dette forhold, som sagsøgeren imidlertid ikke kommer ind på i sine indlæg.
35.
For så vidt angår anbringendet om den udnævnte ansøgers helbredstilstand, mener jeg ikke, at den kan danne grundlag for kritik af beslutningen. Det tilkommer først og fremmest Kommissionen i denne forbindelse at afgøre, hvad der er i tjenestens interesse. Beslutningen behøver dog ikke af den grund være behæftet med en væsentlig mangel, da det — med en hensigtsmæssig organisation — er muligt at lede en tjenestegren uden til stadighed at være til stede.
36.
c)
I forbindelse med den anden påstand har sagsøgeren endelig gjort gældende, at hans ansøgning blev afslået af andre grunde (under den mundtlige forhandling har han nævnt nationalitet), og han har yderligere oplyst, at man allerede tidligere to gange havde afslået hans ansøgning om den pågældende stilling.
Dette forhold er imidlertid efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til, at sagsøgerens anbringende om magtfordrejning kan lægges til grund. Under alle omstændigheder ligger det fast, at sagsøgerens navn var opført på den liste over ansøgere, der kunne tages i betragtning, udfærdiget af det rådgivende udvalg i maj 1984. Der er heller ikke grundlag for at antage, at sagsøgerens fortjenester og egnethed ikke — inden beslutningen blev truffet den 24. oktober 1984 — blev sammenlignet objektivt med den foretrukne ansøgers, eller at beslutningen blev truffet på retstridig måde, bl. a. under hensyntagen til nationalitet.
For så vidt angår i øvrigt behandlingen af sagsøgerens tidligere ansøgninger, er det bemærkelsesværdigt, at han ikke har gjort gældende, at tidligere afslag heller ikke var sagligt begrundet. Når henses hertil, kan det heller ikke antages, at der i den foreliggende sag med rette kunne næres en sådan frygt.
37.
d)
Det kan herefter fastslås, at intet af det af sagsøgeren til støtte for den anden påstand anførte, kan danne grundlag for kritik af den anfægtede beslutning.
C —
38.
Jeg skal derfor foreslå — idet det synes ufornødent at imødekomme sagsøgerens begæring om yderligere bevisførelse — at Domstolen frifinder Kommissionen, og at den træffer afgørelse om sagens omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 70.
( *1 ) – Oversat fra tysk.
( 1 ) – Dom af 19. marts 1964 i sag 27/63, Goffredo Raponi mod Kommissionen, Smi. 1954-1964, s. 467.
( 2 ) – Dom af 30. oktober 1974 i sag 188/73, Daniele Grassi mod Rådet for De europæiske Fællesskaber, Smi. s. 1099.
( 3 ) – Dom af 3. december 1981 i sag 280/80, Anne-Lise Bakke-d'Aloya mod Rådet for De europæiske Fællesskaber.
( 4 ) – Dom af 23. januar 1986 i sag 173/84, Lars Rasmussen mod Kommissionen, Sml. s. 197.
( 5 ) – Dom af 1. juli 1976 i sag 62/75, Jan Eliza de Wind mod Kommissionen, Sml. s. 1167.
( 6 ) – Dom af 21. april 1983 i sag 282/81, Salvatore Ragusa mod Kommissionen, Sml. s. 1245.
( 7 ) – Dom af 23. januar 1975 i sig 29/74, Raphael de Dapper mod Europa-Parlamentet, Sml. s. 35.
( 8 ) – Jfr. punkt 3 ovenfor.
Full & Egal Universal Law Academy