EUR-Lex -  61985CC0427 - EL - Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Vilaça της 3ης Δεκεμβρίου 1987

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

++++

Κύριε πρόεδρε,

Κύριοι δικαστές,

1 . Με την παρούσα προσφυγή λόγω παραβάσεως η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη, στον τομέα της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών από τους δικηγόρους, τις υποχρεώσεις που υπέχει από τη Συνθήκη ΕΟΚ και την οδηγία 77/249/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1977 ( 1 ).

Ι - Το ισχύον κοινοτικό δίκαιο

2 . Σκοπός της οδηγίας 77/249/ΕΟΚ, την οποία εξέδωσε το Συμβούλιο κατ' εκτέλεση των άρθρων 57 και 66 της Συνθήκης ΕΟΚ, είναι να διευκολυνθεί η πραγματική άσκηση της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών από τους δικηγόρους .

3 . Δεδομένου ότι η ελευθερία αυτή απορρέει απευθείας από τη Συνθήκη, και συγκεκριμένα από το άρθρο 59, η οδηγία πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως των διατάξεων της Συνθήκης των οποίων σκοπείται η διευκόλυνση της εφαρμογής .

α ) Οι διατάξεις της Συνθήκης

4 . Κατά το άρθρο 59, πρώτη παράγραφος, της Συνθήκης, η κατάργηση των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας καλύπτει όλες τις υπηρεσίες που παρέχονται από υπηκόους των κρατών μελών εγκατεστημένους σε άλλη χώρα της Κοινότητας εκτός από τη χώρα του αποδέκτη της παροχής . Κατά το άρθρο 60, πρώτη παράγραφος, νοούνται ως υπηρεσίες οι παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής, εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων .

5 . Ο ορισμός αυτός θέτει τα όρια του τομέα της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών, χωρίς πάντως να θίγεται η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 61 και των άρθρων 55 και 56, στα οποία παραπέμπει το άρθρο 66 . Εξάλλου, το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 59 και 60 προσδιορίζεται βάσει του τόπου εγκαταστάσεως ή κατοικίας του παρέχοντος τις υπηρεσίες και του αποδέκτη της παροχής .

6 . Το άρθρο 60, τρίτη παράγραφος, προσθέτει ότι "με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου που αφορά το δικαίωμα εγκαταστάσεως, εκείνος που παρέχει υπηρεσία δύναται για την εκτέλεση αυτής να ασκήσει προσωρινά τη δραστηριότητά του στο κράτος όπου παρέχει την υπηρεσία με τους ίδιους όρους που το κράτος αυτό επιβάλλει στους δικούς του υπηκόους ".

7 . Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα άρθρα 59 και 60 της Συνθήκης εφαρμόζονται άμεσα από τη λήξη της μεταβατικής περιόδου, η δε εφαρμογή τους δεν εξαρτάται από την προηγούμενη εναρμόνιση ή τον προηγούμενο συντονισμό των νομοθεσιών των κρατών μελών ( 2 ). Οι διατάξεις αυτές απαιτούν την κατάργηση όχι μόνο όλων των διακρίσεων εις βάρος του παρέχοντος υπηρεσίες λόγω της ιθαγένειάς του, αλλά και όλων των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών οι οποίοι τον βαρύνουν λόγω του ότι είναι εγκατεστημένος σε διαφορετικό κράτος μέλος από εκείνο στο οποίο πρέπει να παρασχεθεί η υπηρεσία ( 3 ).

8 . 'Οσον αφορά την αρχή της εθνικής μεταχειρίσεως, την οποία καθιερώνει το άρθρο 60, τρίτη παράγραφος, το Δικαστήριο έκρινε ότι, μολονότι σκοπός της εν λόγω διατάξεως είναι "να δώσει τη δυνατότητα στον παρέχοντα την υπηρεσία να ασκήσει τη δραστηριότητά του εντός του κράτους μέλους όπου παρέχει την υπηρεσία χωρίς διάκριση σε σχέση με τους υπηκόους του εν λόγω κράτους", από αυτό "δεν συνάγεται ... ότι το σύνολο της εθνικής νομοθεσίας, η οποία εφαρμόζεται στους υπηκόους του εν λόγω κράτους και αφορά κανονικώς μια μόνιμη δραστηριότητα των εγκατεστημένων στο τελευταίο επιχειρήσεων, δύναται να εφαρμοστεί στο σύνολό της και κατά τον ίδιο τρόπο και σε προσωρινού χαρακτήρος δραστηριότητες, που ασκούν οι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη επιχειρήσεις" ( απόφαση Webb, σκέψη 16 ).

9 . Στην ίδια απόφαση το Δικαστήριο δέχτηκε ( σκέψη 17 ) ότι "δεδομένης της ιδιαζούσης φύσεως ορισμένων παροχών υπηρεσιών, δεν δύνανται να θεωρηθούν ως ασυμβίβαστες προς τη Συνθήκη οι ειδικές υποχρεώσεις που επιβάλλονται στον παρέχοντα την υπηρεσία και οι οποίες δικαιολογούνται από την εφαρμογή κανόνων που διέπουν αυτό το είδος δραστηριοτήτων" ( βλέπε επίσης την απόφαση Van Wesemael, σκέψη 28 ).

10 . Το Δικαστήριο πρόσθεσε πάντως ότι "η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, ως θεμελιώδης αρχή της Συνθήκης, δεν δύναται να περιοριστεί παρά μόνο από ρυθμίσεις που δικαιολογούνται από το γενικό συμφέρον και επιβάλλονται σε κάθε πρόσωπο ή επιχείρηση που ασκούν δραστηριότητα στο έδαφος (( του κράτους αποδέκτη )), εφόσον το συμφέρον αυτό δεν διασφαλίζεται από τους κανόνες στους οποίους υπόκειται ο παρέχων την υπηρεσία στο κράτος μέλος όπου έχει την εγκατάστασή του" ( αρχή του ισοδυνάμου ) ( απόφαση Webb, σκέψη 17 βλέπε επίσης την απόφαση Van Wesemael, σκέψεις 28, 29 και 30 ).

11 . Επιπλέον, οι προϋποθέσεις που θέτει η εθνική νομοθεσία πρέπει να είναι "εξ αντικειμένου αναγκαίες για την εξασφάλιση της τήρησης των επαγγελματικών κανόνων και τη διασφάλιση της προστασίας των συμφερόντων, πράγμα που αποτελεί και το στόχο των τελευταίων", όπως δέχτηκε το Δικαστήριο με την απόφαση της 4ης Δεκεμβρίου 1986 σε σχέση με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στον τομέα των ασφαλίσεων ( 4 ). Με την απόφαση αυτή το Δικαστήριο πρόσθεσε και την προϋπόθεση "ότι το ίδιο αυτό αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί με κανόνες λιγότερο αναγκαστικούς" ( σκέψη 29 ).

12 . Ο συλλογισμός του Δικαστηρίου στην τελευταία αυτή απόφαση περιελάμβανε, αφού είχαν τεθεί οι προϋποθέσεις αυτές, τις εξής φάσεις :

1 ) προσδιορισμός της υπάρξεως συμφέροντος που να δικαιολογεί ορισμένους περιορισμούς στην ελεύθερη παροχή των επίμαχων υπηρεσιών,

2 ) απάντηση στο ερώτημα αν το γενικό συμφέρον δεν προστατεύεται ήδη από τους νόμους του κράτους εγκαταστάσεως,

3 ) ανάλυση του περιοριστικού μέτρου με σκοπό να εξακριβωθεί αν το μέτρο αυτό ήταν αντικειμενικά αναγκαίο και αν το ίδιο αποτέλεσμα δεν μπορούσε να επιτευχθεί με λιγότερο αναγκαστικούς κανόνες .

β ) Η οδηγία 77/249/ΕΟΚ

13 . Το άρθρο 63 της Συνθήκης προέβλεπε την κατάρτιση ενός "γενικού προγράμματος" για την κατάργηση των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εντός της Κοινότητας κατά τη διάρκεια της μεταβατικής περιόδου . Το πρόγραμμα αυτό εγκρίθηκε με απόφαση του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 1961 ( 5 ), και η υλοποίησή του επρόκειτο να πραγματοποιηθεί με την έκδοση οδηγιών .

14 . Μεταξύ των εκδοθεισών οδηγιών ορισμένες αποσκοπούσαν στην κατάργηση κατά τη διάρκεια της μεταβατικής περιόδου των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, ενώ σκοπός ορισμένων άλλων ήταν να περιληφθούν στις νομοθεσίες των κρατών μελών διατάξεις που να διευκολύνουν την πραγματική άσκηση της ελευθερίας αυτής, μέσω ιδίως της αμοιβαίας αναγνωρίσεως των επαγγελματικών τίτλων σπουδών και του συντονισμού των νομοθεσιών σχετικά με την άσκηση των μη μισθωτών δραστηριοτήτων ( άρθρα 57, 63 και 66 ).

15 . Στην τελευταία αυτή κατηγορία ανήκει και η οδηγία 77/249/ΕΟΚ, η οποία αφορά την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών από τους δικηγόρους ( στο εξής : η οδηγία ).

16 . Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής, προϋπόθεση της πραγματικής ασκήσεως της ελευθερίας αυτής είναι καταρχάς να αναγνωρίζει κάθε κράτος μέλος ως δικηγόρους τα πρόσωπα που ασκούν το επάγγελμα αυτό στα διάφορα κράτη μέλη υπό μία από τις ονομασίες που αναφέρονται στο άρθρο 1, παράγραφος 2 . Οι προϋποθέσεις της αμοιβαίας αυτής αναγνωρίσεως και της ασκήσεως της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών ορίζονται από τα άρθρα 3 και επόμενα της οδηγίας .

17 . 'Οσον αφορά ειδικότερα τις δραστηριότητες σχετικά με την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση πελάτη ενώπιον δικαστικών ή δημοσίων αρχών, το άρθρο 4, παράγραφος 1, ορίζει ότι οι δραστηριότητες αυτές "ασκούνται σε κάθε κράτος μέλος υποδοχής σύμφωνα με τους όρους που προβλέπονται για τους δικηγόρους οι οποίοι είναι εγκατεστημένοι σ' αυτό το κράτος, αποκλειομένου οποιουδήποτε όρου κατοικίας ή εγγραφής σε επαγγελματική οργάνωση του κράτους αυτού ". Και η παράγραφος 2 του ίδιου άρθρου προσθέτει ότι ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος "τηρεί τους επαγγελματικούς κανόνες του κράτους μέλους υποδοχής, παράλληλα με τις υποχρεώσεις οι οποίες του επιβάλλονται στο κράτος μέλος προελεύσεως ".

18 . Το κύριο ζήτημα που τίθεται στην παρούσα προσφυγή λόγω παραβάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 5, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας, το οποίο ορίζει τα εξής :

"Για την άσκηση των δραστηριοτήτων οι οποίες αφορούν την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση πελάτου ενώπιον δικαστηρίου, κάθε κράτος μέλος δύναται να επιβάλλει στους δικηγόρους που αναφέρονται στο άρθρο 1 ως προϋπόθεση :

- ...

- να ενεργούν κατόπιν συμφωνίας ... με δικηγόρο που ασκεί τη δραστηριότητά του ενώπιον του δικαστηρίου που επελήφθη της υποθέσεως και ο οποίος θα είναι υπεύθυνος, ενδεχομένως, έναντι του δικαστηρίου αυτού ...".

19 . Το γεγονός ότι η Επιτροπή επικαλείται τη διάταξη αυτή για να στηρίξει τις αιτιάσεις της κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας θέτει, όπως θα δούμε λεπτομερέστερα παρακάτω, διάφορα ερμηνευτικά ζητήματα : πρώτον, τον προσδιορισμό του πεδίου της υποχρεώσεως "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" και, δεύτερον, τον προσδιορισμό των τρόπων ή προϋποθέσεων της συμφωνίας που μπορούν να θέτουν τα κράτη μέλη που αποφασίζουν να επιβάλλουν την υποχρέωση αυτή .

ΙΙ - Η εθνική νομοθεσία

20 . Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έθεσε την οδηγία σε εφαρμογή με το νόμο της 16ης Αυγούστου 1980 ( στο εξής : εκτελεστικός νόμος ), οι διατάξεις του οποίου ρυθμίζουν τις δραστηριότητες των παρεχόντων υπηρεσίες δικηγόρων .

21 . Αντικείμενο της προσφυγής λόγω παραβάσεως είναι το άρθρο 4 του νόμου αυτού ( μαζί με διάφορες διατάξεις των δικονομικών κωδίκων και με τους νόμους περί ασκήσεως του επαγγέλματος του δικηγόρου και περί δικαστικής πληρεξουσιότητας ).

22 . Η διάταξη αυτή, η οποία φορά την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση ενώπιον δικαστηρίου από παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους, έχει ως εξής :

"1)Τα πρόσωπα που απαριθμούνται στο άρθρο 1, παράγραφος 1 ( 6 ), μπορούν να ενεργούν ως εκπρόσωποι ή συνήγοροι του πελάτη τους στις δίκες και στις διοικητικές διαδικασίες που αφορούν ποινικά αδικήματα, διοικητικές παραβάσεις, υπηρεσιακά παραπτώματα και παραβάσεις επαγγελματικών υποχρεώσεων μόνο από συμφώνου με δικηγόρο που να είναι ο ίδιος δικαστικός πληρεξούσιος ή συνήγορος στη δίκη ή στη διαδικασία . Τα πρόσωπα αυτά μπορούν να μετέχουν στην προφορική ή ακροαματική διαδικασία μόνο εφόσον συνοδεύονται από το γερμανό αυτό δικηγόρο και, αν είναι συνήγοροι κρατουμένων, μπορούν να επισκέπτονται τον πελάτη τους μόνο εφόσον συνοδεύονται από το γερμανό αυτό δικηγόρο, μπορούν δε να επικοινωνούν εγγράφως με τους κρατουμένους μόνο μέσω του δικηγόρου αυτού .

2 ) Η συμφωνία που επιβάλλεται με την παράγραφο 1 πρέπει να αποδεικνύεται κατά τη διενέργεια κάθε πράξης . Οι πράξεις των προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, οι οποίες διενεργούνται κατά παράβαση της παραγράφου 1 ή για τις οποίες δεν αποδεικνύεται η συμφωνία κατά το χρόνο της διενέργειάς τους είναι ανίσχυρες . Η συμφωνία λογίζεται ότι υφίσταται, εφόσον κατά την προφορική ή ακροαματική διαδικασία ο δικηγόρος δεν ανακαλέσει ή δεν τροποποιήσει τη σχετική πράξη αμέσως .

3 ) Σε περίπτωση που είναι υποχρεωτική η εκπροσώπηση από δικηγόρους που έχουν δικαίωμα να παρίστανται ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου, εφαρμόζεται κατ' αναλογία το άρθρο 52, παράγραφος 2, του Bundesrechtsanwaltsordnung" ( ομοσπονδιακού νόμου περί δικηγόρων ).

23 . Το άρθρο 52, παράγραφοι 1 και 2, του Bundesrechtsanwaltsordnung ( στο εξής : ΒRΑΟ ) ορίζει, όσον αφορά τις περιπτώσεις υποχρεωτικής εκπροσωπήσεως από δικηγόρο, τα εξής :

"1 ) Εφόσον η εκπροσώπηση από δικηγόρο είναι υποχρεωτική, ο δικηγόρος που έχει διοριστεί ως δικαστικός πληρεξούσιος μπορεί να αναθέσει την εκπροσώπηση μόνο σε δικηγόρο ο οποίος μπορεί να διοριστεί ο ίδιος δικαστικός πληρεξούσιος στη δίκη .

2 ) Ο δικηγόρος που έχει διοριστεί ως δικαστικός πληρεξούσιος ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου μπορεί να αναθέσει σε δικηγόρο που δεν μπορεί να διοριστεί ο ίδιος δικαστικός πληρεξούσιος να υπερασπίσει, υπό την επικουρία του, τα δικαιώματα του πελάτη του ."

ΙΙΙ - Αντικείμενο της διαφοράς

24 . Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας πριν από την άσκηση της προσφυγής, η οποία περιγράφεται στην έκθεση για την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή έκρινε ανεπαρκείς τις παρατηρήσεις που διατύπωσε η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας και ουσιαστικά ενέμεινε σε όλες τις αιτιάσεις της .

25 . Οι αιτιάσεις της Επιτροπής μπορούν να υποδιαιρεθούν σε τρεις κατηγορίες .

1 ) Πεδίο της υποχρεώσεως της από συμφώνου ενέργειας

α ) ο εκτελεστικός νόμος υποχρεώνει τους παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους να ενεργούν από συμφώνου με γερμανό δικηγόρο ακόμη και στις διαδικασίες στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι κατά το γερμανικό δίκαιο υποχρεωτική ( άρθρο 4, παράγραφος 1, του εκτελεστικού νόμου ),

β ) ο εκτελεστικός νόμος διευρύνει το πεδίο της υποχρεωτικής συμφωνίας ώστε να καλύψει και τις επαφές με τους κρατουμένους, ακόμη και όταν η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική,

2 ) περιεχόμενο της υποχρεώσεως της από συμφώνου ενέργειας ( άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2 ):

α ) ο γερμανός δικηγόρος με τον οποίο ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος πρέπει να ενεργεί από συμφώνου πρέπει να είναι ο ίδιος πληρεξούσιος ή συνήγορος στη συγκεκριμένη διαδικασία,

β ) ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος

- μπορεί να μετέχει στην προφορική ή ακροαματική διαδικασία μόνο εφόσον συνοδεύεται από το γερμανό δικηγόρο,

- αν είναι συνήγορος κρατουμένου, μπορεί να επισκέπτεται τον κρατούμενο αυτό μόνο εφόσον συνοδεύεται από το γερμανό δικηγόρο, μπορεί δε να επικοινωνεί εγγράφως με τον κρατούμενο μόνο μέσω του γερμανού αυτού δικηγόρου .

γ ) Η συμφωνία πρέπει να αποδεικνύεται κατά τη διενέργεια κάθε πράξεως οι πράξεις του παρέχοντος υπηρεσίες δικηγόρου οι οποίες διενεργούνται κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου περί συμφωνίας ή για τις οποίες δεν αποδεικνύεται η συμφωνία κατά το χρόνο της διενέργειάς τους είναι ανίσχυρες η συμφωνία λογίζεται ότι υφίσταται, εφόσον κατά την προφορική ή ακροαματική διαδικασία ο γερμανός δικηγόρος δεν την ανακαλέσει ή δεν την τροποποιήσει αμέσως .

3 ) ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 52, παράγραφος 2, του ΒRΑΟ, η οποία προβλέπεται από το άρθρο 4, παράγραφος 3, του εκτελεστικού νόμου

Στις περιπτώσεις στις οποίες είναι υποχρεωτική η εκπροσώπηση από δικηγόρους που έχουν δικαίωμα να παρίστανται ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου ( αρχή της εδαφικότητας ), ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος μπορεί να αγορεύσει κατά την προφορική διαδικασία μόνο εφόσον επικουρείται από γερμανό δικηγόρο που έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του δικαστηρίου αυτού .

26 . Ας τονιστεί πάντως ότι η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας δήλωσε, με την απάντησή της στην αιτιολογημένη γνώμη, με την οποία βέβαια επιμένει ότι ο τρόπος με τον οποίο ερμηνεύει την οδηγία είναι ορθός, ότι είναι διατεθειμένη να εξετάσει την περίπτωση να περιοριστεί η υποχρέωση της από συμφώνου ενέργειας που προβλέπει το άρθρο 5 της οδηγίας στις διαδικασίες μόνο στις οποίες η εκπροσώπηση ή η υπεράσπιση από δικηγόρο επιβάλλεται από το νόμο και να επανεξετάσει τη νομοθεσία της σε ορισμένα σημεία που αφορούν τις προϋποθέσεις της από συμφώνου ενέργειας αυτής .

ΙV - Ανάλυση των αιτιάσεων της Επιτροπής

Α - Ως προς το πεδίο της υποχρεώσεως "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" με γερμανό δικηγόρο

α ) Περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική

27 . Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι διατάξεις του άρθρου 4, παράγραφος 1, του εκτελεστικού νόμου είναι ασυμβίβαστες με το κοινοτικό δίκαιο, καθόσον επιβάλλουν την υποχρέωση της από συμφώνου ενέργειας με γερμανό δικηγόρο σε ορισμένες διαδικασίες ενώπιον δικαστηρίων και ενώπιον διοικητικών αρχών που ασκούν δικαιοδοτικές αρμοδιότητες στις οποίες το εσωτερικό δίκαιο δεν προβλέπει την υποχρεωτική πρόσληψη δικηγόρου .

28 . Κατά την Επιτροπή, από το άρθρο 5, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας προκύπτει ότι η υποχρέωση αυτή δεν μπορεί να επιβάλλεται παρά μόνο εφόσον οι ιδιώτες δεν μπορούν να αναλάβουν οι ίδιοι την εκπροσώπηση ή υπεράσπισή τους . Η γερμανική κυβέρνηση υποστηρίζει αντίθετα ότι η επίμαχη διάταξη καλύπτει όλες τις δραστηριότητες που αφορούν την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση πελάτη από δικηγόρο .

29 . Ας υπενθυμιστεί ότι το άρθρο 5, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας ορίζει ότι κάθε κράτος μέλος μπορεί να επιβάλλει στους παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους την υποχρέωση "να ενεργούν κατόπιν συμφωνίας ... με δικηγόρο που ασκεί τη δραστηριότητά του ενώπιον του δικαστηρίου που επελήφθη της υποθέσεως ...".

30 . Ο πρώτος αμυντικός ισχυρισμός της γερμανικής κυβερνήσεως στηρίζεται ακριβώς στο γράμμα της διατάξεως αυτής : το άρθρο 5 ορίζει το πεδίο εφαρμογής του παραπέμποντας γενικά στην "άσκηση των δραστηριοτήτων οι οποίες αφορούν την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση πελάτου ενώπιον δικαστηρίου" και δεν το περιορίζει στους τομείς στους οποίους είναι υποχρεωτική η πρόσληψη δικηγόρου . Κατά τη γερμανική κυβέρνηση, το επιχείρημα που αντλεί η Επιτροπή από τη γραμματική ερμηνεία της αναφοράς στην από συμφώνου ενέργεια "με δικηγόρο που ασκεί τη δραστηριότητά του ενώπιον του δικαστηρίου που επελήφθη της υποθέσεως" οφείλεται σε ανεπίτρεπτη σύγχυση των όρων "δικαίωμα παραστάσεως του δικηγόρου" και "υποχρεωτική πρόσληψη δικηγόρου ". Το γεγονός αντίθετα ότι ένας δικηγόρος έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον ορισμένου δικαστηρίου δεν σημαίνει ότι η πρόσληψη δικηγόρου είναι υποχρεωτική ενώπιον του δικαστηρίου αυτού . Πράγματι, ενώ το άρθρο 18, παράγραφος 1, του νόμου περί δικηγόρων, του ΒRΑΟ, ορίζει ότι όλοι οι δικηγόροι πρέπει να είναι διορισμένοι στην περιφέρεια τακτικού δικαστηρίου, το ζήτημα αν είναι υποχρεωτική η πρόσληψη δικηγόρου ρυθμίζεται από τους δικονομικούς κώδικες ανεξάρτητα από το προηγούμενο ζήτημα, που ανάγεται στη ρύθμιση του δικηγορικού επαγγέλματος .

31 . Η Επιτροπή θεωρεί πάντως ότι, αφού οι κανόνες της οδηγίας πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τη Συνθήκη, η επιβολή στον παρέχοντα υπηρεσίες δικηγόρο της υποχρεώσεως να ενεργεί από συμφώνου στις περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι κατά το γερμανικό δίκαιο υποχρεωτική αποτελεί περιορισμό της βασικής αρχής της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, ο οποίος θα έπρεπε να καταργηθεί κατά το άρθρο 59, και αντιβαίνει προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως με τους ημεδαπούς, η οποία διακηρύσσεται στο άρθρο 60, τρίτη παράγραφος . Κατά την Επιτροπή, από το σκοπό των διατάξεων αυτών της Συνθήκης και των άρθρων 2 και 4, παράγραφος 1, της οδηγίας συνάγεται ότι η ίση αυτή μεταχείριση πρέπει να αναφέρεται στην κατάσταση των ημεδαπών δικηγόρων και όχι των ημεδαπών μη ειδικών .

32 . Η Επιτροπή θεωρεί επίσης ότι, εφόσον ένας διάδικος μπορεί να αναθέσει την εκπροσώπηση ή υπεράσπισή του ενώπιον δικαστηρίου σε οποιοδήποτε τρίτο, από κανένα νομικό λόγο ή λόγο γενικού συμφέροντος δεν δικαιολογείται το να μην μπορεί ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος να αναλάβει ο ίδιος την εκπροσώπηση ή υπεράσπιση ενώπιον δικαστηρίου των πελατών του .

33 . Η Επιτροπή προβάλλει σχετικά τα ακόλουθα επιχειρήματα :

1 ) Ο πελάτης θα προσφύγει στις υπηρεσίες του αλλοδαπού δικηγόρου μόνο εφόσον έχει ιδιαίτερους λόγους και εφόσον θεωρεί ότι η λύση αυτή του προσφέρει περισσότερα πλεονεκτήματα . Δεδομένου ότι κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, πρώτη φράση, του εκτελεστικού νόμου ( και κατά το άρθρο 3 της οδηγίας ) ο αλλοδαπός δικηγόρος καθιστά σαφές με τον επαγγελματικό του τίτλο, ο οποίος διατυπώνεται στη γλώσσα της χώρας προελεύσεώς του, ότι δεν είναι γερμανός δικηγόρος, ο πελάτης, ακόμη και αν δεν είναι ειδικός, είναι πλήρως σε θέση να εκτιμήσει τα επαγγελματικά εφόδια του δικηγόρου αυτού .

2 ) Η παρέμβαση αλλοδαπού δικηγόρου συμβάλλει προφανώς περισσότερο στην καλή διεξαγωγή της διαδικασίας από ό,τι η αυτοπρόσωπη παράσταση του ίδιου του ενδιαφερομένου : σε σύγκριση με την παρέμβαση ενός μη ειδικού, δικαιολογείται κατά μείζονα λόγο η παρέμβαση δικηγόρων που παρέχουν υπηρεσίες . Είναι δε εύλογο να υποτεθεί ότι συνήθως θα πρόκειται για εκπροσώπηση υπηκόων άλλων κρατών μελών ή για νομικά προβλήματα που έχουν σχέση με άλλα κράτη μέλη .

3 ) Κατά γενικό κανόνα, ο αλλοδαπός δικηγόρος θα αναλάβει την εκπροσώπηση ή υπεράσπιση του πελάτη του ενώπιον γερμανικού δικαστηρίου μόνο εφόσον κατέχει καλά τη γερμανική γλώσσα και είναι επαρκώς εξοικειωμένος με τη γερμανική έννομη τάξη .

Σε αντίθετη περίπτωση δεν θα τηρούσε τους επαγγελματικούς κανόνες που οφείλει να τηρεί κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας και οι οποίοι είναι περίπου ίδιοι σχετικά με το ζήτημα αυτό σε όλα τα κράτη μέλη .

4 ) Δεν μπορεί να γίνει αντιληπτό πώς θα μπορούσε να διαταραχθεί η λειτουργία της γερμανικής δικαιοσύνης με την παροχή υπηρεσιών που έχουν από τη φύση τους ευκαιριακό ή προσωρινό χαρακτήρα .

34 . 'Οσον αφορά τις πλευρές αυτές του προβλήματος, η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας προβάλλει τους εξής αμυντικούς ισχυρισμούς κατά της αιτιάσεως της Επιτροπής :

1 ) Ακόμη και στις περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική, είναι σκόπιμο να μεσολαβεί στις σχέσεις μεταξύ διαδίκων και δικαστηρίου ένας πληρεξούσιος που να είναι χάρις στην επαγγελματική του κατάρτιση και την πείρα του ειδικά εξοικειωμένος με το γερμανικό δίκαιο, και ειδικότερα με τους δικονομικούς κανόνες και τις δικαστικές συνήθειες .

Για το λόγο αυτό η εθνική νομοθεσία περιορίζει κατά το δυνατό την παρέμβαση μη ειδικών, οι οποίοι επιτρέπεται να εμφανίζονται ενώπιον δικαστηρίου μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, και συγκεκριμένα μόνο εφόσον η παρέμβασή τους δικαιολογείται από νομικούς λόγους και δεν μεταβάλλεται σε συνήθη δραστηριότητα .

2 ) Ακόμη και στις διαδικασίες στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική, ο εντολέας ή αντιπροσωπευόμενος έχει συμφέρον να μην μπορεί ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος να ενεργεί χωρίς τη σύμπραξη γερμανού δικηγόρου . Πράγματι, στις διαδικασίες ενώπιον των κατώτερων διοικητικών και φορολογικών δικαστηρίων και εργατοδικείων, στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική, τα δικαστήρια δεν θα εκπλήρωναν έναντι του δικηγόρου τις υποχρεώσεις που έχουν να διασαφηνίσουν τη διαδικασία κατά τον ίδιο τρόπο όπως και έναντι του διαδίκου που δεν εκπροσωπείται ή τουλάχιστον δεν εκπροσωπείται από δικηγόρο .

3 ) Σκοπός των διατάξεων του γερμανικού δικονομικού δικαίου που επιτρέπουν την εκπροσώπηση από πρόσωπα που έχουν την ικανότητα παραστάσεως σε δικαστήριο είναι κυρίως να δοθεί στους διαδίκους η δυνατότητα να υπερασπίσουν οι ίδιοι τα συμφέροντά τους .

Ο Rechtsberatungsgesetz ( νόμος περί δικαστικής πληρεξουσιότητας, στο εξής : RBerG ) απαγορεύει γενικά την κατ' επάγγελμα ενασχόληση με νομικές υποθέσεις τρίτων η απαγόρευση αυτή δεν ισχύει για τους δικηγόρους και ορισμένους άλλους επαγγελματίες υπό τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις . Για το λόγο αυτό η κατηγορία των προσώπων που επιτρέπεται να παρίστανται ως πληρεξούσιοι στις διαδικασίες στις οποίες δεν είναι υποχρεωτική η πρόσληψη δικηγόρου περιορίζεται σε αυτούς που παρίστανται όχι κατ' επάγγελμα, αλλά μόνο για συγκεκριμένη διαδικασία και χωρίς πρόθεση να το επαναλάβουν συστηματικά .

Υπό τις συνθήκες αυτές, οι δικηγόροι των άλλων κρατών μελών, οι οποίοι ενεργούν εξ ορισμού κατ' επάγγελμα, δεν περιέρχονται σε δυσμενέστερη θέση από τους ημεδαπούς ή αλλοδαπούς μη ειδικούς .

35 . Η επιχειρηματολογία της γερμανικής κυβερνήσεως μας υποχρεώνει να κάνουμε διάκριση μεταξύ δύο διαφορετικών περιπτώσεων, οι οποίες πάντως έχουν πολλά κοινά σημεία και εν μέρει αλληλεπικαλύπτονται .

36 . Πράγματι, η Επιτροπή θεώρησε ως κριτήριο προσδιορισμού των ορίων της ευχέρειας που παρέχει στα κράτη μέλη το άρθρο 5, δεύτερη περίπτωση, την έκταση της υποχρεώσεως προσλήψεως δικηγόρου .

37 . Ως υποχρέωση προσλήψεως δικηγόρου νοείται η υποχρέωση που επιβάλλεται στους διαδίκους να χρησιμοποιήσουν τις υπηρεσίες δικηγόρου είτε για να καταθέσουν δικόγραφα κατά τη διάρκεια της διαδικασίας είτε για να αναπτύξουν προφορικά τους ισχυρισμούς τους ενώπιον του δικαστηρίου . Η υποχρέωση εκπροσωπήσεως από ή παραστάσεως με δικηγόρο σημαίνει επομένως ότι ο διάδικος δεν μπορεί να παραστεί ο ίδιος ενώπιον δικαστηρίου ή να αναθέσει την εκπροσώπησή του σε πρόσωπο που δεν έχει την ιδιότητα του δικηγόρου .

38 . Στη Γερμανία η πρόσληψη δικηγόρου είναι καταρχήν υποχρεωτική και στις αστικές και στις ποινικές δίκες, με εξαίρεση κυρίως των κατωτέρων δικαστηρίων ή των λιγότερο σημαντικών παραβάσεων . Αντίθετα στις διοικητικές, φορολογικές, ασφαλιστικές και εργατικές διαφορές η εκπροσώπηση από δικηγόρο δεν είναι καταρχήν υποχρεωτική παρά μόνο ενώπιον των ανώτερων δικαστηρίων .

39 . Στις περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου είναι υποχρεωτική, υπάρχει αναγκαστικά και ένα μονοπώλιο εκ του νόμου των δικηγόρων για την εκπροσώπηση των διαδίκων ενώπιον δικαστηρίου : μόνο οι δικηγόροι ( ενώπιον δε των ποινικών δικαστηρίων και οι καθηγητές νομικής ) έχουν το δικαίωμα να εκπροσωπούν ή να υπερασπίζουν τους διαδίκους ενώπιον δικαστηρίου .

40 . Πέραν αυτού, η ύπαρξη μονοπωλίου εκ του νόμου δεν αποκλείει καθαυτή το δικαίωμα του διαδίκου να υπερασπίσει ο ίδιος τα συμφέροντά του : αποκλείει απλώς τη δυνατότητα να ανατεθεί η εκπροσώπηση, εφόσον ο διάδικος διορίσει εκπρόσωπο, σε τρίτο που δεν είναι δικηγόρος .

41 . Στις περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική, το εκ του νόμου μονοπώλιο του δικηγόρου, εφόσον πρόκειται για κατ' επάγγελμα ασκούμενη δραστηριότητα, επιβάλλεται στη Γερμανία για την προφορική διαδικασία της αστικής δίκης . Το μονοπώλιο των δικηγόρων και των καθηγητών νομικής ισχύει καταρχήν στην ποινική δίκη, καθώς και στις διαφορές συνταγματικού δικαίου . Στις ασφαλιστικές, εργατικές, φορολογικές και διοικητικές διαφορές το μονοπώλιο περιορίζεται, αφού η εκπροσώπηση των διαδίκων μπορεί εν γένει να ανατίθεται, κατά περίπτωση, σε εκπροσώπους π.χ . των εργατικών συνδικαλιστικών οργανώσεων ή εκπροσώπους των εργοδοτών, σε εκπροσώπους των γεωργικών επιμελητηρίων και των ενώσεων θυμάτων πολέμου, σε φορολογικούς συμβούλους, οικονομικούς ελεγκτές, δημόσιους υπαλλήλους ή νομικούς συμβούλους της δημόσιας διοίκησης .

42 . Εξάλλου, ο νόμος περί δικαστικής πληρεξουσιότητας απαγορεύει γενικά σε όλους όσους δεν έχουν την ιδιότητα του δικηγόρου να ασχολούνται κατ' επάγγελμα με οιαδήποτε διαδικασία ενώπιον δικαστηρίου . Αντίθετα επιτρέπεται η παρέμβαση άλλων λειτουργών, όπως οι συμβολαιογράφοι, οι οικονομικοί ελεγκτές, οι διαχειριστές περιουσίας κλπ ., εφόσον ενεργούν εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων τους .

43 . Κατόπιν των ανωτέρω είμαι σε θέση να διατυπώσω άποψη επί της πρώτης αιτιάσεως που προβάλλει η Επιτροπή κατά της γερμανικής νομοθεσίας .

44 . Τα αμυντικά επιχειρήματα της κυβερνήσεως της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας δεν είναι κατά τη γνώμη μου βάσιμα .

45 . Θεωρώ δηλαδή ότι η υποχρέωση που επιβάλλει ο εκτελεστικός νόμος σε όλους τους παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους να ενεργούν, κατά την εκπροσώπηση και υπεράσπιση των πελατών τους ενώπιον δικαστηρίου, από συμφώνου με έναν "Rechtsanwalt" δεν συμβιβάζεται με τη Συνθήκη και την οδηγία της 22ας Μαρτίου 1977 .

46 . Το κείμενο βέβαια της οδηγίας δεν κάνει καμία διάκριση που θα μπορούσε να περιορίζει την έκταση των εξουσιών που απονέμει το άρθρο 5 στα κράτη μέλη .

47 . 'Οπως όμως είδαμε, η οδηγία πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως των διατάξεων της Συνθήκης περί ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και των αρχών στις οποίες στηρίζονται οι διατάξεις αυτές .

48 . Η εφαρμογή των αρχών αυτών εν προκειμένω οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η γερμανική νομοθεσία δεν πληροί, όσον αφορά τις περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι υποχρεωτική, τις προϋποθέσεις που έχει θέσει το Δικαστήριο προκειμένου να θεωρείται ότι συμβιβάζονται με τη Συνθήκη οι "ειδικές υποχρεώσεις" που επιβάλλονται στον παρέχοντα τις υπηρεσίες . Εν προκειμένω δε, πρόκειται οπωσδήποτε για τέτοιες υποχρεώσεις, εφόσον η οδηγία προβλέπει ότι η υποχρέωση "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" με ημεδαπό δικηγόρο μπορεί να επιβληθεί στους δικηγόρους .

49 . Πράγματι, στον τομέα που εξετάζεται εδώ, ο γερμανικός νόμος όχι μόνο επιτρέπει στο διάδικο να υπερασπίσει ο ίδιος τα δικαιώματά του ενώπιον του δικαστηρίου αλλά του επιτρέπει επίσης να αναθέσει την εκπροσώπησή του σε τρίτο μη ειδικό, εφόσον ο τελευταίος αυτός δεν ενεργεί κατ' επάγγελμα .

50 . Τα όρια επομένως του εκ του νόμου μονοπωλίου του δικηγόρου περιορίζονται στις κατ' επάγγελμα παραστάσεις .

51 . Είναι επομένως προφανές ότι το γενικό συμφέρον προς ορθή απονομή της δικαιοσύνης ( η πρώτη προϋπόθεση που έχει θέσει το Δικαστήριο ) βαρύνει εδώ πολύ λιγότερο από ό,τι στις διαδικασίες στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου είναι υποχρεωτική - δηλαδή στις σημαντικότερες και σοβαρότερες - ενώ στο σύστημα αυτό του εκ του νόμου μονοπωλίου επικρατούν λόγοι προστασίας της επαγγελματικής τάξης .

52 . Εξάλλου, υπάρχουν στις περιπτώσεις αυτές άλλες διατάξεις που συμβάλλουν αποφασιστικά στην προστασία του γενικού αυτού συμφέροντος, πράγμα που σημαίνει ότι ο επίμαχος περιορισμός δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίος για την επίτευξη του επιδιωκομένου αποτελέσματος ( πρόκειται για τη δεύτερη και την τρίτη προϋπόθεση που έχει θέσει η νομολογία του Δικαστηρίου ).

53 . Πράγματι, όπως προκύπτει από το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας, "κατά την άσκηση αυτών των δραστηριοτήτων, ο δικηγόρος τηρεί τους επαγγελματικούς κανόνες του κράτους μέλους υποδοχής, παράλληλα με τις υποχρεώσεις οι οποίες του επιβάλλονται στο κράτος μέλος προελεύσεως" ( βλέπε το σημείο 10 ανωτέρω ).

54 . Εξάλλου, ο δικηγόρος αυτός εξακολουθεί να υπόκειται στους ισχύοντες κανόνες περί αστικής και ποινικής ευθύνης .

55 . Κατά τα λοιπά νομίζω ότι τα επιχειρήματα της Επιτροπής που συνόψισα παραπάνω στο σημείο 33 είναι κατά βάση ορθά .

56 . Μόνο η ερμηνεία αυτή δίνει τη δυνατότητα όχι μόνο να τηρούνται οι αρχές της Συνθήκης που ισχύουν για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, αλλά και να προωθηθεί η υλοποίηση των σκοπών της οδηγίας στον τομέα αυτό .

57 . Πράγματι, η οδηγία ( άρθρο 2 ) προβλέπει ότι κάθε κράτος μέλος αναγνωρίζει ως δικηγόρους όλους όσους δικαιούνται στα άλλα κράτη μέλη να ασκούν την επαγγελματική αυτή δραστηριότητα και ότι αυτό πρέπει να γίνεται κατά τρόπο ώστε οι δραστηριότητες σχετικά με την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση των πελατών ενώπιον των δικαστικών ή των δημόσιων αρχών να ασκούνται σύμφωνα με τους όρους που προβλέπονται για τους δικηγόρους που είναι εγκατεστημένοι στο κράτος υποδοχής ( άρθρο 4, παράγραφος 1 ), με την επιφύλαξη των ειδικών επιτρεπόμενων προϋποθέσεων .

58 . Το ουσιώδες είναι - και εδώ θα ήθελα να περατώσω το μέρος αυτό - ο περιορισμός της υποχρεώσεως της από κοινού ενέργειας την οποία επιβάλλει η γερμανική νομοθεσία στην παράσταση "ενώπιον δικαστηρίου" ( άρθρο 5 της οδηγίας ), δηλαδή στις διαδικασίες ενώπιον των δικαστικών αρχών .

59 . Η γερμανική κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι αυτό προκύπτει από το άρθρο 4, παράγραφος 1, του εκτελεστικού νόμου, το οποίο αναφέρεται στις "διοικητικές διαδικασίες που αφορούν ποινικά αδικήματα, διοικητικές παραβάσεις, υπηρεσιακά παραπτώματα και παραβάσεις επαγγελματικών υποχρεώσεων", πράγμα που η Επιτροπή φαίνεται να δέχθηκε με την προσφυγή της ( σ . 14 ). Στο υπόμνημα απαντήσεως η Επιτροπή αμφισβητεί κατά πόσο συμβιβάζεται με την οδηγία η μνεία των διοικητικών διαδικασιών στο άρθρο 4, παράγραφος 1, ο ισχυρισμός όμως αυτός είναι προφανώς όψιμος και δεν πρέπει επομένως να ληφθεί υπόψη .

β ) Επικοινωνία με τους κρατουμένους

60 . Η Επιτροπή αιτιάται την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας για το ότι επεξέτεινε με το άρθρο 4, παράγραφος 1, δεύτερη φράση, την υποχρέωση ενέργειας κατόπιν συμφωνίας με γερμανό δικηγόρο και στις επισκέψεις και στην έγγραφη επικοινωνία με τους κρατουμένους, ακόμη και στις περιπτώσεις στις οποίες την υπεράσπιση των τελευταίων αυτών μπορούν να αναλάβουν "πρόσωπα της εμπιστοσύνης τους" που να μην έχουν την ιδιότητα του γερμανού δικηγόρου .

61 . Δεν νομίζω ότι η Επιτροπή έχει κατ' ουσία δίκιο .

62 . Πράγματι, οι επισκέψεις και η έγγραφη επικοινωνία με τους κρατουμένους εμπίπτουν χωρίς αμφιβολία στο πεδίο των "δραστηριοτήτων οι οποίες αφορούν την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση πελάτου ενώπιον δικαστηρίου" και επομένως εμπίπτουν στο άρθρο 5 της οδηγίας .

63 . Κατά συνέπεια, εδώ ισχύει καταρχήν η υποχρέωση ενέργειας από συμφώνου με γερμανό δικηγόρο .

64 . Η υποχρέωση όμως αυτή πρέπει να περιορίζεται στις περιπτώσεις στις οποίες είναι υποχρεωτική η πρόσληψη δικηγόρου και για το λόγο αυτό, ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο έχει διαμορφώσει ο γερμανός νομοθέτης την υποχρέωση αυτή, η αιτίαση αυτή της Επιτροπής πρέπει κατά τη γνώμη μου να γίνει εν μέρει δεκτή .

Β - Περιεχόμενο της από συμφώνου ενέργειας

65 . Κατόπιν της αναλύσεως του προβλήματος της εκτάσεως της υποχρεώσεως "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" κατά τη γερμανική νομοθεσία, θα εξετάσουμε τώρα τις αιτιάσεις της Επιτροπής που αφορούν το περιεχόμενο της συμφωνίας που προβλέπει η νομοθεσία αυτή .

66 . Προϋπόθεση για τη λύση του προβλήματος είναι ο ορισμός της έννοιας της εκφράσεως "ενέργεια κατόπιν συμφωνίας" που χρησιμοποιείται στο άρθρο 5, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας, η οποία όμως δεν δίνει κανένα τέτοιο ορισμό .

67 . Πρόκειται πάντως για έννοια του κοινοτικού δικαίου, ο ακριβής ορισμός της οποίας δεν μπορεί να αφεθεί στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών και το περιεχόμενο της οποίας πρέπει να καθοριστεί βάσει των ίδιων ερμηνευτικών κριτηρίων που χρησιμοποιούνται για τον προσδιορισμό της εκτάσεως της υποχρεώσεως που προβλέπει η διάταξη αυτή .

68 . Αυτό σημαίνει ότι, αφού πρόκειται για έννοια του κοινοτικού δικαίου, πρέπει να ερμηνευθεί αυτόνομα και σύμφωνα με τη Συνθήκη, όπως προβλέπει και η νομολογία του Δικαστηρίου την οποία ανέφερα παραπάνω .

69 . Πρώτον, εφόσον πρόκειται για περιορισμό μιας από τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης, η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνευτεί στενά σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου ( 7 ).

70 . Ειδικότερα, προκειμένου να θεωρηθεί ότι συμβιβάζεται με τη Συνθήκη μια "ειδική υποχρέωση", όπως αυτή που επιβάλλεται στους παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους λόγω της ιδιαίτερης φύσης της δραστηριότητάς τους, πρέπει ( 8 ):

- να εξυπηρετεί ένα γενικό συμφέρον που να μην προστατεύεται από τους κανόνες στους οποίους υπόκειται ο παρέχων υπηρεσίες στο κράτος μέλος προελεύσεως,

- να είναι αντικειμενικά αναγκαία για να εξασφαλιστεί η τήρηση των επαγγελματικών κανόνων και η προστασία των συμφερόντων που αποτελούν το σκοπό της,

- να μην μπορεί να επιτευχθεί το ίδιο αποτέλεσμα με λιγότερο αναγκαστικούς κανόνες .

71 . Πώς μπορούν να εφαρμοστούν οι αρχές αυτές στο γενικό ορισμό της έννοιας "από συμφώνου ενέργεια";

72 . Ας σημειωθεί καταρχάς ότι η διατύπωση της έννοιας αυτής στην οδηγία διαφέρει από τη μία γλώσσα στην άλλη : σε ορισμένες γλώσσες φαίνεται να απαιτείται η συμφωνία μεταξύ των δικηγόρων, ενώ σε άλλες δεν εκφράζεται κατ' ανάγκη η ίδια ιδέα .

73 . Η έκφραση όμως αυτή πρέπει να ερμηνευτεί ομοιόμορφα, σε συνάρτηση με τους σκοπούς και τη γενική οικονομία της διατάξεως ( 9 ).

74 . Είναι όμως πασιφανές ότι οι λόγοι για τους οποίους επιβάλλεται η υποχρέωση "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" την οποία προβλέπει η οδηγία ανάγονται στο γενικό συμφέρον της εύρυθμης λειτουργίας της δικαιοσύνης, όταν πρόκειται για την παρέμβαση δικηγόρων που έχουν αποκτήσει την κατάρτισή τους στο πλαίσιο άλλων νομικών συστημάτων .

75 . Η υποχρέωση "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" πρέπει επομένως να νοείται ως μια μορφή επικουρίας ή παροχής κατευθυντήριων γραμμών προς τον παρέχοντα υπηρεσίες δικηγόρο χάρη στη συνεργασία με ημεδαπό δικηγόρο που έχει αποκτήσει τη νομική του κατάρτιση και είναι εγκατεστημένος στη χώρα στην οποία παρέχονται οι υπηρεσίες .

76 . Το ουσιαστικό στοιχείο επομένως της υποχρεώσεως αυτής "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας" συνίσταται στη σύμπραξη ή την επαγγελματική συνεργασία των δύο δικηγόρων, με σκοπό να καλυφθούν τα κενά που παρουσιάζουν οι γνώσεις του παρέχοντος υπηρεσίες δικηγόρου σχετικά με τη γερμανική έννομη τάξη και η έλλειψη της εμπειρίας του ως προς τα ένδικα μέσα του δικαίου αυτού, προκειμένου να εξασφαλιστεί η εύρυθμη λειτουργία του συστήματος της εκπροσωπήσεως των διαδίκων ενώπιον δικαστηρίου .

77 . Αν τα πράγματα είναι όντως έτσι, θα ήταν δικαιολογημένο να αφεθούν οι δικηγόροι ελεύθεροι να συμφωνήσουν τις μορφές υπό τις οποίες θα εκδηλώνεται η από συμφώνου ενέργειά τους . Και οι δύο οφείλουν να τηρούν τους επαγγελματικούς κανόνες του κράτους μέλους υποδοχής, ενώ ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος οφείλει να τηρεί και τις υποχρεώσεις οι οποίες του επιβάλλονται στο κράτος μέλος προελεύσεως και οι δύο είναι σε θέση να καθορίσουν από κοινού, σεβόμενοι τους κανόνες δεοντολογίας τους και απολαύοντες επαγγελματικής ανεξαρτησίας, τους κατάλληλους τρόπους συνεργασίας για να φέρουν σε πέρας την αποστολή που τους έχει ανατεθεί .

78 . Θα μπορούσε μάλιστα να υποστηριχθεί ότι ο νομοθέτης ήθελε κατά την έκδοση της οδηγίας - μη ορίζοντας την έννοια της "συμφωνίας" - να αφήσει τους επαγγελματίες ελεύθερους να καθορίσουν από κοινού τις προϋποθέσεις της συνεργασίας τους άλλωστε αυτή είναι η λύση που έχουν επιλέξει οι νομοθέτες στα περισσότερα κράτη μέλη .

79 . Δεν φθάνω πάντως στο σημείο να υποστηρίξω ότι τα κράτη μέλη δεν έχουν τη δυνατότητα να καθορίσουν νομοθετικά το γενικό πλαίσιο της συνεργασίας αυτής, εφόσον τηρούνται οι ανωτέρω αρχές .

80 . Τα κράτη μέλη επομένως θα πρέπει να περιορίζουν τις υποχρεώσεις που επιβάλλουν σε αυτό που είναι αντικειμενικά αναγκαίο για να καθίσταται αποτελεσματική η επαγγελματική αυτή συνεργασία . Ειδικότερα, οι προϋποθέσεις της από συμφώνου ενέργειας τις οποίες προβλέπουν ενδεχομένως δεν πρέπει να μεταβάλλουν τον παρέχοντα υπηρεσίες δικηγόρο σε απλό βοηθό του ημεδαπού δικηγόρου ή να τον περιάγουν κατά σύστημα σε υποδεέστερη θέση, όσον αφορά τη διεκπεραίωση της υποθέσεως που του έχει ανατεθεί .

81 . Οι ίδιες σκέψεις πρέπει να εφαρμοστούν τηρουμένων των αναλογιών και όσον αφορά την απόδειξη της υπάρξεως συμφωνίας και τον καθορισμό της ευθύνης που έχει ενδεχομένως ο ημεδαπός δικηγόρος έναντι του αρμόδιου δικαστηρίου .

82 . Εξάλλου, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι στην πράξη, ανεξάρτητα από την υποχρέωση "ενέργειας κατόπιν συμφωνίας", ο δικηγόρος κράτους μέλους που αντιμετωπίζει προβλήματα που αφορούν την έννομη τάξη άλλου κράτους μέλους δεν διστάζει να έλθει ο ίδιος σε επαφή με συνάδελφό του εγκατεστημένο στο κράτος μέλος αυτό και διαμορφώνει μαζί του τους κατάλληλους τρόπους συνεργασίας .

83 . Υπό το φως των γενικών αυτών παρατηρήσεων, είναι εύκολη η επίλυση των προβλημάτων που θέτουν οι αιτιάσεις της Επιτροπής σχετικά με το περιεχόμενο της συνεργασίας το οποίο επιβάλλει ο γερμανικός νόμος .

84 . Η Επιτροπή αμφισβητεί το σύννομο του περιεχομένου της από συμφώνου ενέργειας το οποίο καθορίζει η γερμανική νομοθεσία κυρίως όσον αφορά τα εξής τέσσερα σημεία :

1 ) Την υποχρέωση του παρέχοντος υπηρεσίες δικηγόρου να ενεργεί από συμφώνου με γερμανό δικηγόρο ο οποίος πρέπει να είναι ο ίδιος πληρεξούσιος ή συνήγορος στη συγκεκριμένη διαδικασία ( άρθρο 4, παράγραφος 1, πρώτη φράση, του εκτελεστικού νόμου ).

2 ) Την υποχρέωση του παρέχοντος υπηρεσίες δικηγόρου να συνοδεύεται από το γερμανό δικηγόρο κατά την προφορική ή ακροαματική διαδικασία ( άρθρο 4, παράγραφος 1, δεύτερη φράση, του εκτελεστικού νόμου ).

3 ) Την υποχρέωση να αποδεικνύεται η συμφωνία κατά τη διενέργεια κάθε πράξεως, επί ποινή ακυρότητας της πράξεως πάντως "η συμφωνία λογίζεται ότι υφίσταται, εφόσον κατά την προφορική ή ακροαματική διαδικασία ο γερμανός δικηγόρος δεν ανακαλέσει ή δεν τροποποιήσει τη σχετική πράξη αμέσως" ( άρθρο 4, παράγραφος 2, του εκτελεστικού νόμου ).

4 ) Την υποχρέωση του αλλοδαπού δικηγόρου να συνοδεύεται από γερμανό δικηγόρο κατά τις επισκέψεις του στον κρατούμενο πελάτη του και την υποχρέωση να επικοινωνεί εγγράφως με τον κρατούμενο αυτό μόνο μέσω του γερμανού αυτού δικηγόρου ( άρθρο 4, παράγραφος 1, δεύτερη φράση ).

85 . Η Επιτροπή θεωρεί γενικά ότι ο εκτελεστικός νόμος, οριοθετώντας το περιεχόμενο της από συμφώνου ενέργειας κατά τον τρόπο αυτό, υπερβαίνει τα όρια που θέτουν η Συνθήκη και η οδηγία, επειδή βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για να υπάρχει από συμφώνου ενέργεια .

86 . Η ομοσπονδιακή κυβέρνηση επικαλείται το γεγονός ότι ο γερμανός δικηγόρος αναλαμβάνει πλήρως την ευθύνη έναντι των αρμόδιων δικαιοδοτικών οργάνων, πράγμα που επιτρέπεται από το άρθρο 5, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας, και ότι το περιεχόμενο της από συμφώνου ενέργειας που προσδιορίζεται στο άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, του εκτελεστικού νόμου είναι απαραίτητο, προκειμένου ο γερμανός δικηγόρος να έχει τη δυνατότητα να αναλαμβάνει πλήρως την ευθύνη αυτή .

87 . Ειδικότερα, η ιδιαίτερη δυναμική των διαδικασιών ενώπιον των δικαστηρίων, λόγω της οποίας ο δικαστικός πληρεξούσιος πρέπει να αντιδρά αμέσως και να παρεμβαίνει κατάλληλα, εξαρτάται άμεσα από την παρέμβαση επαγγελματιών δικαστικών πληρεξουσίων ή συνηγόρων που να γνωρίζουν σε βάθος το εθνικό δίκαιο, πράγμα που δεν συμβαίνει με τους παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους .

88 . Η γερμανική κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η ανεπαρκής προπαρασκευή του αλλοδαπού δικηγόρου δεν αντισταθμίζεται από τη συμμετοχή του δικαστηρίου στην εξέλιξη της δίκης, λόγω του καθήκοντος αμεροληψίας του δικαστηρίου και επειδή η γερμανική αστική δίκη διέπεται από την αρχή του συζητητικού συστήματος .

89 . Η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας ισχυρίζεται δηλαδή ότι, αν δεν είχε επιβάλει τους κανόνες αυτούς, ο ρόλος του γερμανού δικηγόρου θα περιοριζόταν στο ρόλο του απλού συμβούλου ή βοηθού του παρέχοντος υπηρεσίες δικηγόρου και παράλληλα δεν θα του παρέχονταν τα αναγκαία μέσα για την ανάληψη της ευθύνης έναντι του αρμόδιου δικαστηρίου .

90 . Για να εκτιμηθεί το βάσιμο της επιχειρηματολογίας αυτής, θα προσπαθήσω καταρχάς να προσδιορίσω σε τι συνίσταται η ευθύνη αυτή έναντι του αρμόδιου δικαστηρίου, η ανάληψη της οποίας επιτρέπεται κατά την οδηγία να επιβάλλεται, εφόσον είναι αναγκαίο, στον ημεδαπό δικηγόρο .

91 . Πράγματι, από το γράμμα και το πνεύμα του άρθρου 5, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας προκύπτει ότι η ευθύνη αυτή αφορά την ίδια την "από συμφώνου ενέργεια ". Εξάλλου, η ευθύνη στην οποία αναφέρεται η οδηγία είναι η ευθύνη έναντι του αρμόδιου δικαστηρίου και όχι έναντι των διαδίκων .

92 . Επομένως, το κράτος μέλος μπορεί να προβλέψει με τη νομοθεσία του π.χ . ότι ο ημεδαπός δικηγόρος έχει την ευθύνη να αποδείξει ότι ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος πληροί τις προϋποθέσεις και διαθέτει τα αναγκαία προσόντα ώστε να ασκεί το λειτούργημα αυτό στη χώρα του και ενώπιον δικαστηρίου του συγκεκριμένου βαθμού δικαιοδοσίας, επίσης δε να αποδείξει την ύπαρξη της επιβαλλόμενης αυτής συμφωνίας ή την οφειλόμενη τήρηση των κανόνων δεοντολογίας .

93 . Η ευθύνη αυτή επομένως είναι κυρίως πειθαρχική .

94 . Για την ανάληψη όμως της ευθύνης αυτής δεν φαίνεται να είναι αναγκαία η επιβολή των προϋποθέσεων τις οποίες αφορά το τμήμα αυτό της προσφυγής της Επιτροπής, τουλάχιστον σε σχέση με τις τρεις πρώτες αιτιάσεις .

95 . Πράγματι, όσον αφορά την πρώτη, πρέπει να συμφωνήσω με την Επιτροπή ότι η υποχρέωση του πελάτη να διορίσει δύο δικαστικούς πληρεξουσίους ισοδυναμεί με πρόσθετη επιβάρυνση και αποτελεί πρόσκομμα στην παροχή υπηρεσιών το οποίο βαίνει πέραν της ανάγκης της από συμφώνου ενέργειας . Επομένως, η επιλογή του τρόπου αυτού συνεργασίας των δικηγόρων δεν πρέπει να επιβάλλεται υποχρεωτικά, αλλά να αφήνεται στη συμφωνία των διαφόρων μερών ( του πελάτη και των δικηγόρων ). Εξάλλου, από το κείμενο της οδηγίας δεν προκύπτει καμία ένδειξη ότι η λύση που έχει υιοθετήσει η γερμανική νομοθεσία είναι ορθή : αντίθετα, το γεγονός ότι η οδηγία κάνει απλώς λόγο για ενέργεια κατόπιν συμφωνίας "με δικηγόρο που ασκεί τη δραστηριότητά του ενώπιον του δικαστηρίου που επελήφθη της υποθέσεως" αποτελεί ένδειξη για το αντίθετο .

96 . Ομοίως, η απαίτηση της συνεχούς φυσικής παρουσίας του γερμανού δικηγόρου είναι προφανώς δυσανάλογη σε σχέση με τους σκοπούς της υποχρεώσεως από συμφώνου ενέργειας, επιπλέον δε είναι σαφές από το ίδιο το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, δεύτερη φράση, του εκτελεστικού νόμου ότι πρόκειται για συμπληρωματική απαίτηση σε σχέση με το "σύνηθες" πεδίο της από συμφώνου ενέργειας .

97 . Τέλος, η υποχρέωση να αποδεικνύεται η συμφωνία κατά τη διενέργεια κάθε πράξεως περιορίζει ασφυκτικά τον παρέχοντα υπηρεσίες δικηγόρο : εξουδετερώνει πλήρως την αυτονομία του και του αφαιρεί τη δυνατότητα να διενεργεί μόνος έγκυρες πράξεις εντός των ορίων της συμφωνίας, εξαφανίζει την ευθύνη που έχει βάσει των επαγγελματικών κανόνων δεοντολογίας και δεν δίνει καμία δυνατότητα να αποδεικνύεται η ύπαρξη της συμφωνίας πριν από την έναρξη των δραστηριοτήτων του δικηγόρου και η απόδειξη αυτή να εξακολουθεί να λογίζεται υφισταμένη μέχρις αποδείξεως του εναντίου .

98 . Με μια λέξη : είναι σαφές ότι η ευθύνη που έχει ενδεχομένως ο γερμανός δικηγόρος λόγω της συμφωνίας του με τον παρέχοντα υπηρεσίες δικηγόρο μπορεί να εξασφαλιστεί με λιγότερο περιοριστικά μέτρα απ' ό,τι προβλέπει η γερμανική νομοθεσία .

99 . Τελικά δηλαδή, από όλα τα αμυντικά όπλα που διέθετε κατά της άγνοιας του εθνικού δικαίου, η γερμανική νομοθεσία προσέφυγε αμέσως στα πυρηνικά όπλα, ενώ η χρησιμοποίηση των συμβατικότερων όπλων και μόνο θα ήταν επίσης αποτελεσματική .

100 . Η περίπτωση της επικοινωνίας με τους κρατουμένους μού φαίνεται διαφορετική .

101 . Εδώ υπάρχουν βαρύνοντες λόγοι γενικού συμφέροντος - και συγκεκριμένα λόγοι δημόσιας ασφάλειας - που μπορούν να δικαιολογήσουν για τις επισκέψεις και την επικοινωνία με τους κρατουμένους συμφωνία όπως αυτή που προβλέπει ο εκτελεστικός νόμος και η οποία δίνει στο γερμανό δικηγόρο τη δυνατότητα να επιβλέπει από κοντά τις δραστηριότητες αυτές και να αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη .

102 . Δεν νομίζω πάντως ότι η αιτίαση της Επιτροπής σχετικά με την επίμαχη διάταξη είναι καθ' όλα αβάσιμη . Πράγματι η διάταξη αυτή επιβάλλει χωρίς διάκριση τις παραπάνω υποχρεώσεις, ενώ θα έπρεπε να τις περιορίζει στις περιπτώσεις μόνο που αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικού συμφέροντος, και συγκεκριμένα λόγους δημόσιας ασφάλειας . Ο προσδιορισμός των περιπτώσεων αυτών θα μπορούσε π.χ . να γίνει βάσει του ορισμού που δίνει ο νόμος στην αξιόποινη πράξη .

Γ - Η κατ' αναλογία εφαρμογή του άρθρου 52, παράγραφος 2, του νόμου περί δικηγόρων ( ΒRΑΟ ) (" αρχή της εδαφικότητας ")

103 . Κατά την Επιτροπή, το άρθρο 4, παράγραφος 3, του εκτελεστικού νόμου, το οποίο προβλέπει την ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 52, παράγραφος 2, του ΒRΑΟ, έχει ως συνέπεια ότι στις περιπτώσεις στις οποίες η εκπροσώπηση πρέπει κατά το γερμανικό δίκαιο να ανατίθεται σε δικηγόρους που έχουν δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος έχει απλώς το δικαίωμα να αναπτύσσει τις παρατηρήσεις του κατά την προφορική διαδικασία επικουρούμενος από γερμανό δικηγόρο που έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του δικαστηρίου αυτού .

104 . Αυτό συνάγεται από την παράγραφο 1 του προαναφερθέντος άρθρου 52, σε συνδυασμό με την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού .

105 . Ο περιορισμός αυτός, που είναι πολύ σοβαρότερος από το σύστημα της από συμφώνου ενέργειας που προβλέπει το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, του εκτελεστικού νόμου, εφαρμόζεται τελικά στις περισσότερες αστικές δίκες βάσει του άρθρου 78, παράγραφος 1, του ΖΡΟ, δηλαδή σε όλες τις δίκες ενώπιον των Landgericht και των ανώτερων δικαστηρίων ( των Oberlandesgericht, του Bayerisches Oberstes Landesgericht και του Bundesgerichtshof ), καθώς και ενώπιον των Familiengericht, τα οποία εκδικάζουν υποθέσεις οικογενειακού δικαίου .

106 . Η Επιτροπή θεωρεί ότι, δυνάμει του άρθρου 5 της οδηγίας, η ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών δεν μπορεί να περιορίζεται μόνο στην παροχή διευκρινίσεων κατά την προφορική διαδικασία και υπό την επικουρία του δικηγόρου που έχει δικαίωμα παραστάσεως .

107 . Οι αιτιάσεις της Επιτροπής στηρίζονται προφανώς στη νομολογία του Δικαστηρίου στην απόφαση Webb, με την οποία το Δικαστήριο αφενός υπενθύμισε ότι ο σκοπός του άρθρου 60, τρίτη παράγραφος, της Συνθήκης είναι κυρίως να δώσει τη δυνατότητα στον παρέχοντα την υπηρεσία να ασκήσει τη δραστηριότητά του εντός του κράτους μέλους όπου παρέχεται η υπηρεσία, χωρίς διάκριση σε σχέση με τους υπηκόους του εν λόγω κράτους, αφετέρου δε έκρινε ότι από την αρχή αυτή της απαγορεύσεως των διακρίσεων "δεν συνάγεται ... ότι το σύνολο της εθνικής νομοθεσίας, η οποία εφαρμόζεται στους υπηκόους του εν λόγω κράτους και αφορά κανονικά μια μόνιμη δραστηριότητα των εγκατεστημένων στο τελευταίο επιχειρήσεων, δύναται να εφαρμοστεί στο σύνολό της και κατά τον ίδιο τρόπο και σε προσωρινού χαρακτήρος δραστηριότητες, που ασκούν οι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη επιχειρήσεις" ( σκέψη 16 ).

108 . Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω η Επιτροπή θεωρεί ότι οι παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόροι πρέπει να αντιμετωπίζονται όπως οι γερμανοί δικηγόροι που έχουν δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του δικαστηρίου ενώπιον του οποίου πρόκειται να παράσχουν τις υπηρεσίες τους, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 5 της οδηγίας που αφορούν την από συμφώνου ενέργεια .

109 . Η Επιτροπή προσπαθεί να αποδείξει ότι οι παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόροι δεν περιέρχονται μολαταύτα σε ευνοϊκότερη θέση σε σχέση με τους γερμανούς συναδέλφους τους .

110 . Πρώτον, ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος δεν βρίσκεται στην ίδια κατάσταση με το γερμανό δικηγόρο .

111 . Ο γερμανός δικηγόρος έχει το κέντρο των επαγγελματικών δραστηριοτήτων του στον τόπο της εγκαταστάσεώς του στη Γερμανία και το δικαίωμα παραστάσεως που έχει ενώπιον τουλάχιστον ενός των δικαστηρίων που βρίσκονται στον τόπο εγκαταστάσεώς του εξυπηρετεί γενικά τις ανάγκες της επαγγελματικής του πρακτικής και των πελατών του . Αντίθετα, το χαρακτηριστικό της καταστάσεως του δικηγόρου που μεταβαίνει στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας για να παράσχει τις υπηρεσίες του είναι το γεγονός ότι δεν διαθέτει εγκατάσταση στη χώρα αυτή και δεν είναι διορισμένος στην περιφέρεια κανενός γερμανικού δικαστηρίου .

112 . Εξάλλου, η παροχή υπηρεσιών διακρίνεται εξ ορισμού από τη δραστηριότητα που αναπτύσσει ο δικηγόρος από το δικηγορικό του γραφείο στη χώρα του .

113 . Η Επιτροπή υποστηρίζει τέλος ότι το συμφέρον της ορθής απονομής της δικαιοσύνης δεν δικαιολογεί τον περιορισμό που απορρέει από τη γερμανική νομοθεσία . Σχετικά επικαλείται τη μέχρι σήμερα πρακτική και τις προβλέψεις που μπορούν να γίνουν ευλόγως για την εξέλιξη της παροχής υπηρεσιών από δικηγόρους σε άλλα κράτη μέλη στο μέλλον . Επικαλείται επίσης το γεγονός ότι ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος πρέπει να διορίζει γερμανό δικηγόρο ως αντίκλητο, όταν παρεμβαίνει σε διαδικασία ενώπιον δικαστηρίου, και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι με τον τρόπο αυτό εξασφαλίζεται επαρκώς ο σύνδεσμος μεταξύ δικαστηρίου και δικηγόρου, ο οποίος είναι αναγκαίος για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας . Για ακόμη μεγαλύτερη εξασφάλιση θα μπορούσε να επιβληθεί η υποχρέωση διορισμού ως αντικλήτου γερμανού δικηγόρου που να έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου .

114 . Η γερμανική κυβέρνηση διευκρινίζει ότι η αρχή της εδαφικότητας που ισχύει για τους δικηγόρους καθιερώθηκε προς το συμφέρον της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, προκειμένου να διευκολυνθεί η επικοινωνία μεταξύ των δικηγόρων και των δικαστηρίων και η ταχεία και ορθή διεξαγωγή των διαδικασιών . Βάσει της αρχής αυτής και κατά το άρθρο 72, παράγραφος 1, του γερμανικού κώδικα πολιτικής δικονομίας ( ΖΡΟ ), ένας γερμανός δικηγόρος δεν μπορεί να διοριστεί δικαστικός πληρεξούσιος σε αστική δίκη παρά μόνο εφόσον έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του δικαστηρίου ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η δίκη . Αν εντούτοις επιθυμεί να μετάσχει στη δίκη, πρέπει να τηρήσει την κατανομή των αρμοδιοτήτων που προβλέπει το άρθρο 52, παράγραφος 2, του ΒRΑΟ . Υπό τις συνθήκες αυτές, το άρθρο 4, παράγραφος 3, του εκτελεστικού νόμου σημαίνει απλώς ότι για τους παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόρους ισχύει το ίδιο σύστημα που ισχύει και για τους γερμανούς δικηγόρους και επομένως το άρθρο αυτό δεν αντιβαίνει προς το κοινοτικό δίκαιο . Αντίθετα, αν ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος εξομοιωνόταν με δικηγόρο που έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου, τότε οι γερμανοί δικηγόροι θα περιέρχονταν σε σαφώς δυσμενέστερη θέση σε σχέση με τους συναδέλφους τους από τα άλλα κράτη μέλη . Η γερμανική κυβέρνηση αναφέρει σχετικά το ιδιαίτερα χαρακτηριστικό παράδειγμα του Bundesgerichtshof, ενώπιον του οποίου δικαίωμα παραστάσεως έχουν μόνο 22 ειδικευμένοι γερμανοί δικηγόροι, των οποίων το δικαίωμα διορισμού ως δικαστικών πληρεξουσίων θα επεκτεινόταν αυτόματα σε όλους τους δικηγόρους των άλλων κρατών μελών .

115 . Νομίζω ότι, αν ληφθεί υπόψη το σημερινό στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το βάσιμο της αιτιάσεως της Επιτροπής στο σημείο αυτό .

116 . 'Οπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφαση Klopp της 12ης Ιουλίου 1984 ( 10 ), "ελλείψει ειδικών σχετικών κοινοτικών κανόνων, κάθε κράτος μέλος είναι ελεύθερο να ρυθμίζει την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος στο έδαφός του ".

117 . Στην ίδια απόφαση ( σκέψη 20 ) το Δικαστήριο δέχτηκε επίσης ότι, "λαμβανομένων υπόψη των ιδιομορφιών του δικηγορικού επαγγέλματος, πρέπει να αναγνωριστεί στο κράτος μέλος υποδοχής το δικαίωμα, προς το συμφέρον της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, να αξιώνει από τους δικηγόρους που είναι εγγεγραμμένοι σε δικηγορικό σύλλογο του εδάφους του να ασκούν τις δραστηριότητές τους κατά τρόπο ώστε να διατηρούν επαρκή επαφή με τους πελάτες τους και τις δικαστικές αρχές και να τηρούν τους κανόνες δεοντολογίας ".

118 . Οι παραπάνω διαπιστώσεις έγιναν βέβαια σε μια υπόθεση που αφορούσε το δικαίωμα εγκαταστάσεως .

119 . Οι αρχές όμως που καθιέρωσε η νομολογία μπορούν να μεταφερθούν και στον τομέα της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, στον οποίο ισχύει η αντίστοιχη προς το άρθρο 52, δεύτερη παράγραφος, αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ή της απαγορεύσεως των διακρίσεων, την οποία καθιερώνει το άρθρο 60, τρίτη παράγραφος, της Συνθήκης .

120 . Το κρίσιμο στοιχείο είναι να μην έχουν οι υποχρεώσεις που επιβάλλει η εθνική νομοθεσία ως αποτέλεσμα να εμποδίζουν τους υπηκόους των άλλων κρατών μελών να ασκούν αποτελεσματικά τα δικαιώματα που τους παρέχει η Συνθήκη ( απόφαση Klopp, σκέψη 20 ).

121 . Εν προκειμένω πάντως οι δικηγόροι που είναι εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη μέλη μπορούν να ασκούν το δικαίωμά τους να παρέχουν τις υπηρεσίες τους υπό τις ίδιες προϋποθέσεις όπως και οποιοσδήποτε γερμανός δικηγόρος που δεν έχει δικαίωμα παραστάσεως ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου . Επειδή δε πρόκειται για ομοσπονδιακό κράτος, είναι ιδιαίτερα ενδιαφέρων ο παραλληλισμός με την περίπτωση κατά την οποία οι γερμανοί δικηγόροι μεταβαίνουν από το ομόσπονδο κρατίδιο στο οποίο είναι εγκατεστημένοι σε άλλο για να ασκήσουν τις δραστηριότητές τους ενώπιον δικαστηρίων του τελευταίου αυτού .

122 . Εδώ δηλαδή πρόκειται για νομοθεσία που εφαρμόζεται αδιακρίτως στους γερμανούς υπηκόους και στους υπηκόους των άλλων κρατών μελών, "το περιεχόμενο και οι στόχοι της οποίας δεν επιτρέπουν το συμπέρασμα ότι θεσπίστηκε με σκοπό ή έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία διακρίσεων" ( 11 ).

123 . Εξάλλου, οι δικηγόροι των άλλων κρατών μελών έχουν τη δυνατότητα, αν κάνουν χρήση του δικαιώματός τους να εγκατασταθούν στη Γερμανία, να διοριστούν στην περιφέρεια γερμανικού δικαστηρίου . Επομένως υπόκεινται στις ίδιες προϋποθέσεις όπως οι γερμανοί συνάδελφοί τους, για τους οποίους ισχύουν οι ίδιοι περιορισμοί . Αν όμως γινόταν στο σημείο αυτό δεκτή η άποψη της Επιτροπής, οι δικηγόροι αυτοί θα μπορούσαν να καταστρατηγήσουν τους περιορισμούς αυτούς, αν αντί να εγκατασταθούν στη Γερμανία περιορίζονταν στην ευκαιριακή παροχή υπηρεσιών . Θα δημιουργούνταν τότε μια κατάσταση σαν αυτή για την οποία το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση Van Binsbergen της 3ης Δεκεμβρίου 1974 ( 12 ) ότι είναι θεμιτό να αποφευχθεί με την εφαρμογή κανόνων που να ισχύουν σε όλους όσους είναι εγκατεστημένοι στο έδαφος του κράτους στο οποίο παρέχονται οι υπηρεσίες .

124 . Εξάλλου, ακόμη και αν υποτεθεί ότι έχει ήδη δημιουργηθεί ενιαίος δικαστικός χώρος στο έδαφος της Κοινότητας, η καθιέρωση της αρχής της εδαφικότητας σε κοινοτικό επίπεδο δεν θα περιήγε κατ' ανάγκη τους δικηγόρους σε χειρότερη θέση ( μονολότι δεν θα μπορούσε να γίνει λόγος για παροχή υπηρεσιών υπό κοινοτική έννοια ) από τη θέση στην οποία βρίσκονται σήμερα οι παρέχοντες υπηρεσίες δικηγόροι .

125 . Η Επιτροπή δέχτηκε με το υπόμνημα απαντήσεως να εξαιρέσει από την αιτίασή της την περίπτωση του Bundesgerichtshof . Δεν βλέπω όμως καμιά αρκετά πειστική εξήγηση για το δυισμό αυτό των κριτηρίων .

V - Συμπέρασμα

126 . Κατόπιν των ανωτέρω προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 59 και 60 της Συνθήκης και από τις διατάξεις της οδηγίας 77/249/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1977, περί διευκολύνσεως της πραγματικής ασκήσεως της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών από δικηγόρους, επειδή

α ) υποχρεώνει τους δικηγόρους από τα άλλα κράτη μέλη, οι οποίοι κατά την παροχή των υπηρεσιών τους αναπτύσσουν στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δραστηριότητες σχετικά με την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση πελάτη ενώπιον δικαστηρίου, να ενεργούν από συμφώνου με γερμανό δικηγόρο στις περιπτώσεις στις οποίες η πρόσληψη δικηγόρου δεν είναι κατά το γερμανικό δίκαιο υποχρεωτική

β ) προβλέπει ότι ο γερμανός δικηγόρος με τον οποίο πρέπει να ενεργεί από συμφώνου ο παρέχων υπηρεσίες δικηγόρος πρέπει να είναι ο ίδιος δικαστικός πληρεξούσιος ή συνήγορος στη συγκεκριμένη διαδικασία

γ ) απαγορεύει τη συμμετοχή του παρέχοντος υπηρεσίες δικηγόρου στην προφορική ή ακροαματική διαδικασία, αν ο δικηγόρος αυτός δεν συνοδεύεται από γερμανό δικηγόρο

δ ) απαιτεί να αποδεικνύεται η επιβαλλόμενη συμφωνία κατά τη διενέργεια κάθε πράξεως, επί ποινή ακυρότητας της πράξεως αυτής

ε ) απαγορεύει πλήρως στον παρέχοντα υπηρεσίες δικηγόρο, και όχι μόνον όταν αυτό δικαιολογείται από σπουδαίους λόγους γενικού συμφέροντος, να επισκέπτεται κρατουμένους, αν δεν συνοδεύεται από γερμανό δικηγόρο, και τον υποχρεώνει να επικοινωνεί εγγράφως με τον κρατούμενο μόνο μέσω του γερμανού αυτού δικηγόρου .

127 . Κατά τα λοιπά η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί .

128 . Δεδομένου όμως ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ηττήθηκε κατά τα περισσότερα κεφάλαια της προσφυγής, νομίζω ότι πρέπει να καταδικαστεί στο σύνολο των δικαστικών εξόδων .

(*) Μετάφραση από τα πορτογαλικά .

( 1 ) ΕΕ ειδ . έκδ . 06/001, σ . 249 .

( 2 ) Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1974 στην υπόθεση 36/74, Wαμσαφε, Rεγ . 1974, r . 1405A apevarg tgs 18gs Iamouaqiou 1979 rtis rumejdijarheires upohareis 110 jai 111/78, Vαξ Wεςεναεμ, Rεγ . 1979, r . 35A apevarg tgs 17gs OEejelbqiou 1981 rtgm upeherg 279/80, Wεββ, uukkocoe 1981, r . 3305 .

( 3 ) Αποφάσεις φαξ Wεςεναεμ, rjaxg 27, jai Wεββ, rjaxg 14 .

( 4 ) Απόφαση της 4ης Δεκεμβρίου 1986 στην υπόθεση 205/84, Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, Συλλογή 1986, σ . 3755, σκέψη 27 .

( 5 ) ΕΕ ειδ . έκδ . 06/001, σ . 3 .

( 6 ) Το άρθρο 1, παράγραφος 1, του εκτελεστικού νόμου επαναλαμβάνει κατά γράμμα τις ονομασίες οι οποίες απαριθμούνται στο άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας και υπό τις οποίες μπορεί να ασκείται στα διάφορα κράτη μέλη το επάγγελμα του δικηγόρου .

( 7 ) Βλέπε π.χ . ως προς το άρθρο 55, πρώτη παράγραφος, την απόφαση της 21ης Ιουνίου 1974 στην υπόθεση 2/74, Rεωξεσς, Rεγ . 1974, r . 631, rjaxeis 33 jai 43A ys pqos to aeqhqo 48, paqaecqavos 4, tgm apevarg tgs 17gs OEejelbqiou 1980 rtgm upeherg 149/79, Epitqopoe jatae Bekciou, Rεγ . 1980, r . 3881, idiys rr . 3903 jai 3904, rjaxeis 19 jai 22 .

( 8 ) Βλέπε παραπάνω, σημείο 12 .

( 9 ) Απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 1977 στην υπόθεση 30/77, Rεηιξα jatae Βουγθεσεαυ, Rεγ . 1977, r . 1999, idiys r . 2010, rjaxg 14A bkape epirgs tgm apevarg tgs 3gs Maqtiou 1977 rtgm upeherg 80/76, Νοστθ Κεσσω Μιμλ, Rεγ . 1977, r . 425, idiys r . 435A apovaereis tgs 7gs Uebqouaqiou 1979 rtis upohareis 11/76, Kaety Xeqes jatae Epitqopoes, jai 18/76, Olorpomdiajoe OEglojqatia tgs Ieqlamias jatae Epitqopoes, Rεγ . 1979, r . 245, idiys rr . 278, 343, 383A apevarg tgs 12gs Ioukiou 1979 rtgm upeherg 9/79, Κοςγθξιςλε jatae Rα δ φαξ Ασβειδ, Rεγ . 1979, r . 2717, idiys to rgleio 1 tgs peqikoexeys jai r . 2724 .

( 10 ) Υπόθεση 107/83, Συλλογή 1984, σ . 2971, ιδίως σ . 2989, σκέψη 17 .

( 11 ) Απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 1987 στην υπόθεση 221/85, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 1987, σ . 719, σκέψη 11 .

( 12 ) Υπόθεση 33/74, Rεγ . 1974, r . 1299, idiys r . 1309, rjaxg 12 .

Full & Egal Universal Law Academy