Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
A - Os factos
1. A recorrida no processo pendente perante o Supremo Tribunal dinamarquês (que deu origem à presente questão prejudicial) é uma sociedade de investimento dinamarquesa que se desdobra em quatro ramos, aparentemente geridos de forma independente (mesmo do ponto de vista contabilístico), os quais, segundo nos foi garantido, devem ser, de acordo com o direito dinamarquês, considerados sociedades autónomas com um património próprio. O ramo C da recorrida (o processo principal diz respeito a operações levadas a cabo no seu âmbito) é uma sociedade de "acumulação", o que significa que os lucros líquidos obtidos através dos respectivos títulos não são distribuídos, sendo antes automaticamente destinados a engrossar o activo deste ramo (que é, aliás, calculado em função das cotações dos títulos disponíveis e do conjunto dos meios de liquidez). Cada portador de um certificado emitido com um determinado valor nominal detém uma parte deste activo, cujo valor (através do qual se determina a cotação dos certificados) é calculado mediante a divisão do activo global pelo número de certificados (é o que resulta dos estatutos da sociedade, nomeadamente dos artigos 15.°, 18.° e 19.°).
2. Em Dezembro de 1979, os certificados do ramo C da recorrida atingiam, ao que parece, a cotação de 200. Dado que, conforme declarou a recorrida no decurso do processo, a forma dos certificados já não correspondia às exigências legais, devendo assim ser distribuídos novos certificados, aproveitou-se esta oportunidade para baixar a cotação dos certificados, o que é importante para os eventuais interessados. Para este efeito, os antigos certificados foram retirados e, sem que tenha sido efectuado qualquer pagamento, procedeu-se a uma nova distribuição de certificados com o mesmo valor nominal e numa quantidade duas vezes superior à anterior, o que determinou na realidade que a cotação passasse a ser de 100.
3. Para a administração fiscal dinamarquesa, este procedimento, que fazia lembrar a distribuição gratuita de acções de sociedades anónimas, representava um facto tributável, nos termos do n.° 3 do artigo 4.° da lei dinamarquesa relativa ao imposto sobre as entradas de capital, de 23 de Maio de 1973, que prevê a sujeição a este imposto do aumento do capital inicial através da incorporação de lucros, reservas ou provisões. Assim, foi liquidado à recorrente o imposto sobre as entradas de capital, por ela pago em Junho de 1980 (neste pagamento foram deduzidos os impostos pagos aquando da emissão de certificados nos anos anteriores, de acordo com a respectiva cotação na altura).
4. Dado que a recorrida entende que no seu caso não se pode falar em incorporação de lucros, reservas ou provisões, e que também não se verificou qualquer aumento do capital social (visto que este tem sempre coincidido com o activo social do ramo C), veio reclamar a restituição do imposto pago; a sua pretensão foi inicialmente atendida por sentença do OEstre Landsret, de 28 de Março de 1983.
5. O Ministério dinamarquês dos Assuntos Fiscais fez então subir a questão ao Hoejesteret (Tribunal Supremo). Visto que a lei dinamarquesa em questão foi aprovada para dar cumprimento à Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais (1), e que se deve partir do princípio de que a referida disposição legislativa tem o mesmo âmbito que o n.° 2, alínea a), do artigo 4.° da directiva (que se refere ao aumento do capital social de uma sociedade de capitais através da incorporação de lucros, reservas ou provisões), o tribunal nacional considerou conveniente solicitar a interpretação da directiva antes de proferir uma decisão definitiva sobre o litígio. Assim, por decisão de 28 de Janeiro de 1986, suspendeu a instância e solicitou ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, uma resposta às seguintes questões:
"1) Os artigos 10.° e 11.° da directiva do Conselho de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, devem ser interpretados no sentido de que os Estados-membros não podem aplicar às sociedades de capitais, na acepção do artigo 3.° da directiva, relativamente às operações mencionadas nos artigos 10.° e 11.° da mesma directiva, qualquer outra imposição que não seja o imposto sobre as entradas de capital e os direitos e impostos referidos no artigo 12.°?
2) O n.° 2, alínea a), do artigo 4.° da directiva deve ser interpretado no sentido de que o aumento de capital de uma sociedade através da incorporação dos valores do activo nele mencionados é condição necessária para que possa ser aplicado a esta sociedade, nos termos da disposição citada, o imposto sobre as entradas de capital, ou o Estado-membro pode cobrar o imposto sobre as entradas de capital apenas com base num aumento do capital nominal?"
6. Foram apresentadas a este respeito observações escritas (e, em parte, também orais) pelas partes no processo principal (o ministério referido manifestou-se igualmente em nome do Governo dinamarquês), pelo Governo neerlandês e pela Comissão das Comunidades Europeias. Relativamente ao teor destas observações, remeto por agora para o relatório para audiência.
B - Análise
As questões submetidas reclamam, a meu ver, a seguinte apreciação:
7. 1. Deve, antes, de mais salientar-se que ambas as partes no processo principal estão de acordo em que o ramo C da recorrida constitui uma sociedade de capitais, na acepção do artigo 3.° da Directiva 69/335/CEE, pelo que importa saber como devem ser interpretados os factos geradores do imposto, na acepção da directiva, face a uma operação como a que se discute no processo principal. De qualquer forma, o Hoejesteret não levantou a questão de saber se a directiva ((que se refere no n.° 1, alínea b), do artigo 3.° às sociedades, associações ou pessoas colectivas cujas partes representativas do capital ou do activo social sejam negociáveis em Bolsa num dos Estados-membros)) é também juridicamente aplicável aos ramos autónomos de uma sociedade, pelo que não deve continuar a analisar-se este aspecto da questão, que apenas foi aflorado no final da audiência.
8. 2. Quanto à primeira questão, relativa à ilegalidade de quaisquer imposições que não sejam as expressamente referidas, todas as partes no litígio sugeriram uma resposta positiva, com a qual não se pode deixar de concordar, se se tiver em vista o conteúdo das três disposições indicadas em relação com a sistemática geral da directiva e respectivos considerandos.
9. Deste modo, é significativo que o artigo 10.° imponha aos Estados-membros que cobrem apenas o imposto sobre as entradas de capital definido na directiva, e que para tal sejam determinantes os elementos caracterizados no artigo 4.° da directiva. É ainda de salientar que os Estados-membros, nos termos da alínea a) do artigo 11.° (relevantes no presente caso), não submeterão a qualquer imposição, seja por que forma for, a criação, emissão, admissão em Bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos. Por outro lado, note-se que os Estados-membros podem, nos termos do artigo 12.°, cobrar direitos e impostos em derrogação dos artigos 10.° e 11.°; mas é desde logo evidente que nenhum destes pontos (manifestamente entendidos como exaustivos) apresenta qualquer interesse para o processo principal. Por último, pode ainda referir-se o último considerando, do qual ressalta claramente que os Estados-membros não podem manter outros impostos indirectos que apresentem as mesmas características do imposto sobre as entradas de capital ou do imposto do selo sobre títulos, devendo pelo contrário suprimi-los, já que de outro modo seriam postos em causa os fins visados pelas medidas previstas pela directiva.
10. 3. A segunda questão do Hoejesteret diz respeito à interpretação do artigo 4.° da directiva, cujo n.° 1, como se sabe, caracteriza as operações que devem estar sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital, e cujo n.° 2 enumera os factos que os Estados-membros podem sujeitar ao imposto sobre as entradas de capital, se o acharem conveniente. Há que esclarecer o modo como deve ser entendido o n.° 2, alínea a), do artigo 4.° (o qual se refere ao aumento do capital social de uma sociedade de capitais por incorporação de lucros, reservas ou provisões), bem como se para tal basta o aumento do capital nominal (foi o que se passou com a recorrida no processo principal, ainda que a estrutura do seu activo não tenha sofrido qualquer alteração), ou se é a entrada dos valores do activo referidos no n.° 2, alínea a), do artigo 4.° que é decisiva, o que significa decerto que a entrada se efectua mediante um acto especial de um órgão da sociedade, que opera a transferência de determinados elementos do activo para o capital social.
11. A favor desta última interpretação pronunciou-se sobretudo a recorrida no processo principal, mas também por fim (com uma posição ligeiramente distinta) a Comissão. Em contrapartida, o recorrente no processo principal entende que deve responder-se à questão segundo o primeiro termo da alternativa, tal como o Governo neerlandês, que afirmou que tais operações (ou seja, a incorporação de lucros, reservas ou provisões ainda não onerados por qualquer imposto no capital de uma sociedade), nos Países Baixos, estariam sem dúvida sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital.
12. a) Em meu entender, e penso que é uma constatação fundamental que facilitará consideravelmente a solução deste problema, o artigo 4.° da directiva do Conselho, que enumera as operações sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital, deve ser objecto de interpretação restritiva; isto será válido particularmente no caso do n.° 2, que permite aos Estados-membros aplicar um tratamento diferente, dificultando a prossecução do objectivo visado, que é o de promover a livre circulação de capitais através de uma tributação semelhante.
13. Esta consideração pode, por um lado, parecer justificada face a determinadas tomadas de posição dos órgãos comunitários envolvidos na adopção da directiva, o Comité Económico e Social e o Parlamento. É assim significativo que o Comité Económico e Social tenha salientado no seu parecer que deveria ser possível suprimir os impostos indirectos sobre as reuniões de capitais que proporcionem uma receita reduzida e que já não tenham lugar num sistema racional de impostos, tendo ainda lamentado que não seja igualmente possível eliminar o imposto sobre as entradas de capital sempre que seja pouco justificável, pelo menos do ponto de vista económico, tributar as reuniões de capitais (2). É ainda de salientar que uma resolução do Parlamento referia que a eliminação total dos impostos sobre as entradas de capital constituía a solução ideal, reconhecendo que a solução proposta representava um progresso efectivo na via da concretização deste objectivo (3).
14. Um outro elemento milita a favor da posição de princípio que defendi: lê-se nos considerandos da Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, que alterou a Directiva 69/335/CEE, que os efeitos económicos do imposto sobre as entradas de capital são desfavoráveis ao reagrupamento e ao desenvolvimento das empresas; e ainda que a melhor solução, na perspectiva do relançamento dos investimentos, seria a eliminação do imposto sobre as entradas de capital (4). Pode assim facilmente concluir-se que o legislador comunitário adoptou, já desde a aprovação da Directiva 69/335/CEE, uma posição de princípio que foi igualmente acolhida pelas outras duas mencionadas instituições comunitárias.
15. b) Partindo desta posição de princípio e da letra do n.° 2, alínea a), do artigo 4.° (que reveste uma especial importância em casos como este), é-se levado a crer que a disposição não abrange, quando visa o aumento do capital por incorporação dos lucros, etc., senão os casos em que numa sociedade existem duas massas autónomas de capital (eventualmente inscritas nos registos públicos e com contabilidades independentes) e nos quais se produz entre as massas de capital, através de um acto societário especial, uma transferência com efeitos jurídico-societários externos (de forma que os titulares de partes sociais já não poderão dispor ilimitadamente do capital que constituiu entrada, podendo assim falar-se, relativamente ao capital, de um "reforço do potencial económico" da sociedade, na esteira do acórdão proferido no processo 270/81 (5)).
16. Em contrapartida, é difícil imaginar depois disto operações como as que estão em causa no processo principal, ou seja, o caso de uma sociedade apenas com um património que, como ficou demonstrado no início, é constantemente aumentado com lucros e outros valores, e em que apenas se verifica a alteração do capital nominal, e portanto da chave de distribuição que permite determinar o montante das diversas quotas, sem que daqui resultem efeitos jurídicos directos sobre a sociedade, dado que as quotas dos diversos titulares não foram alteradas no seu conjunto. Mesmo que nesse caso o valor nominal global de todas as quotas fosse inscrito separadamente na contabilidade (o que, relativamente à recorrida no processo principal, não me parece ter sido contestado no decurso da lide) e fosse necessária uma decisão da assembleia geral para a alteração dos certificados, tal facto não permitiria, por si só, concluir pela existência de um aumento de capital, na acepção da directiva. No que respeita à tributação de tal operação, deverá antes ter-se em conta o artigo 11.° da directiva, nos termos do qual se proíbe a tributação da criação, emissão e lançamento no mercado de títulos.
17. c) A isto acresce ainda que parece perfeitamente possível, sem margem para dúvidas, sujeitar também ao imposto sobre as entradas de capital os aumentos do activo verificados numa sociedade de "acumulação". É claro, no entanto, que isso tornaria necessárias disposições especiais. Dado que estas últimas não se encontram na directiva e que o disposto no artigo 5.° desta, relativamente ao cálculo do imposto sobre as entradas de capital, não se adequa manifestamente a tal situação, tem de se concluir que as operações em causa no processo principal não são abrangidas pela directiva.
18. Numa sociedade de "acumulação", os aumentos do activo verificam-se, num grande número de operações, ao longo de todo o ano. Dado que não se pode decerto considerar que cada um desses aumentos constitua um facto gerador do imposto, teria de se determinar o momento em que tal se verifica numa sociedade deste tipo. No entanto, a directiva nada esclarece a este respeito.
19. Por outro lado, não seria razoável relacionar apenas os certificados emitidos com uma alteração no valor nominal. De facto, as sociedades sujeitas ao imposto podiam simplesmente renunciar àquela alteração, subtraindo-se assim, pura e simplesmente, ao imposto. Podiam igualmente (a recorrida demonstrou-o através de alguns exemplos que acompanhavam as suas observações escritas) influenciar o cálculo do imposto em função do nível de cotações por elas pretendido, o que não parece decerto aceitável.
20. d) Em contrapartida, demonstrou-se também que vários argumentos invocados pelo recorrente em apoio da sua tese não são decisivos.
21. É o que acontece, em primeiro lugar, com a indicação de que a Directiva 69/335, como demonstra o já referido n.° 1, alínea b), do artigo 3.°, é aplicável a qualquer sociedade de capitais (por isso, o facto de se deverem ou não distinguir diversos activos patrimoniais, de acordo com as normas contabilísticas, não podia ter carácter decisivo), e com a referência ao n.° 1, alínea c), do artigo 5.°, nos termos do qual o factor determinante é constituído pelo montante nominal do aumento de capital.
22. De facto, não se pode deduzir do simples facto de a directiva ter um largo âmbito de aplicação no que respeita às sociedades em questão, que operações como as descritas no n.° 2, alínea a), do artigo 4.° da directiva, utilizando critérios bastante precisos, sejam igualmente concebíveis em qualquer sociedade deste tipo, independentemente da sua estrutura.
23. Por outro lado, relativamente ao n.° 1, alínea c), do artigo 5.°, parece basicamente errado pretender tirar de uma disposição relativa ao cálculo do imposto elementos determinantes para a interpretação da disposição que define o facto gerador do imposto. Além disso, é claro que a disposição referida (que pretende excluir a consideração das cotações dos títulos emitidos aquando de um aumento de capital) não se adapta perfeitamente às operações aqui em questão.
24. A mesma conclusão se impõe ainda quando o recorrente se refere aos considerandos da directiva (onde há uma passagem em que se afirma que a harmonização dos impostos sobre reuniões de capital deve ser concebida de modo a limitar ao mínimo as suas repercussões no orçamento dos Estados-membros) e quando admite que o imposto sobre as entradas de capital (como se deduz de uma declaração feita pelo ministro perante o Parlamento) substituiu na Dinamarca, designadamente, o imposto do selo (que parece ter-se aplicado perfeitamente a operações como aquelas agora em questão).
25. Certamente que o considerando referido não pode justificar por si só uma ampliação dos factos geradores do imposto, e isto (abstraindo da interpretação restritiva que se impõe, como já vimos), quanto mais não seja, porque os considerandos mostram igualmente que não é evidentemente possível, em processos de harmonização, manter sempre o statu quo ante.
26. Por outro lado, se é de admitir que uma troca de certificados como a que está em apreciação no tribunal de reenvio ficaria no passado sujeita ao imposto do selo, tal facto não fornece qualquer indicação determinante para a interpretação da directiva comunitária, porque esta não se baseia na emissão de títulos (6) e porque, segundo ela, se deve proceder (no interesse da uniformização das legislações, a fim de facilitar a circulação de capitais) à eliminação dos factos geradores do imposto específicos da ordem jurídica interna.
27. Por último, indicar que os objectivos prosseguidos pela recorrida podiam igualmente sê-lo por uma sociedade anónima é tão irrelevante como reconhecer (é o que se deduz da evolução legislativa) que as sociedades como a recorrida foram equiparadas para efeitos fiscais às sociedades anónimas e às sociedades por quotas.
28. O que importa, precisamente, é que a sociedade recorrida não reveste a forma de uma sociedade anónima, estando antes estruturada de forma substancialmente diversa (não existindo, nomeadamente, activos patrimoniais diferentes sujeitos a disposições distintas). Além disso, ainda que a evolução legislativa invocada se tenha efectivamente registado na Dinamarca (significativamente, apenas foi referida uma aproximação da legislação fiscal), tal não permite evidentemente concluir que esta aproximação ou assimilação também tenha sido considerada oportuna a nível comunitário, e precisamente no domínio do imposto sobre as entradas de capital.
C - Conclusão
Com base nestas considerações, apenas posso propor uma resposta às questões submetidas pelo Hoejesteret nos seguintes termos:
29. "a) Os artigos 10.° e 11.° da Directiva 69/335/CEE do Conselho devem ser interpretados no sentido de que os Estados-membros não podem sujeitar as sociedades de capital, na acepção do artigo 3.° da directiva, relativamente às operações mencionadas nos artigos 10.° e 11.°, a outras imposições que não sejam o imposto sobre as entradas de capital e os direitos e impostos indicados no artigo 12.°
30. b) O n.° 2, alínea a), do artigo 4.° da directiva deve ser interpretado no sentido de que o imposto sobre as entradas de capital apenas é devido quando se verifique um aumento do capital especialmente estabelecido, através de uma entrada expressa de valores do activo indicados na disposição, enquanto um simples aumento do capital nominal sob a forma de um aumento nominal do número de certificados não é suficiente para o efeito."
(*) Tradução alemão.
(1) - JO L 249 de 3.10.1969, p. 25 e seguintes (EE 09 F1 p. 22); na versão do acto relativo às condições de adesão e às adaptações dos Tratados, JO L 73 de 27.3.1972, p. 93.
(2) - JO 133 de 22.7.1965, p. 2232; registe-se ainda de passagem que chegou a ser apresentado no Comité Económico e Social um pedido de alteração (rejeitado, no entanto), com vista à eliminação total dos casos de tributação facultativa previstos no n.° 2 do artigo 4.°
(3) - JO 119 de 3.7.1965, p. 2057.
(4) - JO L 156 de 15.6.1985, p. 23.
(5) - Acórdão de 15 de Julho de 1982 no processo 270/81, Felicitas Rickmers-Linie KG & Co./Finanzamt fuer Verkehrsteuern de Hamburgo, Recueil 1982, p. 2771.
(6) - Ver artigo 11.°
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