Schlußanträge des Generalanwalts
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Herr Präsident,
meine Herren Richter!
A - Vorbemerkung
1 . In dem Vorabentscheidungsverfahren, welches uns heute erneut beschäftigt, haben wir die beteiligten Parteien an drei verschiedenen Terminen angehört . Während die Fortführung der mündlichen Verhandlung maßgeblich von der Änderung der Rechtslage bestimmt war, war die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hauptsächlich wegen der teilweisen Neubesetzung des Gerichtshofes erforderlich geworden . Dieser Umstand erlaubt es mir, weitgehend auf die Schlussanträge, die ich am 28 . April 1988 in dieser Rechtssache gehalten habe, zu verweisen und mich heute auf die folgenden zusätzlichen Bemerkungen zu beschränken :
B - Stellungnahme
Zur Fortentwicklung der Rechtslage
2 . Wenn auch die maßgebliche Änderung der Rechtslage in den am 14 . Dezember 1987 erlassenen Rechtsakten des Rates ( 1 ) zu sehen war, ist gleichwohl festzustellen, daß die Kommission inzwischen eine Reihe von Durchführungsmaßnahmen erlassen hat, auf die ich bereits in Nr . 17 meiner Schlussanträge vom 28 . April 1988 hingewiesen hatte ( 2 ).
3 . Von diesen Durchführungsverordnungen ist insbesondere die Verordnung Nr . 2671/88 der Kommission vom 26 . Juli 1988 hinsichtlich bestimmter Gruppenfreistellungen von Bedeutung . Sie konkretisiert für den hier vorliegenden Bereich Artikel 2 Absatz 2 Gedankenstrich 3 der Verordnung Nr . 3976/87 des Rates in bezug auf Konsultationen für die gemeinsame Erstellung von Vorschlägen für die Tarife und ordnet im Einklang mit Artikel 4 der Verordnung Nr . 3976/87 in ihrem Artikel 8 die rückwirkende Geltung für zur Zeit des Inkrafttretens bereits bestehende Vereinbarungen an, und zwar von dem Zeitpunkt ab, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Verordnungen erfuellt waren .
4 . Das Verbot des Artikels 85 EWG-Vertrag ist seit dem Inkrafttreten der Verordnung Nr . 3976/87 am 1 . Januar 1988, spätestens jedoch nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr . 2671/88 der Kommission am 31 . August 1988, wirksam . Damit ist es für die Entscheidung unserer Rechtssache heranzuziehen, denn hier geht es um eine Unterlassung in der Zukunft . Maßgeblich ist also nicht die Rechtslage bei Verfahrensbeginn, sondern bei Verfahrensende .
5 . Sowohl Artikel 2 der Verordnung Nr . 3976/87 als auch Artikel 4 der Verordnung Nr . 2671/88 stellen lediglich freiwillige und nicht bindende Tarifkonsultationen vom Kartellverbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag frei . Bei den von dem vorlegenden Gericht in Betracht gezogenen Tarif - oder Preisabsprachen handelt es sich um vereinbarte Tarife ( 3 ), deren Anwendung verbindlich vorgeschrieben ist ( Tarifzwang ). Diese können nicht unter die Freistellungstatbestände der genannten Verordnungen fallen . Es bleibt somit beim Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag im Hinblick auf den innergemeinschaftlichen Luftverkehr und bei meinen Schlussanträgen bezueglich der Antwort auf Frage 1 .
Geltung des Wettbewerbsrechts bei Drittlandsbeziehungen
6 . In Nr . 21 meiner Schlussanträge vom 28 . April 1988 habe ich unter Hinweis auf meine Schlussanträge vom 24 . September 1985 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 ( 4 ) dargelegt, daß das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht auch auf Sachverhalte mit Drittlandsbeziehungen angewandt werden kann, wenn sich entsprechende Absprachen oder abgestimmte Verhaltensweisen innergemeinschaftlich auswirken können .
7 . Ich halte an diesem Gedanken fest; ich bitte, ihn jedoch im Sinne des inzwischen ergangenen Urteils des Gerichtshofes vom 27 . September 1988 in den verbundenen Rechtssachen 89, 104, 114, 116, 117 und 125 bis 129/85 ( 5 ) zu verstehen .
Zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Artikel 86 EWG-Vertrag
8 . In den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 hatte die Kommission die Ansicht vertreten, das Fehlen der in Artikel 87 genannten Durchführungsmaßnahmen hindere die Gerichte der Mitgliedstaaten nicht, gegebenenfalls darüber zu entscheiden, ob eine Vereinbarung oder ein abgestimmtes Verhalten mit den Wettbewerbsbestimmungen vereinbar sei, da sie unmittelbare Wirkungen hätten ( 6 ).
9 . Aus dem Urteil zu Artikel 85 in diesen Rechtssachen hatte die Kommission dann die Folgerung gezogen, solange die für die systematische Anwendung von Artikel 86 EWG-Vertrag notwendigen Ausführungsbestimmungen fehlten, könnten Mißbräuche nur über die Artikel 88 und 89 EWG-Vertrag beanstandet werden . Da entsprechende Feststellungen noch nicht getroffen worden seien, müsse man aus dem genannten Urteil folgern, daß auch Artikel 86 EWG-Vertrag in dem vorliegenden Zusammenhang keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfalte, die der einzelstaatliche Richter zu beachten hätte .
10 . Diese Ansicht hat die Kommission noch, wenn auch nicht mehr mit derselben Entschiedenheit, in der mündlichen Verhandlung vom 6 . Mai 1987 vertreten .
11 . Dieser Auffassung hat ein Mitgliedstaat, der sich nach der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erstmals zu der hier vorliegenden Rechtssache geäussert hat, mit Nachdruck beigepflichtet .
12 . In dieser letzten mündlichen Verhandlung vom 15 . November 1988 hat die Kommission dann jedoch eingeräumt, daß es sehr wohl gute Argumente gäbe, die gegen ihre bisherige Auffassung sprächen . Ohne eindeutig von ihrer bisherigen Stellungnahme abzuweichen, sei sie bereit, anzuerkennen, daß hinsichtlich des Artikels 86 EWG-Vertrag das Fehlen von Durchführungsvorschriften nicht das gleiche Schwergewicht habe wie im Falle des Artikels 85 EWG-Vertrag und daß sie auch nicht ohne weiteres Hindernisse erkennen könne, die einer direkten Anwendung des Artikels 86 EWG-Vertrag für den Flugverkehr mit Drittstaaten juristisch im Wege stuenden . Letzten Endes könne sie diese Frage nur in das Ermessen des Gerichtshofes stellen .
13 . Unter diesen Umständen sehe ich keinen Grund, von der gefestigten Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Artikels 86 EWG-Vertrag, die ich in meinen Schlussanträgen vom 28 . April 1988 dargestellt habe, für den Bereich des Luftverkehrs mit Drittstaaten abzuweichen .
14 . Die gegenteilige Meinung würde dazu führen, daß es gegen den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem betreffenden Sektor keinen wirklichen Rechtsbehelf gäbe; dies wäre mit dem Charakter der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft als einer Rechtsgemeinschaft kaum zu vereinbaren .
15 . Wenn es sich bei den ordentlichen Gerichten auch nicht um die für Fragen des Wettbewerbsrechts im Sinne von Artikel 88 EWG-Vertrag zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten handelt, müssen diese dennoch in der Lage sein, für ihre eigenen Entscheidungen erhebliche Vorfragen auch auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts zu klären . Es ist zwar einzuräumen, daß die Klärung wettbewerbsrechtlicher Fragen die Beurteilung komplexer Sachverhalte voraussetzen kann und den ordentlichen Gerichten bisweilen die Befugnisse zur Aufklärung der Tatsachenlage fehlen könnten - in einer solchen Situation müssten sie notfalls nach den Regeln über die Beweislast entscheiden : Dies kann jedoch die betreffenden Gerichte nicht von der Anwendung des geltenden Rechts entbinden . Schließlich ist die Schwierigkeit der Anwendung einer Rechtsnorm kein Kriterium für deren Maßgeblichkeit .
16 . Soweit im Hinblick auf Luftverkehrsabkommen von einem Mitgliedstaat Artikel 234 EWG-Vertrag ins Spiel gebracht wurde, erlaube ich mir, auf meine Schlussanträge vom 24 . September 1985 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 ( 7 ) zu verweisen . Meine Ausführungen zum Verhältnis der "Altverträge" mit Drittstaaten zum Gemeinschaftsrecht gelten auch hier . Erst wenn festgestellt wurde, daß trotz Beachtung der Vorschriften des Artikels 234 Absatz 2 EWG-Vertrag keine Möglichkeit bestanden hatte, die genannten Altverträge an das Gemeinschaftsrecht anzupassen, kann angenommen werden, daß die genannten Altverträge Vorrang vor Artikel 86 EWG-Vertrag genießen . Dies dürfte in den seltensten Fällen der Fall sein .
Zu den Kriterien der Anwendung des Artikels 86 EWG-Vertrag
17 . Meinen Überlegungen zur Anwendung des Artikels 86 EWG-Vertrag im vorliegenden Fall habe ich in Randnummer 24 der Schlussanträge vom 28 . April 1988 die Bemerkung vorangestellt, daß der Gerichtshof im Verfahren nach Artikel 177 EWG-Vertrag nicht befugt ist, den konkreten Sachverhalt unter das Gemeinschaftsrecht zu subsumieren . Er habe sich vielmehr darauf zu beschränken, dem vorlegenden Gericht Kriterien für dessen eigene Entscheidung an die Hand zu geben . Demgemäß habe ich auf einzelne für die Anwendung des Artikels 86 bedeutsam erscheinende Elemente hingewiesen, ohne einer umfassenden Würdigung des Sachverhalts durch das innerstaatliche Gericht vorzugreifen . Somit habe ich mich im wesentlichen darauf beschränkt, einige von der Kommission für die Anwendung des Artikels 86 angeführte Aspekte aufzugreifen ( 8 ). Ich konnte mich kurz fassen, da es sich bei dem vorlegenden Gericht, wie uns in der mündlichen Verhandlung vom 15 . November 1988 bestätigt wurde, um einen für Fälle des unlauteren Wettbewerbs zuständigen Spruchkörper ( Senat ) des obersten Zivilgerichts eines Mitgliedstaats handelt .
18 . Was schließlich das Verhältnis von Artikel 86 zu Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag bei einer möglichen gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung von Oligopolisten angeht, bin ich der Auffassung, daß die in der letzten mündlichen Verhandlung zitierte Passage aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 13 . Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 ( 9 ) im Gegensatz zur Auffassung des Vertreters der Regierung eines Mitgliedstaates eher im Sinne einer Festlegung des Vorrangs des Artikels 86 EWG-Vertrag vor einer Freistellungsentscheidung gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag zu deuten ist . Für diese These spricht auch der 10 . Erwägungsgrund der Verordnung Nr . 2671/88 der Kommission, wonach diese Verordnung der Anwendung des Artikels 86 EWG-Vertrag nicht entgegensteht . Ich glaube jedenfalls nicht, daß es der Kommission gestattet sein kann, durch eine Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag, also durch eine Maßnahme des abgeleiteten Rechts, den betroffenen Unternehmen zu erlauben, gegen Artikel 86 EWG-Vertrag, also gegen eine Vorschrift der Gründungsverträge, zu verstossen . Im übrigen meine ich jedoch nicht, diese Frage weiter vertiefen zu müssen, da freistellungsfähige Vereinbarungen hier nicht vorliegen dürften .
Zum zeitlichen Geltungsbereich des Urteils ( Artikel 86 EWG-Vertrag )
19 . In der mündlichen Verhandlung war angeregt worden, in Anlehnung an das Urteil vom 8 . April 1976 in der Rechtssache 43/75 ( 10 ) die Feststellung der direkten Wirkung des Artikels 86 EWG-Vertrag aus Gründen der Rechtssicherheit nur für die Zukunft gelten zu lassen . Dem wurde jedoch sofort die Frage entgegengehalten, was das Neue sei, wenn Artikel 86 EWG-Vertrag angewandt werde .
20 . Dieser Einwand ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, da aufgrund gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofes klar war, daß Artikel 86 EWG-Vertrag unmittelbarer Anwendung fähig ist .
21 . Darüber hinaus hatte der Gerichtshof in seinem Urteil vom 4 . April 1974 in der Rechtssache 167/73 ( 11 ), wenn auch nur in einem obiter dictum, festgestellt, daß die Luftfahrt den allgemeinen Vertragsvorschriften und somit auch den Wettbewerbsvorschriften unterliege . Erst mit seinem Urteil vom 30 . April 1986 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 ( 12 ) hat der Gerichtshof unter Berufung auf das Urteil vom 6 . April 1962 in der Rechtssache 13/61 ( 13 ) die unmittelbare Anwendbarkeit des Artikels 85 EWG-Vertrag in ihrer praktischen Wirksamkeit eingeschränkt, nicht jedoch die von Artikel 86 EWG-Vertrag, die nicht Gegenstand des genannten Verfahrens gewesen war .
22 . Wie bereits oben ( 14 ) dargestellt, hat die Kommission, die gemäß Artikel 155 EWG-Vertrag für die Anwendung dieses Vertrages Sorge zu tragen hat, zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Artikels 86 EWG-Vertrag auf dem Gebiet des Luftverkehrs mit Drittländern in der Vergangenheit keine eindeutige Haltung eingenommen . Auch der Rat hat die für die Verwirklichung der in den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag niedergelegten Grundsätze für den Luftverkehr zweckdienlichen Verordnungen erst im Jahre 1987 ( 15 ) erlassen, also ausserhalb der von Artikel 87 EWG-Vertrag vorgesehenen Frist von drei Jahren nach Inkrafttreten des EWG-Vertrags .
23 . Das Verhalten der Organe der Gemeinschaft konnte somit die betroffenen Luftfahrtunternehmen zu der Annahme verleiten, daß jedenfalls bis zum Erlaß der Durchführungsbestimmungen zunächst noch keine Möglichkeit bestehe, direkt vor den Gerichten der Mitgliedstaaten eine Klage zu erheben, die sich gegen wettbewerbswidrige Praktiken wendet .
24 . Unter diesen Umständen ist einzuräumen, daß endgültige Rechtsklarheit über die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 86 EWG-Vertrag auf den Luftverkehr erst mit dem Urteil gegeben sein wird, welches der Gerichtshof in der hier vorliegenden Rechtssache erlassen wird .
25 . Aus diesem Grunde schlage ich Ihnen vor, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Ausführungen des Gerichtshofes zur zeitlichen Geltung einer Auslegungsentscheidung, die er in dem Urteil vom 2 . Februar 1988 in der Rechtssache 24/86 ( 16 ) niedergelegt hat, ausnahmsweise aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden Prinzips der Rechtssicherheit, die Möglichkeit einzuschränken, sich für bereits abgeschlossene Sachverhalte auf die in dem hier zu fällenden Urteil zu findende Auslegung zu stützen . Ein derartiges Vorgehen gebietet die Notwendigkeit, die Gültigkeit einer unübersehbaren Anzahl von Transportverträgen nicht in Frage zu stellen .
C - Schlussantrag
26 . Nach Maßgabe des söben Ausgeführten mache ich meine Schlussanträge vom 28 . April 1988 zum Gegenstand meines heutigen Vortrages und beantrage, die vom Bundesgerichtshof vorgelegten Fragen in der Weise zu beantworten, wie ich dies in meinen Schlussanträgen vom 28 . April 1988 vorgeschlagen habe .
27 . Darüber hinaus rege ich an, festzustellen, daß die unmittelbare Wirkung des Artikels 86 EWG-Vertrag auf den Fluglinienverkehr mit Drittstaaten nicht bei Sachverhalten geltend gemacht werden kann, die vor dem Erlaß dieses Urteils abgeschlossen waren, soweit nicht zuvor Rechtsbehelfe oder Rechtsmittel von den Betroffenen eingelegt worden waren .
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