Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hoeje Domstol .
1 . OEstre Landsret, Koebenhavn, har forelagt Domstolen et spoergsmaal om, hvorvidt de danske bestemmelser, som giver indehaveren af ophavsretten til en film ret til at forbyde udlejning af filmen paa videogrammer, efter at han har givet tilladelse til salg af dem, er forenelige med faellesskabsretten .
Domstolen anmodes saaledes for anden gang om at fastslaa, hvilke graenser der inden for Faellesmarkedet kan afstikkes for den frie bevaegelighed for videogrammer . Den foerste sag ( de forenede sager 60 og 61/84, Cinéthèque mod Fédération nationale des cinémas français ) drejede sig om det i Frankrig gaeldende forbud mod, at producenter og distributoerer saelger eller udlejer videogrammer - ogsaa videogrammer af indenlandsk oprindelse - i den periode, hvor filmen fremvises i de franske biografer . Som man vil erindre ( dom af 11 . juli 1985, Sml . s . 2605, praemis 22 ), udtalte Domstolen, at "anvendelsen af en saadan ordning kan medfoere hindringer for samhandelen inden for Faellesskabet med videokassetter, idet de forskellige medlemsstaters ordninger og vilkaarene for filmvaerkers foerste udbredelse i biografer kan vaere meget uensartede ".
Ikke desto mindre ansaa Domstolen forbudet for at vaere foreneligt med faellesskabsretten, fordi det udelukkende var dikteret af oensket om at beskytte en industrigrens oekonomiske interesser, nemlig filmindustrien, som ogsaa er af stor kulturel betydning . Desuden praeciserede Domstolen, idet den gentog en sondring, der allerede var skitseret i den foerste Coditel-dom ( af 18 . marts 1980, sag 62/79, Sml . s . 881 ), at filmvaerker "er kunstvaerker, der kan udbredes offentligt enten direkte som f.eks . ved udsendelse i tv eller fremvisning i biografer, eller indirekte ved udbredelse af billedbaerere som videokassetter . I det sidstnaevnte tilfaelde falder budskabet til publikum sammen med udbredelsen af vaerkets fysiske baerer" ( praemis 9 ).
Den foreliggende sag rejser et andet spoergsmaal . Den hindring, den nationale lovgivning laegger i vejen for videogrammernes frie bevaegelighed, opstaar nemlig ikke i begyndelsen, men i slutningen af fremfoerelsesforloebet, eftersom genstanden for forbudet mod udlejning - som vi skal se i det foelgende - er den fysiske baerer af film, som allerede i laengere tid er blevet fremvist i biograferne . I dette tilfaelde er der altsaa ikke tale om at afveje princippet i Traktatens artikel 30 - og foelgelig den persons rettigheder, som importerer videogrammerne - med beskyttelsen af en mere almen interesse som f.eks . beskyttelsen af filmindustrien; det skal derimod fastslaas, i hvilket omfang importoerens krav om at kunne udnytte det videogram, han har erhvervet paa det faelles marked, uden begraensninger, skal vige for rettighedshaverens modstaaende krav om at kunne goere udlejning betinget af, at han giver sit samtykke .
2 . Som bekendt har markedet for videogrammer i aarevis vaeret i stadig udvikling takket vaere de tekniske fremskridt i forbindelse med optagelse og gengivelse paa billed - og lydbaand . Endvidere koeber gennemsnitsforbrugeren af aabenbare oekonomiske hensyn kun videogrammerne i saerlige tilfaelde ( oplysende film, film for boern, pornografiske film, musicals, operaer og klassikere ), mens han ellers lejer dem . Under alle omstaendigheder er det filmselskaberne, som fra gang til gang bestemmer, hvor og paa hvilken maade - ved salg eller udlejning - filmen skal markedsfoeres, naar den ikke laengere kan fremvises i biograferne .
I lyset heraf er det naturligt, at indehaveren af ophavsretten til en film og hans retssuccessorer har interesse i at faa defineret salg og udlejning af de paagaeldende videogrammer som adskilte og uafhaengige former for udnyttelse, saaledes at den foerste kan udelukke retten til at benytte sig af den anden . Det er netop paa dette omraade, at det spoergsmaal, der er forelagt Domstolen, er opstaaet . Saafremt forbrugernes indstilling til udlejning nemlig ikke aendres af de tekniske fremskridt og dermed de lavere priser paa produktet, som kan forventes i de kommende aar, er det noedvendigt at undersoege, om den uafhaengighed, jeg har hentydet til, har indflydelse paa faellesskabsprincippet om konsumtion af ophavsretten . Hvis svaret herpaa er bekraeftende, vil rettighedshaveren, som i én medlemsstat har solgt en af sine film paa videogram uden at give afkald paa retten til udlejning, kunne forbyde den, der importerer videogrammet til en anden stat, at udnytte vaerket ved at udleje det .
3 . Foer jeg goer rede for de faktiske omstaendigheder i sagen, vil det vaere formaalstjenligt at undersoege, hvilke regler medlemsstaterne har givet om ophavsretten til film, udlejning af videogrammer og konsumtion af retten hertil . I Storbritannien giver Copyright Act 1956 ophavsmanden til en film ret til at forbyde reproduktion af filmen, offentlig fremfoerelse og udsendelse i fjernsynet . For saa vidt angaar videogrammer, er det stadig ophavsmanden, som kan bestemme, om han foerst vil skride til salg og derefter til udlejning eller omvendt . I tilfaelde af salg maa hans ret dog betragtes som komsumeret, idet han ikke kan modsaette sig, at vaerket senere udlejes til tredjemand og heller ikke kraeve noget vederlag herfor . Han kan dog beskytte sig ved i kontrakten at indfoeje en klausul, hvorefter koeberen er forpligtet til ikke at udleje videogrammet, eller ved at fastsaette prisen under hensyn til muligheden for, at videogrammet bliver udlejet .
Irsk, nederlandsk og tysk ret er inspireret af lignende principper . Isaer i Forbundsrepublikken har Bundesgerichtshof i to domme ( af 6 . marts og 15 . maj 1986, GRUR 1986, s . 736 og 743 ) statueret, at indehaveren af retten til at bringe videogrammer i omsaetning, som indeholder musik - og filmvaerker, og som er solgt med hans samtykke, ikke kan forbyde tredjemand at udleje dem . I henhold til § 27 i Urheberrechtsgesetz ( af 9 . september 1965 ) har han dog ret til et rimeligt vederlag .
Den modsatte regel gaelder i Danmark og Frankrig . I Danmark er muligheden for at udleje videogrammer, der lovligt kan erhverves paa markedet, altid betinget af en forudgaaende tilladelse fra vaerkets ejer, hvis ret derfor ikke konsumeres ved salget ( jfr . lov nr . 158 af 31 . maj 1961, §§ 2 og 23, sidstnaevnte som aendret ved lov nr . 274 af 6 . juni 1985 ). I Frankrig har artikel 26 i lov af 3 . juli 1985 direkte givet producenten af videogrammer ret til at tillade udlejning, og ifoelge teorien konsumeres denne ret ikke i tilfaelde af, at videogrammet er solgt forinden .
Endelig er spoergsmaalet, for saa vidt angaar Graekenland, Italien, Luxembourg, Portugal og Spanien, endnu ikke blevet loest gennem saerlige regler . Principielt anerkendes det dog i praksis og i teorien, at ophavsmanden har en lignende ret til udlejning som den, der er fastsat for fonogrammer .
4 . Den 4 . juli 1984 indrykkede Erik Viuff Christiansen en annonce i en avis i Koebenhavn, hvori han meddelte, at man i hans forretning kunne leje videogrammet med filmen "Never say never again" i originalversionen, dvs . uden danske undertekster . De lokale James Bond-fans var henrykte, fordi det indtil da ikke havde vaeret muligt at faa fat i videogrammet paa det indenlandske marked . Christiansen havde faktisk koebt det nogle dage foer i London, hvor det netop var blevet bragt i handelen af filmens producent, Warner Brothers Inc .
Da dette selskab og den virksomhed, som administrerer rettighederne over de af selskabet producerede videogrammer i Danmark ( Metronome Video ApS ), blev underrettet om Christiansens tilbud, anmodede de Koebenhavns Byrets fogedafdeling om at nedlaegge forbud mod Christiansens udlejning af videogrammet, idet de gjorde gaeldende, at de hverken udtrykkeligt eller indirekte havde givet tilladelse hertil . Begaeringen blev imoedekommet, og under den efterfoelgende justifikationssag har OEstre Landsret forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal ved kendelse af 11 . juni 1986 :
Skal bestemmelserne i EOEF-Traktatens artikler 30 og 36 fortolkes saaledes, at indehaveren af enerettighederne ( ophavsretten ) til et videogram, der lovligt af rettighedernes indehaver eller med dennes samtykke er bragt i omsaetning i et medlemsland, efter hvis nationale ophavsretslovgivning der ikke kan nedlaegges forbud mod ( videresalg og ) udlejning, er afskaaret fra at modsaette sig udlejning af videogrammet i en anden medlemsstat, til hvilken det er lovligt importeret, hvis denne stats ophavsretslovgivning muliggoer et saadant forbud uden at skelne mellem indenlandske og importerede videogrammer og uden samtidig at hindre selve importen af videogrammet .
4 . Under sagen for Domstolen er der afgivet skriftlige indlaeg af parterne i hovedsagen, Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber og regeringerne i Danmark, Det Forenede Kongerige og Frankrig . Med undtagelse af de to sidstnaevnte har de alle deltaget i den mundtlige forhandling .
Kommissionen har foerst og fremmest anfoert, at udlejning udgoer 90% af forbruget af videogrammer i en stor del af Faellesmarkedet . Heraf foelger, at hvis man giver indehaveren af rettighederne til det indspillede vaerk ret til ogsaa efter salget af produktet at modsaette sig denne form for udnyttelse, er det det samme som at hindre samhandelen med videogrammer inden for Faellesskabet . Endvidere ville importen kunne gaa helt i staa, hvis ejeren systematisk naegtede at give tilladelse eller opstillede for byrdefulde betingelser for tilladelsen . Det er Christiansen enig i . Han har anfoert, at skoent det af de sagsoegende selskaber opnaaede forbud vedroerer udlejning og ikke ogsaa videogrammets indfoersel til Danmark, staar det fast, at resultatet bliver, at der ikke er noget incitament til at importere videogrammerne fra Det Forenede Kongerige, da danske forbrugere ikke er interesserede i at koebe . Det er altsaa indlysende, at artikel 30 tilsidesaettes .
Dernaest har Christiansen gjort gaeldende, at indehaveren af en ophavsret, der er beskyttet af en medlemsstats lovgivning, ikke efter faellesskabsretten kan paaberaabe sig denne lovgivning for at forhindre indfoerslen og det efterfoelgende salg af en vare, som lovligt er bragt i handelen i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med hans samtykke . Hvis det tillades ham at paaberaabe sig denne lovgivning, opstaar der nemlig en afskaermning af de nationale markeder, hvilket efter Domstolens praksis anses for at vaere uforeneligt med Traktatens formaal ( jfr . dom af 14 . juli 1981, sag 187/80, Merck mod Stephar BV, Sml . s . 2063, praemisserne 12 og 13 ).
Hertil kommer, har Christiansen anfoert, at dommen af 20 . januar 1981 ( de forenede sager 55 og 57/80, Musik-Vertrieb Membran mod GEMA, Sml . s . 147, praemis 25 ) fastslaar, at "inden for rammerne af et faellesmarked, der er karakteriseret af frie varebevaegelser ... kan en ophavsmand, hvad enten han handler direkte eller gennem sin ... (( retssuccessor )) frit vaelge det sted - i enhver af medlemsstaterne - hvor han bringer sit vaerk i omsaetning . Han kan traeffe dette valg ud fra sine egne interesser, hvori indgaar ... niveauet for det vederlag, som er sikret i den paagaeldende medlemsstat ...". I det foreliggende tilfaelde er der enighed om, at Warner Brothers fuldstaendig frit besluttede at saelge videogrammet med filmen "Never say never again"; det kan heller ikke betvivles, at selskabet ved fastsaettelsen af prisen for videogrammet tog hensyn til rettighederne vedroerende udnyttelse af videogrammet i form af udlejning . Ogsaa under denne synsvinkel er det derfor i strid med Traktatens artikler 30 og 36 at tillade selskabet at modsaette sig, at Christiansen i Danmark udlejer det videogram, han lovligt har erhvervet i Det Forenede Kongerige .
6 . Alle de andre procesdeltagere har gjort sig til talsmaend for den modsatte opfattelse . Jeg skal her noejes med at gengive de af Kommissionen fremfoerte argumenter .
Efter at den udoevende myndighed - som vi har set - har erkendt, at importen kan hindres, hvis der gives ophavsmanden ret til at forbyde udlejning, traekker den lidt i land ved at fremhaeve de alvorlige problemer, som fri udlejning af videogrammer giver anledning til . Det forekommer stadig hyppigere - har den anfoert - at videogrammet lejes for nogle timer alene med det formaal at overspille vaerket paa en anden baerer; sidstnaevnte anvendes derefter til personlige formaal eller - hvad der er vaerre - til fremstilling af yderligere eksemplarer, som igen saelges eller udlejes, selvfoelgelig uden at der betales vederlag til ophavsmanden . Det er dog en kendsgerning, at der slet ikke er tale herom i det foreliggende tilfaelde . Christiansen er ikke en "videopirat", men en almindelig handlende, som lovligt har koebt videogrammet med en James Bond-film af rettighedshaveren og - langt fra at ville fremstille kopier heraf - har til hensigt at udnytte det ved at udleje det til tredjemand .
Dernaest har Kommissionen henvist til Domstolens argumentation i Cinéthèque-dommen og herved anfoert, at det forbud, der er opstillet af den danske lovgiver, ogsaa gaelder for videogrammer, som er produceret paa nationalt omraade, og derfor ikke tilsigter at gribe ind i samhandelen mellem medlemsstaterne . Forbudet kan dog have en skadelig indvirkning paa samhandelen . Den omtvistede regel vil derfor kun vaere forenelig med princippet om den frie bevaegelighed, hvis : a ) de hindringer, det laegger i vejen for samhandelen inden for Faellesskabet, ikke overskrider graenserne for, hvad der er strengt noedvendigt for at opnaa det tilsigtede formaal, b ) dette formaal er berettiget paa grundlag af Traktaten . Dette er netop tilfaeldet her .
Som bekendt er det formueretlige indhold af ophavsretten opdelt i to : retten til at fremfoere vaerket og retten til at reproducere det . Udlejning af videogrammer, som er en form for kommerciel udnyttelse, som er karakteriseret af gentagelser, er naermest beslaegtet med den foerstnaevnte ret . Den naevnte dom i Coditel I-sagen fastslog, at for saa vidt som muligheden for at kontrollere fremfoerelserne af en film er et vaesentligt aspekt af ophavsretten, kan faellesskabsretsordenen ikke undlade at tage hensyn hertil .
Dette princip maa ogsaa finde anvendelse paa fremfoerelser ved hjaelp af videogrammer, idet indehaveren af ophavsretten til filmvaerket nemlig kun kan faa udbytte af denne kommunikationsform, for saa vidt som der indroemmes ham en ret til at udleje videogrammet, ligesom filmen kun giver ham et oekonomisk udbytte, fordi han er berettiget til at fremvise den paa laerredet . Sagt paa en anden maade er det formaal, som den danske lov forfoelger ved at beskytte ophavsmanden mod fri udlejning af videogrammer, lige saa logisk, som at han kan modsaette sig offentlige fremfoerelser af sin film . Alt taget i betragtning er udlejning af videogrammer et centralt moment i den eneret, der tilkommer indehaveren af vaerket, og heraf foelger, at det er foreneligt med traktaten at goere udoevelsen heraf betinget af en tilladelse fra indehaveren .
7 . Kommissionens synspunkt, som jeg har sammenfattet i det foregaaende, kan ikke tiltraedes . Det forekommer mig nemlig, at de to postulater, de bygger paa - at ophavsmanden har eneret til at give tilladelse til udlejning af videogrammerne, og at denne form for udnyttelse er et udslag af hans endnu mere omfattende ret til at fremfoere vaerket - dels er det problem, vi beskaeftiger os med, uvedkommende, og dels uholdbare .
Der er navnlig ikke noget grundlag for sammenligningen mellem udlejning og offentlig fremfoerelse af filmen . For at goere sig det klart er det hensigtsmaessigt at erindre, at udlejning ifoelge en stor del af de nationale regler er fri, saa snart videogrammet er bragt i handelen eller, som det sker i Tyskland, hoejst medfoerer en pligt til at betale ophavsmanden et rimeligt vederlag . Det afgoerende er imidlertid, at udlejning af videogrammet ogsaa i de stater, hvor ophavsmanden efter salget af videogrammet bevarer muligheden for at kontrollere enhver anden form for udnyttelse af vaerket, forbliver en rent forretningsmaessig disposition . Den risiko, der er forbundet hermed - nemlig at lejerne af videgrammet ser filmen flere gange, kun en gang eller aldrig - falder ikke tilbage paa indehaveren af retten til fremfoerelsen, men paa udlejeren .
For saa vidt angaar det foerste postulat, mener jeg ikke, at Domstolen er blevet anmodet om at fastslaa, om ophavsmanden til en film, der cirkulerer paa videogram, ud fra et faellesskabsretligt synspunkt stadig har eneret til at udleje sit vaerk . OEstre Landsret har derimod spurgt, om koeberen af et videogram, der er solgt i én medlemsstat af indehaveren af ophavsretten til filmen ( eller med dennes samtykke ), mod sidstnaevntes vilje kan udleje den til tredjemand i en anden stat; retten vil kort sagt vide, om princippet om konsumtion af ophavsretten ogsaa finder anvendelse i det foreliggende tilfaelde .
8 . Jeg skal for det foerste naevne, at ifoelge Domstolens faste praksis maa "enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, oejeblikkeligt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Faellesskabet ... betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner" ( dom af 11 . juli 1974, sag 8/74, Dassonville, Sml . s . 837, praemis 5 ).
Med hensyn til den foreliggende sag har jeg allerede flere gange sagt, at den omtvistede regel ikke tager sigte paa importen af videogrammerne, men kan hindre deres indfoersel til Danmark . Endvidere er det jo saaledes, at selv om Traktatens artikel 36 redder de forbud, der er begrundet i hensynet til beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret, og derfor ogsaa ophavsretten, kan indehaveren af retten til vaerket eller dennes licenshaver ikke paa grundlag af princippet om konsumtion af retten henvise til den eneret til udnyttelse, som ophavsretten giver, og herved "hindre eller begraense indfoersel af ... baerere, der paa lovlig maade er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med dennes samtykke" ( GEMA-dommen, praemis 15 ).
Dette sidste princip er af afgoerende betydning, og jeg mener, at Warner Brothers' og Metronome' s opfattelse, hvorefter udlejning er en anden form for oekonomisk udnyttelse og uafhaengig af salget ( jfr . ovenfor, nr . 2 ) helt klart er i modstrid hermed . Det er indlysende hvorfor . Ophavsmanden til en film kan ikke, naar han har solgt videogrammet og saaledes definitivt har overdraget sin ejendomsret til denne vare og givet sin tilladelse til, at den frit kan omsaettes, benytte sig af en anden stats regler for at goere sin eneret til det vaerk, som er indspillet paa videogrammet, gaeldende og reelt forhindre, at det indfoeres til denne stat . Dette krav er nemlig motiveret af den samme oekonomiske interesse, som laa til grund for den foerste disposition over vaerket, og naar det er tilfaeldet, maa det boeje sig for reglen i artikel 30 . Jeg vil citere GEMA-dommen endnu engang : "Traktatens hovedformaal ... vil ikke kunne naas, saafremt private paa grundlag af de forskellige retssystemer i medlemsstaterne havde mulighed for at opdele markedet og indfoere skjulte begraensninger i handelen mellem medlemsstaterne" ( praemis 14 ).
Endelig maa man kunne sige, at salg og udlejning ganske vist har forskellig karakter ( ved salg overdrages ejendomsretten til et gode, ved udlejning har man godet i sin besiddelse i en vis periode ), men ogsaa det til faelles, at begge noedvendigvis indebaerer en markedsfoering af produktet til fordel for forbrugeren . Heraf foelger, at en eventuel eneret til udlejning af et videogram aldrig vil kunne ophaeve den virkning - fri bevaegelighed for godet paa hele Faellesskabets omraade - som er resultatet af salget af godet i en anden medlemsstat . Hvis dette var tilfaeldet, ville man nemlig unddrage forbrugerne, her de danske borgere, en ret, som tilkommer dem i medfoer af Traktaten .
Alt dette betyder naturligvis ikke, at indehaveren af retten til filmvaerket er helt uden formueretlig beskyttelse i tilfaelde af udlejning af et videogram, som allerede lovligt er solgt i en anden medlemsstat . Der er f.eks . blevet talt om retten til et vederlag og om den mulighed, ophavsmanden har for at beskytte sig ved at indfoeje bestemmelser med henblik herpaa i salgskontrakten . Et staar imidlertid fast : hvilke former eller hvilket indhold den end har, kan den beskyttelse, der indroemmes ophavsmanden, ikke hindre den frie bevaegelighed for videogrammer, som allerede er bragt i handelen .
I den forbindelse opfordrede Domstolen den britiske regering til at oplyse, om ophavsrettigheder indgaar med et betydeligt beloeb i indkoebsprisen for videogrammer i Det Forenede Kongerige, og i bekraeftende fald, hvilke konsekvenser der maa drages heraf, for saa vidt angaar udlejning af produktet i andre medlemsstater . De svar, der er givet, er vage og indeholder usammenlignelige tal . Men - har Kommissionen anfoert - disse oplysninger kunne ikke have vaeret mere noejagtige . Markedsfoeringen af videogrammerne varierer nemlig betydeligt fra det ene land til det andet . I Storbritannien er der f.eks . i de sidste fire aar sket en betydelig stigning i salget, mens videogrammer i Danmark fortsat foerst og fremmest spredes ved udlejning .
Og hvad saa? Nu staar det kun tilbage for Domstolen at fastslaa det, den allerede tidligere har fastslaaet, nemlig at ophavsmanden frit og ud fra forskellige kriterier kan vaelge det sted inden for Faellesskabet, hvor han vil bringe sit vaerk i omsaetning, dog saaledes, at "de forskelle, som bestaar i mangel af harmonisering af de nationale bestemmelser om kommerciel udnyttelse af ophavsrettigheder, ikke (( kan )) goeres til hindringer for de frie varebevaegelser inden for Faellesmarkedet" ( GEMA-dommen, jfr . ovenfor, praemis 26 ).
9 . Herefter skal jeg foreslaa, at det spoergsmaal, der er forelagt Domstolen af OEstre Landsret, Koebenhavn, ved kendelse af 11 . juni 1986 i den for denne ret verserende sag, Warner Brothers Inc . og Metronome Video ApS mod Erik Viuff Christiansen, besvares saaledes :
"Artiklerne 30 og 36 i EOEF-Traktaten skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, hvorefter indehaveren af ophavsretten til et videogram kan modsaette sig, at videogrammet bringes i omsaetning ved udlejning i denne stat, skoent han selv har solgt det eller har givet tilladelse til salg af det efter reglerne i en anden medlemsstat ."
(*) Oversat fra italiensk .
Full & Egal Universal Law Academy