SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
JOSÉ LUIS DA CRUZ VILAÇA
vom 2. Juli 1987 ( *1 )
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1. I —
Die Cour d'appel Versailles ersucht den Gerichtshof um Beantwortung von sechs Fragen nach der Auslegung des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie 64/223 des Rates vom 25. Februar 1964, die in der Übergangszeit mit dem Ziel erlassen wurde, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für Tätigkeiten im Großhandel aufzuheben.
2.
Artikel 2 Absatz 2 dieser Richtlinie definiert den Großhandel wie folgt:
„2)
Eine Großhandelstätigkeit im Sinne dieser Richtlinie übt somit jede natürliche Person oder Gesellschaft aus, die gewerbsmäßig den Kauf von Waren im eigenen Namen und für eigene Rechnung betreibt und die Waren an andere Kaufleute, Groß- und Einzelhändler, Weiterverarbeiter, gewerbliche Verbraucher oder Großverbraucher weiterverkauft.
Die Ware kann in derselben Beschaffenheit oder nach einer im Großhandel üblichen Verarbeitung, Behandlung oder Verpackung weiterverkauft werden ...“
3. II —
Auf der Grundlage der von der „Direction de la concurrence et des prix des Hauts-de-Seine“ formulierten Anklage wurden E. Conradi und H. Hereth, die Geschäftsführer von zwei Gesellschaften, die zu der auf den Großhandel nach dem Cash-and-Carry-System spezialisierten Metro-Gruppe gehören, sowie die genannten Gesellschaften vom Tribunal correctionnel Nanterre wegen Verstoßes gegen bestimmte französische Rechtsvorschriften über die Einzelhandelstätigkeit verurteilt; das Tribunal war der Auffassung, daß die Tätigkeit dieser Gesellschaften sich nicht auf den Großhandel beschränke, sondern unter verschiedenen Gesichtspunkten auch eine Einzelhandelstätigkeit sei.
4.
Auf die Berufung der Angeklagten hin hat es die Cour d'appel Versailles für erforderlich gehalten, festzustellen, ob die Tätigkeiten der Metro-Gesellschaften als Großhandel im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 64/223 qualifiziert werden können, und hat dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag die im Sitzungsbericht wiedergegebenen Fragen vorgelegt.
5. III —
In ihren schriftlichen Erklärungen hat die Kommission die Anwendbarkeit der Richtlinie 64/223 auf den vorliegenden Fall in Zweifel gezogen. Ihrer Auffassung nach soll die sich aus Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie ergebende Definition des Großhandels nur den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie eingrenzen, die sich auf die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs beziehe.
6.
Dabei hat die Kommission hervorgehoben, daß die Französische Republik (nach dem Muster anderer Mitgliedstaaten) verschiedene zur Umsetzung der Richtlinie 64/223 erforderliche Maßnahmen erlassen und verschiedene in Artikel 3 genannte Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs beseitigt habe; außerdem seien die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag nach dem Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbar ( 1 ), ohne daß ihre Wirksamkeit oder ihr Anwendungsbereich durch Bestimmungen wie die der in Frage stehenden Richtlinie beschränkt seien.
7.
Es ist festzustellen, daß trotz der dahin gehenden Bemühungen der Anwälte der Beteiligten keineswegs schlüssig dargetan worden ist, daß das Ausgangsverfahren ein Problem der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs aufwirft.
8.
In diesem Verfahren geht es darum, zu bestimmen, ob die Tätigkeit bestimmter Gesellschaften zu der einen oder zu der anderen Handelsbranche gehört, um zu ermitteln, welche französischen Rechtsvorschriften, insbesondere im Bereich der Preisfestsetzung und der Offenlegung der Mehrwertsteuer für sie gelten.
9.
Meiner Meinung nach möchte das vorlegende Gericht mit den dem Gerichtshof unterbreiteten Fragen eigentlich erfragen, ob es im Gemeinschaftsrecht Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs des Großhandels gibt, anhand deren es entscheiden könnte, ob die Angeklagten unter die französische Regelung über den Einzelhandel fallen oder nicht.
10.
Meiner Ansicht nach handelt es sich im wesentlichen um ein Problem des innerstaatlichen Rechts, das durch das Gemeinschaftsrecht (in dem es keine allgemeine Regelung über den Großhandel gibt) nicht gelöst wird und das folglich grundsätzlich durch das nationale Recht geregelt werden muß.
11.
Der Gerichtshof hat über die Tragweite der Richtlinie 64/223 bereits im Urteil in der Rechtssache Metro entschieden, daß er 1977 ( 2 ) in einem Verfahren erlassen hat, an dem dieselben Gesellschaften beteiligt waren. Der Gerichtshof hat die Notwendigkeit, die Funktion des Großhändlers von der des Einzelhändlers zu trennen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, bejaht, er hat jedoch die Auffassung vertreten, daß sich mit der Richtlinie die in Artikel 85 EWG-Vertrag behandelten Wettbewerbsfragen nicht lösen lassen. Ich zitiere den genauen Wortlaut der Randnummer 30 des Metro-Urteils: „Diese Richtlinie definiert die Funktion des Großhändlers im. Hinblick auf die Anwendung der Regeln des Vertrages über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr; dagegen kann ihr nicht das Ziel unterlegt werden, die in Artikel 85 behandelten Fragen des Wettbewerbs zu regeln.“
12.
Der Gerichtshof ist also ausdrücklich der Auffassung, daß die gemäß Artikel 54 Absätze 2 und 3 sowie Artikel 63 Absätze 2 und 3 EWG-Vertrag erlassene Richtlinie von 1964 keine allgemeine Definition des Großhandels bietet, da ihre Tragweite auf die Anwendung der Regeln des Vertrages über diese Grundfreiheiten beschränkt ist.
13.
Der Bereich der Niederlassungsfreiheit umfaßt im übrigen sowohl den Großhandel als auch den Einzelhandel. Für die Ausübung jeder dieser Tätigkeiten gelten unterschiedliche Regeln, die sich insoweit je nach den Mitgliedstaaten unterscheiden, als es in diesem Bereich keine Harmonisierung der Rechtsvorschriften gibt.
14.
Ebenso wie die Richtlinie nicht dazu dient, die Wettbewerbsfragen des Artikels 85 zu regeln — die sich unbestreitbar bei dem Konkurrenzverhältnis zwischen diesen beiden Handelsformen ergeben können —, dient sie auch (und erst recht) in der Praxis nicht dazu, den Bereich dieser Handelsformen gegeneinander abzugrenzen, um sie unterschiedlichen innerstaatlichen Regelungen zu unterwerfen, mögen sie steuerlicher Art sein oder mögen sie sich auf den Verbraucherschutz oder den Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs beziehen.
15.
Ist ein gemeinschaftsrechtlicher Grundsatz des Großhandels wie der in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie definierte deshalb völlig ohne Belang?
16.
Meiner Ansicht nach gewinnt er seine Bedeutung dann und nur dann, wenn die in den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verwendeten Konzepte geeignet sind, Beschränkungen im Hinblick auf die Freiheit der Unternehmen aus der Gemeinschaft hervorzurufen, sich unter den gleichen Voraussetzungen wie die einheimischen Unternehmen niederzulassen.
17.
Im vorliegenden Fall ergibt sich nicht offensichtlich — weder aus den schriftlichen Erklärungen noch aus dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung —, daß die in dem innerstaatlichen Verfahren verurteilten Gesellschaften gegenüber irgendeiner anderen französischen Gesellschaft, die die gleiche Tätigkeit ausübt, diskriminiert worden wären.
18.
Die Metro-Gesellschaften waren in dem maßgeblichen Zeitpunkt bereits in Frankreich niedergelassen, ohne daß irgendeine Hemmnis ersichtlich ist, daß ihnen durch die französischen Rechtsvorschriften oder deren Anwendung durch die innerstaatliche Verwaltung auferlegt worden wäre.
19.
Diese Rechtsvorschriften gehen im übrigen auf das Jahr 1945 zurück, sind also schon lange vor der Niederlassung der betroffenen Gesellschaften erlassen worden (die erste Ansiedlung erfolgte 1971), so daß man nicht sagen kann, daß ihr Erlaß eine Diskriminierung der Angeklagten des Ausgangsverfahrens bezweckt hätte.
20.
In dem Strafverfahren vor dem vorlegenden Gericht geht es um die von den angeklagten Gesellschaften ausgeübte besondere und eigentümliche Form des Handels, die nach Auffassung der französischen Behörden unter die nationalen Rechtsvorschriften über den Einzelhandel fällt.
21.
Die Metro-Gesellschaften waren die ersten (nach Angabe ihrer Anwälte sogar die einzigen auf dem Markt der Gemeinschaft), die diese Art von Geschäften tätigten — die als „Großhandelsselbstbedienung“ bezeichnet werden, die sich an die Beschäftigten verschiedener Wirtschaftsbranchen und zahlreicher Berufszweige durch die Ausstellung einer „Kundenkarte“ wendet und in deren Rahmen eine Reihe von Erzeugnissen einzeln oder in geringen Mengen verkauft werden —, wobei für jedes französische Unternehmen, das eine gleichartige Tätigkeit ausüben sollte, dieselben Rechtsvorschriften gelten müssen.
22.
Es ist sicher, daß die fehlende Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften auf diesem Gebiet dazu beitragen kann, die Verwirklichung des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu stören.
23.
Die Verwendung der Vorschriften der Richtlinie 64/223 als allgemeines Instrument der Harmonisierung der Rechtsvorschriften geht jedoch eindeutig über die Ziele der Richtlinie hinaus.
24.
Andererseits umfaßt die Niederlassungsfreiheit gemäß Artikel 52 Absatz 2 EWG-Vertrag nach ständiger Rechtsprechung ( 3 ) die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen; daraus folgt, daß die nichtdiskriminierende Anwendung der Vorschriften des Aufnahmestaats in Ermangelung der Harmonisierung der Rechtsvorschriften nach Artikel 52 zulässig ist. Insbesondere ist es den Mitgliedstaaten gestattet, eine klare Unterscheidung zwischen Großhandel und Einzelhandel zu treffen, um zu verhindern, daß der Wettbewerb verfälscht wird, „wenn die Großhändler, deren Belastung gerade wegen der Handelsstufe, auf der sie tätig sind, im allgemeinen vergleichsweise geringer ist, mit den Einzelhändlern auf der Einzelhandelsstufe, insbesondere bei der Belieferung privater Verbraucher, in Wettbewerb träten“ (Metro-Urteil, a. a. O. Randnr. 29, S. 1909 f.).
25.
Die Lage kann jedoch anders sein, wenn die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer dadurch, daß mit der Definition des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie unvereinbare nationale Rechtsvorschriften angewandt werden — auch wenn diese Anwendung nicht diskriminierend ist —, Bedingungen für die Aufnahme oder die Ausübung ihrer Tätigkeit unterworfen würden, die für Ausländer sehr schwer oder unmöglich zu erfüllen wären. Es bestünde dann ein verschleiertes Hemmnis für die Niederlassung, die nicht so sehr auf der Grundlage einer weiten Auslegung des Artikels 52 EWG-Vertrag (die der Gerichtshof sich anscheinend nicht zu eigen macht) zu verurteilen wäre, sondern weil in diesem Fall eine Richtlinie besteht, gegen deren Vorschriften verstoßen worden ist.
26.
In diesem Zusammenhang haben die betroffenen Gesellschaften den Gerichtshof davon zu überzeugen versucht, daß nur eine Gesellschaft von supranationalen Ausmaßen wirtschaftlich gesehen in Frankreich derartige Geschäfte tätigen könne, zu denen daher rein französische Gesellschaften keinen Zugang hätten.
27.
Diese Behauptung wird jedoch nicht durch Beweise bekräftigt, die sie hinreichend überzeugend erscheinen lassen.
28.
Hypothetisch kann die Anwendung der französischen Regelung für den Einzelhandel auf diese Handelsform eine ernste Bedrohung für deren Überleben darstellen: Da es sich um eine Option des nationalen Gesetzgebers handelt, muß sie ohne Unterschied für einheimische Wirtschaftsteilnehmer und für solche aus der Gemeinschaft gelten.
29.
Theoretisch läßt sich jedoch nicht ausschließen, daß infolge einer Entscheidung für eine Definition des Großhandels, die mit der des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie unvereinbar ist, das Gegenteil eintritt. Ich glaube, daß diese Möglichkeit in den Antworten, die dem vorlegenden Gericht zu geben sind, berücksichtigt werden muß.
30.
Insoweit ist es unerläßlich, dem innerstaatlichen Gericht Kriterien für die Auslegung der in dieser Vorschrift der Richtlinie enthaltenen Begriffe an die Hand zu geben, die sich als erheblich für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erweisen und Auswirkungen auf die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit haben können. Wir können auf diese Weise der Besorgnis entgegenwirken, die das vorliegende Gericht in der zweiten und vierten Frage 4 zum Ausdruck bringt.
31.
Insoweit ist festzustellen, daß wie die angeklagten französischen Gesellschaften in ihren Erklärungen ausführen, die Definition des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie mit der Erwähnung des Weiterverkaufs an „gewerbliche“ Kunden oder „Großkunden“ auf die Eigenschaft der Erwerber und nicht auf deren Zahl oder die Art oder die Menge der verkauften Waren abstellt.
32.
Die Definition hat jedoch nur im Rahmen der Anwendung der Richtlinie Bedeutung, d. h. im Bereich der Verwirklichung, der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs.
33.
Innerstaatliche Rechtsvorschriften, in denen der Großhandel anders definiert wird, um ihn anderen als den für den Einzelhandel geltenden Vorschriften zu unterwerfen, dürften daher nur dann als unvereinbar mit der Richtlinie anzusehen sein, wenn sich aus ihnen ein mittelbares Hemmnis für die Niederlassung der Unternehmen der Gemeinschaft unter Voraussetzungen ergibt, die diese im Verhältnis zu den einheimischen Unternehmen diskriminieren.
34.
Andererseits bietet die Richtlinie keine Kriterien zur Unterscheidung der gewerblichen von den nichtgewerblichen Kunden oder der Großkunden von denen, die dies nicht sind; diese Unterscheidung (die latent in der dritten Frage des vorliegenden Gerichts steckt) fällt folglich in die Zuständigkeit des nationalen Gesetzgebers.
35.
Mangels einer Harmonisierung gehen die in der fünften und sechsten Frage behandelten Materien ebenfalls über den Rahmen des Gemeinschaftsrechts und demzufolge über die Ziele des Artikels 177 EWG-Vertrag hinaus.
36. IV —
Ich glaube, daß die Antwort, die auf die Fragen der Cour d'appel Versailles im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den innerstaatlichen Gerichten zu geben ist, die Rechtsnatur des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie 64/223 in dem gerade von mir beschriebenen Sinn erläutern muß.
37.
Ich schlage daher vor, die Fragen des vorlegenden Gerichts wie folgt zu beantworten:
„1)
Mit Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 64/223 des Rates vom 25. Februar 1964 wird der Großhandel im Hinblick auf die Anwendung der Vorschriften des EWG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr definiert; diese Bestimmung kann nicht dahin gehend ausgelegt werden, daß mit ihr rein innerstaatliche Fallgestaltungen geregelt werden sollten, in denen es nicht um die beiden durch die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten geht, denen seit Ende der Übergangszeit unmittelbare Wirkung zuerkannt wird.
2)
Die Qualifizierung der Tätigkeit von Gesellschaften als zum Großhandel oder zum Einzelhandel gehörend, um sie den für die Ausübung dieser Handelsformen jeweils geltenden nationalen Vorschriften zu unterwerfen, ist grundsätzlich vom nationalen Gericht nach dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten vorzunehmen.
3)
In seinem eigentlichen Anwendungsbereich ist Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie dahin auszulegen, daß die in ihm enthaltene Definition des Großhandels mit der Bezugnahme auf den Weiterverkauf an gewerbliche Kunden oder Großkunden die Eigenart der Käufer und nicht auf deren Zahl oder die Art oder Menge der verkauften Waren abstellt; eine innerstaatliche Regelung, die eine andere Definition des Großhandels enthält und diese Handelsform Vorschriften unterwirft, die von den Vorschriften über den Einzelhandel abweichen, ist nur dann als mit der Richtlinie unvereinbar anzusehen, wenn durch sie die Unternehmen der anderen Mitgliedstaaten unter für sie diskriminierenden Bedingungen mittelbar bei der Niederlassung behindert werden.“
( *1 ) Aus dem Portugiesischen übersetzt.
( 1 ) Siehe für das Niederlassungsrecht das Urteil vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74, Reyners, Slg. 1974, 631 ff., und für die Dienstleistungsfreiheit das Urteil vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74, Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299 ff.
( 2 ) Siehe das Urteil vom 25 Oktober 1977 in der Rechtssache 26/76, Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, 1910.
( 3 ) Siche zuletzt das Urteil vom 12. Februar 1987 in der Rechtssache 221/85, Kommission/Belgien, Slg. 1987, 719, Randnr. 9 ff.; siehe auch das Urteil vom 6. November 1984 in der Rechtssache 182/83, Fearon/Irish Land Commission, Slg. 1984, 3677, 3685 f. und das Urteil vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 270/83, Kommission/Französische Republik, Slg. 1986, 273.
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