Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. El Tribunal de grande instance de Estrasburgo quiere saber si, con arreglo al artículo 86 del Tratado CEE, constituye una explotación abusiva de posición dominante el hecho de que una empresa de telecomunicaciones, líder en el mercado regional de un Estado miembro, imponga a sus clientes contratos de adhesión que contienen ciertas cláusulas leoninas.
El 19 de julio de 1982, la Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d' électronique (en lo sucesivo, "Alsatel") demandó a Novasam, empresa de mano de obra y servicios con domicilio en París, pidiendo que se condenase a esta última al pago de una sanción de 125 834 FF. Pues, según la demandante, Novasam estaba obligada al pago de dicha sanción por haber resuelto tres contratos de alquiler-mantenimiento relativos a unas instalaciones telefónicas realizadas por Alsatel en las agencias que la empresa parisina posee en Estrasburgo, Mulhouse y Colmar. La demandada se opone a dicha pretensión alegando, entre otros motivos, la nulidad de los contratos objeto del litigio a causa de la ilicitud de algunas de sus cláusulas.
Mediante resolución interlocutoria de 2 de mayo de 1985 el Tribunal de Estrasburgo requirió a las partes que se pronunciaran sobre la conformidad de las cláusulas de dichos contratos a las disposiciones reglamentarias nacionales y comunitarias. Esta resolución fue seguida de otras dos de 17 de septiembre y de 10 de diciembre de 1986, en las que, teniendo en cuenta el hecho de que Alsatel hace que sus clientes suscriban contratos de alquiler y mantenimiento de material telefónico por quince años, que los contratos se reconducen automáticamente por el mismo período si, como consecuencia de modificaciones realizadas en la instalación, el alquiler inicial sufre un aumento igual o superior al 25 %, que para cualquier cambio, traslado, extensión, puesta en funcionamiento de líneas y, en general, para cualquier modificación de la instalación, el arrendatario no puede dirigirse a otro proveedor y que en virtud de tal prohibición, Alsatel puede, en caso de modificación, fijar unilateralmente el precio de los aparatos y las líneas suplementarias; el Juez alsaciano pregunta a este Tribunal de Justicia si, en vista de la importancia de la cuota que posee Alsatel en el mercado regional, los contratos elaborados por dicha sociedad ponen de manifiesto la explotación abusiva por su parte de una posición dominante con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CEE.
En este procedimiento, las partes del litigio principal y la Comisión de las Comunidades Europeas han presentado observaciones escritas y han intervenido en la vista.
2. En primer lugar, conviene observar que en Francia el mercado de telecomunicaciones, desde la producción hasta el abastecimiento de los aparatos y del material en general, está sometido a un monopolio de Estado. En particular, el artículo L 33 del Código de Correos y Telecomunicaciones dispone que "ninguna instalación de telecomunicación podrá ser instalada o utilizada para la transmisión de correspondencia si no lo es por el Ministro de Correos y Telecomunicaciones o con su autorización".
Es un hecho, sin embargo, que Correos y Telecomunicaciones no ejerce este monopolio de forma exclusiva, sino que, dentro de los límites de uno o varios departamentos, delegan en numerosos operadores la construcción, la colocación y el mantenimiento de las instalaciones telefónicas. Por supuesto, para ejercer las actividades de que se trata, las empresas interesadas -y, en el caso de los productores, igualmente las instalaciones- deben estar dotadas de una autorización administrativa específica. Por otro lado, mientras que los "instaladores admitidos" gozan de libertad para elegir cualquier tipo de instalación, siempre que esté debidamente homologada, los "constructores autorizados" sólo pueden instalar centrales telefónicas si son de su propia producción.
Por otra parte, el abonado -por ejemplo una sociedad como Novasam- que desea dotarse de una centralita telefónica puede elegir entre la compra y el arrendamiento de la instalación. A tal fin, según las informaciones que nos ha proporcionado la Comisión, cabe distinguir entre las instalaciones simples, que consisten en dos o tres líneas, y las instalaciones complejas, que están dotadas de varias líneas y presentan diversas ventajas técnicas. Para poder disponer de estas últimas, en una cierta época, era preciso dirigirse a los instaladores admitidos. No obstante, desde hace algunos años Correos y Telecomunicaciones proporciona también material complejo en unas condiciones particularmente ventajosas; por consiguiente, el sector en el que compiten el organismo público y las empresas privadas tiende a ampliarse (observaciones de la Comisión, p. 4).
Por lo que respecta a la elección entre arrendamiento y adquisición, parece -también según la institución- que los instaladores admitidos se hallan en condiciones de vender instalaciones de cualquier tipo y asegurar su mantenimiento. Por el contrario, el alquiler y el correspondiente servicio de mantenimiento sólo puede ser ofrecido por instaladores que tengan suficientes disponibilidades financieras para adquirir el material requerido y amortizarlo durante el período establecido para el alquiler. Por lo que respecta a Correos y Telecomunicaciones sólo ofrecen contratos de este segundo tipo.
3. Pasemos ahora a examinar los principales aspectos del litigio pendiente ante el Juez nacional. Respecto a los vínculos económicos y jurídicos de Alsatel las resoluciones de remisión no nos dicen nada. La Comisión, por su parte, se limita a afirmar que, junto con otras quince empresas, dicha sociedad forma parte de un grupo de interés económico llamado Intertel, cuyo objeto consiste en asegurar a sus miembros las mejores condiciones del mercado para el aprovisionamiento de material.
Más significativas, aunque desmentidas por Alsatel, son las informaciones que proporciona Novasam. Según dice esta última, la demandante es una concesionaria y filial de Télic-Alcatel, líder mundial de la telecomunicación de empresa y que a su vez está controlada por la Compagnie générale d' electricité. Las empresas que forman parte de este grupo observan prácticas concertadas entre las que figura el hecho de imponer contratos semejantes a los que la sociedad parisina ha tenido que suscribir.
Por el contrario, no existe controversia -al menos en este caso- sobre la naturaleza y el objeto de estos contratos: en efecto, se refieren al alquiler y mantenimiento de tres centrales telefónicas que -según la Comisión- pertenecen a la categoría más simple de las llamadas instalaciones "complejas". Fabricadas por la mayoría de los productores autorizados, dichas instalaciones se ofrecen en arrendamiento por Correos y Telecomunicaciones y por los instaladores privados en régimen de competencia.
4. En sus observaciones escritas, Novasam y la Comisión piden a este Tribunal que examine el litigio no sólo desde la perspectiva del artículo 86, sino también a la luz de la prohibición contenida en el artículo 85 del Tratado. A este respecto, el ejecutivo comunitario reconoce que en realidad no puede "faire état ((...)) que d' un certain parallélisme de comportement entre, notamment, des installateurs de mêmes groupements" (p. 22). No obstante, de acuerdo con ciertos datos de los que dispone (pero ignorados por el Juez a quo), supone que dicho Juez puede llegar a la conclusión de la existencia en la situación descrita en el apartado 2, de una práctica concertada "ayant pour objet de fixer ((...)) des conditions de transaction ((et)) tombant de ce fait dans la catégorie visée à l' article 85, paragraphe 1, sous a). En conséquence, toute clause contractuelle conforme à cette entente serait, en application de l' article 85, paragraphe 2, nulle de plein droit" (p. 24).
Estas mismas cláusulas -continúa la Comisión- pueden analizarse también como acuerdos verticales entre empresas y, en particular, como acuerdos de abastecimiento exclusivo con una duración mínima de quince años. Por otra parte, dado que no recaen sobre el suministro de productos destinados a la reventa, no entran en el ámbito de aplicación del régimen -Reglamento nº 67/67 de 22 de marzo de 1967 (DO. L 57, p. 849)- relativo a las exenciones por categorías de acuerdos; por lo demás, como no han sido notificados en el sentido y a los efectos del apartado 3 del artículo 85, la única autoridad que puede declararlos nulos es el Juez nacional.
Esta tesis, que acabamos de resumir, no puede aceptarse. En efecto, observemos que en el litigio principal Novasam sostuvo la aplicabilidad del artículo 85 al presente caso y que el Juez no estimó conveniente plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en relación a este aspecto, como tampoco lo consideró necesario con ocasión de la resolución de 10 de septiembre de 1986, a pesar de haber sido dictada a solicitud expresa de la demandada. En tales circunstancias, resulta impensable -como confirman los fundamentos de la decisión- que haya formulado de manera incorrecta su pregunta.
Ahora bien, de la jurisprudencia de este Tribunal se deduce con claridad que una solicitud de tales características no puede ser corregida ni adaptada. El artículo 177 -se dice en los apartados 5 a 7 de la sentencia de 9 de julio de 1969, Portelange, 10/69, Rec. 1969, p. 309- "no permite ((al Tribunal de Justicia)) ((...)) censurar los fundamentos de las solicitudes de interpretación ((...)) La cuestión de determinar si las disposiciones o los conceptos de Derecho comunitario cuya interpretación se solicita son realmente aplicables al caso de que se trata escapa a su competencia correspondiendo a la del Juez nacional" (traducción provisional). Por tanto, incumbe a este último -añade el apartado 5 de la sentencia de 14 de febrero de 1980, ONPTS contra Damiani, 53/79, Rec. 1980, p. 273- "único sujeto que tiene un conocimiento directo de los hechos del asunto así como de las alegaciones hechas por las partes ((...)) apreciar con pleno conocimiento de causa, la pertinencia de las cuestiones ((...)) suscitadas por el litigio del que conocen y la necesidad de una cuestión prejudicial" (traducción provisional).
Por tanto, si la Comisión está realmente convencida de que las cláusulas de quibus pueden obstaculizar el comercio intracomunitario y falsean de manera deliberada u objetiva el juego de la competencia en el mercado común, no tiene más opción que la de censurárselo a las empresas interesadas, requerir a estas últimas para que expongan su opinión sobre los hechos que se les imputan y, en su caso, obligarlas por medio de una decisión a poner fin a la infracción. Por añadidura es bien sabido que tal decisión -positiva o negativa- puede someterse al control directo del Tribunal de Justicia.
Por el contrario, en el momento actual, es únicamente al Juez nacional a quien corresponde verificar si tales cláusulas son contrarias o incompatibles con la prohibición contenida en el artículo 85; ahora bien, los autos del asunto no nos permiten proporcionarle criterios que le puedan guiar en esta tarea. Tampoco se puede profundizar sobre el "cierto paralelismo de comportamiento" señalado por la Comisión; en efecto, evaluar un fenómeno de este tipo no puede hacerse más que a partir de la naturaleza de las relaciones que existen entre las empresas del grupo y, como hemos visto, sobre este punto las resoluciones de remisión y las observaciones de las partes no presentan indicios concordantes. En particular, no resulta en absoluto evidente que dichas empresas mantengan una misma línea de actuación en el mercado de alquiler y de mantenimiento de las centrales telefónicas (véase sentencia de 4 de mayo de 1988, Bodson, 30/87, Rec. 1988, p. 2479, apartado 20). En cualquier caso, el Juez nacional podrá -si lo considera oportuno- profundizar en el problema sometiendo al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial.
5. Examinemos ahora la cuestión que ha sido planteada a este Tribunal, tal y como ha quedado definida en el texto de la resolución de remisión. Como es sabido, el artículo 86 prohibe las prácticas abusivas vinculadas a la explotación de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial de éste. No obstante, la prohibición sólo se aplica en la medida en que dichas prácticas son de tal naturaleza que pueden afectar de manera notable el comercio entre los Estados miembros. Para una correcta aplicación de la norma es necesario, por tanto: a) definir el mercado de que se trata y su extensión; b) verificar si en este marco una o varias empresas se encuentran en una posición dominante y realizan prácticas abusivas; c) establecer si en virtud de tales comportamientos los intercambios intracomunitarios sufren un perjuicio notable.
Respecto al primer punto, se ha dicho en el apartado 3 que el mercado del que se trata es el de arrendamiento y mantenimiento de centrales telefónicas para empresas y que corresponden a la clase de instalaciones relativamente "simples" dentro de la categoría de los equipos considerados "complejos". A continuación, en cuanto a su dimensión geográfica, el ejecutivo comunitario acertadamente observa que en este sector los instaladores y los constructores sólo pueden actuar bajo autorización de Correos y Telecomunicaciones y que se hallan en competencia directa con este último. Procede, por tanto, apreciar su comportamiento en relación con el territorio sobre el que se ejerce el monopolio. Desde un punto de vista práctico, no obstante, la misma naturaleza del servicio de que se trata hace que la competencia entre los instaladores se desarrolle en primer lugar a nivel regional o local; lo que implica que la prueba de la posición dominante deba enmarcarse en este sector geográfico.
Ahora bien, el Tribunal de Estrasburgo nos informa que, en los Departamentos de Alsacia y Lorena, las solicitudes de autorización que provienen de Alsatel suponen "más de la mitad": de este dato, y habida cuenta de la competencia ejercida por Correos y Telecomunicaciones, la Comisión deduce que, en el mercado de arrendamiento y mantenimiento de instalaciones relativamente complejas, la empresa de que se trata posee una porción ligeramente superior a un tercio. En otros términos, Correos y Telecomunicaciones y Alsatel ocupan una posición aproximadamente similar; ahora bien, si esto es así, es evidente que en justicia no se puede hablar de una supremacía económica de Alsatel ni en el mercado regional ni, a fortiori, en el ámbito nacional.
6. Nuestro examen podría detenerse aquí. No obstante, el ejecutivo afirma que se debe analizar el caso presente desde la perspectiva más amplia de la posición dominante colectiva y a estos efectos observa que, globalmente considerado, el mercado del alquiler telefónico se divide en dos grandes categorías de operadores: Correos y Telecomunicaciones que posee un tercio, y los instaladores admitidos, que poseen los otros dos tercios. Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe también descubrir una posición dominante en el hecho de que varias empresas pertenecientes a un mismo grupo o que sigan una práctica concertada, posean conjuntamente el poder de obstaculizar una competencia efectiva. Pues bien, como hemos visto, la Comisión considera -si bien es verdad que no tiene la certeza de ello- que existe un cierto "comportamiento paralelo" entre las sociedades del grupo Intertel.
Observemos, una vez más, que los autos del asunto no contienen datos idóneos para alimentar tal sospecha. Por el contrario, la circunstancia de que Correos y Telecomunicaciones ejerzan desde hace algún tiempo una competencia más fuerte frente a los instaladores-arrendadores de equipos relativamente complejos, por ofrecer a los abonados servicios semejantes, pero en condiciones más favorables, parece militar contra la hipótesis formulada por la Comisión.
En cualquier caso, incumbe al Juez nacional comprobar la realidad de esta hipótesis en el mercado de los arrendamientos telefónicos. En esta investigación deberá tener presente que, a efectos del artículo 86, constituye una posición dominante la "situación de poder económico poseído por una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en dicho mercado, al proporcionarle la posibilidad de mantener, de una manera apreciable, comportamientos independientes en relación a sus competidores, a sus clientes y en definitiva respecto a los consumidores". Por otro lado, no puede "limitarse sólo al examen de las características objetivas de los ((productos y de los servicios)) de que se trate, sino que ((deberá)) asimismo tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado" (sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin contra Comisión, 322/81, Rec. 1983, p. 3461, apartados 30 y 37) (traducción provisional). Finalmente, el Juez no podrá ignorar que el artículo 86 resulta aplicable incluso si la ausencia o la limitación de la competencia se halla favorecida por disposiciones legales o reglamentarias (sentencia de 4 de mayo de 1988, antes citada, apartado 26).
Pasemos a las dos otras condiciones previstas por el artículo 86. Por lo que respecta al carácter abusivo de las prácticas objeto de litigio (las cláusulas impuestas al usuario, la duración de los contratos y el alquiler abonado por el arrendamiento), el Tribunal de Estrasburgo deberá preguntarse si, y en qué medida, son necesarias para la actividad de Alsatel y para la amortización del capital invertido por la empresa. A tal fin, puede ser oportuno tomar en consideración el valor del material utilizado, el precio que el abonado pagó por la instalación y la relación entre el importe del alquiler y el coste del mantenimiento. Convendrá confrontar estos datos con las cifras correspondientes de los contratos ofrecidos por Correos y Telecomunicaciones, sin perder de vista, no obstante, que la empresa nacional se beneficia de recursos que proceden del presupuesto público.
Recordemos por fin que la Comisión admitió no tener los datos indispensables para determinar si el porcentaje de material telefónico importado de otros Estados miembros y vendido en el mercado francés es "suficientemente importante como para que se pueda concluir que afecta 'notablemente' al comercio de los Estados miembros". La recogida de tales datos -tarea ingrata donde las haya- incumbirá igualmente, por tanto, al Juez a quo.
7. A tenor de las consideraciones expuestas, proponemos a este Tribunal de Justica que responda a la cuestión planteada por el Tribunal de grande instance de Estrasburgo mediante resoluciones de 17 de septiembre y 10 de diciembre de 1986, en el litigio pendiente ante dicho Tribunal entre Alsatel y Novasam del modo siguiente:
"La prohibición establecida en el artículo 86 del Tratado CEE se aplica a las prácticas abusivas realizadas por una o varias empresas que posean en el mercado común o en una parte sustancial de éste, una situación de poder económico que les permita obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, proporcionándoles la posibilidad de comportamientos en cierta medida independientes respecto a sus competidores, a sus clientes y, en definitiva, respecto a sus consumidores. A falta de tales circunstancias y de un perjuicio notable para los intercambios intracomunitarios, las prácticas realizadas por una o varias empresas, aunque puedan ser consideradas abusivas, son ajenas al ámbito de aplicación del artículo 86."
(*) Traducido del italiano.
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