Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
Desde 1955, Bélgica y Luxemburgo tienen establecido un doble mercado de cambios en el marco de la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa (en lo sucesivo, "UEBL"). Uno de estos dos mercados está regulado: el tipo de cambio se expresa en francos "convertibles" o "comerciales" y, en caso de necesidad, sus fluctuaciones se controlan dentro de los límites del sistema monetario europeo, mediante la intervención del Banco Nacional de Bélgica. El otro mercado es libre y, esencialmente, son los movimientos del mercado los que determinan el tipo de cambio.
El Institut belgo-luxemburgeois du change (en lo sucesivo, "IBLC") estableció las normas de funcionamiento del doble mercado de cambios. Las transacciones de importación y de exportación están reguladas por el Reglamento I del IBLC. De conformidad con la letra b) del párrafo 2 del artículo 8 de dicho Reglamento, los pagos en moneda extranjera correspondientes a mercancías exportadas se efectuarán mediante transferencia bancaria o por medio de cheque y las divisas deberán cederse en el mercado regulado en un plazo de ocho días o, con determinados requisitos, deberán abonarse a una cuenta regulada en moneda extranjera abierta en un banco autorizado. En virtud de la letra c) del párrafo 2, el pago de BFR o LFR deberá recibirse mediante adeudo de una cuenta extranjera "convertible" abierta en un banco autorizado.
De esta manera, un exportador establecido en Bélgica o en Luxemburgo no puede normalmente cobrar en billetes de banco; el objeto de esta norma es que todos los ingresos correspondientes a exportaciones sean repatriados a través del mercado regulado; a pesar de ello, el IBLC puede conceder una autorización especial para el pago en efectivo cuando lo juzgue conveniente.
El Sr. René Lambert, comerciante de ganado residente en Luxemburgo, fue condenado por haber infringido estas normas al aceptar billetes de banco alemanes, neerlandeses y belgas en pago de una gran cantidad de exportaciones a la República Federal de Alemania y a los Países Bajos durante los años 1981 a 1983. Al haber sido los tipos de cambio excepcionalmente favorables en el mercado libre comparados con los del mercado regulado durante una parte del mencionado período, pudo obtener un beneficio de más de 5 millones de LFR al vender la moneda extranjera en el mercado libre.
El Tribunal Correctionnel de Diekirch (Tribunal penal) ordenó la confiscación de dicho beneficio y le impuso una multa de 50 000 LFR. Tanto el Parquet général (Ministerio Fiscal) como el Sr. Lambert apelaron contra dicho fallo y el Sr. Lambert alegó que la normativa aplicable del IBLC era incompatible con diversas disposiciones del Tratado CEE. Con objeto de apreciar estas alegaciones, la Cour d' appel de Luxemburgo planteó, en virtud del artículo 177, las siguientes cuestiones:
"1) ¿Se opone la liberalización de los pagos correspondientes a intercambios de mercancías dentro de la Comunidad, consagrada por el apartado 2 del artículo 67 y por el apartado 1 del artículo 106 del Tratado CEE, a que un exportador residente en el territorio de la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa se vea obligado a ceder a bancos autorizados, en el mercado regulado de cambios, las divisas recibidas en pago de mercancías vendidas en Alemania y en los Países Bajos, habida cuenta de que el importe finalmente percibido en moneda nacional es aproximadamente un 5 o un 10 % inferior al que habría podido percibir en el mercado libre?
"2) ¿Obstaculiza la liberalización de los pagos la prohibición de cobrar en billetes de banco nacionales o extranjeros el precio de las exportaciones antes indicadas?
"3) ¿Es aplicable el principio de no discriminación establecido en el artículo 7 del Tratado CEE a una diferencia de trato inversa, es decir, a medidas nacionales que tienen como efecto práctico, aunque no buscado, la penalización de los exportadores del Estado miembro afectado con respecto a los establecidos en los demás Estados miembros?
"4) ¿Prohíben esta clase de discriminación inversa los principios comunitarios expresados en las letras a) y f) del artículo 3 del Tratado CEE, a saber, la supresión de medidas de efecto equivalente a los derechos de aduana sobre la salida de mercancías y el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común, cuando, con independencia del objetivo específicamente perseguido por la normativa restrictiva, sus consecuencias dan una ventaja sustancial a operadores económicos similares de otros países miembros y pueden por ello impedir directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, los intercambios entre los Estados miembros?
"5) ¿Son aplicables las disposiciones de 'standstill' de los artículos 5, 31, 32 y 34 del Tratado CEE a las medidas aludidas en las cuestiones 1 y 2, adoptadas antes de su entrada en vigor, pero que desde ese momento producen efectos sensibles de distorsión en la medida en que las diferencias entre los tipos practicados en el mercado regulado y en el mercado libre de cambios aumentan hasta representar aproximadamente de un 5 a un 10 % del contravalor en moneda nacional del precio facturado en moneda extranjera, como sucedió en el caso de autos durante los años 1981, 1982 y 1983?"
El punto de partida es determinar si el Derecho comunitario prohíbe la existencia per se de un doble mercado de cambios. A mi juicio las disposiciones del Tratado no imponen dicha prohibición y, en general, los Estados miembros tienen libertad para fijar sus tipos de cambio. Además, la posibilidad de que exista un doble mercado está reconocida por dos Directivas del Consejo, de 11 de mayo de 1960 y 18 de diciembre de 1962 (DO 1960, p. 931; EE 10/01, p. 6, y 1963, p. 62; EE 10/01, p. 18), relativas a los movimientos de capitales, en las que se establece que, cuando se efectúan transferencias a un mercado de cambios extranjero en el que no están limitadas las fluctuaciones de las cotizaciones que se apliquen, no deben presentar diferencias "notables y duraderas" con las practicadas para los pagos relativos a las transacciones corrientes (por ejemplo, el artículo 1 de la primera Directiva). En mi opinión, un doble mercado no está prohibido per se. En consecuencia, cabe preguntarse si la restricción impuesta por el sistema particular al que se refieren las cuestiones va en contra de lo dispuesto en el Tratado.
El órgano jurisdiccional nacional menciona en primer lugar el artículo 67. Los pagos efectuados a un exportador en Bélgica o en Luxemburgo por mercancías exportadas a otro Estado de la Comunidad no constituyen, sin embargo, un movimiento de capitales en el sentido del artículo 67 del Tratado, como demostraron claramente los apartados 21 y 22 de la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados 286/82 y 26/83 (Luisi y Carbone contra Ministero del Tesoro, Rec. 1984, pp. 377 y ss., especialmente p. 404): "((...)) los pagos corrientes son transferencias de divisas que constituyen una contraprestación en el contexto de una transacción subyacente, en tanto que los movimientos de capitales son operaciones financieras que se refieren esencialmente a la inversión de las cantidades de que se trata, y no a la retribución de un servicio ((...)). La transferencia material de billetes de banco no puede, en consecuencia, calificarse de movimiento de capitales cuando dicha transferencia corresponde a una obligación de pago derivada de una transacción en el ámbito de los intercambios de mercancías o servicios" (traducción provisional).
Por lo tanto, las normas debatidas no infringen dicho artículo.
El órgano jurisdiccional nacional se refiere luego al apartado 1 del artículo 106, que dispone:
"Cada Estado miembro se compromete a autorizar los pagos relacionados con los intercambios de mercancías, servicios y capitales, así como las transferencias de capitales y salarios, en la moneda del Estado miembro donde resida el acreedor o el beneficiario, en la medida en que la circulación de mercancías, servicios, capitales y personas haya sido liberalizada entre los Estados miembros en aplicación del presente Tratado."
A primera vista, podría decirse que el apartado 1 del artículo 106 se dirige al Estado miembro de importación y no al Estado del que se exportan las mercancías. Se refiere a los pagos y no a los cobros. Pero este enfoque me parece muy restringido. El corolario forzoso de la libertad de pagar es la libertad del destinatario del servicio para efectuar el pago; una interpretación confirmada por el apartado 2 del artículo 106, que establece:
"En la medida en que los intercambios de mercancías y servicios y los movimientos de capitales estén únicamente limitados por restricciones de los pagos correspondientes, se suprimirán progresivamente dichas restricciones mediante la aplicación analógica de las disposiciones de los capítulos relativos a la supresión de las restricciones cuantitativas, la liberalización de los servicios y la libre circulación de capitales."
Por lo tanto, al ser plenamente aplicable el artículo 34 que prohíbe las restricciones cuantitativas a la exportación y todas las medidas de efecto equivalente, el artículo 106 prohíbe las medidas que restrinjan los pagos por exportaciones.
El Sr. Lambert afirma que las normas de que se trata son absolutamente contrarias al concepto de mercado común, e infringen abiertamente el artículo 106.
Por otra parte, como muestra claramente la primera cuestión, la restricción no se impone para prohibir el cobro en moneda extranjera, sino para obligar a la venta de las divisas en el mercado regulado a un banco autorizado. A pesar de que el párrafo 1 del apartado 1 del artículo 106 sólo impone a los Estados miembros la obligación de autorizar los pagos "en la moneda del Estado miembro donde resida el acreedor", a mi juicio, habida cuenta del párrafo 2 del apartado 1, así como el apartado 2 del artículo 106, este último impone a los Estados miembros la obligación de autorizar los pagos en las monedas de otros Estados miembros, siempre que su situación económica, en general, y la situación de su balanza de pagos, en particular, se lo permitan.
Por consiguiente, la cuestión es determinar si es incompatible con el artículo 106 la obligación de ceder dichas divisas, una vez recibidas, a un banco autorizado.
A este respecto, procede observar que, en la sentencia Luisi y Carbone, el Tribunal de Justicia declaró:
"Los Estados miembros conservaron la facultad de someter a control las transferencias de divisas con el fin de verificar que dichas transferencias no constituyen en realidad movimientos de capitales no liberalizados. Los Estados miembros son competentes para controlar si las transferencias de divisas pretendidamente correspondientes a pagos liberalizados no se han desviado de ese objetivo siendo utilizadas para movimientos de capitales no autorizados. A estos efectos, los Estados miembros son competentes para verificar la naturaleza y realidad de las transacciones o de las transferencias en cuestión" (apartados 31 y 33; traducción provisional).
El mismo tenor tiene el apartado 1 del artículo 5 de la primera Directiva en materia de movimientos de capitales, que dispone que la Directiva no limita "el derecho de los Estados miembros a revisar la naturaleza y la realidad de las transacciones o transferencias, ni a adoptar las medidas imprescindibles para impedir las infracciones a sus leyes y regulaciones y, como declaró el Tribunal de Justicia en el asunto 203/80 (Procedimiento penal contra Guerrino Casati, Rec. 1981, p. 2595), los apartados 1 y 2 del artículo 106 "no obligan a los Estados a autorizar la importación y la exportación de billetes de banco para efectuar operaciones comerciales, cuando dichas transferencias no sean necesarias para la libre circulación de mercancías" y "en el marco de las transacciones comerciales, no puede considerarse que dicho método de transferencia, que, además, no corresponde a los usos comerciales, responda a dicha necesidad" (apartado 24, p. 2617; traducción provisional).
En mi opinión, si bien en principio puede admitirse un sistema de doble mercado, para que éste funcione es esencial que determinados tipos de transacciones se reserven a uno de los dos mercados alternativos y sólo puedan efectuarse en éste último. Deben aceptarse las normas necesarias para garantizar un uso adecuado del mercado y para permitir el control apropiado de los objetivos fiscales y estadísticos. De no ser así, sería sumamente fácil disimular los movimientos de capitales no liberalizados haciéndolos pasar por pagos corrientes o movimientos de capitales liberalizados. Por consiguiente, a mi juicio el hecho de exigir que el pago de mercancías vendidas se efectúe en el mercado normal de cambios establecido para estos fines (en este caso, el mercado regulado) no constituye en sí una restricción contraria al artículo 106 del Tratado. A pesar de que la sentencia Luisi y Carbone se refería a los servicios, el principio en ella establecido se aplica, a mi juicio, a las restricciones de los pagos por entregas de mercancías. Como muestra la sentencia Casati, el Derecho comunitario no exige que los Estados miembros permitan pagos corrientes en efectivo si dichos pagos no son necesarios para la liberalización de los movimientos de mercancías, especialmente cuando el pago en efectivo no constituye el procedimiento habitual de pago en el comercio. Tampoco puede afirmarse que un mercado "libre" de cambios sea el corolario forzoso o el requisito previo de un mercado libre para las mercancías. Si en realidad existiese un único mercado de cambios en Bélgica y en Luxemburgo, éste sería el mercado regulado, en el que podría intervenir el Banco Central.
Pese a que la Comisión afirma lo contrario, no es necesario resolver en este asunto la cuestión de si debe fijarse un tipo de cambio único para todos los movimientos de capitales liberalizados y para todos los pagos corrientes.
A mi juicio no desvirtúa la opinión a que he llegado por el hecho de que, durante el período considerado, aparentemente existió una disparidad notable y duradera entre el mercado libre y el regulado, disparidad que excedía por tanto los límites permitidos por la primera Directiva en materia de capitales. Es posible que esta disparidad fuera incompatible con las directivas relativas a los movimientos de capitales, pero ello no constituye una infracción del artículo 106 del Tratado, al que se refiere el presente asunto.
Tampoco considero que las normas controvertidas restrinjan los movimientos de mercancías constituyendo una medida disuasiva para la exportación. Si los exportadores pudieran elegir libremente los tipos de cambio, probablemente se equipararían dichos tipos y el doble mercado se transformaría en mercado único.
El Sr. Lambert alegó, además, que el doble mercado de cambios es contrario al Derecho comunitario, no por las razones técnicas ya examinadas, sino debido a que el funcionamiento de éste perjudica su propia competitividad en relación con los comerciantes de ganado residentes en otros Estados miembros. En la medida en que ello equivale a alegar que las normas del IBLC constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, he refutado dicho argumento. Sin embargo, el Sr. Lambert observó que competía con los comerciantes alemanes y que vendía su ganado en el mismo mercado de Tréveris. Se encontraba sometido a las normas del IBLC mientras que sus competidores alemanes no lo estaban, lo cual constituye una discriminación por razón de la nacionalidad, contraria al artículo 7.
El IBLC y la Comisión citan sentencias del Tribunal de Justicia en las que se establece que no existe discriminación cuando la legislación de que se trata afecta a todas las personas sometidas a su ámbito de aplicación, según criterios objetivos y sin relación con la nacionalidad, como es el caso de las normas del IBLC que se fundan en la residencia en la UEBL y no en la nacionalidad. En particular, como observa la Comisión, la discriminación ilegal debe apreciarse en la legislación o en la práctica de un Estado y no entre Estados miembros. En el asunto 126/82 (J. Smit Transport BV contra Commissie Grensoverschrijdend Beroepsgoederenvervoer, Rec. 1983, pp. 73 y ss., especialmente p. 92) se declaró:
"La aplicación de una legislación nacional no puede considerarse discriminación contraria al Tratado por el hecho de que otros Estados miembros apliquen ocasionalmente restricciones menos rigurosas a las empresas ((...)) establecidas en su territorio. En efecto, la finalidad del artículo 7 del Tratado es la supresión de las discriminaciones por razón de la nacionalidad derivadas de la legislación o de prácticas administrativas de un determinado Estado miembro, y no de las desigualdades de trato que padecen las empresas de los diferentes Estados miembros a consecuencia de las disparidades entre las legislaciones nacionales" (apartado 27; traducción provisional).
En mi opinión, es evidente que las normas del IBLC no discriminan, ni siquiera indirectamente, por razón de la nacionalidad: un nacional alemán residente en Luxemburgo que exporte en idénticas circunstancias que en un nacional luxemburgués está sujeto a las mismas normas.
En lo que respecta a la cuarta y a la quinta cuestión, comparto el enfoque de la Comisión. En primer lugar, la Comisión observa que las disposiciones de los artículos 3 y 5 constituyen declaraciones generales de principios más específicos desarrolladas en otros artículos del Tratado y no pueden ser consideradas aisladamente, y en segundo término que los artículos 30 a 32, que se refieran a las importaciones, no son de aplicación en el caso de autos. También observa que, al no restringir las normas del IBLC el comercio ni los pagos corrientes, como ya he aceptado, no se plantea la cuestión de si infringen la disposición de "standstill".
No existe, pues, en materia de pagos corrientes incompatibilidad alguna con las normas del Tratado que pueda ser alegada por el Sr. Lambert para evitar su condena.
En mi opinión, procede responder como sigue a las cuestiones planteadas por la Cour d' appel de Luxemburgo:
Cuestiones 1 y 2
No es contrario al artículo 106 del Tratado CEE obligar a un exportador a ceder el producto de sus ventas en la moneda del Estado miembro donde resida o en la moneda de otros Estados miembros a través del mercado regulado de cambios por el que deben pasar todos los pagos corrientes liberalizados ni prohibir (salvo autorización expresa) el cobro de dichos pagos en billetes de banco.
Cuestión 3
El artículo 7 del Tratado sólo es aplicable a las discriminaciones por razón de la nacionalidad practicadas en un único Estado miembro, y no a las diferencias de trato entre los Estados miembros.
Habida cuenta de las respuestas propuestas a las cuestiones 3, por una parte, y a las 1 y 2 por la otra, no es preciso dar una respuesta independiente a las cuestiones 4 y 5.
Corresponde al órgano jurisdiccional nacional resolver sobre los gastos efectuados por las partes del litigio principal, Sr. Lambert y Ministerio Fiscal. Los gastos efectuados por los Gobiernos belga, francés, italiano y luxemburgués, así como los de la Comisión, no pueden ser objeto de reembolso.
(*) Traducido del inglés.
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