Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1 . Opnieuw is het Hof een vraag voorgelegd betreffende de uitlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan ( 1 ) ( hierna : de richtlijn ). Nieuw zijn alleen de feiten van de zaak, zoals verderop zal blijken . De voorgelegde problemen zijn mijns inziens reeds beslist in de meest recente prejudiciële beslissingen van het Hof .
2 . P . Bork International A/S ( hierna : PBI ), die een beukeschillerij huurde, die eigendom was van Orehoved Trae - og Finérindustri A/S ( hierna : OTF ), zegde in de herfst van 1981, per 22 december van dat jaar de huur op . Op 9 december 1981 deelde PBI mee dat zij in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden te betalen, en liet zij haar personeel weten dat zij op 22 december 1981 haar lokalen zou ontruimen, dat OTF zich niet ertoe had verbonden de werkzaamheden van de onderneming na die datum te hervatten, en dat alle werknemers kort nadien ontslag zou worden aangezegd; hetgeen midden december met de vereiste opzeggingstermijn werd gedaan .
3 . Terwijl het bedrijf op 22 december 1981 inderdaad was gestaakt, werd na onderhandelingen eind december 1981 tussen OTF en Junckers Industrier A/S ( hierna : JI ) op 30 december 1981 een schriftelijke overeenkomst gesloten betreffende de aankoop door JI van de beukeschillerij en van de daarbij horende ketelcentrale . Bij die overeenkomst werden het terrein, de gebouwen, de machines en de onderdelen per 4 januari 1982 aan JI overgedragen . Die dag hervatte JI de activiteiten van de onderneming met een personeelsbestand dat uitsluitend bestond uit een deel van de werknemers van PBI, die zij weer in dienst had genomen . Naderhand werd op 8 januari van dat jaar een overeenkomst gesloten tussen PBI en JI betreffende de aankoop door laatstgenoemde van de voorraad goederen, onderdelen, werktuigen, ander materiaal en de meubelen die ter plaatse waren achtergelaten . PBI werd per 9 juli 1982 in staat van faillissement verklaard .
4 . Naar aanleiding van geschillen over de vraag, wie het loon en vakantiegeld moest betalen dat de werknemers van PBI ten gevolge van hun ontslag door PBI verschuldigd was, heeft het Hoejesteret het Hof een prejudiciële vraag voorgelegd . Het Hoejesteret is namelijk van mening dat de schuldenaar alleen kan worden aangewezen, wanneer vaststaat of de vervreemding door PBI en de overname door JI van de beukeschillerij een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn en van de Deense omzettingswet van 21 maart 1979 was . Aangezien bij een dergelijke overgang de verkrijger in de rechten en verplichtingen treedt, die voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding die op de datum van de overgang bestaat, is het voor de vraag of de failliete boedel ( PBI ) dan wel de verkrijger van de onderneming ( JI ) als schuldenaar is te beschouwen, van belang of er sprake is van een overgang van de betrokken onderneming in de zin van de richtlijn .
5 . Uit de motivering van de verwijzingsbeschikking blijkt duidelijk, dat de juridische discussie naar aanleiding waarvan de zaak aan het Hof is voorgelegd, hoofdzakelijk betrekking had op de omstandigheid dat de operatie vanaf de staking van het bedrijf door PBI tot de overname van het bedrijf door JI, in twee fasen is verlopen : PBI heeft de huur per 22 december 1981 opgezegd, en de eigenaar OTF heeft het terrein, de gebouwen, de machines en de onderdelen op 30 december 1981 aan JI overgedragen . Laatstgenoemde heeft voor de nationale rechter, en naderhand voor het Hof, verklaard dat er geen sprake kan zijn van een overgang in de zin van de richtlijn, wanneer de oorspronkelijke werkgever in geen enkel opzicht deel heeft gehad aan de oprichting van een onderneming door een latere werkgever . Voor de toepassing van de richtlijn is vereist, dat de vroegere werkgever partij is geweest bij de overeenkomst betreffende de overgang van de onderneming .
6 . Deze discussie, waarin het Garantiefonds voor werknemers en de Commissie enerzijds en JI anderzijds tegengestelde standpunten verdedigden, is thans achterhaald . Het Hof heeft in zijn arrest Tellerup van 10 februari 1988 namelijk met zoveel woorden gezegd dat de omstandigheid dat
" ... de overgang in twee fasen geschiedt in die zin, dat de onderneming eerst door de oorspronkelijke pachter aan de eigenaar wordt overgedragen, die ze op zijn beurt aan de nieuwe pachter overdraagt, ... de toepasselijkheid van de richtlijn niet ( uitsluit ) voor zover de betrokken economische eenheid haar identiteit behoudt ..." ( 2 )
De omstandigheid dat de huurder van de onderneming na de opzegging van de huurovereenkomst niet heeft deelgenomen aan de overeenkomst tussen de eigenaar en de verkrijger, op grond waarvan de onderneming haar werkzaamheden kan hervatten, sluit dus op zich niet het bestaan van een overgang in de zin van de richtlijn uit .
7 . Het onderzoek van een rechtssituatie zoals die welke de rechter a quo heeft uiteengezet, kan zich evenwel niet bepalen tot het afwegen van de eventuele gevolgen van de afwezigheid van een rechtsverhouding tussen de huurder van de onderneming en degene die de onderneming, na de opzegging van de huurovereenkomst, van de eigenaar koopt . Om op deze vragen een nuttig antwoord te kunnen geven, moet worden nagegaan of de richtlijn van toepassing kan zijn, wanneer tussen het staken van het bedrijf door een onderneming en de hervatting van het bedrijf door een andere onderneming enige tijd is verlopen tijdens welke het bedrijf stil lag . JI heeft in haar opmerkingen aangevoerd dat er geen overgang in de zin van de richtlijn kon zijn wanneer het bedrijf is gestaakt, aangezien deze toestand in casu als definitief werd beschouwd . De Commissie heeft zich in haar betoog op dit aspect van de vraag toegespitst, en heeft gesteld dat de richtlijn wél toepasselijk is .
8 . In de eerste plaats moet worden herinnerd aan de voorwaarde waaronder ingevolge 's Hofs rechtspraak sprake kan zijn van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn . Volgens 's Hofs recente arrest Ny Moelle Kro van 17 december 1987, ziet deze bepaling
" op het geval dat de identiteit van het bedrijf bewaard blijft, in die zin dat het gaat om de overgang van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten ." ( 3 )
9 . In het arrest Spijkers van 18 maart 1986 heeft het Hof uiteengezet, volgens welke methode moet worden vastgesteld of aan de aldus omschreven voorwaarden voor een overgang is voldaan . Rekening moet worden gehouden
" met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten ."
Niettemin - aldus het Hof - al deze factoren zijn
" evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld ." ( 4 )
10 . Van wezenlijk belang voor het antwoord dat het Hof zal moeten geven, is mijns inziens de passus - die overigens identiek is in de arresten Spijkers en Ny Moelle Kro - waarin het Hof aan de definitie van de voorwaarden voor overgang en de indicatieve opsomming van omstandigheden aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of aan die voorwaarden is voldaan, toevoegt :
" De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens ." ( 5 )
11 . Bij de beantwoording van de vraag moet het Hof zich laten leiden door het aldus gemaakte onderscheid tussen enerzijds de rol die in het kader van een prejudiciële verwijzing inzake de richtlijn toekomt aan het Hof, namelijk het geven van een algemene definitie van de voorwaarden voor de overgang van een onderneming, vergezeld van een niet-uitputtende lijst van beoordelingsgegevens om uit te maken of aan deze voorwaarden is voldaan, en anderzijds de rol die aan de nationale rechter toekomt, namelijk het toepassen van deze uitleggingscriteria met inachtneming van de feitelijke beoordeling om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang . Het Hof zou zijn eigen rechtspraak ter zake op losse schroeven zetten, indien het in verband met de toepassing van een van de in de arresten Spijker en Ny Moelle Kro opgesomde elementen zelf de feiten zou beoordelen .
12 . Het vraagstuk van de stillegging van de onderneming vormt mijns inziens een goede illustratie van de noodzaak, dat ter zake de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de nationale rechter moet worden geëerbiedigd . Eén van de omstandigheden waarmee de nationale rechter, aldus het Hof in zijn arrest Ny Moelle Kro, rekening moet houden, is het feit
" dat de ... onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten was en dus geen werknemers in dienst had",
met dien verstande dat
" het feit ... dat de onderneming tijdelijk gesloten was en dat er in verband daarmee op het tijdstip van de overgang geen personeel was, ... op zichzelf niet ( uitsluit ) dat er in casu sprake is van overgang van een onderneming ." ( 6 )
Deze conclusie is glashelder . Zij houdt in dat een tijdelijke stillegging van de onderneming niet per se het bestaan van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn uitsluit, en dat de gevolgen ervan voor het bestaan van zulk een overgang afhankelijk zijn van de algemene feitelijke context, die de nationale rechter heeft te beoordelen .
13 . Mijns inziens behoeft het Hof dan ook niet bij elke nieuwe prejudiciële verwijzing de verschillende mogelijke varianten van een tijdelijke stillegging van een onderneming te onderzoeken om uit te maken in welke gevallen de richtlijn wel en in welke gevallen zij niet van toepassing is . Tot dit onderzoek is steeds de nationale rechter bevoegd, bij wie het hoofdgeding aanhangig is . Alleen wanneer men over gegevens beschikt, waaruit voldoende duidelijk blijkt dat er geen sprake meer is van een lopend bedrijf, kan het Hof eventueel in een bepaald geval uit een staking van een bedrijf conclusies trekken .
14 . Naar aanleiding van 's Hofs rechtspraak stel ik dus vast dat het telkens wanneer het Hof aan een concrete situatie de conclusie verbindt dat de richtlijn niet van toepassing is, om juridisch duidelijk afgebakende gevallen gaat . Zo heeft het Hof in zijn arresten Abels ( 7 ) en Botzen ( 8 ) van 7 februari 1985 voor recht verklaard dat
" artikel 1, lid 1, van de richtlijn ... niet van toepassing is op de overgang van een onderneming ... in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard ."
Doch afgezien van dit soort gevallen, vinden we uiterst genuanceerde formuleringen, waarvan de meest kenmerkende, zoals we hebben gezien, zijn ontwikkeld in 's Hofs arresten Spijker, Tellerup en Ny Moelle Kro . En in zijn conclusie van 9 februari 1988 in de zaken Berg en Busschers tegen Besselsen ( 9 ) heeft advocaat-generaal Mancini de stand van 's Hofs rechtspraak op treffende wijze aldus samengevat :
" De enige gevallen, kortom, waarin artikel 1 ( van de richtlijn ) steeds en met zekerheid niet van toepassing is, zijn die van de failliet verklaarde onderneming en van de in liquidatie verkerende vennootschap ."
15 . De vraag is nu, of de situatie naar aanleiding waarvan in casu aan het Hof een prejudiciële vraag is gesteld, aanknopingspunten vertoont met één van de gevallen waarin het Hof beslist tot de niet-toepasselijkheid van de richtlijn kan besluiten . PBI bevond zich inderdaad in staat van faillissement, doch eerst zeven maanden na de litigieuze overgang . Deze omstandigheid is dus irrelevant . Overigens kan de omstandigheid dat PBI in de loop van december 1981 eenzijdig het voornemen te kennen heeft gegeven haar activiteiten te staken, niet worden gelijkgesteld met een liquidatie in de procedurele betekenis van het woord, anders gezegd met een gerechtelijke liquidatie .
16 . Zijn nu buiten de specifieke gevallen van faillissement en liquidatie, in de situatie die voor het Hoejesteret aanleiding was om het Hof een prejudiciële vraag te stellen, elementen te vinden die volgens het Hof eveneens een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn uitsluiten? JI heeft voor het Hof verklaard dat PBI bij haar beslissingen in december 1981 de stillegging van de beukeschillerij definitief achtte, aangezien destijds een hervatting van de bedrijfsactiviteit niet werd overwogen en het ontslag van haar personeel met onmiddellijke ingang een einde maakte aan de arbeidsverhouding .
17 . Deze elementen lijken mij geenszins van dien aard dat zij in dit stadium een stellig en ontkennend antwoord betreffende de toepasselijkheid van de richtlijn zouden kunnen rechtvaardigen . Zij kunnen immers niet los worden beschouwd van de andere omstandigheden, zoals de omstandigheid dat de opzeggingstermijn niet was verstreken, dat de werkzaamheden slechts korte tijd waren gestaakt, dat dit samenviel met de kerst - en nieuwjaarperiode, wat - zoals de rechter a quo uitdrukkelijk heeft opgemerkt - per definitie tot een sterke vermindering van de activiteiten leidt en dat de activiteiten van PBI veel gelijkenis vertonen met de latere activiteiten van JI, die uitsluitend werkte met personeel dat tevoren reeds in dienst van PBI was .
18 . Bovendien kan de omstandigheid dat de beukeschillerij slechts kort heeft stilgelegen en zeer snel, onmiddellijk na nieuwjaar, opnieuw is gestart en wel met soortgelijke activiteiten als die van de onderneming die werd geacht kort daarvoor te hebben opgehouden te bestaan, eventueel een reden zijn om na te gaan of de bepalingen van artikel 4, lid 1, van de richtlijn, ingevolge welke de overgang geen reden voor een ontslag mag zijn, wel werden nageleefd . Aangezien OTF aan het einde van de huurovereenkomst met PBI de bedoeling had alle roerende en onroerende bestanddelen zo snel mogelijk van de hand te doen, zodat een derde de onderneming opnieuw kon opstarten, kan men zich afvragen of de weigering van de eigenaar om na het verstrijken van de huurovereenkomst het bedrijf voor eigen rekening voort te zetten, een voldoende grond oplevert om het ontslag door PBI van haar personeel aan te merken als een ontslag dat definitief een einde heeft gemaakt aan de arbeidsverhouding . Zodra bij het einde van de huurovereenkomst in beginsel was voorzien dat de onderneming door overdracht zou worden voortgezet, ook al was nog geen bepaalde verkoopovereenkomst gesloten, kan worden gesteld dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn zich ertegen verzet dat de ontslagen worden gezien als ontslagen waarbij de arbeidsverhouding is beëindigd .
19 . Er zijn dus een aantal vragen en discussiepunten, waar men mijns inziens niet omheen kan . Dit brengt mee dat in de situatie naar aanleiding waarvan de onderhavige zaak voor het Hof is gebracht, geen enkel gegeven aan het licht is gekomen, dat het Hof de mogelijkheid biedt om met stelligheid te antwoorden dat de richtlijn niet van toepassing is, zodat de nationale rechter de feitelijke omstandigheden niet zou behoeven te beoordelen, wat ingevolge 's Hofs recente arresten Spijkers en Ny Moelle Kro nochtans zijn taak is .
20 . Mitsdien geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren :
"Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG moet aldus worden uitgelegd, dat het van toepassing is wanneer een verhuurde onderneming na het beëindigen van de huurovereenkomst door de eigenaar aan een koper wordt overgedragen, mits een lopend bedrijf is overgedragen . Voor de beoordeling of dit het geval is, moet worden gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals bij voorbeeld een sluiting van de onderneming tussen de beëindiging van de huurovereenkomst en de overdracht aan een koper, de omstandigheid dat er dientengevolge geen personeel meer is, daar de werknemers vóór bedoelde sluiting waren ontslagen, welke omstandigheden evenwel, zeker wanneer de sluiting van korte duur was en geen beletsel vormde voor een onmiddellijke hervatting van een soortgelijke activiteit, op zich niet de toepasselijkheid kunnen uitsluiten van de richtlijn die in haar artikel 4, lid 1, de mogelijkheid om de werknemers te ontslaan beperkt, indien de hervatting van het bedrijf in beginsel was gepland ."
(*) Vertaald uit het Frans .
( 1 ) PB 1977, L 61, blz . 26 .
( 2 ) Zaak 324/86, Jurispr . 1988, blz . 0000, r.o . 10 .
( 3 ) Zaak 287/86, Jurispr . 1987, blz . 5465, 5484, r.o . 18 .
( 4 ) Zaak 24/85, Jurispr . 1986, blz . 1119, r.o . 13 .
( 5 ) Voormelde arresten in de zaken 24/85, r.o . 14, en 287/86, r.o . 21 .
( 6 ) Voormelde zaak 287/86, r.o . 19 .
( 7 ) Zaak 135/83, Jurispr . 1985, blz . 469 .
( 8 ) Zaak 186/83, Jurispr . 1985, blz . 519 .
( 9 ) Gevoegde zaken 144 en 145/87, Jurispr . 1988, blz . 0000 .
Full & Egal Universal Law Academy