EUR-Lex -  61987CC0343 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 26 september 1989. - ANNIBALE CULIN TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - AMBTENAREN - NIETIGVERKLARING VAN AANSTELLINGSBESLUIT. - ZAAK 343/87.

Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

Mijne heren Rechters,

1 . In verband met een vacature voor een afdelingshoofd bij het Directoraat-generaal concurrentie ( hierna : "DG IV ") publiceerde de Commissie, verweerster in deze zaak, op 26 september 1986 een kennisgeving van vacature . Tot de achttien ambtenaren die solliciteerden, behoorde de heer Culin, ambtenaar bij DG IV, die van 12 november 1985 tot 11 november 1986 hoofd ad interim van de betrokken afdeling was . Nadat de Commissie op 24 november 1986 de heer Argyris in het vacante ambt had benoemd - die echter korte tijd later, op 4 februari 1987, de betrokken afdeling weer verliet om hoofd van een andere afdeling van DG IV te worden -, diende Culin een klacht in tegen de afwijzing van zijn sollicitatie en het besluit tot aanstelling van Argyris . De Commissie wees die klacht af met de verklaring, dat de wijze waarop verzoeker zijn interim had vervuld, niet bevredigend was geweest .

2 . Daarop heeft Culin het onderhavige beroep ingesteld, dat strekt tot nietigverklaring van het uitdrukkelijke besluit tot afwijzing van zijn klacht, van het besluit tot aanstelling van Argyris en van de afwijzing van zijn sollicitatie .

3 . Volgens 's Hofs rechtspraak - met name het arrest-Vainker ( 1 ) - gaat het beroep van een ambtenaar tegen de afwijzing van zijn klacht op in het beroep tegen het door hem als bezwarend ondervonden besluit . Dat is in dit geval de aanstelling van Argyris op de betrokken post, want dit besluit impliceerde de afwijzing van verzoekers sollicitatie . Wij kunnen ons dus beperken tot de vordering tot nietigverklaring van die aanstelling .

Schending van artikel 45 van het Statuut

4 . Verzoeker stelt in de eerste plaats schending van artikel 45 van het Statuut . Volgens deze bepaling "geschiedt bevordering uitsluitend bij keuze uit de ambtenaren welke reeds een minimumdiensttijd in hun rang hebben, na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen, alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht, onderling worden vergeleken ". Volgens Culin is in casu bij de vergelijking van de verdiensten van de sollicitanten een kennelijke fout gemaakt . In haar antwoord op zijn klacht verklaarde de Commissie immers, dat

"het tot aanstelling bevoegd gezag met name rekening heeft gehouden met het door (( Culin )) sedert 12 november 1985 vervulde interim en is juist dit niet als bevredigend beoordeeld . Daarom heeft de Commissie aan het einde van dat interim besloten, door aanstelling van een andere ambtenaar in het ambt te voorzien ... Na hiermee het primaire argument te hebben beantwoord, is de Commissie van mening, dat de andere door (( Culin )) aangevoerde argumenten met betrekking tot de aanstelling van de heer Argyris niet meer van belang zijn ".

5 . Daarmee werd verzoeker door het tot aanstelling bevoegd gezag dus officieel duidelijk gemaakt, dat zijn sollicitatie terzijde was gelegd wegens de beweerdelijk onbevredigende wijze waarop hij de betrokken afdeling had geleid .

6 . Na de instelling van het beroep heeft de Commissie het antwoord op de klacht echter aangevuld met een addendum, waarin onder meer te lezen valt, dat Culin tijdens zijn interim

"blijk heeft gegeven van alle vereiste toewijding en bekwaamheid bij de tijdelijke uitoefening van de taak van afdelingshoofd, en dit tot volle tevredenheid van zijn meerderen ".

De Commissie voegde daaraan toe, dat Culins sollicitatie uitsluitend was afgewezen omdat hij

"niet alle kwalificaties bezat die noodzakelijk waren om tot de kandidaten te worden gerekend die het meest geschikt waren om de taak van hoofd van een zo grote afdeling als IV/B-2 te vervullen",

maar dat het feit dat hij niet was aangesteld,

"niets afdoet aan de uitstekende beoordelingen die steeds over zijn werk zijn uitgebracht ".

7 . Tijdens de procedure voor het Hof heeft de Commissie gepreciseerd, dat het enkel gaat om een eenvoudig misverstand, ontstaan lang nadat het besluit was genomen en dat de geldigheid van dit besluit niet kan aantasten .

8 . Met deze zienswijze kan ik het echter niet eens zijn . Wanneer de Commissie antwoord geeft op een klacht, wordt zij geacht de ware redenen voor het bestreden besluit te geven . Wat in deze zaak in geding is, is heel de functie van de precontentieuze procedure in een geschil tussen een ambtenaar en zijn instelling . Het Hof heeft herhaaldelijk gewezen op het belang van die procedure en met name op de noodzaak, dat de administratie een besluit tot afwijzing van een klacht motiveert, zelfs wanneer die klacht betrekking heeft op een bevordering . ( 2 )

9 . Dit is te meer van belang nu de administratie niet gehouden is de afwijzing van een sollicitatie te motiveren . In geschillen met betrekking tot bevorderingen zijn, voor zover het de precontentieuze fase betreft, de klacht en het antwoord erop voor de ambtenaar de enige mogelijkheid om na te gaan of zijn rechten zijn geëerbiedigd, en voor de administratie om te bewijzen dat zij overeenkomstig het Statuut heeft gehandeld .

10 . Het is dus duidelijk, dat wanneer de motivering die in het antwoord op de klacht wordt gegeven, niet zou behoeven overeen te komen met de motivering van het besluit waartegen die klacht is gericht, de gehele precontentieuze procedure haar zin verliest, omdat de ambtenaar dan de gronden van het betwiste besluit niet meer kan achterhalen .

11 . Iedere ambtenaar moet dus kunnen uitgaan van het vermoeden, dat de in het antwoord op de klacht gegeven motivering inderdaad die is welke aan het bezwarende besluit ten grondslag ligt .

12 . Gaat het daarbij om een onweerlegbaar vermoeden? Dat zou stellig te veel gevraagd zijn . Ik meen echter dat, vooral na een vergelijkend onderzoek, een instelling dat vermoeden slechts mag weerleggen indien zij overtuigend bewijst dat het bestreden besluit inderdaad gebaseerd was op overwegingen van andere aard dan in het antwoord op de klacht zijn vermeld . In casu zou dat bij voorbeeld het geval zijn indien de Commissie een uittreksel uit de notulen van het "raadgevend comité voor benoemingen in de rangen A 2 en A 3" had kunnen overleggen, of uit het proces-verbaal van een van haar eigen vergaderingen, waaruit bleek dat de Commissie, ondanks het feit dat Culin zijn taak als tijdelijk afdelingshoofd volstrekt bevredigend had verricht, niettemin tot de conclusie was gekomen, dat een andere sollicitant meer in aanmerking kwam voor vaste aanstelling in dat ambt .

13 . In casu zegt de Commissie weliswaar dat de zaak zich precies zo heeft afgespeeld ( zie blz . 2 van het addendum bij het antwoord op de klacht ), maar zij weet dat niet te bewijzen .

14 . Zij heeft een nota overgelegd, op 20 of 28 oktober 1986 ( de datum is slecht leesbaar ) door de directeur-generaal "Concurrentie" geschreven aan de directeur-generaal "Personeel en Algemeen Beheer", via het met mededingingszaken belaste lid van de Commissie . Die nota vermeldt de criteria volgens welke de bevoegde directeur-generaal de achttien sollicitatieformulieren en de beoordelingsrapporten van de betrokken ambtenaren had beoordeeld . Verder wordt gezegd dat vijf van de sollicitanten een grondige kennis van het mededingingsbeleid en bij de functie passende ervaring blijken te hebben, en dat ieder hunner ook de bekwaamheid heeft om leiding te geven aan een afdeling . Volgen de namen van vijf personen, waaronder echter niet die van Culin .

15 . Vervolgens zet de directeur-generaal "Concurrentie" de criteria uiteen volgens welke hij meent dat die vijf kandidaten moeten worden geschift, en hij komt dan tot de conclusie, dat de keuze op Argyris zou moeten vallen . Hij besluit met de directeur-generaal "Personeel en Algemeen Beheer" te vragen, het nodige te doen om de goedkeuring van de Commissie daarvoor te verkrijgen .

16 . Noch in deze nota, noch in de notulen van de vergadering van 27 oktober 1986 van het raadgevend comité voor benoemingen in de rangen A 2 en A 3, noch in het advies van dit comité wordt gerept van Culins interim als afdelingshoofd . Uit die stukken blijkt dus niet, dat dat interim, zij het ook in ongunstige zin, in aanmerking is genomen . Uit het feit dat Culin niet voorkomt op de lijst van de vijf ambtenaren die het raadgevend comité het meest geschikt oordeelde voor de functie van afdelingshoofd - welke lijst identiek is met die in de nota van de directeur-generaal "Concurrentie" -, valt integendeel af te leiden, dat het negatieve oordeel over zijn interim juist tijdens de vergadering van dat comité is uitgesproken .

17 . De Commissie is er dus niet in geslaagd, het bovenbedoelde vermoeden met tastbaar bewijs te weerleggen . Wij dienen derhalve als vaststaand aan te nemen, dat het besluit van het tot aanstelling bevoegd gezag inderdaad gebaseerd was op de in het antwoord op de klacht vermelde onjuiste redengeving .

18 . Indien de sollicitatie van een ambtenaar dus op basis van een kennelijk verkeerde beoordeling van zijn verdiensten is afgewezen, komt de hele procedure op lemen voeten te staan en moet de aanstelling die er het resultaat van was, nietig worden verklaard . Hiertegen kan men niet inbrengen, dat Culin er geen enkel belang bij heeft Argyris aanstelling te betwisten, omdat hij er geenszins zeker van kan zijn in diens plaats te worden benoemd . De situatie hier is anders dan die in de door de Commissie aangehaalde zaak-Morello ( 3 ), waarin het duidelijk was, dat die ambtenaar, gezien zijn vroegere ervaring, in het geheel niet in aanmerking kwam voor de functie waarnaar hij had gesolliciteerd . Op geen enkel moment is immers gesteld, dat Culin niet aan de voorwaarden van de kennisgeving van vacature voldeed .

19 . Daar iedere ambtenaar een gewettigd belang heeft bij een correct verloop van de bevorderingsprocedures waarbij hij is betrokken, moet verzoekers eerste middel worden aanvaard .

Miskenning van de kennisgeving van vacature

20 . In de tweede plaats stelt verzoeker, dat de Commissie zich niet aan de kennisgeving van vacature voor de betrokken post heeft gehouden . Het tot aanstelling bevoegd gezag zou immers voor iemand hebben gekozen die niet aan alle voorwaarden van die kennisgeving voldeed . In punt 3 daarvan werd van de sollicitanten kennis verlangd van een of meer van de volgende sectoren : textiel, kleding, leder, andere be - en verwerkende industrie . Volgens verzoeker is dit een duidelijke, niet voor interpretatie vatbare voorwaarde, waaraan de door het tot aanstelling bevoegd gezag gekozen kandidaat niet voldeed; het was immers evident, dat hij een dergelijke kennis niet bezat en dat hij die in zijn eerdere carrière ook niet had kunnen verwerven .

21 . Met betrekking tot dit punt heeft verweerster zich in haar memoires en ter terechtzitting in wezen beperkt tot een verwijzing naar de beoordeling in voornoemde nota van de directeur-generaal "Concurrentie" van 20 of 28 oktober . Op blz . 2 daarvan vindt men de volgende stellingname :

"Ik wijs hier op de diversiteit van de industriesectoren die binnen de competentie van die afdeling vallen, en ik concludeer daaruit, dat niet zozeer specifieke kennis van deze of gene materie, maar onbevangenheid en organisatievermogen de doorslaggevende criteria moeten zijn bij de keuze van kandidaten voor de post in kwestie ."

Wat verder leest men dat Argyris

"uitgebreide kennis en ervaring heeft niet enkel op het gebied van steunmaatregelen van staten, maar ook van industriële zaken in het algemeen ".

Ook deze passage moet kennelijk zo worden uitgelegd, dat een meer specifieke kennis van de in de kennisgeving genoemde sectoren geen noodzakelijke voorwaarde is om het vacante ambt te kunnen bekleden .

22 . Ik ben van mening, dat de Commissie, door deze opvatting tot de hare te maken, te ver is gegaan . Zeker, de instellingen hebben het recht, mensen die geen bijzonder specifieke kennis van een bepaalde economische sector hebben, maar voldoende kennis van een ruimer omschreven gebied, als afdelingshoofd aan te stellen . Zij hebben ook het recht onbevangenheid, organisatievermogen en leidinggevende kwaliteiten als doorslaggevende criteria te hanteren . Maar dan moeten zij ook de kennisgeving van vacature in die zin formuleren en niet kennis van met name genoemde sectoren verlangen . Terloops zij opgemerkt, dat een dergelijke kennis wel degelijk van belang kan zijn wanneer het gaat om de vraag of er sprake is van mededingingsregelingen en, vooral, van machtsposities, want de sterkte van de mededinging kan van sector tot sector verschillen . Het is dus waarschijnlijk niet toevallig, dat in de kennisgeving van vacature kennis van bepaalde sectoren werd verlangd .

23 . De rechtspraak van het Hof leert ons overigens, dat

"zo het tot aanstelling bevoegd gezag bij de vergelijking van de verdiensten en de beoordelingen van de kandidaten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt en het met name de aard van het te vervullen ambt daarbij in aanmerking kan nemen, het toch gehouden is dit te doen binnen het kader dat het zichzelf met de kennisgeving van vacature heeft gesteld".(4 )

24 . Dat kader nu - ik wees er zojuist op - is enger dan de Commissie lijkt te denken, want naast punt 5 - "grote ervaring passend bij de functie" - bevat de kennisgeving ook het reeds vermelde punt 3 . De Commissie heeft niet aangetoond, dat de gekozen kandidaat meer in het bijzonder vertrouwd was met een of meer van de daar genoemde sectoren .

25 . Ik ben dan ook van oordeel, dat het tot aanstelling bevoegd gezag de voorwaarden van kennisgeving van vacature COM/1607/86 niet in acht heeft genomen en dat het aanstellingsbesluit betreffende Argyris ook om deze reden nietig moet worden verklaard .

Schending van artikel 27, derde alinea, van het Statuut

26 . Verzoeker stelt voorts nog schending van artikel 27, derde alinea, van het Statuut, luidende : "Geen enkel ambt mag worden bestemd voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat ." Volgens verzoeker was het bij DG IV van "algemene bekendheid", dat het in geding zijnde ambt voor een ambtenaar van Britse nationaliteit was bestemd . Hij biedt aan, dit te bewijzen door de getuigenverklaring van een ambtenaar over een gesprek dat deze heeft gevoerd met een kabinetsmedewerker van een lid van de Commissie, waaruit zou blijken dat een andere vacature dan waarover het thans gaat, gereserveerd was voor een bepaalde ambtenaar op grond van diens nationaliteit . Hieruit zou blijken, dat de afdelingshoofden bij DG IV als regel volgens dat criterium werden benoemd .

27 . Het spreekt echter vanzelf, dat "roddelpraatjes" en een uitlating van een kabinetsmedewerker van enkele jaren geleden en met betrekking tot een ander ambt, niet als bewijs kunnen dienen voor verzoekers stelling, dat het thans in geding zijnde ambt eveneens voor een Brits onderdaan was bestemd . Dit middel faalt dus .

Misbruik van bevoegdheid

28 . Verzoekers laatste middel is ontleend aan misbruik van bevoegdheid . Dit misbruik zou met name blijken uit het feit, dat verzoekers concurrent, Argyris, het betrokken ambt maar heel kort heeft bekleed, of liever het in het geheel niet heeft bekleed en al snel aan het hoofd van een andere afdeling is geplaatst om te worden opgevolgd door een andere ambtenaar die niet eens had gesolliciteerd naar de in kennisgeving COM/1607/86 bedoelde vacature . De hele procedure had, volgens verzoeker, dus enkel tot doel gehad, "de bezetting van het vacant verklaarde ambt met een welbepaalde kandidaat te begunstigen en veilig te stellen, terwijl deze kandidaat in feite voor een ander ambt was bestemd ". Met andere woorden, het enige doel van de operatie was de bevordering van Argyris naar de rang A 3, en niet zijn aanstelling in het vacante ambt . Om zijn stelling te staven, noemt verzoeker het feit dat het nieuwe organisatieschema van de Commissie, waarin de overplaatsing van Argyris naar het ambt van hoofd van de afdeling Vervoer en toerisme al was verwerkt, nagenoeg op hetzelfde moment is vastgesteld als waarop Argyris zijn functie bij DG IV/B-2 had moeten aanvaarden .

29 . Ik moet bekennen, dat verzoekers verklaring verleidelijk klinkt . Wat ik echter mis, zijn overtuigende bewijzen . Het kan immers best zijn, dat het op het moment van Argyris' benoeming werkelijk de bedoeling was, dat hij het litigieuze ambt zou bekleden, maar dat het tot aanstelling bevoegd gezag kort daarna tot het inzicht is gekomen, dat hij als hoofd van een andere afdeling betere diensten zou bewijzen . Ik stel daarom voor, het middel misbruik van bevoegdheid af te wijzen .

De schadevordering

30 . Verzoeker vordert veroordeling van de Commissie tot betaling van een symbolische schadevergoeding van één frank, wegens de immateriële schade die hij door de verkeerde negatieve beoordeling in het antwoord op zijn klacht heeft geleden .

31 . Ik wil er hier op wijzen, dat die verkeerde beoordeling stellig een dienstfout is en dat de desbetreffende nota, tijdens de ontwerpfase bij het Directoraat-generaal personeelszaken en algemeen beheer en vervolgens door de verspreiding ervan, voor goedkeuring, in de kabinetten van alle leden van de Commissie, een aanzienlijke publiciteit heeft gekregen . Ook al is het addendum waarin die beoordeling is rechtgezet, waarschijnlijk in nagenoeg dezelfde kring bekend geworden, het blijft een feit dat dat addendum, gedateerd op 24 mei 1980, pas is vastgesteld zeseneenhalve maand nadat Culin zijn beroep had ingesteld ( 5.11.1987 ) en bijna tien maanden nadat het antwoord op zijn klacht hem ter kennis was gebracht ( 3.8.1987 ). In die tussentijd is het negatieve oordeel over Culins bekwaamheid om een administratieve eenheid te leiden, dus zeer wel bekend kunnen worden buiten de kring van degenen die de gewraakte nota onder ogen hadden gehad .

32 . In deze situatie biedt de intrekking van de verkeerde beoordeling op zich onvoldoende herstel voor verzoekers immateriële schade, en daarom dient hem de symbolische frank te worden toegewezen .

33 . Of wordt de immateriële schade in voldoende mate ongedaan gemaakt indien het Hof zou besluiten de aanstelling van Argyris nietig te verklaren? In zijn arrest van 7 oktober 1985 ( zaak 128/84, Van der Stijl, Jurispr . 1985, blz . 3281, 3296 ) overwoog het Hof, dat de nietigverklaring van het benoemingsbesluit op zichzelf een passend herstel vormde van de immateriële schade die de verzoeker mocht hebben geleden . In dat geval vond de nietigverklaring echter haar reden in het feit dat de Commissie ten onrechte de bijzondere procedure van artikel 29, lid 2, van het Statuut had toegepast, maar waren geen kwetsende opmerkingen over de bekwaamheid van de verzoeker gemaakt .

34 . Wegens dit wezenlijke verschil ben ik van oordeel, dat Culin ook recht heeft op de symbolische frank in het geval het Hof mijn voorstel volgt om Argyris' aanstelling nietig te verklaren .

35 . Wat daarentegen de materiële schade betreft die verzoeker vergoed wenst te zien, herinner ik eraan, dat een ambtenaar stellig voor bevordering in aanmerking moet kunnen komen, maar er geen recht op heeft . Volgens artikel 45 van het Statuut immers geschiedt bevordering "bij keuze ". Ook indien het tot aanstelling bevoegd gezag zich bewust was geweest van de verdienstelijke wijze waarop Culin het interim had vervuld, had het zeer wel een andere kandidaat dan Culin kunnen kiezen . Culin had dus hoe dan ook geen enkele zekerheid, dat hij zou worden benoemd .

36 . Hieruit volgt, dat Culin geen werkelijke en actuele materiële schade in de zin van 's Hofs rechtspraak ( 5 ) heeft geleden .

37 . Concluderend geef ik het Hof in overweging, de eerste twee door Culin aangevoerde middelen te aanvaarden en bijgevolg nietig te verklaren het besluit van 24 november 1986 tot aanstelling van Argyris in het ambt van hoofd van afdeling DG IV/B-2, verzoeker de gevorderde één frank schadevergoeding voor zijn immateriële schade toe te kennen, en verweerster in de kosten te verwijzen .

(*) Oorspronkelijke taal : Frans .

( 1 ) Arrest van 17.1.1989, zaak 293/87, Vainker, Jurispr . 1989, blz . 23, r.o . 7 tot en met 9 .

( 2 ) Zie hiervoor het arrest van 30.10.1974, zaak 188/73, Grassi, Jurispr . 1974, blz . 1099 . Het Hof heeft zelfs beslist dat, in geval van een stilzwijgend genomen afwijzend besluit, de motivering hiervan moet worden geacht samen te vallen met de motivering of het ontbreken van motivering van het besluit waartegen de onbeantwoord gebleven klacht was gericht ( zie arresten van 27.10.1977, zaak 121/76, Moli, Jurispr . 1977, blz . 1978, en 13.4.1978, zaak 75/77, Mollet, Jurispr . 1978, blz . 897, 906 ).

( 3 ) Arrest van 29.9.1976, zaak 9/76, Jurispr . 1976, blz . 1415 .

( 4 ) Zie arrest van 30.10.1974, Grassi, reeds aangehaald, blz . 1111 .

( 5 ) Zie arresten van 13.7.1972, zaak 79/71, Heinemann, Jurispr . 1972, blz . 589, en 9.7.1970, zaak 23/69,Fiehn, Jurispr . 1970, blz . 561 .

Full & Egal Universal Law Academy