Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A - Feiten
1 . Het verzoek om een prejudiciële beslissing waarin ik vandaag concludeer, betreft de uitlegging en de werking van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken . ( 1 ) De verwijzende rechter, het tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, vraagt in wezen, wat de inhoud en draagwijdte van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 is, of het rechtstreekse werking heeft en of de nationale autoriteiten in voorkomend geval het recht en/of de verplichting hebben om die bepaling van de richtlijn toe te passen ongeacht het daarmee strijdige binnenlandse recht .
2 . De prejudiciële vragen zijn noodzakelijk voor de beslissing in een geding tussen Fratelli Costanzo SpA en de gemeente Milaan, waarin verzoekster opkomt tegen de procedure van aanbesteding van de modernisering van het G . Meazza-stadion in het kader van de voorbereiding van het wereldkampioenschap voetbal 1990 . Als criterium voor de aanbesteding gold krachtens artikel 24, sub a, punt 2, van wet nr . 584 van 8 augustus 1977 tot uitvoering van richtlijn 71/305 de inschrijving voor de laagste prijs, met de mogelijkheid van aanvullende offertes . Krachtens een bij wetsdecreet ingesteld overgangsstelsel, dat voor een periode van twee jaar in het leven was geroepen ten einde de procedures voor de aanbesteding van publieke bouwopdrachten te versnellen ( 2 ), was in de kennisgeving een procedure van automatische uitsluiting vastgelegd voor zuiver rekenkundig te bepalen abnormaal lage inschrijvingen . Onder toepassing van deze tijdelijke bijzondere regel werd verzoekster van de procedure van aanbesteding uitgesloten . Zij was de enige inschrijfster die met haar inschrijving onder het referentiebedrag van 82 043 643 386 LIT lag . Een groep ondernemingen ( Ing . Lodigiani SpA ) die 9,85% boven het referentiebedrag uitkwam, kreeg de opdracht .
3 . Nadien werd de geldigheid van artikel 4 van het wetsdecreet, dat de rechtsgrondslag vormde voor de versnelde procedure, betwist en de omzetting ervan in een wet bleef achterwege . De op grond van het wetsdecreet verrichte bestuurshandelingen werden echter rechtsgeldig verklaard .
4 . Verzoekster stelt onder meer, dat de normen waarvan de toepassing tot haar uitsluiting leidden, onverenigbaar zijn met artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 . De verwijzende rechter stelt het Hof een reeks vragen over de uitlegging van deze richtlijn . Voorts wil hij weten of het gemeentebestuur, verweerder, "het recht en de plicht ( had ) de met genoemde gemeenschapsbepaling strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten ...".
5 . Voor de verdere feiten en de argumenten van partijen verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting .
B - Beoordeling rechtens
6 . Al werden de prejudiciële vragen in de schriftelijke procedure deels niet-ontvankelijk geacht, toch moet het ervoor worden gehouden dat de zaak terecht aan het Hof is voorgelegd . Twijfel aan de ontvankelijkheid van de vragen bestaat hooguit, voor zover zij de verenigbaarheid van het recht van de Lid-Staat met het gemeenschapsrecht betreffen . Naar 's Hofs vaste rechtspraak is het niet zijn taak, binnenlands recht te toetsen op zijn verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht . Regelmatig herformuleert het Hof in dergelijke gevallen de vragen en werkt het criteria uit, aan de hand waarvan de rechter in de Lid-Staat de vraag naar de verenigbaarheid zelf kan beoordelen .
7 . Voor zover vragen naar de uitlegging van het gemeenschapsrecht ten onrechte zijn gesteld, heeft het Hof in vaste rechtspraak zich tot taak gesteld, de in het licht van het gemeenschapsrecht relevante kern van de vraagstelling te ontdekken en de verwijzende rechter daarop een antwoord te geven .
8 . In een logische en systematische volgorde zijn de prejudiciële vragen te groeperen als volgt . Allereerst moet worden onderzocht, volgens welke criteria artikel 29, lid 5, van de richtlijn moet worden uitgelegd, aan de hand waarvan de rechter van de Lid-Staat de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht heeft te beoordelen . Alleen wanneer de onverenigbaarheid daarvan vaststaat, is de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepaling van de richtlijn aan de orde . Heeft deze rechtstreekse werking, dan moet worden onderzocht in hoeverre nationale instanties, in concreto bestuursorganen van een Lid-Staat, het recht en de plicht hebben, het gemeenschapsrecht te laten gelden .
9 . Vraag A van de verwijzingsbeschikking moet aldus worden opgevat, dat de rechter wil vernemen in hoeverre de bepaling van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 in het binnenlandse uitvoeringsvoorschrift moet worden overgenomen . De terminologie geeft in zoverre enige aanleiding tot misverstand, dat onderscheid wordt gemaakt tussen "resultaatsbepalingen" en "vorm - en middelenbepalingen" van een richtlijn . Daarbij wordt indirect op de definitie van een richtlijn in artikel 189 EEG-Verdrag teruggegrepen, volgens welke een richtlijn voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is, verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen . Reeds aan de formulering is te zien dat het niet terecht is, binnen een richtlijn te onderscheiden tussen bepalingen die het resultaat betreffen en bepalingen betreffende vorm en middelen, daar de richtlijn per definitie niets zegt over vorm en middelen van de omzetting .
10 . De vraag in hoeverre een Lid-Staat de bepalingen van een richtlijn zonder inhoudelijke wijzigingen moet overnemen, dan wel ervan mag afwijken, moet door uitlegging van de concrete bepaling van de richtlijn worden beantwoord . Daarbij moet van de tekst van de norm worden uitgegaan en moet worden nagegaan welke de zin en de strekking van de richtlijn alsmede haar doelstellingen zijn . Artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305, waarover thans moet worden geoordeeld, luidt als volgt :
"Ingeval voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag zijn, onderzoekt de aanbestedende dienst de samenstelling daarvan, alvorens te besluiten tot gunning van de opdracht . Hij houdt rekening met het resultaat van dit onderzoek .
Met het oog daarop verzoekt hij de inschrijver de nodige motiveringen te verstrekken, en laat hij hem eventueel weten, welke er onaanvaardbaar worden geacht .
Indien de documenten betreffende de opdracht de bepaling inhouden dat de opdracht wordt gegund aan de laagste inschrijver, dient de aanbestedende dienst het afwijzen van de te laag geachte aanbiedingen tegenover het Raadgevend Comité, ingesteld bij besluit van de Raad van 26 juli 1971, met redenen te omkleden ."
11 . Artikel 29 van richtlijn 71/305 noemt de gunningscriteria en bepaalt de procedure die telkens moet worden gevolgd . De opsomming van de criteria voor de gunning enerzijds en de vastlegging van de te volgen procedure anderzijds verzekeren een transparantie van de afhandeling en vormen tegelijkertijd een element van rechtszekerheid . Juist de met de bepaling beoogde procedurele eenvormigheid maakt het potentiële inschrijvers mogelijk, te beoordelen met welke condities zij bij deelneming aan de aanbesteding te maken krijgen . Daarbij schrijft lid 5 de aanbestedende dienst niet enkel voor, dat en op welke wijze hij de in verhouding tot de prestatie abnormaal laag lijkende inschrijvingen moet onderzoeken, maar vormt het tegelijkertijd een procedurele garantie voor de betrokken inschrijver . Hij kan niet wegens een duidelijk abnormaal lage inschrijving worden uitgesloten zonder dat een administratieve verificatieprocedure heeft plaatsgevonden . ( 3 )
12 . Een gelijkaardige procedurele garantie is te vinden in de in de laatste zin van de bepaling geformuleerde verplichting tot motivering bij de afwijzing van een te laag geachte inschrijving, ingeval als criterium voor de gunning de aanbesteding tegen de laagste prijs werd gekozen . De opening, de organisatie en de afsluiting van de onderzoeksprocedure zijn bindend voorgeschreven . Zij vormen een soort gemeenschappelijke minimumnorm .
13 . Afwijkingen van de aldus beschreven "bindende" voorschriften in de richtlijn wegens uitzonderingssituaties of bijzondere spoedeisendheid zijn in beginsel niet mogelijk, voor zover de richtlijn niet zelf dergelijke uitzonderingsgevallen toestaat .
14 . Daarentegen valt uit de bepaling van de richtlijn niet op te maken, hoe nader moet worden bepaald, wat een "duidelijk abnormaal lage inschrijving" is . Met name is daarvoor geen procedure voorgeschreven . In dit kader is zeker ruimte voor concretiseringen door de nationaal omzettingsbepaling . Daarom is het ook niet beslist noodzakelijk, dat de begrippen letterlijk in de omzettingshandelingen zijn terug te vinden . Van groter belang is daarentegen, dat blijkt dat de lage inschrijving iets uitzonderlijks is, op grond waarvan er twijfel kan ontstaan omtrent het serieuze karakter van de inschrijving . Die twijfel te onderzoeken en eventueel uit te sluiten is de zin en de bedoeling van de onderzoeksprocedure . De wanverhouding tussen prestatie en inschrijving is daarbij het punt waarom het draait . Dit moet ook in de omzettingsbepaling tot uitdrukking komen .
15 . De wijze waarop wordt vastgesteld dat een inschrijving als duidelijk abnormaal laag moet worden aangemerkt, is vrij . Daarentegen is, indien de inschrijving te laag blijkt, het instellen van de onderzoeksprocedure verplicht . Automatische uitsluiting zou daarmee onverenigbaar zijn . Indien een omzettingsbepaling aan vorengenoemde criteria voldoet, dan staan terminologische afwijkingen zoals "abnormaal lage inschrijvingen" in plaats van "duidelijk abnormaal lage inschrijvingen" niet eraan in de weg dat de bepaling in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht ( vraag C, sub a en b ).
16 . Dan moet nog de vraag worden beantwoord ( vraag B - 1 ), of een ter uitvoering van een richtlijn vastgesteld binnenlands voorschrift later door de wetgever van de Lid-Staat mag worden gewijzigd . Dienaangaande zij allereerst opgemerkt, dat de voor de omzetting vastgestelde binnenlandse rechtshandeling formeel een volledig autonoom rechtsvoorschrift van de Lid-Staat vormt . In beginsel zijn de mogelijkheden tot wijziging daarom gelijk als bij elk ander binnenlands rechtsvoorschrift . Voor zover evenwel de wetgever van de Lid-Staat reeds bij het vaststellen van het omzettingsvoorschrift qua inhoud door de richtlijn is gebonden, kan voor latere wijzigingen niets anders gelden .
17 . Op gebieden waarop aan de nationale wetgever enige vrijheid van handelen is gelaten, kan hij uiteraard latere wijzigingen aanbrengen . Ook is het in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, eventueel verbeteringen aan te brengen, rekening houdend met de gemeenschapsrechtelijke bepaling . Afwijkingen die in strijd zijn met de bepalingen en de doelstellingen van de richtlijn, zijn niet toegestaan .
18 . Bepalend voor de vorm van de in beginsel toelaatbare wijzigingen is enkel het binnenlandse recht ( vraag B - 2 ). Daar het formeel om autonome regelgevende handelingen van de Lid-Staten gaat, kunnen in de rechtsorde van de Lid-Staat geen procedureregels die uit de gemeenschapsrechtelijke wetgevingsprocedures bekend zijn en daar in acht moeten worden genomen, worden getransponeerd om daar als aanvullend rechtmatigheidsvereisten te fungeren . De gemeenschapsrechtelijk verplichte motivering ex artikel 190 EEG-Verdrag geldt dan ook niet bij het opstellen van binnenlandse rechtsvoorschriften .
19 . De verwijzende rechter vraagt in vraag D van het verzoek om een prejudiciële beslissing, of het gemeentebestuur aan gemeenschapsrechtelijke voorschriften is gebonden, in het geval dat het Hof mocht oordelen dat de betrokken Italiaanse rechtsvoorschriften in strijd zijn met artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 . Daar zoals reeds uiteengezet deze beslissing niet aan het Hof staat maar aan de verwijzende rechter, en wel aan de hand van de door het Hof opgestelde criteria, moet het onderzoek verder worden gebaseerd op de hypothese dat de nationale uitvoeringsvoorschriften in strijd zijn met de richtlijn .
20 . Voor de beoordeling van het vraagstuk of en, zo ja, in hoeverre de nationale administratie gebonden is aan gemeenschapsrechtelijke voorschriften in geval van een conflict tussen het gemeenschapsrecht en het nationale recht, moet allereerst een onderscheid worden gemaakt naar het rechtskarakter van de betrokken communautaire rechtshandelingen .
21 . Voor gemeenschapsverordeningen, die een algemene strekking hebben, in al hun onderdelen verbindend zijn en rechtstreeks toepasselijk zijn in elke Lid-Staat ( artikel 189, tweede alinea, EEG-Verdrag ), geldt dat zij onbeperkt aan de voorrang van het gemeenschapsrecht deel hebben en dus voorrang hebben op nationaal recht dat daarmee in strijd is . Het gaat daarbij om een a priori vaststaande rangorde van normen . Aan de verordening moet de met de voorrang van het gemeenschapsrecht overeenstemmende geldingskracht worden toegekend .
22 . De gelding van de richtlijn vereist een meer genuanceerde benadering . Daar de voorschriften van de richtlijn zich richten tot de Lid-Staat, brengen zij in eerste instantie geen rechten en verplichtingen voor particulieren met zich mee . Uitzonderingen op deze regel zijn volgens 's Hofs rechtspraak slechts mogelijk, ingeval de Lid-Staat zijn gemeenschapsrechtelijke verplichting tot uitvoering van de richtlijn niet of onvoldoende is nagekomen . ( 4 )
23 . De rechtspraak wil niet het rechtskarakter van de richtlijnen in twijfel trekken, maar stelt in het belang van de gemeenschapsburger als het ware een sanctie op nalatigheid van de Lid-Staat . Dat het bij de rechtspraak inzake de rechtstreekse werking van richtlijnen evenmin erom gaat, de gelding van een richtlijn op andere wijze dan via de omzetting door de Lid-Staten volledig te laten eerbiedigen, wordt duidelijk uit het feit dat bepalingen van een richtlijn die bezwarend zijn voor particulieren, geen rechtstreekse werking kunnen hebben .
24 . Een bepaling van een richtlijn kan slechts toepasselijk zijn, wanneer zij aan concrete vereisten voldoet . Bij gebreke van tijdige uitvoeringsmaatregelen kunnen particulieren zich beroepen op "de bepalingen van een richtlijn ingeval die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig lijken te zijn en uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen ... tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is . Hetzelfde geldt wanneer die bepalingen rechten vastleggen die de particulieren tegenover de Staat kunnen doen gelden ." ( 5 ) Voor zover dus de gemeenschapswetgever aan particulieren subjectieve rechten wil verlenen via de nationale rechtsorde en de verplichting van de Lid-Staat om die rechten te garanderen perfect is geworden, bij voorbeeld door het verstrijken van de termijn, kan het stilzitten van de Lid-Staat niet meer tot nadeel strekken .
25 . De situatie ligt anders, wanneer de Lid-Staat reeds een uitvoeringsvoorschrift heeft vastgesteld . Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen een juiste en een onjuiste omzetting . Bij een juiste omzetting wordt de burger uitsluitend door het nationale voorschrift geraakt, ( 6 ) zodat voor een beroep op de richtlijn geen ruimte is . ( 7 ) Een beroep op de richtlijn is dus ook dan niet mogelijk, als het nationale voorschrift binnen geoorloofde grenzen afwijkt van de inhoud van de richtlijn . Bij een onjuiste omzetting is zowel een van meet af aan met de richtlijn onverenigbaar rechtsvoorschrift denkbaar alsook een latere wijziging van de rechtstoestand waardoor de onverenigbaarheid wordt veroorzaakt . In die gevallen blijft de uit artikel 189 en artikel 5 EEG-Verdrag voortvloeiende verplichting van de Lid-Staten tot volledige en juiste omzetting bestaan, respectievelijk herleeft zij . Ook in deze gevallen heeft het Hof toegestaan, dat de burger zich op de richtlijn beroept . ( 8 ) Opgemerkt zij in dit verband, dat de latere wijziging van de rechtstoestand een zelfstandige handeling in strijd met het gemeenschapsrecht vormt . Anderzijds is het de instanties van de Lid-Staat niet toegestaan, de binnenlandse handelwijze die met het gemeenschapsrecht in strijd is, aan de particulier tegen te werpen . ( 9 )
26 . Gesteld dat de onderhavige Italiaanse bepalingen onverenigbaar zijn met artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305, dan is de vraag of het rechtstreeks toepasselijk is . De vraag of het bestuur verplicht is, ze in aanmerking te nemen, is reeds bevestigend beantwoord . Dat artikel 29, lid 5, in principe rechtstreeks toepasselijk kan zijn, heeft het Hof reeds in zijn arrest in zaak 31/87 ( 10 ) beslist . Weliswaar betrof die uitspraak niet uitdrukkelijk lid 5, maar hij moet op gelijke wijze ook voor artikel 29, lid 5, van de richtlijn gelden : de bij een wanverhouding tussen prestatie en duidelijk abnormaal lage inschrijving in te stellen verificatieprocedure is niet aan verdere voorwaarden verbonden en in details beschreven . De bepaling is dus onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig . Voor haar toepassing zijn geen nadere rechtshandelingen vereist .
27 . Ten slotte kan artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 ook rechten verlenen aan particulieren . Zoals door het Hof reeds in het arrest Transporoute ( 11 ) werd beslist en in zaak 31/87 ( 12 ) werd bevestigd, is "het doel van deze bepaling, de inschrijver tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen ". Dat zou niet kunnen worden bereikt, indien het aan deze laatste zou worden overgelaten, te beoordelen of een verzoek om motiveringen dienstig is . De als waarborg voor een correcte procedure werkende verificatieverplichting kan als een subjectief recht van de indiener van een duidelijk abnormaal lage inschrijving worden gezien .
28 . Om antwoord te geven op de vraag of de administratie het recht of zelfs de plicht heeft, nationaal recht dat met het gemeenschapsrecht in strijd is ( in die zin dat het onverenigbaar is met een richtlijn ), buiten toepassing te laten, moet in de eerste plaats ervan worden uitgegaan, dat
- het gemeenschapsrecht deel uitmaakt van de nationale rechtsorde ( 13 ),
- het gemeenschapsrecht voorrang heeft op het recht van de Lid-Staten, en
- alle autoriteiten van de Lid-Staten in beginsel verplicht zijn te handelen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht .
29 . De opdracht om het gemeenschapsrechtelijk voorschrift toe te passen geldt daarbij ook voor het staatsbestuur . Voor zover het de staat als geheel is verboden, aan particulieren bepalingen tegen te werpen die in strijd zijn met de richtlijn, en die in strijd met de verplichtingen op grond van het gemeenschapsrecht zijn vastgesteld of in stand gehouden, geldt dat in materiële zin ook voor het staatsbestuur . ( 14 ) Deze algemene verplichting tot handelen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht is neergelegd in artikel 5 EEG-Verdrag .
30 . Wanneer tot nu toe een gemeenschapsburger zich op de rechtstreekse toepasselijkheid van bepalingen van een richtlijn beriep, is het Hof steeds ervan uit gegaan dat dat "beroep" voor de nationale rechter moet worden gedaan en dat deze het rechtstreeks toepasselijke voorschrift als geldend gemeenschapsrecht moet beschouwen . ( 15 )
31 . In elk geval zij vastgesteld, dat de particulier ook tegenover het staatsbestuur de mogelijkheid moet hebben, zich op de rechtstreeks toepasselijke richtlijn te beroepen . Heeft hij daarmee succes, dan moet het bestuur van de Lid-Staat in overeenstemming met het gemeenschapsrecht handelen . Vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt is er dan geen reden meer voor een beroep op de rechter . Op de onderhavige zaak toegepast, betekent dat : indien de gemeente Milaan zich aan de procedure van artikel 29, lid 5, had gehouden en met de uitslag daarvan rekening had gehouden, dan was vanuit het gemeenschapsrecht gezien geen beroep op de rechter nodig geweest .
32 . Dat is slechts dan nodig, indien de particulier zich tegenover het bestuur zonder succes op de rechtstreeks toepasselijke richtlijn heeft beroepen . In een dergelijk geval moeten de gerechten de door de particulier aan het gemeenschapsrecht ontleende rechtspositie beschermen .
33 . Vanuit de particulier gezien is het wat dit aangaat dus noodzakelijk, dat hij zich op het rechtstreeks toepasselijke voorschrift kan beroepen . Zo nodig moet hij dat in rechte doen, waarbij hem alle nationale rechtsgangen ter beschikking staan, alsof hij zich enkel op het nationale recht beroept . De mogelijkheden om zich op een rechtstreeks toepasselijke bepaling van een richtlijn te beroepen, gaan evenwel niet zo ver, dat zij nieuwe procedures van rechtsbescherming scheppen . ( 16 )
34 . Voor zover het Hof in ander verband heeft geoordeeld, dat het door het Verdrag ingevoerde stelsel van rechtsbescherming, zoals met name tot uitdrukking komend in artikel 177 EEG-Verdrag, inhoudt "dat elk door het nationale recht geboden type rechtsvordering voor de nationale rechterlijke instanties moet kunnen worden gebruikt om de eerbiediging van rechtstreeks werkende gemeenschapsbepalingen te verzekeren op dezelfde voorwaarden inzake ontvankelijkheid en procedure als zouden gelden indien het erom ging de eerbiediging van het nationale recht te verzekeren", ( 17 ) kan van een soort rechtsgang-garantie worden gesproken voor de uitvoering van rechtstreeks toepasselijk gemeenschapsrecht .
35 . Vanuit het oogpunt van het bestuur daarentegen moet worden onderscheiden of de autoriteiten twijfelen aan de verenigbaarheid van het nationale voorschrift met het gemeenschapsrecht, dan wel het conflict reeds voorwerp van een rechterlijke beslissing is geweest . Daarbij moet van de vaste rechtspraak worden uitgegaan, dat de particulier zich voor de rechter op dergelijke bepalingen kan beroepen . Indien hij dat voor de rechter kan, moet hij ook het recht hebben, dat bij het bestuur te doen, opdat dit volledig op de hoogte is van de uitgangspositie van de particulier in het te beslechten geschil . Indien echter de particulier het recht heeft, zijn standpunt kenbaar te maken aan het bestuur, dan moet men het bestuur het recht geven, daarop ook in te gaan . Het zou immers onzinnig zijn, het bestuur te verbieden een naar gemeenschapsrecht juiste beslissing te nemen, waartoe het ten slotte verplicht is .
36 . De vraag is enkel, of men het bestuur een dienovereenkomstige gemeenschapsrechtelijke verplichting kan opleggen . Deze vraag zou ik ontkennend willen beantwoorden, want het bestuur heeft niet de mogelijkheid, de zaak aan het Hof voor te leggen en te laten vaststellen of de betrokken bepaling van de richtlijn rechtstreeks toepasselijk is . Wanneer het bestuur rechtstreeks toepasselijke richtlijnen toepast en daarmee in strijd zijnd nationaal recht buiten toepassing laat, handelt het op eigen risico, zonder rugdekking door het Hof . Mijns inziens heeft zij het recht zulks te doen, doch is zij daartoe niet verplicht, daar het Verdrag het voor een dergelijk handelen niet de noodzakelijke rechtsbescherming biedt .
37 . Deze oplossing geeft ook antwoord op het tijdens de mondelinge behandeling door de vertegenwoordiger van de Commissie opgeworpen probleem, of de Commissie bij een niet uitgevoerde richtlijn tweemaal de mogelijkheid van een beroep wegens schending van het Verdrag zou hebben, namelijk in de eerste plaats wegens niet-omzetting en in de tweede plaats wegens niet-toepassing . Voor zover het bestuur - zoals mijn standpunt is - niet verplicht is de bepaling van een richtlijn rechtstreeks toe te passen, is er geen ruimte voor een procedure wegens schending van het Verdrag . Hierin ligt het verschil met een verordening . De administratie van de Lid-Staten heeft niet alleen het recht maar ook de plicht, deze ook toe te passen wanneer zij in strijd is met het binnenlands recht, daar de administratie hier de bescherming geniet van artikel 189 EEG-Verdrag, op grond waarvan het buiten kijf staat dat een verordening verbindend en rechtstreeks toepasselijk is . De toepassing van dergelijke bepalingen behoort tot de normale taak van iedere overheidsinstantie .
38 . De argumenten voor het tegendeel, die er in wezen op berusten dat de verschillen tussen richtlijn en verordening zouden vervagen, staan aan het door mij ingenomen standpunt niet in de weg, voor zover aan het bestuur niet ook de verplichting wordt opgelegd, de rechtstreeks toepasselijke richtlijn in acht te nemen . In die zin is het ook geen probleem dat een instantie geen rechtsmiddel ter beschikking staat om zich rechtstreeks met een prejudiciële vraag tot het Hof te wenden . Zij zal de rechtstreeks toepasselijke bepaling van een richtlijn slechts toepassen, wanneer zij ervan overtuigd is, dat de toepasselijkheid in het concrete geval niet aan twijfel onderhevig is . In dat geval fungeert zij als uitvoeringsorgaan van het gemeenschapsrecht . Voor het overige blijft ook de verplichting van de wetgevende organen om de nationale rechtsorde aan te passen, in stand, daar alleen door een juiste omzetting ook de verplichting van het bestuur wordt verwezenlijkt om een rechtstoestand te handhaven die in overeenstemming is met de richtlijn .
39 . Evenzo ligt het in het geval dat er reeds een rechterlijke uitspraak bestaat . Is het conflict tussen de voorschriften in abstracto reeds beslecht, dan kan men het bestuur niet beletten het rechtstreeks toepasselijke voorschrift ook inderdaad toe te passen, te meer daar het materieel gezien niet meer bevoegd is, het met het gemeenschapsrecht strijdige voorschrift aan de particulier tegen te werpen . ( 18 ) Het conflict hoeft niet noodzakelijk door een nationale rechter te zijn beslecht, dat kan ook door het Hof in een eerdere prejudiciële beslissing zijn geschied . Weliswaar hebben de prejudiciële beslissingen formeel geen werking erga omnes, maar het Hof heeft met betrekking tot arresten over de geldigheid krachtens artikel 177 EEG-Verdrag verklaard, dat zulk een arrest, ofschoon rechtstreeks enkel tot de verwijzende rechter gericht, voor iedere andere rechter voldoende grond vormt om een handeling als ongeldig te beschouwen met het oog op een door hem te wijzen beslissing . Het Hof baseert zijn oordeel op de vereisten van een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht en van de rechtszekerheid . ( 19 ) De particulier moet ook het recht hebben, zich bij de administratie op een richtlijn te beroepen, en deze moet de bevoegdheid hebben, die vordering in te willigen .
40 . Onder deze strikte voorwaarden kan de werking van een rechtstreeks toepasselijke bepaling van een richtlijn net zo behandeld worden als andere bepalingen van gemeenschapsrecht met algemene strekking . Daar in die omstandigheden het normenconflict wordt beslecht door de abstracte hiërarchie van de rechtsvoorschriften, kan van een nieuw beroep op de rechter worden afgezien .
41 . In verband met het feit dat aan artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 in een prejudiciële beslissing rechtstreekse toepasselijkheid is toegekend ( 20 ), zou voor de thans door het Hof te beantwoorden vragen kunnen worden geconcludeerd, dat het bestuur het recht had, artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 rechtstreeks toe te passen . Wel is genoemd arrest eerst gewezen, nadat de autoriteiten het besluit hadden genomen . ( 21 )
42 . Dat een procedure van automatische uitsluiting in geval van een "duidelijk abnormaal lage inschrijving" niet toelaatbaar was, was evenwel reeds eerder door het Hof uitgesproken . ( 22 ) Materieelrechtelijk gezien hadden de betrokken autoriteiten dus reden, een rechtsvoorschrift dat een zuiver rekenkundige uitsluiting voorschrijft, niet toe te passen .
43 . Al kan hieruit een op het gemeenschapsrecht berustende rechtvaardiging voor het niet-toepassen van het in geding zijnde nationale rechtsvoorschrift worden afgeleid, uit vorenstaande redenering volgt evenwel geen verplichting daartoe . Voor zover er immers nog gegronde twijfel over de toepasselijkheid van het gemeenschapsrecht blijft bestaan, moet ook het bestuur een mogelijkheid behouden om verduidelijking te krijgen . Zelfs de gerechten staat het vrij, na een reeds gewezen arrest in een prejudiciële zaak ter verduidelijking opnieuw vragen aan het Hof te stellen, en dat zowel ingeval van een eerdere beslissing in een ander geding als in hetzelfde geding .
Kosten
44 . Ten aanzien van de partijen en belanghebbenden in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen . De kosten door de Spaanse en Italiaanse regering en de Commissie gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen .
C - Conclusie
45 . 1 ) De in artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 voorgeschreven controleprocedure bij een "duidelijk abnormaal lage inschrijven" is bindend en moet daarom in het nationale omzettingsvoorschrift worden overgenomen ( vraag A ). De nadere omschrijving van een "duidelijk abnormaal lage inschrijving" wordt daarentegen aan de wetgever van de Lid-Staat overgelaten ( vraag C ).
2 ) In beginsel behoudt iedere Lid-Staat de bevoegdheid een voor de omzetting van een richtlijn vastgestelde voorschrift te wijzigen, mits het voorschrift binnen het door de richtlijn afgebakende kader blijft . De vormen en middelen van de wijziging worden enkel door het nationale recht bepaald ( vraag B ).
3 ) Ingeval nationale omzettingsvoorschriften onverenigbaar zijn met de richtlijn, heeft de administratie het recht en, indien de inhoud en de draagwijdte van de bepalingen reeds eerder door de rechter zijn verduidelijkt, ook de plicht, het nationale recht buiten toepassing te laten . De administratie is evenwel vrij, bij twijfel over de toepasselijke rechtstoestand, de rechter om opheldering te verzoeken, waarbij alle nationale rechtsgangen in aanmerking komen ( vraag D ).
(*) Oorspronkelijke taal : Duits .
( 1 ) PB 1971, L 185, blz . 5 .
( 2 ) Artikel 4 van wetsdecreten nr . 206 van 25 mei 1987, nr . 302 van 27 juli 1987 en nr . 393 van 25 september 1987 .
( 3 ) Zie arrest van 10 februari 1982, zaak 76/81, Transporoute, Jurispr . 1982, blz . 417, r.o . 18 .
( 4 ) Zie bij voorbeeld het arrest van 6 mei 1980, zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr . 1980, blz . 1473, r.o . 12; arrest van 20 september 1988, zaak 31/87, Gebr . Beentjes BV, Jurispr . 1988, blz . 4635, r.o . 40 .
( 5 ) Zie het arrest van 19 januari 1982, zaak 8/81, Becker, Jurispr . 1982, blz . 53, r.o . 25 .
( 6 ) Arrest van 15 juli 1982, zaak 270/81, Rickmers, Jurispr . 1982, blz . 2771, r.o . 24, en zaak 8/81, reeds aangehaald, r.o . 19 .
( 7 ) De mogelijkheid, een uitvoeringsbepaling uit te leggen aan de hand van de richtlijn, blijft daardoor onverlet .
( 8 ) Zie het arrest in zaak 102/79, reeds aangehaald, Jurispr . 1980, blz . 1473, r.o . 12 .
( 9 ) Zie het arrest van 13 februari 1985, zaak 5/84, Direct Cosmetics, Jurispr . 1985, blz . 617, r.o . 37 en volgende .
( 10 ) Arrest van 20 september 1988, zaak 31/87, reeds aangehaald, r.o . 44 .
( 11 ) Arrest in zaak 76/81, reeds aangehaald, r.o . 17 .
( 12 ) Ibidem, r.o . 42 .
( 13 ) Zie het arrest in zaak 8/81, reeds aangehaald, r.o . 23 .
( 14 ) Zie het arrest in zaak 5/84, reeds aangehaald, r.o . 37 en 38 .
( 15 ) Zie bij voorbeeld het arrest in zaak 8/81, reeds aangehaald, r.o . 23 .
( 16 ) Zie het arrest van 7 juli 1981, zaak 158/80, Rewe, Jurispr . 1981, blz . 1805, r.o . 39 en volgende .
( 17 ) Zie het arrest in zaak 158/80, reeds geciteerd, r.o . 46 .
( 18 ) Zie het arrest in zaak 5/84, reeds aangehaald, r.o . 37 en 38 .
( 19 ) Arrest van 13 mei 1981, zaak 66/80, International Chemical Corporation, Jurispr . 1981, blz . 1191, r.o . 12 en 13 .
( 20 ) Zie het arrest in zaak 31/87, reeds aangehaald .
( 21 ) Het arrest in zaak 31/87 dateert van 20 september 1988, het litigieuze besluit van 24 juli 1987 .
( 22 ) Arrest in zaak 76/81, reeds aangehaald .
Full & Egal Universal Law Academy