CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
WALTER VAN GERVEN
apresentadas em 20 de Fevereiro de 1990 ( *1 )
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
As questões prejudiciais do Amtsgericht de Bremerhaven convidam o Tribunal a precisar um certo número de normas comunitárias que fixam o procedimento de inspecção a seguir para o controlo da malhagem das redes de pesca.
O contexto
2.
Os factos que estão na origem do litígio na causa principal podem ser resumidos da seguinte forma. Em 4 de Junho de 1987, três funcionários alemães procederam à inspecção no mar do Norte da chalupa do capitão neerlandês Jelle Hakvoort. O controlo teve por objecto a malhagem das redes que se encontravam a bordo da chalupa. Após terem medido a parte inferior da rede de bombordo, consideraram que as malhas da rede tinham uma dimensão inferior à malhagem prescrita pelo direito comunitário para essa zona do mar do Norte, ou seja, 80 mm. Findos os autos em que foi arguido na sequência desse controlo, J. Hakvoort foi condenado numa multa de 22000 DM pelo Staatliche Fischereiamt de Bremerhaven (de ora em diante «Fischereiamt»), por decisão de 26 de Junho de 1987. O produto da venda urgente do produto da pesca apreendido em 4 de Junho de 1987 (no montante de 11600 DM) foi confiscado e foi apreendida a rede de bombordo de J. Hakvoort. O problema que se suscita no litígio na causa principal e que levou o juiz de reenvio a submeter ao Tribunal de Justiça um certo número de questões prejudiciais é o de saber se o procedimento seguido pelos inspectores aquando da medição da rede foi legal.
3.
Antes de passar a descrever o diferendo que opõe as partes, examinemos brevemente a regulamentação aplicável. O Regulamento (CEE) n.o 3094/86 do Conselho ( 1 ) institui um certo número de medidas técnicas para assegurar a protecção dos recursos biológicos marinhos, bem como uma exploração equilibrada dos recursos da pesca. O título I desse regulamento diz respeito às redes e condições do seu emprego. Prescreve malhagens mínimas e proíbe a detenção a bordo de redes cuja malhagem seja inferior aos mínimos prescritos (artigo 2.o do Regulamento). O artigo 3.o do regulamento dispõe que as normas técnicas de determinação da malhagem serão adoptadas segundo o processo do comité de gestão.
As referidas normas de determinação da malhagem constam do Regulamento (CEE) n.o 2108/84 da Comissão, que prevê regras pormenorizadas para a determinação da malhagem das redes de pesca ( 2 ). Esse regulamento contém normas relativas às bitolas a serem utilizadas para determinar a malhagem (artigo 1.o), à utilização dessas bitolas (artigo 2.o), à escolha das malhas a medir (artigo 3.o), à determinação da malhagem da rede (artigos 4.o e 5.o) e ao desenrolar do procedimento de controlo (artigo 6.o). É a aplicação do procedimento prescrito pelo artigo 6.o que está no centro do litígio que opõe as partes. As relevantes passagens desse artigo são as seguintes:
«1.
O inspector mede uma série de 20 malhas..., inserindo a bitola com a mão sem utilizar pesos nem dinamòmetro.
...
Se do cálculo resultar uma malhagem não conforme aos regulamentos em vigor, medir-se-ão duas séries suplementares de 20 malhas...
A malhagem é em seguida recalculada... com base nas 60 malhas já medidas. Sem prejuízo do disposto no n.o 2, a malhagem será indicada pelo número assim obtido.
2.
Se o capitão do barco contestar a malhagem determinada em conformidade com as disposições do n.o 1, essa medida não será tida em conta para a determinação da malhagem e proceder-se-á a uma nova medição da rede. A nova medição da rede efectuar-se-á atando um peso ou um dinamòmetro à bitola.
...
Para determinar a malhagem... utilizando um peso ou um dinamómetro, apenas se mede uma única série de 20 malhas.»
4.
De facto (as partes na causa principal estão de acordo quanto a este ponto), foi o seguinte o procedimento seguido na inspecção da rede de J. Hakvoort: os inspectores mediram à mão uma primeira série de 20 malhas. Indicando o resultado dessa medição serem as malhas da rede demasiado estreitas, os inspectores prosseguiram então a medição, já não à mão, mas atando um peso de 5 kg à bitola, com a qual mediram uma nova série de 20 malhas, embora o capitão J. Hakvoort não tenha contestado o resultado da medição com a mão ( 3 ). Ora, o n.o 2 do artigo 6.o, antes citado, exige que tenha sido contestado o resultado da primeira medição (de três séries de 20 malhas) para este não ser aceite e se poder proceder à medição com o auxílio de um peso ou de um dinamòmetro. A medição com peso também indicou uma malhagem das redes demasiado apertada. J. Hakvoort foi então forçado a entrar no porto de Cuxhaven onde, algumas horas mais tarde, foi medida uma nova série de 20 malhas da rede de bombordo com a utilização de um peso. A malhagem média obtida na sequência dessa nova medição era ainda muito apertada, pois apenas atingia 76 mm.
5.
J. Hakvoort interpôs recurso para o tribunal de reenvio contra a sanção que lhe foi imposta pelo Fischereiamt. Considera que a infracção de que foi arguido não pode ser provada através das medições efectuadas pelos funcionários inspectores, dado estes não terem cumprido estritamente o procedimento de medição instituído pelo artigo 6.o do Regulamento n.o 2108/84. O tribunal de reenvio está inclinado a aceitar a opinião de J. Hakvoort, mas deseja, antes de decidir quanto ao mérito, obter uma decisão prejudicial do Tribunal sobre três questões. Essas questões podem ser resumidas da seguinte forma:
«1)
A malhagem de uma rede apenas pode ser determinada com respeito estrito das disposições do Regulamento (CEE) n.o 2108/84?
2)
Os funcionários inspectores estão obrigados a respeitar a ordem dos métodos de medição prescrita pelo artigo 6.o (primeiro; medida com a mão de três séries de 20 malhas; seguidamente, medição por meio de um peso ou de um dinamòmetro, mas unicamente no caso de contestação por parte do capitão do resultado das primeiras medições)?
3)
As disposições do Regulamento (CEE) n.o 2108/84 também têm por objecto garantir a protecção jurídica do capitão do barco inspeccionado?»
Com estas questões (cujo texto completo consta do relatório para audiência), o tribunal de reenvio deseja que lhe seja precisado quais são as implicações, no direito comunitário, para o capitão inspeccionado, do não respeito pelos funcionários inspectores do procedimento de medição prescrito pelo Regulamento n.o 2108/84. As observações de J. Hakvoort sublinham a importância da resposta a ser dada a essa questão: a natureza imperativa das disposições em causa não estará unanimemente reconhecida pelos serviços de controlo de um certo número de estados da República Federal da Alemanha. Acresce que os tribunais de primeira instância alemães não terão distinguido até ao momento entre os resultados das medições efectuadas com a mão e o resultado das medições efectuadas por meio de um peso, por considerarem os resultados de ambas as medições como elementos de facto cujo valor probatório pode ser livremente apreciado pelo juiz.
Antes de abordar as questões prejudiciais propriamente ditas, gostaria de consagrar algumas palavras a uma objecção suscitada pela Staatsanwaltschaft de Bremen (de ora em diante «Staatsanwaltschaft») nas observações que apresentou.
Quanto à competência
6.
A Staatsanwaltschaft reconhece que a Comunidade é competente para definir os elementos materiais de uma infracção em matéria de pesca. Contesta, contudo, que o procedimento a seguir para fazer prova das infracções às normas sobre a conservação dos recursos de pesca (incluindo as infracções às normas relativas às malhagens mínimas) possa igualmente ser fixado pelas normas de direito comunitário.
A competência regulamentar da Comunidade em determinado domínio deve ser apreciada em função do alcance da sua responsabilidade na elaboração de uma política especial nesse domínio. Ora, como é sabido, a Comunidade dispõe, desde 1977, de uma competência exclusiva no que se refere à conservação dos recursos de pesca; de resto, o tribunal declarou a esse propósito que, mesmo em caso de inércia do Conselho, os Estados-membros não têm qualquer competência regulamentar unilateral nesse domínio ( 4 ).
Donde se deduz não existir qualquer obstáculo de princípio que impeça a adopção a nível comunitário de um procedimento uniforme para a verificação das infracções em matéria de malhagem das redes de pesca, como, de resto, o Conselho reconheceu no artigo 3.o do Regulamento n.o 3094/86, no qual encarrega a Comissão de adoptar as normas técnicas de determinação da malhagem das redes de pesca ( 5 ). Por um lado, como já referi, a Comunidade tem competência plena em matéria da conservação dos recursos de pesca e, portanto, em matéria da harmonização das normas aplicáveis nesse domínio. Por outro, essa política de conservação implica necessariamente a adopção de normas de proibição e, portanto, a definição dos elementos materiais constitutivos das infracções a essas normas. Para assegurar a uniformidade da aplicação da política comunitária, essa competência implica, portanto, igualmente que se indique como deve ser efectuada in concreto a produção de prova de uma infracção, a fortiori quando as técnicas que permitem dar por verificada a infracção possam fornecer resultados divergentes.
7.
No que respeita mais especificamente ao Regulamento n.o 2108/84, o problema da produção de prova da infracção pode ser precisado da seguinte forma. Demonstrar uma infracção às normas relativas à malhagem é um processo complexo, sendo de importância crucial o tipo de bitola utilizado, a forma concreta como esta é manipulada e a escolha das malhas a medir (ver igualmente n.o 8 seguinte). Isso indica que existe efectivamente, no caso concreto, um nexo estrito entre as normas que descrevem os elementos materiais da infracção e as que regulam a produção de prova. Creio, portanto, que a Comunidade é realmente competente para adoptar normas de medição, que devem ser respeitadas pelos funcionários inspectores nacionais, do tipo das que figuram no Regulamento n.o 2108/84. É correctamente que J. Hakvoort indica nas suas observações que as disposições do Regulamento n.o 2108/84 visam impedir que a aplicação de normas nacionais divergentes em matéria de medição redunde numa desigualdade na aplicação de sanções aos infractores. Esta observação é especialmente pertinente no caso de uma actividade que está naturalmente vocacionada para atravessar com frequência fronteiras, como é a pesca no mar.
Concluo, portanto, que o Regulamento n.o 2108/84 da Comissão de forma alguma excede a competência da Comunidade.
Tomada de posição sobre as questões prejudiciais
8.
A resposta à primeira e à terceira questões não apresenta qualquer dificuldade especial. Uma simples leitura dos textos regulamentares aplicáveis revela claramente que as normas de inspecção contidas no Regulamento n.o 2108/84 dão aplicação ao artigo 3.o do Regulamento n.o 3094/86, que ordena a adopção de normas técnicas de determinação da malhagem das redes de pesca. A formulação e a finalidade do Regulamento n.o 2108/84 (o preâmbulo do regulamento insiste na relação que existe entre as normas para a determinação da malhagem e a conservação dos recursos de pesca) não deixam subsistir qualquer dúvida quanto ao facto da malhagem de uma rede apenas poder ser definida em conformidade com as normas que constam desse regulamento. É com muita pertinência que a Comissão descreve nas suas observações os problemas numerosos e complexos que podem surgir aquando da medição de uma rede: apenas as malhas que se encontrem a uma certa distância da extremidade da rede ou de uma laçada podem ser medidas (n.o 2 do artigo 3.o); as malhas avariadas ou que tenham dispositivos de fixação não são medidas (ibidem); medem-se exclusivamente as redes molhadas, mas não geladas (n.o 4 do artigo 3.o). As normas que constam do artigo 6.o desse regulamento devem, também elas, ser lidas nessa perspectiva: a medição de uma série de malhas tem por finalidade o cálculo de uma largura média e compensar, assim, um pouco, as diferenças entre as malhas. Com efeito, uma rede conta praticamente sempre mais de 1000 malhas, das quais apenas uma pequena percentagem é efectivamente medida. E esta a razão pela qual, quando a média da primeira série de 20 malhas seja inferior à malhagem mínima prescrita, o legislador escolheu, no interesse do capitão do barco inspeccionado, completar essa medição pela medição de duas novas séries de 20 malhas. Na minha opinião, todos esses elementos revelam que a determinação da malhagem de uma rede deve ser efectuada no respeito (estrito) das normas anteriormente referidas.
Uma vez que a comprovação de uma malhagem demasiado estreita conduzirá geralmente à abertura de um procedimento penal contra o capitão ( 6 ), é claro que as normas que constam do Regulamento n.o 2108/84 e que respeitam à determinação dessa infracção têm igualmente por finalidade protegê-lo. No que se refere mais especificamente à norma negligenciada pelos funcionários e inspectores (ou seja, a prioridade da medição com a mao) resulta do teor do Regulamento n.o 2108/84 (ver n.o 3 anterior) que a medição por meio de um peso ou de um dinamómetro apenas será efectuada se o capitão contestar o resultado da medida efectuada com a mão. Creio que essa disposição está claramente inspirada na preocupação de verificar, em beneficio do capitão, a fiabilidade dos resultados da medição efectuada com a mão que revelem uma infracção, quando esses resultados sejam contestados pelo capitão.
9.
Analisemos agora a segunda questão: um funcionário inspector pode derrogar a ordem prescrita pelo artigo 6.o do Regulamento n.o 2108/84, negligenciando efectuar a medição com a mão e efectuando unicamente uma medição por meio de um peso ou de um dinamómetro, ou interrompendo a medição com a mão após a primeira série de 20 malhas? Para responder a essa questão, poderia remeter igualmente para as explicações dadas no número anterior: uma vez que a comprovação de uma malhagem demasiado estreita conduzirá normalmente à instauração de um procedimento penal contra o capitão e uma vez que as normas do Regulamento n.o 2108/84 têm igualmente por finalidade proteger o capitão, o funcionário inspector está obrigado a ater-se estritamente à ordem das operações de medição, tal como está prevista no artigo 6.o do regulamento. Prefiro, contudo, precisar a minha opinião, fundando-a no significado subjacente ao artigo 6.o do Regulamento n.o 2108/84, tal como foi esboçado nas observações da Comissão e esclarecido na audiência.
A medição com a mão comporta sempre um elemento de incerteza, dado que a bitola é inserida com a mão na abertura da malha até ser presa pela sua resistência ao nível dos lados oblíquos (ver n.o 3, do artigo 2.o, em conjugação com o artigo 4.o do Regulamento n.o 2108/84). A inserção da bitola com a mão deve ser efectuada para urna série de malhas, que são geralmente diferentes umas das outras. Pode-se remediar a incerteza quanto à intensidade exacta da força exercida pela mão do fiscalizador introduzindo a bitola na malha com auxílio de um peso ou de um dinamómetro. A Comissão assinalou nas suas observações que não foi escolhido em primeiro lugar esse método porque é bastante mais complicado e necessita, portanto, bastante mais tempo. Essa é a razão pela qual se decidiu apenas aplicar esse método quando o capitão do barco conteste os resultados da medição com a mão (efectuada em três séries de 20 malhas). Acresce que a medição com o auxílio de um peso ou dinamómetro é difícil de efectuar num barco em movimento em pleno mar e que, em tais condições, não é necessariamente mais precisa que a medição com a mão. Esta é a razão pela qual não se pode acolher o argumento da Staatsanwaltschaft segundo o qual o capitão não poderá protestar quando a medição com a mão seja interrompida ou não seja efectuada, dado a utilização do peso ou do dinamómetro para efectuar a medição jogar sempre a favor do capitão, isto é, assegurar-lhe uma maior certeza jurídica. Se bem compreendo, a utilização de um peso ou de um dinamómetro apenas fornecerá uma maior certeza jurídica quando esse método de medição seja aplicado após o barco ter sido amarrado no porto, tal como ocorreu no presente caso (ver n.o 4 anterior), mas tal não é prescrito pelo Regulamento n.o 2108/84, devido a isso tomar, certamente, ainda mais tempo.
Resulta da descrição anterior que a medição por meio de um peso ou de um dinamómetro (que, eventualmente, é efectuada no mar e que, portanto, não é necessariamente mais precisa) deve ser considerada como urna comprovação dos resultados obtidos através da medição com a mão. Com efeito, apenas quando o capitão conteste o resultado da medição efectuada com a mão é que a operação recomeça, então com a utilização de um peso ou de um dinamómetro, e o resultado assim obtido se substitui ao primeiro resultado. Isso significa, na minha opinião, que, quando a medição com a mão de uma primeira série de 20 malhas indicia uma eventual infracção, essa medição com a mão deve ser continuada. Caso contrário, poderá acontecer que o capitão, com base em dados incompletos e, portanto, não conhecendo suficientemente a situação, renuncie a uma nova medição que, se fosse levada a cabo, poderia fornecer um resultado que lhe fosse mais favorável.
10
Concluo, portanto, que o funcionário inspector está obrigado a efectuar o controlo da malhagem respeitando estritamente o procedimento enunciado no artigo 6.o do Regulamento n.o 2108/84. Por outras palavras, deve, em primeiro lugar, medir uma série de 20 malhas com a mão. Se essa primeira medição indicar uma malhagem demasiado estreita, deve, em segundo lugar, medir duas outras séries de 20 malhas com a mão. Apenas quando o capitão conteste a medição assim efectuada é que esta não será tida em conta e a malhagem da rede será determinada, num terceiro momento, pela medição de uma série de 20 malhas com a utilização de um peso ou de um dinamómetro.
O facto de, como ocorreu no presente caso, o resultado da medição efectuada por meio de um peso ou de um dinamómetro ter sido confirmada posteriormente por nova medição efectuada no porto, em nada modifica a natureza imperativa do procedimento. Com efeito, a medição que foi efectuada no porto não faz parte do procedimento prescrito, de modo que os seus resultados não podem constituir fundamento de incriminação do capitão, dado esses factos apenas poderem revestir força probatória se o procedimento prescrito tiver sido estritamente aplicado.
Conclusão
11.
Proponho ao Tribunal que responda da seguinte forma às questões prejudiciais submetidas pelo Amtsgericht de Bremerhaven:
«1)
O n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 3094/86 deve ser interpretado como significando apenas poder ser considerada como malhagem, na acepção dessa disposição, a que tenha sido determinada no estrito respeito do procedimento previsto para esse efeito pelo Regulamento (CEE) n.o2108/84.
2)
As disposições do Regulamento (CEE) n.o 2108/84, e em especial o artigo 6.o, têm igualmente por objecto conferir protecção jurídica ao capitão do barco inspeccionado.
3)
Quando efectue um controlo da malhagem de uma rede em aplicação do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 3094/86, o funcionário inspector está obrigado a respeitar estritamente a ordem das operações de medição prescrita pelo artigo 6.o do Regulamento (CEE) n.o 2108/84. Isso significa que a malhagem de uma rede deve antes de mais ser determinada pela medição com a mão de 20 ou, eventualmente, 60 malhas e que a medição por meio de um peso ou de um dinamómetro não pode e não deve ser efectuada senão quando a medição com a mão tenha sido completamente efectuada e o capitão conteste o resultado dessa medição.»
( *1 ) Língua original: neerlandés.
( 1 ) Regulamento de 7 de Outubro de 1986, que preve determinadas medidas técnicas de conservação dos recursos da pesca (JO L 288, p. 1).
( 2 ) Regulamento de 23 de Julho de 1984 (JO L 194, p. 22; EE 04 F3 p. 60). Este regulamento funda-se formalmente no artigo 6.odo Regulamento (CEE) n.o 171/83 do Conselho, de 25 de Janeiro de 1983, que prevê certas medidas técnicas de conservação dos recursos da pesca (JO L 24, p. 14). O Regulamento n.o 171/83 foi revogado pelo artigo 16.o do Regulamento n.o 3094/86, mas esse mesmo artigo precisa nue as remissões efectuadas para o Regulamento n.o 171/83 se devem considerar como feitas para o Regulamento n.o 3094/86. O conteúdo do artigo 6.o do Regulamento n.o 171/83 está agora retomado no artigo 3.o do Regulamento n.o 3094/86.
( 3 ) No despacho de reenvio pode-se 1er: «Der kapitãn... hatte einer Handmessung nicht widersprochen» («o capitão... não contestara a medição feita com a mão»). O representante de J. Hakvoort precisou na audiência que essa frase significa que J. Hakvoort não tinha contestado o resultado da medição efectuada com a mão.
( 4 ) Ver acórdão de 14 de Julho de 1976, Kramer, n.o 41 (3/76, 4/76 c 6/76, Recueil, p. 1279), bem como acôrdão de 5 de Maio de 1981, Comissao/Reino Unido, n.os 17 a 20 (804/79, Recueil, p. 1045).
( 5 ) O mandatário de J. Hakvoort, de resto, declarou na audiência terem sido as anteriores normas alemãs que fixavam o procedimento de medição a ser seguido para a determinação da malhagem das redes de pesca revogadas cerca de 1978 (o período transitório para a entrada em vigor da competência exclusiva da Comunidade em matéria da conservação dos recursos biológicos do mar, a que se refere o artigo 102.o do acto de adesão de 1972, terminou em 1 de Janeiro de 1979).
( 6 ) Com efeito, os Estados-membros estão obrigados, pelo artigo 1.o do Regulamento (CEE) n.o 2241/87 do Conselho, de 23 de Julho de 1987 (JO L 207, p. 1), a controlar de forma suficiente o respeito das medidas técnicas de conservação dos recursos da pesca e a sancionar as infracçöesa essas normas, seja por meio de sanções administrativas seja por meio de sanções penais. É do respeito dessa obrigação que trata o processo C-64/88, Comissão/República Francesa, pendente no Tribunal de Justiça.
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