RAPPORT TER TERECHTZITTING
in zaak C-3/88 ( *1 )
I — Feiten en procesverloop
A — De feiten
Van oordeel dat een aantal Italiaanse wetten en besluiten, volgens welke alleen vennootschappen waarvan het kapitaal geheel in handen is van de overheid of waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, bepaalde in die wetgeving nader omschreven contracten konden sluiten voor de levering van apparatuur en materiaal voor de installatie van systemen voor automatische gegevensverwerking, alsmede voor het ontwerpen en, in bepaalde gevallen, het technisch beheer van zulke systemen, in strijd waren met het gemeenschapsrecht, maakte de Commissie per telexbericht van 30 januari 1985 haar opmerkingen aan de Italiaanse regering kenbaar.
Het antwoord hierop van de Italiaanse regering, dat op 24 april 1985 binnenkwam, stemde de Commissie niet tevreden, waarop zij de Italiaanse autoriteiten op 3 december 1985 schriftelijk in gebreke stelde. Toen een reactie daarop van de Italiaanse regering uitbleef, bracht de Commissie op 1 juli 1986 haar met redenen omkleed advies uit, waarin zij de Italiaanse regering uitnodigde, de nodige maatregelen te nemen om het advies binnen een termijn van dertig dagen op te volgen.
Op 16 september 1986 verzocht de Italiaanse regering om verlenging van deze termijn met de verklaring, dat bij de bevoegde instanties coördinerende vergaderingen plaatsvonden. Op 11 oktober daaraanvolgende verzocht de Italiaanse regering om een toelichtend gesprek met de ambtenaren van de Commissie.
Daarop vonden twee gesprekken plaats, het eerste te Rome van 25 tot 27 januari 1987, het tweede te Brussel op 10 maart 1987.
Op 5 mei 1987 maakte de Italiaanse regering haar standpunt omtrent het met redenen omkleed advies kenbaar. De Commissie kon met dit standpunt geen genoegen nemen en stelde het onderhavige beroep in.
B — Procesverloop
Het verzoekschrift van de Commissie is op 6 januari 1988 ter griffie van het Hof ingeschreven.
De schriftelijke behandeling heeft een normaal verloop gehad.
Het Hof heeft, op rapport van de rechterrapporteur en gehoord de advocaat-generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het heeft partijen evenwel verzocht, schriftelijk een vraag van het Hof te beantwoorden. Aan dit verzoek is binnen de gestelde termijn voldaan.
II — De in geding zijnde Italiaanse wetgeving
De volgende Italiaanse wetgeving is in geding:
1.
Besluit nr. 8 van 30 januari 1976, in gewijzigde vorm omgezet in wet nr. 60 van 27 maart 1976, houdende bepalingen voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking bij het Ministerie van Financiën ten behoeve van het centrale register van de belastingdienst.
Artikel 3 van dit besluit bepaalt:
„Bij uitdrukkelijke overeenkomst, aangegaan voor een zo lange periode als nodig is voor het volledig operationeel maken van het in artikel 1 bedoelde systeem, maar in geen geval voor langer dan vijf jaar, kunnen aan een gespecialiseerd bedrijf worden opgedragen:
a)
de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking...;
b)
het technisch beheer van het systeem voor automatische gegevensverwerking, inzonderheid: het verrichten van de nodige onderzoeks- en ontwikkelingswerkzaamheden om de door de computercentra geformuleerde procedures uit te werken en vervolgens om te zetten in instructie-eenheden voor de programmatuur; het vorm geven aan de systematische opbouw van de archieven en het vaststellen van voorschriften voor de toegang tot de in die archieven opgeslagen gegevens, volgens model van de ten aanzien van de centrale apparatuur geldende procedures; de planning en uitvoering van alle operaties die nodig zijn voor de goede werking van de centrale inrichtingen, volgens de door de centrale en gespreide diensten geformuleerde vereisten.
De meerderheid van de aandelen van de hiermee te belasten vennootschap dient al dan niet direct in handen van de overheid te zijn. De bestuurders en commissarissen mogen geen belang hebben in vennootschappen die werkzaam zijn op het gebied van de produktie van elektronische apparatuur, en op geen enkele wijze, ook niet zelfstandig, beroepsmatige contacten met zulke vennootschappen onderhouden.
De minister van Financiën is gemachtigd de overeenkomst aan te gaan overeenkomstig artikel 17, vierde en tiende alinea, van wet nr. 825 van 9 oktober 1971, zoals gewijzigd.
De aangewezen vennootschap verricht haar werkzaamheden overeenkomstig de door de belastingadministratie vastgestelde criteria en doeleinden, onder toezicht van de directoraten-generaal waarvoor de computercentra bestemd zijn...”
2.
Besluit nr. 688 van 30 september 1982, in gewijzigde vorm omgezet in wet nr. 873 van 27 november 1982, die spoedmaatregelen bevat ter bestrijding van belastingontduiking.
Artikel 7 bepaalt het volgende:
„Voor de nodige verbetering van de structuur van de belastingdienst in verband met de bestrijding van belastingontduiking, wordt naast de normale begrotingsposten nog een bedrag van 500 miljard LIT uitgetrokken — welk bedrag onder de voorlopige begroting van het Ministerie van Financiën voor het jaar 1983 zal worden ingeschreven — voor het sluiten van contracten en overeenkomsten bestemd...
...
voor de verwerving van goederen en diensten (categorie IV van de begroting) tot een beloop van 116 miljard LIT, waaronder met name de verwerving en de huur van technische middelen, uitrusting en apparatuur, zowel mechanische als elektronische: de levering van gebruiksmaterialen en diensten, met inbegrip van die welke voor de automatisering van procedures is benodigd, alsmede de gebruikelijke aanschaffing volgens de thans geldende voorschriften.
De minister van Financiën is bovendien bevoegd om door middel van overeenkomsten of contracten een of meer gespecialiseerde vennootschappen — waarvan de aandelen, al dan niet rechtstreeks, alle in handen van de overheid moeten zijn — te belasten met de realisering en voltooiing van nieuwe installaties, alsmede met het technisch beheer — onder directie en toezicht van de overheidsorganen — van de systemen voor automatische gegevensverwerking bij de centrale en decentrale diensten van het Ministerie van Financiën...
Ter bestrijding van de uitgaven die aan het sluiten van de in de tweede alinea bedoelde contracten en overeenkomsten verbonden zijn, worden de volgende kredieten goedgekeurd voor de vijfjarige periode van 1983 tot en met 1987:
—
130 miljard LIT voor 1983;
—
215 miljard LIT voor elk jaar van 1984 tot en met 1987.
Op grond van de goedkeuring van de in de voorgaande alinea's bedoelde kredieten kan de minister van Financiën de in dit artikel bedoelde contracten en overeenkomsten aangaan, zonodig in afwijking van de artikelen 3 tot en met 9 van Koninklijk Besluit nr. 2440 van 18 november 1923, zoals nadien meermaals gewijzigd en aangevuld, van de bepalingen ter zake in Koninklijk Besluit nr. 827 van 23 mei 1924, zoals nadien meermaals gewijzigd en aangevuld, alsmede vanartikel 14 van wet nr. 1140 van 28 september 1942. Iedere niet door de begroting gedekte beheershandeling is uitgesloten...”
3.
Wet nr. 181 van 26 april 1982, tot vaststelling van regels ter zake van de analyse-, ontwerp- en servicewerkzaamheden met het oog op de installatie, het operationeel maken en eventueel het tijdelijk beheer van computersystemen in de gezondheidszorg.
In artikel 15 van deze wet is bepaald:
„De regering van de Republiek is bevoegd om binnen een termijn van 120 dagen na de inwerkingtreding van deze wet bij een of meer besluiten — met de status van normale wet — regels vast te stellen ter versterking van de structuur van de centrale dienst voor planning op het gebied van de gezondheidszorg.”
In de tweede en derde alinea van artikel 15 is nader bepaald:
„Ten behoeve van de planning van de nationale gezondheidszorg en van de controle op de besteding van de gelden voor de nationale gezondheidszorg, is de minister van Gezondheid bevoegd, een of meer overeenkomsten aan te gaan met gespecialiseerde vennootschappen — waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen van de staat zijn —, waarbij die vennootschappen onder directie en toezicht van de bevoegde organen worden belast met onderzoekswerkzaamheden, planning en ondersteuning van de centrale diensten voor de gezondheidszorg, daaronder begrepen de nationale gezondheidsraad, het overkoepelend orgaan voor de gezondheidszorg en het overkoepelend orgaan voor preventie en veiligheid op de arbeidsplaats, met het oog op de installatie, inbedrijfstelling en eventueel het tijdelijk beheer van het systeem voor automatische gegevensverwerking voor de gezondheidszorg op centraal en lokaal niveau, op verzoek van de lokale en regionale diensten voor gezondheidszorg of, in geval van langdurige ontstentenis, in plaats van deze.
Overeenkomsten als bedoeld in de vorige alinea, met een looptijd van maximaal vijf jaar, kunnen zonodig worden aangegaan en bekostigd in afwijking van de regels inzake de staatsbegroting en van artikel 14 van wet nr. 1140 van 28 september 1942, met uitsluiting van handelingen die niet door de begroting worden gedekt.”
4.
Wet nr. 194 van 4 juni 1984, die voorziet in de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van de nationale landbouw.
Artikel 15 bepaalt in het bijzonder:
„Opdat de staat zijn bevoegdheden op het gebied van voorlichting en coördinatie in de landbouwsector optimaal kan uitoefenen en over alle benodigde gegevens in deze sector kan beschikken, is de minister van Land- en bosbouw bevoegd, een systeem voor automatische gegevensverwerking op nationaal niveau tot stand te brengen ten behoeve van de landbouw, en daartoe een of meer overeenkomsten aan te gaan met vennootschappen waarin de staat, al dan niet rechtstreeks, een meerderheidsbelang heeft, voor het tot ontwikkeling brengen, het installeren en zonodig het voeren van het tijdelijk beheer over dit systeem, in overeenstemming met de door het ministerie vastgestelde criteria en financiële richtlijnen.”
5.
Besluit nr. 853 van 19 december 1984, waarbij de minister van Financiën wordt gemachtigd een geautomatiseerd systeem voor de stedelijke kadasters in te voeren.
In artikel 4, leden 20 en 26, is met name bepaald:
„Om een geautomatiseerd systeem voor de kadasters te ontwikkelen, is de minister van Financiën bevoegd gebruik te maken van de machtiging bedoeld in artikel 7, tweede alinea, van besluit nr. 688 van 30 september 1982, gewijzigd en in wet omgezet bij wet nr. 873 van 27 november 1982 [dat wil zeggen de machtiging om een of meer overeenkomsten aan te gaan met een of meer gespecialiseerde vennootschappen die al dan niet direct in handen zijn van de overheid; zie punt 2 hierboven]. Te dien einde worden de in de zesde alinea van artikel 7 genoemde kredieten verhoogd met 65 miljard LIT, waarvan 10 miljard voor 1985, 20 miljard.voor 1986 en 35 miljard voor 1987. Het bepaalde in de derde, vijfde en zevende alinea van artikel 7 is van toepassing.”
„Voor 1985 wordt een uitgave van 10 miljard LIT gereserveerd onder de desbetreffende rubriek van de voorlopige begroting van het Ministerie van Financiën voor de aanschaf van technisch materiaal en apparatuur, de uitvoering van alle benodigde werkzaamheden voor het invoeren van veiligheidsmaatregelen, de aanschaf van de technische middelen, het materiaal, de mechanische en elektronische apparatuur, de levering van gebruiksgoederen en diensten, daaronder begrepen die ten behoeve van de automatisering van procedures, alsmede de normale aanschaffingen conform de thans geldende bepalingen. Het bepaalde in artikel 7, zevende alinea, van besluit nr. 688 van 10 september 1982, gewijzigd en in wet omgezet bij wet nr. 873 van 27 november 1982, is van toepassing.”
III — Conclusies van partijen
De Commissie, verzoekster, concludeert dat het den Hove behage:
1)
vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door een regeling in te voeren die ertoe strekt, de mogelijkheid om met de Italiaanse staat contracten te sluiten voor de installatie van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid, voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag alsmede richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen;
2)
de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten van de procedure.
De Italiaanse Republiek, verweerster, concludeert dat het den Hove behage:
1)
het beroep te verwerpen;
2)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
IV — Middelen en argumenten van partijen
1. Schending van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag
De Commissie stelt dat de Italiaanse wetgeving inzake het ontwerpen van systemen voor automatische gegevensverwerking, de programmatuur en het eventuele beheer, in strijd is met de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag.
Door de mogelijkheid om contracten te sluiten voor de installatie van zulke systemen, voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen in handen zijn van de staat, en aldus vennootschappen uit andere Lid-Staten, gevestigd in Italië (artikel 52) of in een andere Lid-Staat (artikel 59), uit te sluiten, is de regeling, ofschoon zonder onderscheid van toepassing op Italiaanse ondernemingen en ondernemingen uit andere Lid-Staten, discriminerend en vormt zij een obstakel voor de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting.
Een beroep op de artikelen 55, 56, lid 1, en 66 EEG-Verdrag is niet mogelijk, aangezien de begrippen openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid restrictief moeten worden uitgelegd en in geen geval mogen worden aangewend voor economische doeleinden.
Een vennootschap die met de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking wordt belast, oefent daarmee nog geen overheidsbevoegdheid uit en er bestaat geen grond om aan te nemen dat de technici van de met een opdracht belaste vennootschap automatisch kennis zouden krijgen van vertrouwelijke of geheime gegevens. Die technici installeren het systeem wel, maar behoeven daardoor niet noodzakelijkerwijze kennis te krijgen van staatsgeheimen.
De Italiaanse Republiek bestrijdt deze redenering.
De litigieuze wetten en besluiten maken in beginsel geen onderscheid op grond van de nationaliteit van de vennootschappen die voor het aangaan van de betrokken contracten en overeenkomsten in aanmerking komen.
Het vereiste dat de overheid een belang in deze vennootschappen moet hebben, vindt zijn verklaring in het soort werkzaamheden die de betrokken vennootschappen moeten uitvoeren bij het beheer van de betrokken systemen, vooral op strategisch gevoelige gebieden (fiscus, georganiseerde misdaad, volksgezondheid, enz.). De overheid mag zulke werkzaamheden alleen toevertrouwen aan ondernemingen waarin zij het volste vertrouwen kan stellen.
2.
De artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag zijn niet van toepassing, gezien de in de artikelen 55, 56, lid 1, en 66 EEG-Verdrag genoemde uitzonderingen.
De werkzaamheden die met de installatie van het systeem voor automatische gegevensverwerking zijn gemoeid, moeten tot de uitoefening van openbaar gezag in de zin van artikel 55 EEG-Verdrag worden gerekend, gelet op de vertrouwelijkheid van de in dat systeem verwerkte informatie.
De vertrouwelijke aard van deze informatie blijkt ook uit artikel 7, derde alinea, sub c, lid 3, van besluit nr. 688 van 30 september 1982, waarin het volgende is bepaald: „Werknemers en medewerkers van elke ingeschakelde vennootschap, die op welke wijze dan ook betrokken zijn bij de uitvoering van de in de overeenkomsten bedoelde werkzaamheden, zijn gebonden aan het ambtsgeheim. Schending van het ambtsgeheim is strafbaar krachtens artikel 326 van het wetboek van strafrecht.”
De Italiaanse overheid heeft bij de installatie van systemen voor automatische gegevensverwerking niet alleen economische doeleinden voor ogen, maar ook het algemeen belang: bestrijding van belastingfraude en van de georganiseerde misdaad (Ministerie van Financiën); controle op de besteding van de openbare middelen, acties op het gebied van therapie tegen drugsverslaving en fraudebestrijding op farmaceutisch gebied (Ministerie van Gezondheid), en bestrijding van fraude in de landbouw (Ministerie van Landbouw).
Het betreft hier vereisten van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, die de overheid heeft te beschermen.
2. Schending van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976
De Commissie acht de Italiaanse wetgeving, door de wijze waarop daarin de aanschaf door de overheid van de benodigde materialen en uitrusting is geregeld, in strijd met richtlijn 77/62/EEG.
Met de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking als bedoeld in de betrokken Italiaanse regeling zijn zeer ingewikkelde werkzaamheden en de aanschaf van een niet onaanzienlijke hoeveelheid apparatuur en benodigdheden gemoeid. Deze laatste zijn als produkten in de zin van de richtlijn (zie trouwens artikel 6, lid 1, sub h) aan te merken en maken niet onlosmakelijk deel uit van de werkzaamheden die de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking, met zich brengt. Enerzijds zijn dus de in de richtlijn genoemde beginselen niet in acht genomen voor de door de overheid geplaatste leveringsopdrachten; anderzijds hebben de bevoegde autoriteiten nooit aan de in artikel 9 van de richtlijn genoemde verplichting voldaan, te weten het publiceren van een aankondiging in het Pttblikatieblad van de Europese Gemeenschappen.
De door de Italiaanse regering aangevoerde uitzonderingsbepalingen van de richtlijn gaan in dit geval niet op.
Aangaande de in artikel 6, lid 1, sub e, bedoelde uitzondering (aanvullende leveringen waarbij verandering van leverancier tot aanschaf van andere apparatuur zou verplichten, hetgeen incompatibiliteit of onevenredig grote technische problemen met zich zou brengen) is met geen enkel gegeven aangetoond, dat andere apparatuur zou moeten worden aangeschaft of dat in dat geval incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden zouden ontstaan.
Wat betreft de in artikel 6, lid 1, sub g, van de richtlijn geregelde uitzondering (leveringen die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen), voert de Commissie aan, dat de contracten en overeenkomsten in dit geval niet geheim zijn verklaard en dat de uitvoering daarvan geen speciale veiligheidsmaatregelen heeft gevergd. Het valt niet in te zien, hoe de levering van apparatuur in verband kan worden gebracht met de bescherming van vitale belangen van staatsveiligheid.
Wat ten slotte de bepaling van artikel 2, lid 3, van de richtlijn betreft (indien de staat, een territoriaal lichaam of een van de publiekrechtelijke rechtspersonen of een van de overeenkomstige eenheden, genoemd in bijlage I, aan een andere concessiehouder dan de aanbestedende diensten, ongeacht de rechtsvorm hiervan, speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, moet in de akten van concessie worden bepaald dat deze concessiehouder, bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij bij derden plaatst, het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit in acht neemt), impliceert het belasten van gespecialiseerde vennootschappen met de installatie van systemen voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van de overheid op geen enkele wijze de verlening van „speciale of exclusieve rechten om openbare diensten te verrichten”.
Het gaat hier enkel om de overdracht van een geavanceerd technisch instrument aan de overheid, die daarvan bij het vervullen van haar overheidstaken gebruik kan maken.
Anders dan de Italiaanse regering beweert, hebben de besluiten 79/783/EEG van 11 september 1979 (PB 1979, L 231, blz. 23) en 84/559/EEG van 22 november 1984 (PB 1984, L 308, blz. 49) de voorlopige buitenwerkingstelling van de door de richtlijn voorgeschreven procedure voor overheidsopdrachten voor leveringen op het gebied van de informatica (artikel 6, lid 1, sub h) niet stilzwijgend verlengd. Beide besluiten hangen juist samen met het feit, dat de richtlijn per 1 januari 1981 op deze sector van toepassing is geworden.
De Italiaanse Republiek houdt staande, dat de hier in geding zijnde contracten en overeenkomsten niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen:
a)
Een systeem voor automatische gegevensverwerking kan niet als produkt worden aangemerkt. Zo'n systeem omvat immers, behalve de aanschaf van de „hardware” ook het ontwerpen van de „software”, de planning, de installatie, het onderhoud, de technische bediening en soms het beheer. Wegens de ingewikkeldheid en de onderlinge samenhang van deze diensten is men voor de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking aangewezen op het contracteren van één enkele vennootschap, die zich verbindt voor de kant en klare oplevering van het geheel.
De door de Commissie voorgestane lezing zou als absurde consequentie hebben, dat in een geval als het onderhavige niet alleen voor de levering van de „hardware” maar ook voor die van de „software” en alle andere diensten afzonderlijk offertes moeten worden ingezameld.
Artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn, dat betrekking heeft op „opdrachten voor de levering van apparatuur op het gebied van de informatica”, moet aldus worden uitgelegd, dat het alleen betrekking heeft op de „hardware” en niet op enig bijkomend of ondergeschikt onderdeel van een volledig systeem voor automatische gegevensverwerking.
b)
De hiervóór genoemde besluiten 79/783/EEG en 84/559/EEG, respectievelijk van 11 september 1979 en 22 november 1984, tot vaststelling van een meerjarenprogramma op het gebied van de informatica, moeten aldus worden verstaan, dat de uitzonderingsperiode bedoeld in artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn nog voortduurt zolang bedoeld programma niet tot stand is gekomen.
c)
Wat betreft het systeem voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van het ministerie van Financiën, geldt de uitzondering van artikel 6, lid 1, sub e, van de richtlijn. Er was immers al een dergelijk systeem opgezet bij besluit nr. 8 van 30 januari 1976, dat al vóór de totstandkoming van richtlijn 77/62/EEG in werking was getreden.
d)
Volgens de Italiaanse regering vallen de hier in geding zijnde leveringsopdrachten onder de uitzonderingen bedoeld in artikel 6, lid 1, sub g.
Het systeem voor automatische gegevensverwerking van het Ministerie van Financiën maakt bestrijding van de georganiseerde misdaad mogelijk, namelijk door de vermogenssituatie van mogelijke verdachten na te trekken.
Bij het systeem voor automatische gegevensverwerking van de nationale dienst voor gezondheidszorg speelt de gevoelige en moeilijke afweging tussen de bescherming van de privacy van de burger en de bescherming van hogere collectieve belangen een rol, aangezien er procedures zijn ontwikkeld voor:
—
het verzamelen van gegevens over maatregelen inzake de behandeling en resocialisatie van drugsverslaafden;
—
het verzamelen en beheren van gegevens over farmaceutische verstrekkingen, specialistische behandelingen en laboratoriumonderzoeken;
—
het verkrijgen van laboratoriumanalyses op verzoek van rechtbanken van eerste aanleg, in gevallen van levensmiddelenvervalsing.
Dit systeem voor automatische gegevensverwerking van de nationale landbouw omvat ook de verzameling en de verwerking van gegevens voor de dienst voor fraudebestrijding in de landbouw. Dit systeem wordt gekoppeld aan het systeem voor automatische gegevensverwerking voor de gezondheidszorg, met het oog op de uitwisseling van gegevens over fraude met levensmiddelen.
e)
Om al deze redenen zijn de aan de gespecialiseerde vennootschappen toevertrouwde werkzaamheden te beschouwen als het verrichten van openbare diensten. Artikel 2, lid 3, van de richtlijn is dus van toepassing, hetgeen betekent dat de in die richtlijn geregelde procedures niet toepasselijk zijn op contracten en overeenkomsten tussen de overheid en vennootschappen die met bedoelde openbare diensten zijn belast.
J. C. Moitinho de Almeida
rechter-rapporteur
( *1 ) Procestaal: Italiaans.
ARREST VAN HET HOF
5 december 1989 ( *1 )
In zaak C-3/88,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door G. Berardis, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verzoekster,
tegen
Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door L. Ferrari Bravo, hoofd van de afdeling diplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, als gemachtigde, bijgestaan door I. Braguglia, avvocato dello stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Italiaanse ambassade, 5, rue Marie-Adélaïde,
verweerster,
betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, Ľ 13, blz. 1),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: O. Due, president, Sir Gordon Slynn en F. A. Schockweiler, kamerpresidenten, G. F. Mancini, R. Joliet, J. C. Moitinho de Almeida en G. C. Rodríguez Iglesias, rechters,
advocaat-generaal: J. Mischo
griffier: D. Louterman, hoofdadministrateur
gezien het rapport ter terechtzitting en ten vervolge op de mondelinge behandeling op 21 juni 1989,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 oktober 1989,
het navolgende
Arrest
1
Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 6 januari 1988, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag het Hof verzocht, vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door een regeling in te voeren die ertoe strekt, de mogelijkheid om met de Italiaanse staat contracten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van de overheid, voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen rechtstreeks of indirect in handen zijn van de staat of de publieke sector, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1, hierna: de richtlijn).
2
Na te hebben vastgesteld, dat volgens de Italiaanse wettelijke regeling de staat in diverse overheidssectoren (belastingen, gezondheidszorg, landbouw, stedebouw) uitsluitend overeenkomsten kon sluiten met vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen rechtstreeks of indirect in handen waren van de staat of de publieke sector, en van oordeel dat die regeling in strijd was met bovengenoemde gemeenschapsrechtelijke bepalingen, zond de Commissie de Italiaanse regering op 3 december 1985 een schriftelijke ingebrekestelling, waarmee zij de procedure van artikel 169, lid 1, EEG-Verdrag inleidde.
3
Toen de Italiaanse regering daarop niet reageerde, bracht de Commissie op 1 juli 1986 het in artikel 169, lid 1, EEG-Verdrag bedoelde met redenen omkleed advies uit.
4
Om duidelijkheid in de situatie te brengen, vond op verzoek van de Italiaanse regering een tweetal bijeenkomsten plaats met ambtenaren van de Commissie, één in Rome, van 25 tot en met 27 januari 1987, en één in Brussel op 10 maart 1987. Op 5 mei 1987 maakte de Italiaanse regering haar standpunt kenbaar omtrent het met redenen omkleed advies. Daar de Commissie met dit standpunt geen genoegen kon nemen, besloot zij het onderhavige beroep in te stellen.
5
Voor een nadere uiteenzetting van de betrokken Italiaanse wettelijke regeling, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.
De grief inzake schending van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag
6
De Commissie stelt, dat de litigieuze wettelijke regeling weliswaar gelijkelijk van toepassing is op Italiaanse ondernemingen en ondernemingen uit andere Lid-Staten, maar dat zij niettemin discriminerend is en een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting in de zin van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag, voor zover zij de mogelijkheid om overeenkomsten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van de overheid, voorbehoudt aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector.
7
Volgens de Italiaanse regering wordt in de omstreden wettelijke regeling geen onderscheid gemaakt op grond van de nationaliteit van de vennootschappen die de betrokken overeenkomsten mogen sluiten. Wanneer het kapitaal van een vennootschap, of dat nu een Italiaanse vennootschap is of een vennootschap uit een andere Lid-Staat, grotendeels of volledig in handen is van de Italiaanse staat, kan die vennootschap zonder onderscheid meedingen naar opdrachten voor het installeren van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking.
8
Volgens de rechtspraak van het Hof verbiedt het beginsel van gelijke behandeling, waarvan de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag een bijzondere uitdrukking vormen, niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie met name het arrest van 29 oktober 1980, zaak 22/80, Boussac Saint-Frères, Jurispr. 1980, blz. 3427).
9
Ten aanzien van de litigieuze wettelijke regeling moet worden vastgesteld, dat deze weliswaar zonder onderscheid van toepassing is op alle Italiaanse en buitenlandse vennootschappen, maar niettemin in wezen Italiaanse vennootschappen begunstigt. Naar de Commissie immers onweersproken heeft gesteld, zijn er op dit moment op het gebied van de informatica geen vennootschappen uit andere Lid-Staten, waarvan het kapitaal geheel of grotendeels in handen is van de Italiaanse publieke sector.
10
Ter rechtvaardiging van het vereiste van overheidsdeelneming stelt de Italiaanse regering, dat de overheid de uitvoering van de overeenkomsten moet kunnen controleren ten einde te kunnen reageren op eventuele ontwikkelingen die bij het sluiten van de overeenkomsten onvoorzienbaar zijn. Bovendien zou de staat zich voor bepaalde werkzaamheden die de vennootschap — met name op strategisch gevoelige gebieden — moet verrichten en waarbij, zoals in het onderhavige geval, met vertrouwelijke informatie moet worden omgegaan, moeten kunnen wenden tot een onderneming waarin zij het volste vertrouwen stelt.
11
Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de Italiaanse regering over de nodige juridische mogelijkheden beschikte om de uitvoering van de overeenkomsten aan te passen aan onvoorzienbare toekomstige omstandigheden, en om te verzekeren dat zij in overeenstemming zou zijn met het algemeen belang. Ter bescherming van de vertrouwelijkheid van de betrokken gegevens kon zij ook maatregelen treffen die minder beperkend voor de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting waren dan de litigieuze, met name door het personeel van de betrokken vennootschappen een met strafrechtelijke sancties afdwingbare geheimhoudingsplicht op te leggen. Het dossier bevat geen aanwijzing, dat personeel van vennootschappen waarin de Italiaanse overheid niet deelneemt, een dergelijke verplichting niet even nauwgezet zou kunnen naleven.
12
De Italiaanse regering beweert daarnaast, dat de met de werking van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking gemoeide werkzaamheden vanwege hun vertrouwelijke aard een vorm zijn van uitoefening van openbaar gezag in de zin van artikel 55 EEG-Verdrag.
13
Volgens de rechtspraak van het Hof (zie arrest van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, Jurispr. 1974, blz. 631) moet de in de artikelen 55, eerste alinea, en 66 EEG-Verdrag voorziene uitzondering op de vrijheid van vestiging en vrije dienstverrichting worden beperkt tot de in de artikelen 52 en 59 bedoelde werkzaamheden, die op zichzelf een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag meebrengen. In casu is dat echter niet het geval, omdat de hier aan de orde zijnde werkzaamheden met betrekking tot het ontwerp, de programmatuur en het beheer van systemen voor automatische gegevensverwerking van technische aard zijn en derhalve met de uitoefening van openbaar gezag niets van doen hebben.
14
Ten slotte betoogt de Italiaanse regering, dat de werkzaamheden die met het functioneren van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking zijn gemoeid, gelet op het doel daarvan en de vertrouwelijke aard van de daarbij verwerkte gegevens, de Italiaanse openbare orde raken in de zin van artikel 56, lid 1, EEG-Verdrag.
15
Dit argument kan evenmin worden aanvaard. In de eerste plaats vormt de aard van de doelen die met de betrokken systemen worden nagestreefd, onvoldoende grond voor de stelling, dat de openbare orde in gevaar zou komen wanneer de installatie en het beheer van die systemen aan vennootschappen uit andere Lid-Staten werden toevertrouwd. Bovendien kan, zoals hierboven reeds opgemerkt, de vertrouwelijkheid van de met die systemen verwerkte gegevens worden verzekerd door een geheimhoudingsplicht, zonder dat de vrijheid van vestiging en de vrije dienstenverrichting behoeven te worden beperkt.
16
Gelet op deze overwegingen, moet de aan schending van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag ontleende grief worden aanvaard.
De grief, dat richtlijn 77/62/EEG niet is nageleefd
17
Volgens de Commissie is de litigieuze wettelijke regeling in strijd met de richtlijn, voor zover zij betrekking heeft op de aanschaf door de overheid van de voor de installatie van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking benodigde apparatuur. Omdat deze apparatuur, aldus de Commissie, als produkt in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van de richtlijn is te beschouwen, en omdat de waarde van de opdrachten tot levering van deze apparatuur het in artikel 5 van de richtlijn genoemde bedrag overschrijdt, hadden de bevoegde instanties de in de richtlijn geregelde aanbestedingsprocedure moeten volgen en de krachtens artikel 9 van de richtlijn verplichte aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen moeten plaatsen.
18
Volgens de Italiaanse regering omvat een systeem voor automatische gegevensverwerking, naast de aanschaf van apparatuur, ook de ontwikkeling van programmatuur, de planning, de installatie, het onderhoud, de technische inwerkingstelling en soms ook het beheer van het systeem. Wegens de onderlinge verwevenheid van deze werkzaamheden zou de gehele verantwoordelijkheid voor de in de litigieuze wettelijke regeling bedoelde systemen aan één vennootschap moeten worden opgedragen. Bijgevolg, en omdat bij de installatie van een dergelijk systeem de aanschaf van het materiaal een ondergeschikt element vormt, zou de richtlijn hier niet van toepassing zijn. De Italiaanse regering voegt daar nog aan toe, dat volgens artikel 1, sub a, van de richtlijn het begrip „overheidsopdrachten voor leveringen” alleen overeenkomsten omvat die hoofdzakelijk strekken tot levering van produkten.
19
Dit argument kan niet worden aanvaard. De aanschaf van de apparatuur die nodig is voor de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking, kan niet worden gescheiden van de werkzaamheden rond het ontwerp en het beheer van het systeem. De Italiaanse regering had zich kunnen wenden tot vennootschappen die gespecialiseerd zijn in de ontwikkeling van programmatuur voor de betrokken systemen, en met inachtneming van de richtlijn de benodigde apparatuur kunnen aanschaffen overeenkomstig de door die vennootschappen gegeven technische specificaties.
20
De Italiaanse regering betoogt voorts, dat besluit 79/783/EEG van 11 september 1979 tot vaststelling van een meerjarenprogramma (1979-1983) op het gebied van de informatica (PB 1979, L 231, blz. 23), zoals gewijzigd bij besluit 84/559/EEG van 22 november 1984 (PB 1984, L 308, blz. 49), aldus moet worden uitgelegd, dat zolang dat programma niet is voltooid, de in artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn bedoelde tijdelijke uitzondering blijft gelden.
21
Volgens artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn kunnen de aanbestedende diensten afzien van de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde procedures, „voor opdrachten voor de levering van apparatuur op het gebied van de informatica, onder voorbehoud van op voorstel van de Commissie genomen besluiten van de Raad waarin de categorieën materiaal worden bepaald waarop deze uitzondering niet van toepassing is. Deze uitzondering kan na 1 januari 1981 niet meer worden toegepast, behoudens op voorstel van de Commissie genomen besluit van de Raad, waarbij deze datum wordt gewijzigd.”
22
De door de Italiaanse regering genoemde besluiten zijn vastgesteld op basis van artikel 235 EEG-Verdrag en niet uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn. Zij beogen de verwezenlijking van een programma op het gebied van de informatica, dat de regeling inzake overheidsopdrachten voor levering van apparatuur op het gebied van de informatica direct noch indirect raakt.
23
Volgens de Italiaanse regering vallen de betrokken leveringsopdrachten ook onder de uitzonderingen van artikel 6, lid 1, sub g, van de richtlijn, op grond waarvan de aanbestedende diensten de procedures bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2, achterwege mogen laten „wanneer de leveringen geheim verklaard zijn of wanneer hun uitvoering gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen krachtens de in de betrokken Lid-Staten geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, of wanneer de bescherming van de fundamentele belangen van staatsveiligheid zulks vereist”. Zij beroept zich in dit verband op de vertrouwelijke aard van de betrokken gegevens, waarvan geheimhouding van wezenlijk belang is voor de bestrijding van misdrijven, vooral op het gebied van de belastingen, de volksgezondheid en de landbouw.
24
Dit argument is ontleend aan de vertrouwelijke aard van de met behulp van de betrokken systemen te verwerken gegevens. Zoals gezegd, hangt de inachtneming van die vertrouwelijkheid door het betrokken personeel evenwel niet af van de overheidsdeelneming in de vennootschap waarmee wordt gecontracteerd.
25
De Italiaanse regering voert daarnaast nog aan, dat de werkzaamheden die worden opgedragen aan de voor het installeren van de betrokken systemen gekozen gespecialiseerde vennootschappen, als het verrichten van openbare diensten zijn te beschouwen. Bijgevolg zouden de overeenkomsten tussen de staat en de met die werkzaamheden belaste vennootschappen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van die richtlijn, die in artikel 2, lid 3, bepaalt:
„Indien de staat, een territoriaal lichaam of een van de publiekrechtelijke rechtspersonen of een van de overeenkomstige eenheden, genoemd in bijlage I, aan een andere concessiehouder dan de aanbestedende diensten, ongeacht de rechtsvorm hiervan, speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, moet in de akten van concessie worden bepaald dat deze concessiehouder, bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij bij derden plaatst, het beginsel van non-discriminatie op grond van de nationaliteit in acht neemt.”
26
Dit argument kan níet worden aanvaard. De levering van de apparatuur die nodig is voor het installeren van een systeem voor automatische gegevensverwerking alsmede het ontwerp en het beheer daarvan stellen de administratie in staat de haar opgedragen taken te vervullen, maar zijn zelf geen openbare dienst.
27
Ten slotte betoogt de Italiaanse regering dat, althans voor het systeem voor automatische gegevensverwerking van het Ministerie van Financiën, de uitzondering van artikel 6, lid 1, sub e, moet gelden, volgens welke bepaling de aanbestedende diensten de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde procedures niet behoeven toe te passen „voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die bestemd zijn hetzij voor de gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, hetzij voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, als de verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen waarbij een andere techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden voordoen”.
28
Dienaangaande volstaat de constatering, dat dergelijke gevallen van aanvullende leveringen geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een algemene regel die leveringsopdrachten voorbehoudt aan vennootschappen waarin de Italiaanse overheid deelneemt.
29
Uit het bovenstaande volgt, dat de grief inzake schending van richtlijn 77/62/EEG eveneens gegrond is.
30
Mitsdien moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door de mogelijkheid om contracten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector, de krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Kosten
31
Ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.
HET HOF VAN JUSTITIE,
rechtdoende, verstaat:
1)
Door de mogelijkheid om contracten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector, is de Italiaanse Republiek de krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)
De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.
Due
Slynn
Schockweiler
Mancini
Joliét
Moitinho de Almeida
Rodríguez Iglesias
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 december 1989.
De griffier
J.-G. Giraud
De president
O. Due
( *1 ) Procestaal: Italiaans.
Full & Egal Universal Law Academy