Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de president,
mijne heren rechters,
1 . De prejudiciële vragen die in deze zaak door het Arbeitsgericht Hamburg ( Bondsrepubliek Duitsland ) aan het Hof zijn voorgelegd, hebben betrekking op een bekend probleem : het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers bij deeltijdwerk .
2 . Mevrouw Kowalska ( hierna : verzoekster ) was van 1 oktober 1974 tot en met 31 juli 1987 als gerechtsmedewerkster in dienst van de Freie und Hansestadt Hamburg ( hierna : verweerster ). Zij was werkzaam in deeltijd . Bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd ging zij met pensioen . Sindsdien ontvangt zij een ouderdomspensioen . Een overgangstoelage ( UEbergangsgeld ) in de zin van artikel 62 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidscontractanten in openbare dienst ( Bundesangestelltentarifvertrag, hierna : BAT ) werd haar evenwel geweigerd, op grond dat zij niet voor de volle werktijd werkzaam was geweest . Daarop daagde zij de Freie und Hansestadt Hamburg voor het Arbeitsgericht met het betoog, dat de bepalingen van het BAT in strijd waren met artikel 119 EEG-Verdrag en met richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 . ( 1 )
3 . De verwijzende rechter stelt in zijn verwijzingsbeschikking vast, dat in 1987 bij de eigenlijke openbare dienst 55,5% van de voltijdbanen door vrouwen werd bezet, welk percentage bij de andere diensten 52,5% bedroeg, terwijl de deeltijdbanen voor 77,3% respectievelijk 95,8% door vrouwen werden bezet . Voorts was van de voor meer dan twintig uur per week werkzame deeltijdwerknemers 90,2% vrouw .
4 . Het Arbeitsgericht heeft het Hof twee prejudiciële vragen voorgelegd, die in hoofzaak betrekking hebben op de verenigbaarheid van het BAT met artikel 119 EEG-Verdrag en de gevolgen van eventuele onverenigbaarheid in verband met de partij-autonomie bij collectieve arbeidsovereenkomsten .
5 . Voor de eerste vraag moet eerst een voorvraag worden opgelost : gaat het bij de overgangstoelage van het BAT juridisch gezien om een beloning ? Partijen in het hoofdgeding zijn het op dat punt oneens . Ik merk evenwel op, dat dit probleem slechts relevant is voor de vraag, aan welke bepaling van gemeenschapsrecht de in geding zijnde nationale regeling moeten worden getoetst, namelijk artikel 119 EEG-Verdrag als het een beloning betreft, artikel 5, lid 1, van richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 ( 2 ) als het om een uitkering van sociale zekerheid gaat . Voor het overige bedenke men, dat beide bepalingen rechtstreekse werking hebben ( 3 ) en in casu dus beide tegen verweerster konden worden ingeroepen .
6 . Het Hof heeft al sinds lang de moeilijke grens moeten trekken tussen beloningen en uitkeringen van sociale zekerheid . ( 4 ) In het arrest Garland definieerde het het begrip beloning aan de hand van
"alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald ." ( 5 )
Dienovereenkomstig merkte het in het arrest Bilka bedrijfspensioenen die hun oorsprong vinden in een akkoord tussen de werkgever en de ondernemingsraad, als beloning aan . ( 6 )
7 . Voor het overige heeft het Hof zich in een thans aanhangige zaak ( 7 ) eveneens uit te spreken over de vraag, of een pensioenuitkering het rechtskarakter van een beloning heeft .
8 . Het Hof laat zich kennelijk door twee criteria leiden : de vraag of er sprake is van een, eventueel indirecte, betaling door de werkgever aan de werknemer, en de vraag of er een nauw verband bestaat tussen de dienstbetrekking en de uitkering . Ik zal die criteria thans toepassen op de overgangstoelage van het BAT . Deze wordt betaald aan voltijdwerknemers die op het tijdstip van beëindiging van de dienstbetrekking ten minste 21 jaar zijn en ten minste een jaar zonder onderbreking bij dezelfde werkgever in dienst zijn gebleven . ( 8 ) Ook aan andere voorwaarden moet zijn voldaan, in hoofdzaak dat de beëindiging van de dienstbetrekking niet aan de werknemer te wijten is, dat hij geen ontslagvergoeding heeft ontvangen, dat hij niet onmiddellijk ander werk vindt en dat hij geen nieuwe functie heeft geweigerd . ( 9 ) Voorts bestaat er geen recht op overgangstoelage in geval van ontslag na reorganisatie van de dienst . ( 10 ) Volgens de verklaringen van verweerster wordt de toelage in de praktijk vrijwel uitsluitend toegekend in geval van pensionering of vertrek in verband met de geboorte van een kind, en wordt de hoogte van de toelage ten slotte bepaald aan de hand van het laatste salaris en de duur van het dienstverband .
9 . Voor haar opvatting dat de overgangstoelage niet het karakter van een beloning heeft, beroept verweerster zich op het feit dat de overgangstoelage vroeger, tot de totstandkoming van het BAT op 23 februari 1962, wettelijk geregeld was .
10 . Een dergelijk argument lijkt mij niet relevant . Ten eerste berust het op een rechtssituatie die voorbij is . Ten tweede hebben we gezien, dat dit criterium in de rechtspraak van het Hof niet wordt gehanteerd . De betrokken toelage houdt mijns inziens juist wel nauw verband met de dienstbetrekking, zowel door de voorwaarden voor verkrijging van het recht op de uitkering als door de regels betreffende de vaststelling van de hoogte ervan . Voorts wordt de toelage door de werkgever rechtstreeks betaald aan de werknemer . Zoals tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, komt de toelage uitsluitend ten laste van de werkgever . Op grond van dat alles komt het mij voor, dat de betrokken toelage een beloning is in de zin van artikel 119 .
11 . Dan kom ik thans toe aan de vraag, of de uitsluiting van deeltijdwerknemers van die toelage discriminerend is . De rechtspraak van het Hof op dit gebied is vrij uitgebreid . In het arrest Bilka verklaarde het Hof voor recht, dat
"artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden door een warenhuisexploitante die deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht ." ( 11 )
Het Hof keert daarmee de bewijslast om, ongeacht of de betrokken bepaling op een overeenkomst of op de wet berust . ( 11 ) De beoordeling van de vraag of de ter rechtvaardiging van de betwiste maatregel aangevoerde factoren iedere discriminatie uitsluiten, staat volgens het Hof aan de nationale rechter.(12 ) Het Hof verlangt, dat de gekozen middelen beantwoorden aan een echte behoefte, geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken en daartoe noodzakelijk zijn . ( 13 )
12 . Aan de eerste voorwaarde, namelijk dat de betrokken maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, is in de onderhavige zaak ontegenzeglijk voldaan, gezien de op dit punt door de verwijzende rechter in zijn beschikking verschafte statistische gegevens .
13 . Ter rechtvaardiging van de bestreden bepaling stelt verweerster, dat gezien het verschil in sociale uitgangssituatie tussen deeltijdwerknemers en voltijdwerknemers het recht op de overgangstoelage bewust tot deze laatsten is beperkt, daar er slechts ten opzichte van voltijdwerknemers, die hun levensonderhoud en dat van hun gezin uitsluitend met hun inkomsten uit dat werk bekostigen, voor de werkgever een verplichting tot het verlenen van tijdelijke steun bestaat .
14 . Met een dergelijke rechtvaardiging heeft het Hof al eerder korte metten gemaakt . Toen de Duitse regering in de zaak Rinner-Kuehn stelde dat
"werknemers die minder dan 10 uur per week of 45 uur per maand werken, niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd en van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers", ( 14 )
verklaarde het Hof, dat
"deze overwegingen niet meer zijn dan generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers . Er kunnen geen objectieve criteria uit worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht ." ( 15 )
15 . De verregaande gelijkenis met de in casu aangevoerde rechtvaardigingsgronden moet mijns inziens tot dezelfde oplossing leiden . Ik geef het Hof dan ook in overweging, op de eerste vraag te antwoorden, dat artikel 119 EEG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen bepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst op grond waarvan de werkgevers deeltijdwerknemers mogen uitsluiten van de toekenning van een tijdelijke vergoeding bij niet aan de werknemer toe te rekenen beëindiging van de dienstbetrekking, indien door deze bepalingen een veel groter aantal vrouwen dan mannen wordt getroffen, tenzij de werkgever aantoont dat deze bepalingen hun rechtvaardiging vinden in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht .
16 . De tweede vraag heeft betrekking op de situatie die zou ontstaan bij eventuele onverenigbaarverklaring door het Hof, gezien de wilsautonomie van partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst . Heeft een deeltijdwerknemer, in geval artikel 62, lid 1, BAT met het gemeenschapsrecht onverenigbaar is, recht op een aan zijn arbeidstijd evenredige overgangstoelage, of staat de partij-autonomie bij een collectieve arbeidsovereenkomst daaraan in de weg ?
17 . Soortgelijke problemen zijn in 's Hofs rechtspraak reeds lang opgelost voor het geval de betrokken bepalingen niet in een collectieve arbeidsovereenkomst maar in wettelijke bepalingen zijn neergelegd . Zo heeft de nationale rechter het Hof nog onlangs, in de zaak Ruzius-Wilbrink, gevraagd, wat de consequenties zouden zijn wanneer werd vastgesteld dat de Nederlandse wetgeving onverenigbaar was met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG ( 16 ), dat gelijke behandeling op het gebied van de sociale zekerheid voorschrijft . Het Hof overwoog dat :
"wanneer passende maatregelen ter uitvoering van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 ontbreken en er sprake is van indirecte discriminatie door toedoen van de staat, de door die discriminatie benadeelde groep op dezelfde wijze en volgens dezelfde regeling moet worden behandeld als de andere uitkeringsgerechtigden, waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen correcte uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft ." ( 17 )
Dat arrest vormt overigens slechts een bevestiging van vaste rechtspraak, volgens welke, wanneer maatregelen ter uitvoering van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 ontbreken,
"vrouwen ... recht hebben op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren ." ( 18 )
18 . Het enige nieuwe in de onderhavige zaak is, dat het niet gaat om een wettelijke bepaling, maar om een bepaling van contractuele aard, die is neergelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst .
19 . Het lijkt mij niet, dat de zojuist aangehaalde rechtspraak van het Hof daardoor niet meer toepasselijk is . Artikel 4 van richtlijn 75/117 bepaalt immers, dat "de Lid-Staten de nodige maatregelen nemen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of -akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden ." De latere richtlijnen bevatten vaak dezelfde bepalingen . ( 19 ) Het Hof vat die verplichting overigens zeer strikt op door te eisen, dat met het beginsel van gelijke behandeling strijdige CAO-bepalingen nietig kunnen worden verklaard, ook wanneer de CAO geen bindende rechtsgevolgen heeft . ( 20 )
20 . Overigens komt het mij voor, dat het arrest Defrenne II, waarin is erkend, dat artikel 119 EEG-Verdrag zowel op wettelijke bepalingen als op CAO-bepalingen van toepassing is ( 21 ) en waarin de erkenning van de rechtstreekse werking van dat artikel in de tijd is beperkt, ( 22 ) noodzakelijkerwijs ervan uitgaat, dat de nationale rechter op de benadeelde groep de CAO-bepalingen moet toepassen waarvan deze tot dan toe was uitgesloten, en dat enkel het Hof in zijn arrest die consequentie mocht beperken tot werknemers die beroep in rechte hadden ingesteld of een gelijksoortige klacht hadden ingediend .
21 . Enkel voor CAO-bepalingen "die aanvankelijk werden gemotiveerd door beschermende bedoelingen welke niet meer gefundeerd zijn" verlangt richtlijn 76/207 van de Lid-Staten, dat zij de sociale partners verzoeken deze te herzien . ( 23 ) Ten aanzien van de arbeidsomstandigheden en de toegang tot de arbeidsmarkt maakt de richtlijn derhalve verschil naar gelang de betrokken CAO-bepalingen al dan niet door niet meer bestaande beschermende bedoelingen waren ingegeven, zoals de bescherming van de vrouw als ouder van een kind of als oudere werknemer, welke hoedanigheid mannelijke werknemers even goed kunnen bezitten als vrouwelijke . ( 24 ) De rechtspraak van het Hof stelt niettemin beperkingen aan het collectieve onderhandelingsproces; in een arrest wegens niet-nakoming tegen de Franse Republiek veroordeelde het
"een nationale wettelijke regeling die jaren na het verstrijken van de voor de tenuitvoerlegging van de richtlijn gestelde termijn, de afschaffing van bepaalde ongelijkheden aan de sociale partners overlaat, zonder deze een termijn voor nakoming van die verplichting op te leggen ." ( 25 )
22 . Wat de gelijke beloning betreft moet worden vastgesteld, dat richtlijn 75/117 geen bepaling bevat betreffende collectieve arbeidsovereenkomsten . Het weigeren van de overgangstoelage aan deeltijdwerknemers is trouwens - en dit spreekt vanzelf - niet te beschouwen als een uit het oogpunt van bescherming genomen maatregel . Derhalve moeten deeltijdwerknemers, op de enkele grond dat artikel 62 BAT onverenigbaar is met artikel 119 EEG-Verdrag, gelijkelijk recht hebben op de overgangstoelage als voltijdwerknemers, uiteraard naar evenredigheid van hun vroegere salaris .
23 . Daarmee wordt overigens geen inbreuk gemaakt op de wilsautonomie van partijen, die de vrijheid hebben om de desbetreffende bepalingen van het BAT te herzien ( en de toelage desnoods voor alle werknemers af te schaffen ), zolang er maar geen ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen voltijdwerknemers en deeltijdwerknemers .
24 . Ten slotte staat het het Hof vrij om de gevolgen van het in deze zaak te wijzen arrest in de tijd te beperken, gelijk dat in het arrest Defrenne II is gebeurd . Ik stel evenwel voor, dat niet te doen . Zoals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling heeft opgemerkt, is de rechtstreekse werking van artikel 119 in het gemeenschapsrecht erkend sinds 1976 . Bij de onderhandelingen over collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen de sociale partners de vereisten van dit artikel derhalve niet meer buiten beschouwing laten . De huidige situatie kan niet worden vergeleken met die van het arrest Defrenne II, toen het Hof voor het eerst de rechtstreekse werking van artikel 119 uitsprak . Mijns inziens behoeft het Hof derhalve niet op grond van overwegingen van rechtszekerheid de gevolgen van zijn arrest in de tijd te beperken .
25 . Ik geef het Hof derhalve in overweging, voor recht te verklaren :
"1 ) Artikel 119 EEG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen bepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst op grond waarvan de werkgevers deeltijdwerknemers mogen uitsluiten van de toekenning van een tijdelijke vergoeding bij niet aan de werknemer toe te rekenen beëindiging van de dienstbetrekking, indien door deze bepalingen een veel groter aantal vrouwen dan mannen wordt getroffen, tenzij de werkgever aantoont dat die bepalingen hun rechtvaardiging vinden in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht .
2 ) Wanneer een werkgever in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst indirect discrimineert op het gebied van de beloning, heeft de door die discriminatie benadeelde groep recht op dezelfde behandeling en evenredige toepassing van dezelfde regeling als de andere rechthebbenden, waarbij die regeling, zolang aan artikel 119 EEG-Verdrag en aan richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers geen correcte uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft ."
(*) Oorspronkelijke taal : Frans .
( 1 ) Betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers ( PB 1975, L 45, blz . 19 ).
( 2 ) Betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings - en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid ( PB 1986, L 225, blz . 40 ).
( 3 ) Voor artikel 119 EEG-Verdrag : arrest van 8 april 1976, zaak 43/75, Defrenne II, Jurispr . 1976, blz . 455, r.o . 10 .
( 4 ) Arresten van 25 mei 1971, zaak 80/70, Defrenne I, Jurispr . 1971, blz . 445; 15 juni 1978, zaak 149/77, Defrenne III, Jurispr . 1978, blz . 1365, r.o . 19 en 20; 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka, Jurispr . 1986, blz . 1607; 11 maart 1981, zaak 69/80, Worringham en Humphreys, Jurispr . 1981, blz . 767; 18 september 1984, zaak 23/83, Liefting, Jurispr . 1984, blz . 3225; 3 december 1987, zaak 192/85, Newstead, Jurispr . 1987, blz . 4753 .
( 5 ) Arrest van 9 februari 1982, zaak 12/81, Jurispr . 1982, blz . 359, r.o . 5 .
( 6 ) Zaak 170/84, reeds aangehaald, r.o . 20, 21 en 22 .
( 7 ) Arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber, Jurispr . 1990, blz . 0000; zie op dit punt de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven, punten 13 tot en met 16 .
( 8 ) Artikel 62, lid 1, BAT .
( 9 ) Artikel 62, lid 2, BAT .
( 10 ) Artikel 7, lid 4, van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de bescherming van arbeidscontractanten tegen reorganisatiemaatregelen, aangehaald door verweerster in haar schriftelijke opmerkingen .
( 11 ) Zaak 170/84, reeds aangehaald, dictum ( cursivering van mij ).
( 11 ) Zie arresten van 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kuehn, Jurispr . 1989, blz . 2743; en 13 december 1989, zaak C-102/88, Ruzius-Wilbrink, Jurispr . 1989, blz . 4311 .
( 12 ) Ibidem .
( 13 ) Zaak 170/84, reeds aangehaald, r.o . 36 .
( 14 ) Zaak 171/88, reeds aangehaald, r.o . 13 .
( 15 ) Ibidem, r.o . 14 .
( 16 ) Richtlijn van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid ( PB 1979, L 6, blz . 24 ).
( 17 ) Zaak C-102/88, reeds aangehaald, r.o . 21 .
( 18 ) Arresten van 4 december 1986, zaak 71/85, FNV, Jurispr . 1986, blz . 3855, r.o . 22, en 24 juni 1987, zaak 384/85, Borrie Clarke, Jurispr . 1987, blz . 2865, r.o . 13; zie ook arresten van 24 maart 1987, McDermott en Cotter, zaak 286/85, Jurispr . 1987, blz . 1453, r.o . 17, en 8 maart 1988, zaak 80/87, Dik, Jurispr . 1988, blz . 1601, r.o . 10 .
( 19 ) Artikelen 3, lid 2, sub b, en 5, lid 2, sub b, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden ( PB 1976, L 39, blz . 40 ); artikel 7 van de reeds aangehaalde richtlijn 86/378/EEG .
( 20 ) Arrest van 8 november 1983, zaak 165/82, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr . 1983, blz . 3431 .
( 21 ) Zaak 43/75, reeds aangehaald, r.o . 1 .
( 22 ) Ibidem, r.o . 5 .
( 23 ) Artikelen 3, lid 2, sub c, en 5, lid 2, sub c .
( 24 ) Zie het arrest van 25 oktober 1988, zaak 312/86, Commissie/Frankrijk, Jurispr . 1988, blz . 6315, r.o . 14 .
( 25 ) Ibidem, r.o . 22; voor een commentaar op dat arrest zie M . T . Lanquetin, en H . Masse-Dessen : "Les droits particuliers pour les femmes dans les conventions collectives", Droit social, nr . 718, blz . 551 .
Full & Egal Universal Law Academy