EUR-Lex -  61989CC0063 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 23 januari 1991. - ASSURANCES DU CREDIT SA EN COMPAGNIE BELGE D'ASSURANCE CREDIT SA TEGEN RAAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN EN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN. - BEROEP TOT SCHADEVERGOEDING - RICHTLIJN - ARTIKEL 57, LID 2, EEG-VERDRAG - VERRICHTINGEN OP HET GEBIED VAN DE EXPORTKREDIETVERZEKERINGEN. - ZAAK C-63/89.

Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1 . Verzoeksters, als verzekeringsmaatschappijen actief op het gebied van de exportkredietverzekering, vorderen vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van de inwerkingtreding van richtlijn 87/343/EEG van de Raad van 22 juni 1987 ( PB 1987, L 185, blz . 72 ).

Kort gezegd stellen verzoeksters, dat de genoemde richtlijn een discriminerend karakter heeft en derhalve onwettig is, doordat zij bij de harmonisatie van de van verzekeringsmaatschappijen ter bescherming van derden verlangde waarborgen, deze waarborgen - en dus de daarmee gemoeide kosten - uitsluitend verlangt van maatschappijen in de particuliere sector, en niet van de tot de openbare sector behorende maatschappijen en instellingen op het gebied van de exportkredietverzekering . De richtlijn is dus een bron van - ten nadele van de particuliere sector - ongelijk verdeelde lasten, te weten de kosten die aan de vorming en het beheer van de voorgeschreven financiële instrumenten zijn verbonden . Vergoeding van het uit deze situatie voortvloeiende financiële nadeel is het doel van de onderhavige schadeactie .

Duidelijk is, dat dit beroep een gevoelige materie raakt van aanzienlijk juridisch en economisch belang . Maar afgezien van redenen van algemeen belang, vallen er aanstonds twee belangrijke principiële kwesties te noemen die in deze zaak aan de orde komen : de eerste, die verband houdt met de ontvankelijkheid, betreft de verhouding tussen het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid ex artikel 215 EEG-Verdrag en het gebruik van nationale rechtsmiddelen; de tweede, die met de zaak ten gronde verband houdt, betreft de vraag in hoeverre het beginsel van gelijke behandeling een rol dient te spelen wanneer de voorwaarden voor het verrichten van een bepaalde activiteit enkel ten aanzien van een bepaalde categorie van ondernemingen worden geharmoniseerd en een andere categorie van ( althans ten dele ) concurrerende ondernemingen buiten de harmonisatie valt .

Aan het onderzoek van deze twee punten zal ik het grootste deel van mijn onderzoek wijden . Voordat ik evenwel aan mijn bespreking van deze en andere van belang zijnde aspecten begin, moet ik eerst stilstaan bij de inhoud en vooral de ontstaansgeschiedenis van de in geding zijnde regeling . De ontstaansgeschiedenis van de richtlijn en in het bijzonder de stellingnames van de gemeenschapsinstellingen gedurende het wetgevingsproces zijn in dit geval immers van groot belang voor het antwoord op de vraag of de betrokken wettelijke regeling discriminerend is .

Het normatieve kader en de totstandkoming van richtlijn 87/343

2 . In 1973 heeft de Gemeenschap met richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 ( PB 1973, L 228, blz . 3 ) een eerste cooerdinatie tot stand gebracht van de bepalingen betreffende het verzekeringsbedrijf met uitzondering van het levensverzekeringsbedrijf . De richtlijn, die met name is gebaseerd op artikel 57, lid 2, EEG-Verdrag en tot doel heeft de vrijheid van vestiging en het verrichten van diensten in deze sector te vergemakkelijken, regelt de opheffing van bepaalde verschillen tussen de nationale wetgevingen op het gebied van het toezicht en de cooerdinatie van de bepalingen inzake de van de verzekeringsmaatschappijen verlangde waarborgen ter bescherming van de verzekerden en van derden . Zo verplichten de artikelen 15, 16 en 17 van de richtlijn de Lid-Staten, de op hun grondgebied gevestigde ondernemingen de vorming voor te schrijven van respectievelijk "technische reserves", een "solvabiliteitsmarge" en een "garantiefonds ". Deze elementen vormen te zamen de zogenoemde communautaire "voorzorgsbepalingen", die de solventie van ondernemingen in de gehele Gemeenschap moeten waarborgen .

Ik wijs erop, dat - zoals de Commissie in haar verweerschrift ook vermeldt - volgens het aan de Raad voorgelegde voorstel die voorzorgsbepalingen in de sector exportkredietverzekering zouden gelden voor alle betrokken ondernemingen, zowel voor die van de particuliere als voor die van de openbare sector .

De Raad heeft dat voorstel niet overgenomen . Volgens de vierde overweging van de considerans was hij van oordeel, "dat van het toepassingsgebied van de richtlijn dienen te worden uitgesloten sommige onderlinge waarborgmaatschappen c.q . onderlinge verzekeringsmaatschappijen die op grond van de regeling die rechtens op hen van toepassing is, aan specifieke voorwaarden inzake zekerheid voldoen en eigen financiële waarborgen bieden ". Zo besloot de Raad aan het toepassingsgebied van de richtlijn te onttrekken ( zie artikel 2, lid 2, sub d ) "de verrichtingen op het gebied van de exportkredietverzekering voor rekening of met steun van de staat"; deze uitsluiting was evenwel slechts als voorlopig bedoeld, namelijk, zoals uitdrukkelijk werd bepaald, "tot een latere cooerdinatie, die binnen vier jaar na kennisgeving van deze richtlijn moet plaatsvinden ".

3 . De verdere harmonisatie is in feite veel moeizamer gebleken dan was voorzien . Toen de Commissie op 13 september 1979 met een voorstel tot wijziging van de richtlijn van 1973 kwam, handhaafde zij daarin de uitsluiting van verrichtingen voor rekening of met steun van de staat, waarbij zij ook nog iedere vermelding van een latere cooerdinatie op dit punt had geschrapt .

Deze benadering stuitte evenwel op krachtig verzet van het Economisch en Sociaal Comité en het Europees Parlement . Het Economisch en Sociaal Comité verklaarde in zijn advies van 27 februari 1980 het te betreuren, dat "de Commissie wegens het voornamelijk politieke karakter van de vraagstukken betreffende de exportkredietverzekering niet tot cooerdinatie van deze zaken is overgegaan ". Het Europees Parlement gaf in zijn resolutie van 17 oktober 1980 de volgende beoordeling ( die ik in extenso citeer wegens het belang ervan voor het onderzoek van de zaak ):

"Wat de kredietverzekering betreft :

stelt vast dat de Commissie voorstelt de verrichtingen inzake exportkredietverzekering die voor rekening of met waarborg van de staat worden uitgevoerd, definitief van het toepassingsgebied van de eerste richtlijn uit te sluiten;

merkt op dat deze uitsluiting, zoals voorgesteld door de Commissie, het verschil in behandeling tussen de particuliere en de overheidssector bestendigt;

vestigt er de aandacht op dat een dergelijk verschil in behandeling onverenigbaar is met een behoorlijke werking van de gemeenschappelijke markt voor wat betreft :

- de uitvoer naar een andere Lid-Staat, aangezien de staatswaarborg een onaanvaardbare vorm van steun in het intracommunautaire handelsverkeer vormt,

- de uitvoer naar derde landen, voor zover de door de staat gegeven waarborg nog niet onderworpen is aan in het kader van het gemeenschappelijk handelsbeleid vastgestelde beginselen;

is van oordeel - gelet op de verklaringen die de verantwoordelijke commissaris voor de Juridische Commissie heeft afgelegd ( 1 ) - dat de uitsluiting van het toepassingsgebied van de richtlijn van de verrichtingen op het gebied van de kredietverzekering moet worden beperkt tot de handelsverrichtingen met derde landen, en wel totdat een cooerdinatie heeft plaatsgevonden;

is van mening dat door een dergelijke wijziging van de onderhavige tekst de vrijheid van vestiging in de betrokken sector kan worden bevorderd, hoewel het noodzakelijk blijft :

- een communautair standpunt in te nemen over het vraagstuk van de steun bij uitvoer naar derde landen, waarvan de staatswaarborg voor verrichtingen inzake exportkredietverzekering een voorbeeld is ( 2 ),

- de volledige gelijkheid van concurrentievoorwaarden tot stand te brengen tussen particuliere en openbare ondernemingen ." ( 3 )

Op grond van deze overwegingen stelde het Parlement voor, in de considerans van de richtlijn de volgende overweging op te nemen :

"overwegende dat - voor wat betreft de verrichtingen inzake exportkredietverzekering - de volledige gelijkheid van mededinging moet worden gewaarborgd tussen de particuliere en de publieke sector; dat in de intracommunautaire betrekkingen de door de exportkredietverzekering gedekte risico' s economisch gezien niet verschillen van die welke door de kredietverzekering voor transacties op de interne markt van een Lid-Staat worden gedekt; dat derhalve de verrichtingen inzake kredietverzekering voor rekening van of met waarborg van de Staat in dat geval onder het toepassingsgebied van de richtlijn moeten vallen; dat - voor wat verrichtingen inzake exportkredietverzekering in het kader van de betrekkingen tussen de Lid-Staten en derde landen betreft - in een later stadium een cooerdinatie van de nationale voorschriften tot stand moet worden gebracht, ten einde te komen tot een gemeenschappelijk uitvoerbeleid, dat immers een essentieel onderdeel van het gemeenschappelijk handelsbeleid is ;".

Ten slotte werd voorgesteld artikel 2, lid 2, sub d, van de richtlijn in die zin te wijzigen, dat van de werkingssfeer daarvan tot aan latere cooerdinatie zou worden uitgesloten alleen de kredietverzekering in verband met export naar derde landen, maar dat voor het overige hetzelfde stelsel zou gelden voor zowel openbare als particuliere bedrijven .

4 . Deze aanmerkingen gaven de Commissie aanleiding op haar schreden terug te keren en de Raad een nieuwe ontwerp-richtlijn voor te leggen, waarin met de opmerkingen van het Parlement rekening werd gehouden . De Commissie deed dit ontwerp vergezeld gaan van een memorandum waarin zij met betrekking tot de betrokken markt de veelzeggende opmerking maakt, dat zij

"fully accepts that everything possible must be done to ensure that competition between the public and private sectors takes place in conditions of neutrality and transparency ".

In het vervolg verklaart zij :

"After consultation with those concerned, it accepts that the application of the present Directive to public sector bodies acting in this area is practicable and will make a useful contribution to the achievement of these conditions ."

De Commissie onderstreept voorts, dat hetzelfde doel van neutrale en doorzichtige verhoudingen ook van belang is waar het gaat om export naar derde landen, waarbij zij evenwel aantekent dat - zoals ook door het Parlement opgemerkt - het verzekerde risico in zulke gevallen een sterk politieke inhoud heeft, die alleen kan worden gewaarborgd door instellingen die onder dekking van de staat handelen .

Het nieuwe voorstel van de Commissie voorzag dus in toepassing van het stelsel van voorzorgsbepalingen op zowel de openbare als de particuliere sector, met als enige uitzondering de kredietverzekering bij export naar derde landen, waarvoor, gelet op het bij uitstek politiek karakter van het gedekte risico, men het raadzaam achtte de toepassing van het gemeenschappelijk stelsel tot een latere cooerdinatie van wetgevingen op te schorten .

5 . Wederom wees de Raad evenwel de voorgestelde oplossing af . Bij de uiteindelijk op 22 juni 1987 vastgestelde richtlijn 87/343 werd artikel 2, lid 2, sub d, van de voorgaande richtlijn 73/239 aldus gewijzigd, dat de toepassing van de gemeenschapsregels op verrichtingen op het gebied van exportkredietverzekering voor rekening of met garantie van de staat wordt uitgesteld tot een latere cooerdinatie . Dit keer werd er echter geen enkele termijn genoemd .

Tot zover over het toepassingsgebied . Wat de inhoud betreft, handhaaft richtlijn 87/343 de voorzorgsbepalingen die reeds bij richtlijn 73/239 waren ingevoerd, zij het met toevoeging van een nieuw instrument, te weten de "egalisatievoorziening", ten einde het stelsel van financiële waarborgen ter bescherming van derden verder te versterken .

De ontvankelijkheid

6 . Verweerders werpen twee excepties van niet-ontvankelijkheid op, de eerste tegen het beroep in zijn geheel, de tweede tegen een van de vorderingen van verzoeksters .

De eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid

Het uitgangspunt van de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid is dat het beroep er in werkelijkheid toe strekt, aan richtlijn 87/343 alle rechtskracht te ontnemen in plaats van vergoeding te verkrijgen van geleden schade . Er zou dus sprake zijn van een "verkapt" beroep tot nietigverklaring en door ontvankelijkverklaring ervan zouden de communautaire procedureregels worden omzeild .

De bezwaren van de Raad en de Commissie tegen de ontvankelijkheid van het beroep berusten uitsluitend op de overweging, dat een actie uit niet-contractuele aansprakelijkheid geen alternatief kan zijn voor een beroep ex artikel 173 . Het is evenwel duidelijk dat de exceptie, aldus geformuleerd, elke grond ontbeert, en wel om de eenvoudige reden dat de gemeenschapshandeling waar het in casu om gaat, zoals gezegd een richtlijn is . Een handeling dus die in geen geval door verzoeksters op grond van artikel 173, tweede alinea, kan worden aangevochten .

Mij dunkt evenwel, dat wij ons bij het onderzoek van de ontvankelijkheid niet kunnen beperken tot een beschouwing van de verhouding tussen de schadeactie ex artikel 215 en de nietigheidsactie . Het door verweerders aan de orde gestelde probleem blijkt bij nadere beschouwing immers meer te omvatten : het stelt ons, heel in het algemeen, voor de vraag, in hoeverre de schadeactie nog autonoom is indien de gestelde schade niet is ontstaan door materiële, aan de Gemeenschap toe te rekenen feiten of gedragingen, maar door een - beweerdelijk - onwettige rechtshandeling van de Gemeenschap .

Hierbij moeten worden bedacht, dat het in casu niet de richtlijn is waardoor verzoeksters rechtstreeks worden bezwaard, doch de nationale uitvoeringsmaatregelen, dat wil zeggen handelingen van nationaal recht en van individuele aard, die op grond van bepalingen tot uitvoering van de richtlijn zijn verricht .

De vraag die ons dient bezig te houden, is dus niet of verzoeksters in plaats van een schadeactie een nietigheidsactie ex artikel 173 hadden moeten instellen, maar of zij de nationale, uit de richtlijn voortvloeiende maatregelen niet voor de nationale rechter hadden moeten aanvechten en in het kader van die procedure niet de vraag hadden moeten opwerpen naar de geldigheid van de communautaire handeling, de richtlijn dus, die de wettelijke grondslag voor die nationale maatregelen vormt .

Zoals ik reeds zei, is dit het probleem dat door de exceptie van niet-ontvankelijkheid aan de orde wordt gesteld en dat wij hier hebben te onderzoeken . In ieder geval wijs ik erop, dat - overeenkomstig het laatste arrest Roquette ( arrest van 30 mei 1989, zaak 20/88, Jurispr . 1989, blz . 1553, r.o . 14 ) - de niet-ontvankelijkheid van een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, gelet op het subsidiaire karakter van dit beroep ten opzichte van de nationale rechtsmiddelen, ambtshalve kan worden opgeworpen en dus los van de aan de door verweersters opgeworpen exceptie toe te kennen draagwijdte moet worden onderzocht .

Actie uit niet-contractuele aansprakelijkheid en nationale rechtsmiddelen

7 . In het algemeen doet het probleem van de verhouding tussen deze twee categorieën van acties zich vooral voor wanneer een nationale overheid ingevolge een communautaire handeling een maatregel neemt die voor een justitiabele nadelige economische consequenties heeft .

"Acht een particulier" - aldus het Hof in na te noemen arrest - "zich door de toepassing van een door hem onrechtmatig geachte normatieve handeling der Gemeenschap gelaedeerd, dan beschikt hij, wanneer de uitvoering der handeling aan de nationale overheid is toevertrouwd, over de mogelijkheid om, ter gelegenheid van die uitvoering, de rechtsgeldigheid der handeling in een tegen de nationale overheid gevoerd geding voor de nationale rechter aan te vechten", uiteraard met dien verstande, dat de nationale rechter zich dan "in voege als in artikel 177 voorzien, met een vraag betreffende de geldigheid van de omstreden handeling der Gemeenschap tot het Hof van Justitie" kan respectievelijk moet wenden ( arrest van 12 april 1984, zaak 281/82, Unifrex, Jurispr . 1984, blz . 1969, r.o . 11 ), en "het bestaan van dit beroep heeft reeds tot gevolg, dat de bescherming van de betrokken particulieren op doeltreffende wijze verzekerd kan worden" ( arrest van 5 december 1979, gevoegde zaken 116/77 en 124/77, Amylum, Jurispr . 1979, blz . 3497, r.o . 14 ).

In dezelfde lijn, maar in nog algemener bewoordingen, oordeelde het Hof : "Het beroep tot schadevergoeding moet echter worden beoordeeld in het licht van het gehele stelsel van de rechtsbescherming van particulieren, en de ontvankelijkheid ervan kan in bepaalde gevallen afhankelijk zijn van de vraag, of de nationale rechtsmiddelen waarmee nietigverklaring van het besluit van de nationale instanties kan worden verkregen, uitgeput zijn . Daarbij is echter ook van belang, of die nationale rechtsmiddelen de bescherming van de betrokken particulieren doeltreffend waarborgen, doordat zij tot vergoeding van de gestelde schade kunnen leiden" ( zie arrest van 26 februari 1986, zaak 175/84, Krohn, Jurispr . 1986, blz . 753, r.o . 27, en laatstelijk arrest van 30 mei 1989, zaak 20/88, Roquette, Jurispr . 1989, blz . 1553 ).

Uit deze uitspraken valt op te maken - in overeenstemming overigens met de heersende leer ( 4 ) - dat wanneer op nationaal niveau een actie openstaat, deze rechtsgang voorrang heeft boven de actie ex artikel 215, met dien verstande evenwel dat de schadeactie als autonome actie mogelijk blijft, dus ook zonder dat eerst de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, wanneer deze middelen geen doeltreffende rechtsbescherming kunnen bieden aan degene die zich benadeeld acht .

Mede gezien het belang van deze problematiek, meen ik evenwel dat men zich voor de draagwijdte van de rechtspraak op dit punt niet enkel mag verlaten op de hierboven weergegeven algemene uitspraken, doch ook rekening dient te houden met de uiteenlopende casusposities die er aanleiding toe hebben gegeven . Alleen op die manier kan men immers komen tot een omschrijving van de voorwaarden waaronder een schadeactie als ontvankelijk kan worden beschouwd ook zonder dat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput .

Bij analyse van de rechtspraak ( 5 ) blijkt, dat een actie ex artikel 215 in principe ontvankelijk is ( een eenzame uitzondering is het arrest van 17 maart 1976, gevoegde zaken 67/75 tot en met 85/75, Lesieur, Jurispr . 1976, blz . 391 ), en wel ongeacht of al dan niet van de nationale rechtsmiddelen gebruik is gemaakt, wanneer de door de nationale instantie krachtens ( secundaire ) gemeenschapsbepalingen verrichte handeling tot gevolg heeft, dat aan een burger enige uitkering, toeslag of ander voordeel onthouden, geweigerd of ontnomen wordt . Deze rechtspraak is met name gebaseerd op de gedachte, dat in zulke gevallen een beroep op de nationale rechter, ook wanneer het slaagt, geen doeltreffende bescherming biedt van de geldend gemaakte rechten . Want ook wanneer het Hof in antwoord op een krachtens artikel 177 gestelde vraag van de nationale rechter de betrokken gemeenschapsbepalingen ongeldig verklaart en de nationale rechter vervolgens op grond van die beslissing de aangevochten nationale maatregel vernietigt, is de belanghebbende daarmee in concreto niet geholpen . De enkele nietigverklaring van een ( negatieve ) maatregel houdt geen erkenning in van het recht waarop aanspraak wordt gemaakt . Daarvoor moet eerst de gemeenschapswetgeving op grond waarvan de nationale overheid handelt, worden gewijzigd . De gemeenschapswetgever dient dan dus de consequenties te trekken uit de ongeldigverklaring door het Hof en de positieve regeling in te voeren zonder welke de nationale instanties de door de belanghebbende gevorderde maatregelen niet kunnen nemen .

In deze situatie, en dus vooral wegens de ontoereikende genoegdoening die met een uitspraak van de nationale rechter kan worden verkregen, heeft het Hof de ontvankelijkheid erkend van een actie ex artikel 215 als alternatief voor een nationaal rechtsmiddel, ook wanneer de gevorderde schadevergoeding zou samenvallen met dat waarop de belanghebbende tegenover de nationale instanties aanspraak maakt .

De ratio van deze rechtspraak, die advocaat-generaal Capotorti in de zaak Granaria ( 6 ) uitstekend heeft verwoord, is door het Hof bevestigd in het Unifrex-arrest ( r.o . 12 ) en laatstelijk in het arrest De Boer Buizen ( arrest van 29 september 1987, zaak 81/86, Jurispr . 1987, blz . 3677, r.o . 10 ), waar het overwoog : "Zou een nationale rechterlijke instantie de weigering om een vergunning aan een distributieonderneming af te geven nietig verklaren, dan verkrijgt deze onderneming daarmee nog geen recht op die vergunning of op vergoeding van haar eventuele schade . Hetzelfde geldt in het geval dat de nationale rechter, na krachtens artikel 177 EEG-Verdrag een vraag dienaangaande aan het Hof te hebben voorgelegd, zou vaststellen dat de in geding zijnde gemeenschapsbepalingen ongeldig zijn ."

Tot een geheel ander oordeel omtrent de ontvankelijkheid van de schadeactie lijkt het Hof daarentegen te komen in gevallen waarin de nationale rechtsmiddelen wel een doeltreffende bescherming waarborgen . De doctrine neigt er dan ook toe, het bestaan te erkennen van een echt subsidiariteitsbeginsel met betrekking tot de actie ex artikel 215 ten opzichte van de nationale rechtsmiddelen .

Daarbij moet echter worden gepreciseerd, dat die rechtspraak rond een welbepaalde casuspositie is opgebouwd, namelijk het geval waarin een particulier die aan de nationale instanties een heffing ( of andere belasting ) heeft betaald op grond van een gemeenschapsbepaling, maar die deze bepaling als onwettig beschouwt, schadevergoeding vordert tot een bedrag gelijk aan dat wat hij - naar zijn mening onverschuldigd - heeft betaald . In een dergelijk geval oordeelde het Hof reeds in zijn arrest van 25 oktober 1972 ( zaak 96/71, Haegemann, Jurispr . 1972, blz . 1005 ), dat geschillen over het opleggen aan particulieren van in een gemeenschapsregeling bedoelde heffingen "ingevolge het gemeenschapsrecht door de nationale autoriteiten en overeenkomstig de in het recht der Lid-Staten vervatte vormvoorschriften moeten worden beslecht" en dat bijgevolg "de in een dergelijke procedure opgeworpen bezwaren tegen de uitlegging en de geldigheid van verordenende bepalingen, waarbij eigen middelen van de Gemeenschap worden ingevoerd, moeten worden ingebracht bij de nationale rechterlijke instanties, die over de procedure van artikel 177 van het Verdrag beschikken om de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren ". De vordering tot schadevergoeding ten belope van de onverschuldigd betaalde bedragen werd derhalve niet-ontvankelijk verklaard .

Evenzo werd in de zaak IBC ( arrest van 27 januari 1976, zaak 46/75, Jurispr . 1976, blz . 65 ) vergoeding gevorderd van schade geleden ten gevolge van de toepassing door de Italiaanse douane van bepalingen van een verordening betreffende monetair compenserende bedragen; als gevolg van die bepalingen, waarvan de verzoekster de wettigheid betwistte, had zij meer betaald dan zij verschuldigd was; met haar schadeactie trachtte zij terugbetaling van deze bedragen, in de vorm van schadevergoeding, te verkrijgen .

Het Hof motiveerde de niet-ontvankelijkverklaring als volgt :

"(...) dat het geschil in werkelijkheid betrekking heeft op beschikkingen van Italiaanse instanties ter uitvoering van een gemeenschapsregeling die verzoekster onwettig acht;

dat het derhalve betrekking heeft op de rechtmatigheid van de heffing der litigieuze bedragen door de nationale instanties, belast met de toepassing en uitvoering van de regeling betreffende de monetair compenserende bedragen, en ertoe strekt de beweerdelijk op onbillijke wijze geheven bedragen te doen terugbetalen door de Gemeenschap in plaats van door de nationale instanties;

(...) dat de bepalingen van die regeling de criteria vaststellen volgens welke de bedragen die als verevening tussen de belasting bij invoer en de compenserende bedragen zijn verschuldigd, moeten worden berekend, en geen enkele twijfel erover laten bestaan, dat de concrete berekening en de heffing van de bedragen zaak is van de nationale instanties;

dat het derhalve aan de bevoegde nationale rechter staat om met toepassing van het gemeenschapsrecht en overeenkomstig de formele voorschriften van het nationale recht te beslissen over de wettigheid van zodanige uitvoeringshandelingen, zulks na eventuele aanwending van artikel 177 van het Verdrag met name met betrekking tot de geldigheid van de ten uitvoer gelegde gemeenschapsregeling ".

Een nieuwe stap in deze rechtspraak vormt het arrest van 12 december 1979 ( zaak 12/79, Wagner, Jurispr . 1979, blz . 3657 ). Ik vermeld hier in het kort de feiten van die zaak . De firma Wagner zag haar verzoek om annulering van een uitvoercertificaat afgewezen . Om zich de moeite en risico' s te besparen van een procedure voor de nationale rechter inclusief de mogelijkheid van een verwijzingsprocedure voor het Hof, besloot zij de afwijzingsbeschikking niet aan te vechten . Verder besloot zij, om het certificaat niet te laten verlopen ( hetgeen haar op het verlies van de waarborg was komen te staan ), de uitvoer toch te verrichten . De transactie leverde haar echter financieel minder op dan wat het geval zou zijn geweest indien het uitvoercertificaat overeenkomstig haar verzoek was geannuleerd . Bij annulering zou immers rekening zijn gehouden met een recente wijziging in de wisselkoersen voor de landbouwsector . Deze winstderving nu vormde het voorwerp van de schadeactie, welke wederom was ingegeven door de overweging, dat de afwijzingsbeschikking op basis van onwettige gemeenschapsbepalingen was gegeven .

Het Hof verklaarde het beroep niet-ontvankelijk op grond van de volgende overwegingen :

"Het beroep tot schadevergoeding, bedoeld in de artikelen 178 en 215 van het Verdrag, is een zelfstandig rechtsmiddel met een eigen functie in het stelsel der beroepsmogelijkheden en de aanwending ervan is afhankelijk van voorwaarden die aan het bijzondere doel ervan beantwoorden . Het beoogt niet, het Hof van Justitie in staat te stellen de geldigheid te onderzoeken van beschikkingen van nationale organen die zijn belast met de toepassing van bepaalde maatregelen in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, of de financiële gevolgen te beoordelen die uit de eventuele ongeldigheid van deze beschikkingen voortvloeien .

Bij haar optreden in rechte heeft verzoekster gekozen voor een tegen de Gemeenschap gerichte actie wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, stellende dat de afwijzende beschikking van de BALM volledig valt terug te voeren op de gedragingen van de Commissie . Zij meent dat de door haar geleden schade het gevolg is van deze gedragingen, aangezien de nationale autoriteiten geen andere keus hadden dan het gemeenschapsrecht toe te passen en daarbij de aanwijzingen te volgen die de Commissie hun had gegeven .

Uit het arrest van het Hof van 31 maart 1977 in zaak 88/76 volgt, dat verordening ( EEG ) nr . 1579/76 niet rechtmatig op een op 1 juli 1976 ingediend verzoek om annulering kon worden toegepast . Het stond echter aan de nationale rechterlijke instanties uitspraak te doen over de rechtmatigheid van de afwijzende beschikking van de BALM; daarbij dienden zij met inachtneming van de nationaalrechtelijke procesregels, eventueel na gebruikmaking van artikel 177 EEG-Verdrag, het gemeenschapsrecht toe te passen .

In werkelijkheid beoogt verzoekster met haar beroep vergoeding te verkrijgen van de schade die zij heeft geleden, doordat zij er niet in is geslaagd de gevolgen van de afwijzende beschikking van de BALM ongedaan te maken . Op welke gronden verzoekster er ook van heeft afgezien bij de bevoegde nationale rechter beroep in te stellen tegen deze beschikking, het Hof zou een dergelijk beroep tot schadevergoeding tegen de Gemeenschap niet ontvankelijk kunnen verklaren zonder het gehele stelsel der beroepsmogelijkheden te miskennen, dat onder meer beoogt de betrokken ondernemingen te beschermen tegen een onjuiste toepassing van bepalingen die in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid zijn vastgesteld .

Verzoeksters argument, dat een beroep tegen de afwijzende beschikking zou hebben betekend, dat het exportcertificaat niet zou zijn gebruikt en de waarborg nog voor de definitieve beslissing zou zijn vervallen, hetgeen een zo groot financieel risico vormde, dat een middelgrote onderneming als die van verzoekster die redelijkerwijze niet kon lopen, dient bijgevolg als niet ter zake dienend te worden verworpen . Immers, indien verzoekster heeft besloten dit risico te vermijden, dan heeft zij daarmee ook afstand gedaan van de mogelijkheid de onrechtmatigheid waarover zij zich beklaagt, te laten herstellen ."

8 . Uiteraard laat deze rechtspraak zich verschillend uitleggen naar gelang van de ratio decidendi die men erin meent te ontwaren .

Mij dunkt evenwel dat men in deze rechtspraak ook meer kan lezen . Zij laat mijns inziens de conclusie toe, dat de actie ex artikel 215 in het algemeen niet-ontvankelijk is wanneer er hetzelfde resultaat mee wordt beoogd als ook via een procedure voor de nationale rechter mogelijk was geweest . In de praktijk betekent dit, dat de schadeactie niet kan worden aangewend om de gevolgen van een onrechtmatige bezwarende handeling teniet te doen of althans te neutraliseren, wanneer dat doel ook kan worden bereikt door tegen die handeling zelf op te komen voor de nationale rechter ( en in die procedure de vraag omtrent de geldigheid van de onderliggende gemeenschapsbepalingen aan de orde te stellen ), met als enig voorbehoud - hierboven reeds genoemd - dat het nationale rechtsmiddel geschikt is om een doeltreffende bescherming te verzekeren .

Een bevestiging van deze lezing is, naar ik meen, te vinden in de algemene uitspraken van het Hof, met name in het hiervóór aangehaalde arrest Wagner, betreffende de noodzaak de specifieke functie te respecteren die elk van de in het Verdrag genoemde beroepswegen heeft in het stelsel van rechtsbescherming als geheel .

In de zaak Wagner had de betrokken onderneming immers geen schadevergoeding gevorderd in de vorm van terugbetaling van het onverschuldigd betaalde, maar schadevergoeding wegens winstderving als gevolg van de weigering het uitvoercertificaat te annuleren . In die zaak heeft het Hof kennelijk rekening gehouden met het feit, dat de betrokkene een zelfde resultaat had kunnen bereiken door de weigeringsbeschikking voor de nationale rechter aan te vechten . Het heeft dus willen voorkomen, dat de actie ex artikel 215 gebruikt zou kunnen worden als alternatief voor de nationale rechtsmiddelen, ook al houden deze - zoals ook in de zaak Wagner - voor de betrokkene soms grote risico' s in . Met andere woorden, het Hof lijkt zich hier te hebben laten leiden door het door advocaat-generaal Capotorti in de hiervóór genoemde zaak Granaria geformuleerde beginsel, dat een schadeactie niet ontvankelijk is wanneer men "in eigen land satisfactie had kunnen verkrijgen ".

Het lijkt mij, dat met deze uitlegging ook het evenwicht in het communautaire stelsel van rechtsbescherming is gediend . Ik herinner eraan, dat het in deze zaak gaat om niet-contractuele aansprakelijkheid, niet wegens een materieel feit of een materiële gedraging, maar wegens een beweerdelijk onwettige rechtshandeling . In een dergelijk geval kan de aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid alleen maar worden vastgesteld nadat eerst de wettigheid van de handeling is getoetst . Waar nu de rechtsorde in specifieke procedures voor die toetsing voorziet, zou het volstrekt onjuist zijn om daaraan voorbij te gaan en in plaats daarvan de schadeactie te gebruiken, die noch bedoeld noch geschikt is om de wettigheid van handelingen te verifiëren .

In werkelijkheid, zo heeft het Hof beklemtoond, is de actie ex artikel 215 enkel bedoeld om schadevergoeding te vorderen en niet om maatregelen van nationale autoriteiten op basis van onwettige communautaire handelingen op hun geldigheid te doen toetsen . In het geval van handelingen die de instellingen krachtens een discretionaire bevoegdheid hebben verricht, is schadevergoeding slechts mogelijk indien aan de in het arrest HNL limitatief opgenoemde voorwaarden is voldaan ( arrest van 25 mei 1978, gevoegde zaken 83/76 en 94/76, 4/77, 15/77 en 40/77, Jurispr . 1978, blz . 1209 ). De toetsing in het kader van artikel 215, dat immers uitsluitend is gericht op schadevergoeding, kan dus geen volledige wettigheidstoetsing zijn, maar moet zich beperken tot de vraag, of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een ter bescherming van de burger gegeven hogere rechtsregel : het onderzoek van de in geding zijnde handeling betreft dus uitsluitend deze aspecten en enkel indien aan deze materiële voorwaarden is voldaan, zal de vordering kunnen worden toegewezen .

Maar ook wanneer een actie ex artikel 215 slaagt, heeft de onwettigverklaring niet meer dan incidentele werking en, op zich beschouwd, niet de rechtsgevolgen van een ongeldigverklaring in het kader van artikel 177 . Deze laatste brengt - op zijn minst - immers mee, dat de in de prejudiciële procedure ongeldig verklaarde gemeenschapshandeling buiten toepassing moet blijven, hetgeen de nietigheid met zich brengt van de voor de nationale rechter bestreden nationale uitvoeringsmaatregel . In zijn uitspraken op grond van artikel 177 heeft het Hof zich bovendien niet ertoe beperkt de ongeldigheid vast te stellen, maar bovendien ( zie het dictum van de arresten van 19 oktober 1977, zaken 117/76 en 16/77, Ruckdeschel, Jurispr . 1977, blz . 1753, en 29 juni 1988, zaak 300/86, Van Landschoot, Jurispr . 1988, blz . 3443 ) de gemeenschapsautoriteiten de verplichting voorgehouden, de nodige maatregelen te nemen ( intrekking of wijziging ) om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen; en dan spreek ik nog niet van het geval waarin het Hof, na een verordening ongeldig te hebben verklaard wegens schending van het gelijkheidsbeginsel omdat zij sommige producenten niet vrijstelde van de medeverantwoordelijkheidsheffing, besliste dat zolang de gemeenschapsautoriteiten niet het nodige hadden gedaan om de gelijkheid van behandeling te herstellen, de nationale autoriteiten niet slechts de in de ongeldig verklaarde bepaling bedoelde vrijstelling moesten blijven toepassen, doch deze ook moesten toekennen aan de ondernemers die het slachtoffer waren van de vastgestelde discriminatie ( arrest Van Landschoot, reeds aangehaald ).

Zowel de omvang als de gevolgen van de wettigheidstoetsing van een handeling verschillen dus wezenlijk al naar gelang die toetsing plaatsvindt binnen het speciaal daarvoor bestemde kader, de verwijzingsprocedure ex artikel 177, dan wel in het meer beperkte kader van artikel 215 . Zowel het algemene als het individuele belang van de rechtzoekende lijken mij er dan ook mee gediend, dat de wettigheid van gemeenschapshandelingen die aan schade veroorzakende nationale maatregelen ten grondslag liggen, wordt beoordeeld in een kader dat de omvang en de gevolgen van de toetsing niet beperkt . Dat kader wordt "binnen het in het Verdrag neergelegde stelsel van rechtsbescherming" enkel geboden door de prejudiciële verwijzing door de nationale rechterlijke instantie waarvoor de nationale uitvoeringsmaatregel wordt aangevochten .

Niet gelogenstraft, maar juist bevestigd wordt deze opvatting door het feit dat het Hof in uitzonderlijke gevallen de schadeactie ontvankelijk heeft verklaard, wanneer de nationale rechtsmiddelen ontoereikend leken om een doeltreffende rechtsbescherming te verzekeren ( hoewel blijkens recente rechtspraak, zoals het genoemde arrest Van Landschoot, de weg via de nationale rechter, met de daarmee verbonden prejudiciële verwijzing, in nagenoeg alle gevallen het meest geschikte middel is om die doeltreffende rechtsbescherming te waarborgen ). In dat geval is het beroep immers niet gericht op een overeenkomstig resultaat als met de nationale rechtsmiddelen kan worden verkregen, maar op een resultaat dat op nationaal niveau niet haalbaar is .

Wanneer opheffing van de aangevochten nationale maatregel niet voldoende is om alle erdoor veroorzaakte schade ongedaan te maken, blijft het bovendien steeds mogelijk een aansprakelijkheidsactie in te stellen ter verkrijging van schadevergoeding . Wanneer bij voorbeeld een krachtens een gemeenschapsverordening gegeven beschikking van de nationale autoriteiten tot opschorting van een invoervergunning door de nationale rechter wordt vernietigd als uitvloeisel van de ongeldigverklaring van de basisverordening, kan nog op grond van artikel 215 vergoeding worden gevorderd van de in tussentijd gemaakte kosten, bij voorbeeld voor opslag en conservering of wegens bederf van de goederen . Maar - en het is goed hierop te wijzen - die vordering kan pas worden ingesteld nadat in het daartoe bestemde kader een uitspraak is gedaan over de schadeveroorzakende handelingen, en zij zal dus betrekking hebben op vaststaande en opeisbare schade .

Blijft nog een laatste punt : er is wel gezegd, dat wanneer eerst de nationale rechtsmiddelen moeten worden uitgeput, de rechtzoekende gedwongen wordt tot een omslachtige procesgang ( 7 ), die nog langer wordt indien de rechter in eerste aanleg niet tot verwijzing overgaat .

Deze tegenwerping is deels al weerlegd met de opmerking, dat het ook in het individuele belang van de rechtzoekende is de schadeveroorzakende maatregel direct voor de nationale rechter aan te vechten ( met behoud van de mogelijkheid om ex artikel 215 vergoeding te vorderen van de meerdere schade ).

Dat de procedure op nationaal niveau langer zou duren of ingewikkelder zou zijn, lijkt mij in ieder geval meer een schijnbaar dan een werkelijk risico . Hoewel het op artikel 177 gebaseerde stelsel van uitgebreide controle over verschillende niveaus is gespreid, is het opgezet als één geïntegreerd stelsel, welks kenmerken geleidelijk aan de dag zijn getreden en zich hebben ontwikkeld . Er is geen enkele reden om te geloven, dat een dergelijke structuur zozeer tekort zou schieten in het waarborgen van een volledige bescherming, dat de rechtzoekende gedwongen zou zijn naar de schadeactie te grijpen als alternatief ( naar eigen keuze ) voor het rechtsmiddel dat speciaal bedoeld is voor de controle op de wettigheid van handelingen . Dit geldt te meer, nu in het arrest van 22 oktober 1987 ( zaak 314/85, Foto-Frost, Jurispr . 1987, blz . 4199 ) is uitgemaakt, dat de nationale rechter verplicht is te verwijzen wanneer hij meent dat de gemeenschapshandeling waarop de aan hem voorgelegde nationale maatregel is gebaseerd, onwettig is . Ook schijnt het genoemde arrest de nationale rechter de mogelijkheid te geven de werking van de gemeenschapshandeling waarvan de geldigheid in het geding is, ( voorlopig ) te schorsen, waardoor het risico geringer wordt dat het door de betrokkene ingeroepen recht door een langdurige procedure wordt geschaad .

9 . Zo ligt de zaak in beginsel . Ik kom nu tot de zaak zelf en stel allereerst vast, dat de schadeactie is gebaseerd op de stelling, dat de bepalingen van richtlijn 87/343 inzake de egalisatievoorziening onwettig zijn wegens schending van het evenredigheidsbeginsel .

In de eerste plaats zullen wij moeten nagaan, of verzoeksters over nationale rechtsmiddelen beschikken in het kader waarvan zij de geldigheid van de betrokken gemeenschapshandeling aan de orde hadden kunnen stellen .

In ieder geval in het Verenigd Koninkrijk, één van de landen waar Les Assurances du crédit opereert en dus één van de drie markten waar de in geding zijnde schade zich zou hebben voorgedaan, hadden verzoeksters de mogelijkheid de nationale rechterlijke instanties om "judicial review" te verzoeken, ten einde de onwettigheid te doen vaststellen van de bepalingen ter uitvoering van de richtlijn, voor zover die gebaseerd zijn op een tegen het beginsel van gelijke behandeling indruisende gemeenschapshandeling, waarbij zij een prejudiciële vraag aan het Hof over de geldigheid van de richtlijn zelf hadden kunnen uitlokken . Een zeer recent voorbeeld van deze procesgang biedt de zaak Fedesa ( arrest van 13 november 1990, zaak C-331/88, Jurispr . 1990, blz . I-4023 ), voortgekomen uit een geding voor een Britse rechterlijke instantie, waarin de betrokkenen de geldigheid van de richtlijn "hormonen" en van de daarmee verband houdende nationale uitvoeringsbepalingen in twijfel hadden getrokken .

Maar ook wanneer het niet mogelijk was rechtstreeks op te komen tegen de nationale bepalingen ter uitvoering van de richtlijn ( bij voorbeeld omdat die bepalingen een wettelijk karakter hebben en een andere voor beroep vatbare regelgevende handeling ontbreekt ), zou de situatie met betrekking tot de mogelijkheden van nationale rechtsbescherming nauwelijks ingewikkelder zijn . Richtlijn 73/239, die het kader vormt waarin de litigieuze richtlijn moet worden geplaatst, noemt in artikel 20 en volgende een aantal maatregelen die door de toezichthoudende nationale autoriteiten kunnen worden genomen indien de verzekeringsbedrijven zich niet houden aan de voorzorgsbepalingen en de daarmee samenhangende verplichtingen . Als uiterste maatregel kent de richtlijn de intrekking van de vergunning ( artikel 22 ), waarbij is bepaald dat iedere Lid-Staat dient te voorzien in de mogelijkheid van beroep in rechte tegen een dergelijk besluit ( artikel 22, lid 3 ). Daarnaast kent de richtlijn minder zware sancties, zoals beperking van de vrije beschikking over de activa ( artikel 20, lid 1 ) en, in het algemeen, "alle maatregelen om de belangen van de verzekerden te beschermen" ( artikel 20, lid 4 ). Door de in richtlijn 87/343 bedoelde reserve gedeeltelijk of geheel niet te vormen of een administratieve of boekhoudkundige verplichting in verband met die reserve niet na te komen, hadden verzoeksters stellig één van de genoemde maatregelen kunnen uitlokken en vervolgens de geldigheid van die maatregel voor de nationale rechter kunnen betwisten op grond dat zij op onwettige gemeenschapsregels was gebaseerd; zij hadden dan ook kunnen verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging van de hen opgelegde maatregel, in afwachting van de definitieve uitspraak . Het lijkt mij derhalve, dat verzoeksters altijd langs deze weg een procedure voor de nationale rechter aanhangig hadden kunnen maken .

De tegenwerping, dat verzoeksters in dat geval gedwongen zouden zijn geweest de bepalingen van de richtlijn te overtreden, waardoor zij zich aan meer of minder ernstige sancties zouden hebben blootgesteld, gaat niet op . Dat doet zich immers regelmatig voor wanneer een belanghebbende de wettigheid wil aanvechten van communautaire of nationale bepalingen die lasten, verplichtingen of andere beperkingen opleggen en waartegen hij niet rechtstreeks kan opkomen . Het gebeurt overigens herhaaldelijk, dat het Hof om een prejudiciële beslissing wordt gevraagd in zaken waarin de nationale autoriteiten vervolging hebben ingesteld tegen justitiabelen die bepaalde regelingen hebben overtreden . Wanneer tegen zulke regelingen niet rechtstreeks kan worden opgekomen, bij voorbeeld door een verzoek om "judicial review", is de normale weg om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen over de verenigbaarheid van de nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht of - zoals in de onderhavige zaak - over de geldigheid van de gemeenschapsregels waarop de nationale regeling berust, dat men een of andere verplichting naast zich neerlegt om in het kader van de daaruit voortvloeiende rechtszaak een prejudiciële beslissing uit te lokken .

Natuurlijk is deze aanpak niet zonder risico' s ( die echter in de ernstigste gevallen nog klein zijn door de mogelijkheid om opschorting van eventuele uitvoeringsmaatregelen te vragen ), maar dergelijke risico' s zijn - zoals het eerder genoemde arrest Wagner bevestigt - inherent aan iedere rechtsgang, en uiteindelijk staat het aan de belanghebbende, de voordelen en de risico' s die aan een bepaalde gerechtelijke procedure verbonden zijn, tegen elkaar af te wegen, nog afgezien van het feit dat in deze zaak ook die ( beperkte ) risico' s vermeden hadden kunnen worden door de Britse rechter om "judicial review" te verzoeken .

Daarbij komt, dat verzoeksters met hun onderhavige schadeactie precies hetzelfde resultaat beogen als zij met een van bovenbedoelde nationale procedures hadden kunnen bereiken . In dit geval immers wordt met het beroep ex artikel 215 niets anders beoogd dan van de Gemeenschap compensatie te verkrijgen, in de vorm van schadevergoeding, voor de financiële lasten die gemoeid zijn met het vormen en aanhouden van de in richtlijn 87/343 voorgeschreven reserves . Met andere woorden, het beroep is er hoofdzakelijk op gericht, de economische gevolgen van de door verzoeksters als discriminerend ervaren handeling te neutraliseren of op te heffen . Juist dat doel nu had kunnen en moeten worden bereikt door een prejudiciële verwijzing uit te lokken, ten einde te doen vaststellen dat de handeling een discriminerend effect heeft en daarom zelf ongeldig is .

Dat in casu niet zozeer schadevergoeding wordt gevorderd als wel een feitelijke neutralisering van de gevolgen van de handeling, blijkt wel uit de omstandigheid, dat wanneer het Hof het beroep zou toewijzen, het daarmee in feite aan verzoeksters een blijvend recht zou toekennen op compensatie van de financiële last van de reserve . De schade valt immers samen met de kosten die aan het vormen en aanhouden van een reserve zijn verbonden, en toewijzing van de vordering zou daarom in werkelijkheid inhouden, dat verzoeksters van de desbetreffende verplichting worden vrijgesteld, en niet dat zij voor een concreet nadeel schadeloos worden gesteld .

Ten slotte valt nog op te merken, dat met nationale rechtsmiddelen in casu niet alleen hetzelfde doel had kunnen worden bereikt als met de onderhavige schadeactie, maar dat daarmee ook een doeltreffende en meer omvattende rechtsbescherming zou zijn verzekerd . Het Hof heeft zich, zoals ik al heb vermeld, in het kader van een procedure ex artikel 177 meermaals uitgesproken over het discriminerend karakter van voorschriften waarin enkel aan bepaalde groepen van ondernemingen lasten werden opgelegd ( of, omgekeerd, voordelen werden toegekend ). Een ongeldigverklaring houdt in, dat de nationale uitvoeringsmaatregelen buiten toepassing blijven en dat de gemeenschapsinstellingen verplicht zijn de vastgestelde onwettigheid op te heffen ( afgezien van de mogelijkheid dat het Hof bepaalt, welke maatregelen de nationale autoriteiten zelf moeten nemen ter uitvoering van het arrest, in afwachting van de wijziging van de betrokken communautaire regelgeving ). Het lijdt dus geen twijfel, dat verwijzing van een prejudiciële vraag over de geldigheid van de richtlijn verzoeksters een veel verdergaande bescherming zou hebben geboden ( namelijk van hun recht om van discriminerende heffingen verschoond te blijven ) dan zij menen langs de andere weg - een actie ex artikel 215 - te kunnen krijgen .

Samenvattend meen ik, dat met de onderhavige actie in werkelijkheid de geldigheid van de in geding zijnde richtlijn wordt betwist en dat zij dus gericht is op een resultaat dat door middel van nationale rechtsmiddelen had moeten worden nagestreefd . Ik geef derhalve in overweging, het beroep niet-ontvankelijk te verklaren .

De tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid

10 . In hun verzoekschrift vorderen verzoeksters onder meer, dat het Hof de instellingen gelast de passende maatregelen te nemen om de vast te stellen onwettigheid te beëindigen . Volgens de verwerende instellingen is deze vordering niet ontvankelijk, omdat het Hof niet bevoegd is zulks te gelasten .

Ik geloof, dat deze exceptie moet slagen .

Anders dan verzoeksters beweren, geeft artikel 178 het Hof die bevoegdheid niet . Dit artikel geeft het Hof wel de bevoegdheid te beslissen over tegen de Gemeenschap ingestelde vorderingen tot schadevergoeding, maar niet tot het doen van uitspraken die de gemeenschapsinstellingen verplichten tot positieve handelingen van een bepaalde inhoud . Volgens het in alle rechtssystemen gewortelde beginsel van duidelijke scheiding tussen de rechterlijke en wetgevende macht kan de rechter zich niet begeven in de normatieve keuzes die tot de discretionaire bevoegdheid van de wetgevende organen behoren . Uit de vaste rechtspraak in ambtenarenzaken, die ten duidelijkste op dat beginsel is gebaseerd, blijkt dat het Hof niet bevoegd is de administratie bevelen te geven, en dat eventuele verplichtingen van de administratie alleen kunnen voortvloeien uit de nietigverklaring van haar besluiten ( zie arresten van 26 januari 1989, zaak 224/87, Koutchoumoff, Jurispr . 1989, blz . 99; 21 november 1989, gevoegde zaken C-41/88 en C-178/88, Becker, ibid ., blz . 3807, en 14 februari 1990, zaak C-137/88, Schneemann, Jurispr . 1990, blz . I-369 ).

Anderzijds moet worden opgemerkt, dat verzoeksters in hun repliek de strekking van hun in het verzoekschrift geformuleerde vordering althans ten dele hebben gewijzigd . Wat zij in wezen van het Hof lijken te verlangen, is dat dit, na het discriminerend karakter van de litigieuze regeling te hebben vastgesteld, preciseert dat de instellingen verplicht zijn de noodzakelijke maatregelen te nemen om de gelijkheid van behandeling te herstellen .

Een dergelijke verplichting nu is, zoals ik al heb gezegd, een uitvloeisel van de ongeldigverklaring van een handeling, maar niet van een arrest waarbij een vordering tot schadevergoeding wordt toegewezen, want in een dergelijk arrest heeft de vaststelling van de onwettigheid een zuiver incidenteel karakter . Hoogstens kan men zeggen, dat uit deze vordering van verzoeksters eens te meer blijkt dat zij niet het juiste procedurele instrument hebben gekozen, in die zin dat wat zij trachten te bereiken, had kunnen en moeten worden nagestreefd met een actie voor de nationale rechter, waarbij zij de vraag omtrent de geldigheid van de beweerdelijk discriminerende regeling hadden kunnen opwerpen .

Evenmin kan het andere, door verzoeksters in repliek aangevoerde argument worden aanvaard, als zou het Hof in casu in ieder geval krachtens artikel 186 EEG-Verdrag voorlopige maatregelen kunnen gelasten . Niet alleen ontbreekt in het petitum van het verzoekschrift iedere verwijzing naar dat artikel, maar bovendien blijkt uit het verzoekschrift duidelijk, dat verzoeksters niet hebben gevraagd om urgente voorlopige maatregelen, maar om definitieve maatregelen bestaande uit wijziging in de door hen gewenste zin van de communautaire regeling inzake de exportkredietverzekering .

Af te wijzen valt voorts de - eveneens eerst in repliek naar voren gebrachte - stelling, dat het Hof maatregelen zou kunnen gelasten op basis van artikel 176, tweede alinea . Mij dunkt, dat de uitleg die verzoeksters aan deze bepaling geven, een volstrekt scheve voorstelling geeft van de strekking ervan : zij houdt immers niet meer in dan dat degene die door een op grond van artikel 173 ( reeds ) nietigverklaarde handeling is geschaad, zich om vergoeding van zijn verdere schade tot het Hof kan wenden . Dit brengt evenwel geen wijziging in de bevoegdheid die het Hof heeft in het kader van de schadeactie, te weten, zoals reeds meermaals gezegd, om de schadeveroorzaker te veroordelen tot betaling van een geldsom, zonder de mogelijkheid de instellingen te gelasten maatregelen van een bepaalde strekking te nemen .

Ten gronde

11 . Wat de grond van de zaak betreft, werpen de verwerende instellingen in de eerste plaats een bezwaar van preliminaire aard op . Zij bestrijden, dat de Gemeenschap in casu een discriminerende regeling in het leven zou hebben geroepen . Bij de vaststelling van de eerste richtlijn had men zich gerealiseerd, dat het nog niet mogelijk was de nationale regelingen inzake exportkredietverzekering voor rekening of met waarborg van de staat te harmoniseren . Men had zich daarom bepaald tot een gedeeltelijke harmonisatie, waarin de particuliere sector aan regels werd gebonden ( waarbij met name de verschillende vormen van financiële waarborg en derdenbescherming werden geregeld ) en het aan de Lid-Staten werd overgelaten de activiteiten van de openbare verzekeringsbedrijven in deze sector te regelen .

De Raad en de Commissie erkennen overigens, dat de toepassing van de communautaire voorzorgsbepalingen uitsluitend op de particuliere sector in feite betekende, dat voor de openbare bedrijven nog steeds geen enkele verplichting met betrekking tot financiële waarborgen gold . Zij wijzen er evenwel op, dat zij deze situatie eenvoudig hebben aanvaard en ze dus niet zelf in het leven hebben geroepen . Het besluit van de Lid-Staten de openbare bedrijven geen enkele last op te leggen die vergelijkbaar is met de in de richtlijn bedoelde reserves, is het gevolg van een keuze waarvoor juridisch gezien alleen de Lid-Staten en niet de Gemeenschap verantwoordelijk is . Ten slotte was er niets wat de Lid-Staten belette, ten aanzien van openbare verzekeringsbedrijven soortgelijke voorzorgsbepalingen vast te stellen als krachtens de richtlijn voor particuliere verzekeraars gelden .

Ik meen dat dit verweer van de hand moet worden gewezen . Het zou immers tot de onaanvaardbare consequentie kunnen leiden, dat telkens wanneer een bepaalde materie slechts gedeeltelijk wordt geharmoniseerd, de Europese wetgever ontheven is van de verplichting recht te doen aan het beginsel van gelijke behandeling .

Het gaat daarbij immers om een fundamenteel beginsel, niet alleen omdat het de hoeksteen is van elk modern rechtsstelsel, maar ook om een meer bijzondere reden . De gemeenschapswetgeving is een wetgeving die in hoofdzaak betrekking heeft op economische werkelijkheden en activiteiten . Op dit gebied zou het stellen van verschillende regels voor overeenkomstige gevallen niet alleen resulteren in een ongelijkheid voor de wet, maar bovendien onvermijdelijk leiden tot distorsies van de mededinging die volstrekt onverenigbaar zijn met de idee van een gemeenschappelijke markt .

Terugkerend naar de onderhavige zaak, wil ik erop wijzen, dat de gemeenschapswetgever de gelijkheid van behandeling vooral voor ogen moet houden bij het omschrijven van de personele werkingssfeer van de door hem vast te stellen regelingen . Dit geldt vooral wanneer die regelingen de invoering beogen - of op een of andere manier impliceren - van lasten ( of voordelen ) voor bepaalde marktdeelnemers . Duidelijk is in zulke gevallen het gevaar aanwezig, dat een ratione personarum gedifferentieerde regeling leidt tot distorsies van de mededinging die ongerechtvaardigd en schadelijk zijn zowel vanuit het oogpunt van algemeen marktevenwicht als uit dat van de particulier die rechtstreeks in zijn belangen wordt geschaad .

Zo ligt de zaak in het algemeen gesteld . Verweerders brengen daartegen in, dat de situatie anders moet worden beoordeeld wanneer de in geding zijnde gemeenschapshandeling geen verordening is, maar een richtlijn strekkende tot gedeeltelijke harmonisatie . In het kort komt de redenering van verweerders op het volgende neer .

Wanneer het gaat om een verordening waarin lasten worden opgelegd ( of voordelen worden toegekend ) aan bepaalde marktdeelnemers - met uitsluiting van andere categorieën ( bij voorbeeld doordat wordt bepaald dat bepaalde graanproducenten van de medeverantwoordelijkheidsheffing zijn vrijgesteld, maar andere niet ), is dat verschil in behandeling zonder meer aan de gemeenschapswetgever toe te rekenen, die daarvoor dan ook aansprakelijk kan worden gesteld . In zulke gevallen is het immers de gemeenschapsregeling die de op de verschillende categorieën toepasselijke bepaling bevat en hun al dan niet een last oplegt respectievelijk een voordeel toekent .

Geheel anders - aldus verweerders - ligt de zaak wanneer een richtlijn tot gedeeltelijke harmonisatie wordt vastgesteld, zoals in casu . Dan stelt de gemeenschapswetgever enkel de gemeenschappelijke regels vast die gelden voor de ondernemers die binnen de personele werkingssfeer van de harmonisatierichtlijn vallen . Er geldt dan echter geen enkele gemeenschappelijke regel voor degenen die buiten de werkingssfeer van die richtlijn vallen : op hen zijn enkel de nationale bepalingen toepasselijk . Inhoudelijk kunnen die nationale bepalingen overeenkomen met de geharmoniseerde bepalingen of juist ervan afwijken . Een afwijkende regeling kan ongelijke behandeling tot gevolg hebben, omdat er dan in feite twee verschillende regelingen worden toegepast op uiteindelijk concurrerende ondernemers . Maar of zich een dergelijk verschil in behandeling voordoet is - aldus nog steeds verweerders - enkel afhankelijk van de normatieve keuzes die de Lid-Staten maken . Aan deze laatste moet daarom een eventuele schending van het gelijkheidsbeginsel worden toegerekend .

Hoewel ik bewondering heb voor het dialectisch niveau van deze redenering, ben ik toch van mening, dat zij in wezen op een fictie berust . Zij gaat er namelijk aan voorbij, dat het discriminerende aspect volgens verzoeksters juist schuilt in de willekeur van de gedeeltelijke harmonisering en niet in de inhoud van de nationale bepalingen, die ( wettig ) worden toegepast in de ( nog ) niet geharmoniseerde sectoren . Ik licht dit nader toe . Wat verweerders verzwijgen, is dat, wanneer de communautaire wetgever bij het harmoniseren van de voorwaarden voor de uitoefening van een activiteit ( zoals de exportkredietverzekering ) de werkingssfeer van de geharmoniseerde bepalingen beperkt tot slechts één groep ondernemers ( de particuliere verzekeraars ), hij het daarmee voor de nationale autoriteiten mogelijk maakt, ten aanzien van andere, buiten de harmonisatie vallende categorieën ( openbare verzekeringsbedrijven ) afwijkende bepalingen vast te stellen .

Wanneer dus twee verschillende regelingen worden ingevoerd door toepassing van communautaire bepalingen enerzijds en van nationale bepalingen anderzijds, is dat uitsluitend het gevolg van de keuze die de gemeenschapswetgever maakt bij de afbakening van de personele werkingssfeer van de richtlijn . En om nog duidelijker te zijn, indien die dubbele regeling ertoe leidt, dat ten gevolge van de richtlijn aan de particuliere sector een last als de egalisatievoorziening wordt opgelegd, terwijl de onder de nationale regels vallende openbare sector onder geen enkele financiële verplichting gebukt gaat, dan kan dat verschil in behandeling alleen aan de communautaire wetgever worden toegerekend, aangezien deze de toepassing door de nationale wetgever van nationale, van de communautaire regels afwijkende bepalingen mogelijk heeft gemaakt .

In de onderhavige zaak wordt dit nog duidelijker wanneer men de hiervoor besproken ontstaansgeschiedenis van de litigieuze regeling voor ogen houdt . Sinds de eerste richtlijn op dit gebied werd vastgesteld, waren de gemeenschapsinstellingen zich er immers zeer goed van bewust, dat er in de Lid-Staten geen enkele financiële waarborg was vereist voor de openbare sector . Zoals de Commissie verklaarde, heeft de Gemeenschap deze situatie aanvaard . Door dus - zij het ook voorlopig - alleen voor de particuliere sector communautaire voorzorgsbepalingen vast te stellen, heeft de Raad toegelaten - niet meer en niet minder - dat de openbare sector vrijgesteld zou blijven van welke last van die soort ook .

Ik concludeer dus, dat de verwerende instellingen niet het verweer toekomt, dat de gewraakte discriminatie niet aan de Gemeenschap is toe te rekenen .

Deze stelling zou ook tot de absurde consequentie voeren dat de discriminatie, in geval deze objectief zou zijn aangetoond, aan niemand kon worden toegerekend : niet aan de Lid-Staten, daar zij juist omdat de richtlijn slechts een gedeeltelijke harmonisatie heeft gebracht, hun eigen regels mogen vaststellen of handhaven ( of men zou van mening moeten zijn, dat ook in geval van gedeeltelijke harmonisatie de Lid-Staten steeds verplicht zijn in de aan hun bevoegdheid overgelaten sectoren regels van gelijke strekking vast te stellen als de richtlijn voor de wel geharmoniseerde sectoren bevat : wat duidelijk onjuist zou zijn, omdat op die manier een gedeeltelijke harmonisatie ongemerkt toch op een volledige harmonisatie zou neerkomen ), maar evenmin aan de Gemeenschap, aangezien deze zich niet verantwoordelijk acht voor verschillen in behandeling ten gevolge van de beperkte werkingssfeer van de richtlijn . Dat betekent kortom, dat ingeval de Raad gedeeltelijk de voorwaarden harmoniseert voor de uitoefening van een bepaalde activiteit, waarbij hij een bepaalde groep ondernemers lasten oplegt en tegelijkertijd een andere groep concurrerende ondernemers van die harmonisatie en daarmee dus van die lasten uitsluit, deze situatie nooit getoetst zou kunnen worden aan het beginsel van gelijke behandeling .

De omvang van de beweerde discriminatie

12 . Na deze preliminaire tegenwerping van verweerders te hebben afgedaan en alvorens te onderzoeken of de litigieuze regeling een discriminerend karakter heeft of niet, dien ik allereerst stil te staan bij de omvang van de beweerde discriminatie .

Artikel 2, lid 2, sub d, van richtlijn 73/239 bepaalt, dat de richtlijn niet van toepassing is op de verrichtingen op het gebied van exportkredietverzekering voor rekening of met steun van de staat . Dezelfde bewoordingen zijn terug te vinden in artikel 1 van richtlijn 87/343 . Strikt genomen zijn het dus de verrichtingen en niet de verrichters die buiten de werkingssfeer van de harmonisatiebepalingen vallen .

Dit onderscheid lijkt evenwel van geringe betekenis . In de eerste plaats is duidelijk, dat verrichtingen voor rekening of met steun van de staat slechts mogelijk zijn voor lichamen en diensten die - zij het ook volgens verschillende formules - tot de openbare sector behoren en als zodanig aan exportkredietverzekering doen . De uitsluiting van deze verrichtingen van het toepassingsgebied van de richtlijn komt dus alleen de openbare bedrijven ten goede .

Daarbij komt nog, dat in sommige Lid-Staten - zoals het Verenigd Koninkrijk, Griekenland, Italië en Ierland - het betrokken openbare bedrijf niet anders kan handelen dan voor rekening van de staat, doordat elke werkzaamheid voor eigen rekening is uitgesloten . In die gevallen valt de uitsluiting van de in de richtlijn genoemde verrichtingen volledig samen met de uitsluiting van de verrichters zelf, aangezien deze laatsten slechts voor rekening van de staat verrichtingen kunnen aangaan .

In andere landen ligt de zaak slechts schijnbaar anders . In België geschieden alle verrichtingen van het openbare bedrijf voor eigen rekening; elders, bij voorbeeld in Frankrijk, oefent het openbare bedrijf een gedeelte van de werkzaamheden voor eigen rekening uit . Maar, zo blijkt uit de antwoorden van de Commissie op vragen van het Hof, in die gevallen zijn de bepalingen van de gemeenschapsrichtlijn evenmin van toepassing; hoogstens kunnen er - waar zulks is geregeld - voorzorgsbepalingen gelden uit hoofde van nationale bepalingen . Dat schijnt het gevolg te zijn van de omstandigheid dat de lichamen en diensten die op de markt voor exportkredietverzekering opereren, ook wanneer zij formeel voor eigen rekening handelen, niettemin de garantie van de staat genieten, aangezien zij op de een of andere wijze uit de openbare middelen worden gedekt ( wat bij voorbeeld Frankrijk betreft, zegt de Coface, het Franse openbare verzekeringsbedrijf, dat voor de voor eigen rekening verrichte activiteiten zelfs de nationale regels niet gelden, juist omdat al haar verplichtingen hoe dan ook door de schatkist worden gedekt ). Zou men anderzijds echter aannemen, dat in de landen ( zoals België of Frankrijk ) waar het openbare verzekeringsbedijf ook of uitsluitend voor eigen rekening handelt, de richtlijn noodzakelijkerwijs ook op die verrichtingen moet worden toegepast, dan moet men tot de conclusie komen dat die landen al jaren lang in overtreding zijn, want het staat vast - zoals reeds vermeld - dat die verrichtingen eventueel wel aan nationale voorschriften zijn onderworpen, maar nooit onder de bepalingen van de richtlijn zijn gebracht . Derhalve moet artikel 2, lid 2, sub d, van richtlijn 73/239, zoals gewijzigd bij de hier in geding zijnde richtlijn, zo worden verstaan, dat het de openbare sector van de exportkredietverzekering uitsluit van de communautaire voorzorgsbepalingen voor de particuliere sector . Overigens verklaart de Commissie onder punt 10 van haar verweerschrift, dat zij is uitgegaan van de situatie, waarin de toezichthoudende bevoegdheden van de Lid-Staten, daaronder begrepen de voorzorgsbepalingen, voor de particuliere sector gelden, maar niet voor de openbare sector . Verderop, onder punt 11, vervolgt de Commissie, dat wegens de bezorgdheid die in de Raad tot uiting was gebracht, deze had besloten de openbare sector niet aan dezelfde voorzorgsbepalingen te onderwerpen . In soortgelijke bewoordingen heeft zich ook het Europees Parlement uitgesproken in zijn resolutie van 17 oktober 1980 .

13 . Dat is dus de werkelijke strekking van de regeling waarom het in casu gaat, en het is met het oog op deze strekking dat wij nu dienen na te gaan of van een onwettige discriminatie sprake is .

Voor de duidelijkheid lijkt het mij gewenst, het schema van mijn bespreking aan te geven .

In de eerste plaats moet worden onderzocht, of er tussen de aan de respectieve regimes onderworpen verzekeraars concurrentie bestaat, en zo ja, in welke mate . Is het bestaan van concurrentie eenmaal aangetoond, dan moet worden bepaald of het verschil in behandeling ten koste van de particuliere verzekeraars ( of van de door hen verrichte transacties ) objectief gerechtvaardigd is .

Zou een objectieve rechtvaardiging voor het in geding zijnde stelsel blijken te ontbreken ( of zouden andere gebreken de wettigheid ervan aantasten ), dan moet ten slotte worden nagegaan of is voldaan aan de voorwaarden waaronder een beroep op niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap kan slagen en de gevorderde schadevergoeding aan verzoeksters kan worden toegewezen .

De mededinging tussen de particuliere en de openbare sector van de exportkredietverzekering

14 . In een bijlage bij het verzoekschrift stellen verzoeksters, dat de mededinging tussen de particuliere en de openbare sector alleen voor exportkredietverzekering op lange termijn uitgesloten is . Daarentegen bestaat er een levendige concurrentie voor de aan uitvoertransacties binnen de Gemeenschap ( of althans binnen de Oeso ) verbonden risico' s op korte en middellange termijn . Te verwaarlozen zou daarentegen de mededinging zijn op het vlak van het politieke risico, althans wat de uitvoer naar ontwikkelingslanden betreft . Deze algemene conclusies worden geschraagd door gedetailleerde studies van de drie betrokken markten ( Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en België ) die ik, om mijn betoog niet te zeer te verzwaren, hier niet zal weergeven .

Verweerders bestrijden geenszins dat zich in bepaalde marktsegmenten concurrentie voordoet tussen de particuliere en de openbare sector . Het Hof heeft daarover een specifieke vraag gesteld en in haar antwoord daarop heeft de Commissie de juistheid van de stelling van verzoeksters bevestigd .

In bijlage II bij dat antwoord verklaart de Commissie :

"Afgezien van enkele marginale gevallen ( de Parijse pool die in Frankrijk op politieke risico' s inschrijft ) richt de mededinging tussen instellingen die met staatssteun opereren, en particuliere verzekeraars zich hoofdzakelijk op het commerciële risico op korte termijn voor uitvoertransacties binnen het Oeso-gebied . Tot op heden heeft zich bij de particuliere ondernemers nog geen beduidende capaciteit ontwikkeld om zonder waarborg van de staat politieke of commerciële risico' s op lange termijn te verzekeren ."

In hetzelfde document preciseert de Commissie het volgende :

- in het Verenigd Koninkrijk bevindt het openbare bedrijf, de ECGD ( Export Credit Guarantee Department, een autonoom overheidslichaam onder rechtstreekse controle van de minister van Handel ) zich in concurrentie met verschillende particuliere ondernemingen, waaronder Les Assurances du crédit de Namur, op het gebied van commerciële risico' s op korte termijn ( en eventueel op middellange termijn ) en slechts in onbeduidende mate op dat van politieke risico' s;

- in Frankrijk concurreert het openbare bedrijf, de Coface ( een indirect door de Staat gecontroleerde naamloze vennootschap ), met de particuliere maatschappijen, waaronder Les Assurances du crédit de Namur, op het gebied van commerciële risico' s op korte termijn ( bovendien verzekert de particuliere groep Paris politieke risico' s zonder waarborg van de staat );

- in België concurreert het openbare bedrijf, de OND, met particuliere maatschappijen, waaronder Les Assurances du crédit de Namur, op het gebied van commerciële risico' s in het algemeen en - sinds 1986 - op dat van politieke risico' s .

Deze gegevens vinden nadere bevestiging in de opmerkingen van het ESC en het Europees Parlement tijdens de voorbereidende fase van richtlijn 87/343, en van de Commissie zelf in haar memorandum bij het herziene ontwerp van die richtlijn; deze opmerkingen zijn terug te vinden in de beschrijving van de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn, waarnaar ik verwijs .

Op grond van deze gegevens neem ik als buiten elke twijfel vaststaand aan ( zelfs zonder onderzoek naar het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding ), dat de particuliere en de openbare sector met elkaar in concurrentie staan in de hierboven genoemde marktsegmenten .

Eveneens staat vast, dat richtlijn 87/343 met het invoeren van de egalisatievoorziening de financiële lasten voor de particuliere sector heeft verzwaard; de openbare sector valt daarentegen nog steeds buiten het communautaire stelsel ( met het gevolg dat zij feitelijk geen vergelijkbare lasten te dragen heeft ).

Er is hier dus sprake van twee verschillende stelsels, die ongelijke behandeling van concurrerende ondernemers in de hand werken . De vraag is dus, of dit verschil in regime ook objectief gerechtvaardigd is .

Rechtvaardiging van het verschil in behandeling

15 . Ter rechtvaardiging van de uitsluiting van de openbare sector uit het toepassingsgebied van de richtlijn hebben de verwerende instellingen in wezen twee gronden aangevoerd .

De eerste grond, de enige die ook in de considerans van richtlijn 87/343 met zoveel woorden wordt genoemd ( zie de tweede overweging ), is dat in de openbare sector geen voorschriften ter bescherming van de verzekerden nodig zijn, omdat hier de waarborg en dientengevolge de financiële dekking van de staat aanwezig is .

De tweede grond is, dat het opnemen van de openbare sector in het toepassingsgebied van de richtlijn moeilijk zou zijn, hetzij wegens de diversiteit in rechtsvorm en financiële structuur van de in de respectieve Lid-Staten werkzame instellingen, hetzij wegens het werkterrein waarop die instellingen zich bewegen, waarbij vaak keuzes van buitenlandse politiek een rol spelen .

Bij het eerste argument moet ik een kanttekening maken . Vaststaat dat de Lid-Staten de exportkredietverzekering financieren voor risico' s die in de regel niet door particuliere verzekeraars worden gedekt ( bij voorbeeld politieke risico' s ). In die gevallen staan de publiekrechtelijke instellingen niet in concurrentie met de particuliere verzekeraars, maar verlenen zij een aanvullende dienst die de markt zelf niet in staat is te leveren .

Anders ligt de zaak evenwel op het gebied waar zich wel concurrentie voordoet . Daar is het namelijk hoogst twijfelachtig of de Lid-Staten wel financiële steun mogen verlenen aan openbare bedrijven . Dat zou immers onverenigbaar kunnen zijn met de bepalingen betreffende steunmaatregelen van staten en de wijze waarop de Lid-Staten zich moeten gedragen jegens openbare bedrijven of bedrijven die onder hun invloed staan .

Het is waar, dat er tot nu toe geen beschikking van de Commissie op grond van artikel 90 of 93 EEG-Verdrag is geweest waarbij een dergelijke onverenigbaarheid werd vastgesteld . Het is echter ook waar, dat het bewijs van het tegendeel nooit is geleverd; en bovendien, in zijn eerder genoemde resolutie merkt het Europees Parlement op, dat het feit dat verrichtingen inzake exportkredietverzekering voor rekening of met waarborg van de staat niet onder de richtlijn vallen, "het verschil in behandeling tussen de particuliere en de overheidssector bestendigt", en dat voor uitvoertransacties binnen de Gemeenschap "de staatswaarborg een onaanvaardbare vorm van steun in het intracommunautaire handelsverkeer vormt ". Ten slotte verklaart de Commissie in haar antwoord op vragen van het Hof, dat de toepasselijkheid van de artikelen 90 en 92 op de financiële verhoudingen tussen de Lid-Staten en de hier aan de orde zijnde instellingen thans onderwerp is van serieus beraad, en dat, ook al is het haar nog verre van duidelijk of artikel 90, lid 1, van toepassing is, de financiële waarborgen van de overheid inderdaad een rol kunnen spelen in het kader van artikel 92 .

Mij dunkt nu dat, in het algemeen gesteld, een verschil in behandeling van concurrerende ondernemers nooit kan worden gerechtvaardigd door hun verschillende situatie, wanneer deze samenhangt met omstandigheden of voorwaarden waarvan de wettigheid geenszins vaststaat .

Wel beschouwd houdt de richtlijn wel rekening met het feit, dat de betrokken openbare lichamen handelen met financiële dekking van de staat, maar zwijgt zij daarentegen over de omstandigheid, dat de particuliere ondernemingen een dergelijke dekking moeten ontberen . De richtlijn gaat er stilzwijgend aan voorbij, dat de financiële tussenkomst van de staat zelf een discriminerend karakter heeft en de mededinging vervalst, aangezien zij uitsluitend aan de openbare bedrijven ten goede komt . Voor die discriminatie, die ook weer zou moeten worden gerechtvaardigd, wordt geen enkele objectieve verklaring gegeven, terwijl zij toch in strijd lijkt met het in artikel 90 EEG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke behandeling van particuliere en openbare ondernemingen .

Met andere woorden, het komt mij voor, dat gepoogd wordt een discriminatie tussen concurrerende ondernemers te rechtvaardigen met een nog dieper liggende discriminatie tussen diezelfde ondernemers, waarvoor echter geen enkele rechtvaardiging wordt geboden .

Los van elke juridische overweging, lijkt mij een en ander ook niet te rijmen met het gewone gezond verstand, voor zover in feite wordt geprobeerd een dubbele distorsie ten nadele van de particuliere verzekeraars te legitimeren : die categorie is namelijk reeds in het nadeel doordat zij het moet opnemen tegen bedrijven die de financiële steun van de Staat genieten, en dan wordt deze situatie ook nog eens door de Raad aangegrepen om een regeling te rechtvaardigen die de particuliere sector wel, maar de openbare sector niet de last oplegt een bepaalde reserve te vormen .

16 . Misschien is het juist wegens deze ongerijmdheid dat verweerders in de loop van de procedure steeds meer de klemtoon zijn gaan leggen op de tweede grond voor het uitsluiten van de openbare sector uit het toepassingsgebied van de richtlijn .

Deze grond komt er kort gezegd op neer, dat het gelet op de bijzondere kenmerken van de lichamen die voor rekening of met waarborg van de staat handelen, onmogelijk is gebleken om bij richtlijn 87/343 een eenvormig stelsel in te voeren .

Maar ook tegen dit argument kan het een en ander worden ingebracht .

In de eerste plaats verklaren de instellingen, dat wat hen van het invoeren van een dergelijk stelsel afhoudt, de verscheidenheid in rechtsvorm en financiële structuur is van de openbare bedrijven in de diverse Lid-Staten . Volgens de Commissie gaat het in zes Lid-Staten ( België, Denemarken, Italië, Verenigd Koninkrijk, Luxemburg, Portugal ) om een publiekrechtelijk lichaam, in vijf andere Lid-Staten ( Spanje, Ierland, Frankrijk, Nederland, Griekenland ) om privaatrechtelijke vennootschappen en in één Lid-Staat ( Bondsrepubliek Duitsland ) om een gemengd publiek-privaatrechtelijk consortium . De Commissie vermeldt voorts, dat die lichamen in sommige gevallen voor eigen rekening handelen .

Verzuimd wordt echter te vermelden, waarom die kenmerken een reden zouden zijn om de openbare sector zonder meer uit het toepassingsgebied van de richtlijn uit te sluiten .

Het is inderdaad zo, dat de situatie in de Lid-Staten uiteenloopt . Maar in die verscheidenheid eenheid brengen is nu juist wat met een harmonisatierichtlijn wordt beoogd; op zich kan dat dus niet als een onoverkomelijke hinderpaal worden beschouwd . Toen de Raad besloot de toepassing van de harmonisatie tot een enkele categorie ondernemers te beperken, had hij een rechtvaardiging moeten aanbieden voor die beperking - die, zoals ik reeds zei, de mededinging vervalst - door te verwijzen naar specifieke problemen van andere aard dan die welke zich in de regel voordoen wanneer verschillende nationale stelsels moeten worden geharmoniseerd . Het is onaanvaardbaar dat de Raad ervan afziet, een eenvormig stelsel in te voeren op de enkele grond, dat daarvoor in uiteenlopende wetgevingen had moeten worden ingegrepen; hij had integendeel moeten aangeven, waarom dit laatste in de praktijk onmogelijk was .

Maar dat is nog niet alles . Voordat de zaak controversieel werd, heeft de Commissie zelf met nadruk voor een eenvormig stelsel gepleit om wille van de neutraliteit en doorzichtigheid van de mededinging en daarbij ook de haalbaarheid verdedigd van een uitbreiding van het geharmoniseerde stelsel tot de openbare sector ( zie het hiervoor aangehaalde memorandum ). Tot een zelfde conclusie waren trouwens het Europees Parlement en het ESC gekomen . Een en ander logenstraft, naar mij voorkomt, het bestaan van reële, al dan niet technische belemmeringen voor het invoeren van een voor alle betrokken ondernemers gelijk stelsel .

Ik geloof dan ook niet, dat redenen in verband met de structuur of de rechtsvorm van de openbare bedrijven grond kunnen opleveren om de richtlijn niet op hen toe te passen . Maar ook al zouden problemen van technische aard de invoering van een eenvormig stelsel bemoeilijken, dan kunnen die in geen geval onoverkomelijk zijn en dus geen rechtvaardiging vormen om een discriminerend stelsel voor onbepaalde tijd te laten voortbestaan .

Met betrekking tot het argument, dat de publiekrechtelijke lichamen in hun keuzes overwegingen van buitenlandse politiek laten meespelen, kan ik volstaan met de opmerking, dat die overwegingen alleen een rol spelen in die marktsegmenten die voor particuliere ondernemingen niet interessant zijn ( lange-termijnrisico' s en politieke risico' s ) en waar zich dus geen concurrentie voordoet . Dit betekent evenwel niet, dat in de sectoren waar wel concurrentie bestaat en waar politieke overwegingen weinig of geen gewicht in de schaal leggen, de invoering van een eenvormig stelsel niet mogelijk en noodzakelijk zou zijn .

Concluderend ben ik van mening, dat richtlijn 87/343 discriminerend is, doordat zij de openbare sector van de exportkredietverzekering voor onbepaalde tijd uitsluit uit het toepassingsgebied van de communautaire voorzorgsbepalingen . Aangezien deze discriminatie neerkomt op een benadeling van de particuliere sector ten opzichte van de openbare, meen ik dat er in casu ook sprake is van schending van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag . Deze bepaling vormt een nadere uitwerking van het algemene beginsel van gelijke behandeling en houdt voor de Lid-Staten evengoed als voor de gemeenschapsinstellingen de verplichting in, zich van discriminatie tussen particuliere en openbare ondernemingen te onthouden .

Andere gronden van onwettigheid van de richtlijn

17 . Gelet op hetgeen ik op het punt van schending van het beginsel van gelijke behandeling heb geconcludeerd, kan ik mij beperken tot enkele zeer korte opmerkingen over de andere door verzoeksters genoemde onwettigheidsgronden, zeker nu uit de stukken duidelijk blijkt dat de onderhavige actie hoofdzakelijk berust op de grief van ongelijke behandeling, terwijl de overige grieven ofwel nauwelijks zijn uitgewerkt, ofwel opgaan in het betoogde met betrekking tot de schending van het beginsel van gelijke behandeling .

Wat de door hen gestelde schending van de artikelen 90, lid 1, en 52 EEG-Verdrag aangaat, betogen verzoeksters, dat de discriminatie van de particuliere sector de vestigingsmogelijkheden van particuliere verzekeringsmaatschappijen negatief beïnvloedt . Ik acht het evenwel niet nodig, in te gaan op de vraag of in de onderhavige zaak ook een schending van artikel 52 valt aan te wijzen, nu deze grief in ieder geval uitgaat van de onderstelling dat de litigieuze richtlijn discriminerend is . Bij zijn uitspraak over de vordering tot schadevergoeding kan het Hof er zich daarom toe beperken de discriminatie vast te stellen, zonder te hoeven ingaan op de gevolgen van die discriminatie voor de vestigingsmogelijkheden in de betrokken bedrijfstak .

Verzoeksters betogen voorts, dat de waarborg van de staat ten behoeve van verzekeraars in de openbare sector een steunmaatregel is in de zin van artikel 92 . Ik heb reeds mijn twijfels geuit over de verenigbaarheid van die overheidsgarantie met het gemeenschapsrecht . Dit kan evenwel hoogstens tot de conclusie leiden, dat voor de vastgestelde discriminatie geen objectieve rechtvaardiging bestaat, maar laat de richtlijn zelf onverlet . Of de steunmaatregel als zodanig met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, moet in ieder geval via de daarvoor geëigende procedure worden vastgesteld .

Wat vervolgens de grief van misbruik van bevoegdheid betreft, welk misbruik erin zou bestaan dat de invoering van extra waarborgen bij richtlijn 87/343 geen verband houdt met wat werkelijk vereist is voor de bescherming van derden, maar uitsluitend met de door één Lid-Staat uitgeoefende politieke pressie, kan ik volstaan met de opmerking, dat dit niet meer is dan een volstrekt onbewezen bewering, die daarom van de hand moet worden gewezen .

Wat ten slotte de grief betreft, dat de gemeenschapsinstellingen zich aan een onrechtmatig nalaten hebben schuldig gemaakt, door niet binnen de in richtlijn 73/239 genoemde termijn van vier jaar een eenvormig stelsel voor beide sectoren in te voeren, wijs ik er slechts op, dat die termijn enkel indicatieve waarde heeft en voor de instellingen geen verplichting schept om te handelen . Dat wordt overigens indirect ook door verzoeksters zelf erkend, waar zij in hun memorie van repliek hun betoog op dat punt wijzigen in die zin, dat de instellingen onrechtmatig hebben gehandeld door ook na de periode van vier jaar niet de nodige maatregelen te nemen om een einde te maken aan een niet te rechtvaardigen ongelijkheid van behandeling . Nu echter de instellingen uiteindelijk toch een handeling hebben vastgesteld, namelijk richtlijn 87/343, die weliswaar een andere inhoud heeft dan verzoeksters hadden gehoopt, is aan het stilzitten van de instellingen een einde gekomen . Vanaf dat moment kan de gewraakte ongelijkheid van behandeling enkel aan de richtlijn worden toegeschreven, die in positieve bewoordingen voor elk van de beide sectoren een verschillend stelsel in het leven roept, en niet meer aan enig nalaten bestaande in het verzuim een eenvormige regeling te treffen . De grief inzake het nalaten van de instellingen valt dus samen met en gaat geheel op in het middel in verband met het discriminerend karakter van richtlijn 87/343, dat ik hiervoor heb behandeld .

De aansprakelijkheid van de Gemeenschap

18 . Sinds zijn arrest Schoeppenstedt ( arrest van 2 december 1971, zaak 5/71, Jurispr . 1971, blz . 975, r.o . 11 ) heeft het Hof steeds weer geoordeeld dat "waar het een normatieve handeling betreft die bepaalde economische beleidskeuzen impliceert, de Gemeenschap, gezien artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag, voor schade dientengevolge aan particulieren opgekomen slechts aansprakelijk kan worden gesteld, wanneer er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een te hunner bescherming gegeven hogere rechtsregel ". ( 8 )

Nu kan er geen enkele twijfel bestaan over de normatieve aard van richtlijn 87/343, een handeling waarbij de regeling van richtlijn 73/239 is aangevuld en die dus als zodanig deel uitmaakt van de communautaire regeling van de voorwaarden voor de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf en de uitoefening daarvan, met uitzondering van levensverzekering .

De discretionaire bevoegdheid die de communautaire wetgever bij de keuze van het toepassingsgebied van een regeling als deze heeft, vindt haar absolute grenzen in het vóór alles gaande vereiste, dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geëerbiedigd, een beginsel dat, zoals blijkt uit het arrest HNL, moet worden erkend als een "ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel ".

In casu gaat het niet enkel om een schending van het beginsel van gelijke behandeling, maar om een bijzonder manifeste schending . Door de uitsluiting van de openbare sector uit het geharmoniseerde stelsel voor onbepaalde tijd te bestendigen, heeft de Raad immers de uitdrukkelijke beoordeling van de andere instellingen naast zich neergelegd, die in koor zowel gewezen hebben op de noodzaak een einde te maken aan het tweeledige discriminerende en de mededinging vervalsende stelsel, als op de technische haalbaarheid daarvan door de voor de particuliere sector reeds bestaande voorzorgsbepalingen eenvoudig uit te breiden tot de openbare sector . Deze bevindingen strookten ook volledig met het bepaalde in de richtlijn van 1973, waarin het tweeledige stelsel als iets zuiver tijdelijks werd gezien, dat binnen vier jaar diende te verdwijnen .

Het is juist, dat die termijn niet bindend was, maar het is ook weer niet zo, dat hij geen enkele betekenis had; op zijn minst blijkt eruit, dat de Raad zich al in 1973 bewust was van het gevaar van concurrentievervalsing door het ontbreken van een eenvormig stelsel en zich daarom slechts een korte termijn heeft willen gunnen om de noodzakelijke cooerdinatie van wetgeving te realiseren .

Maar ook tien jaar na het verstrijken van die termijn heeft de Raad nog geen begin gemaakt met een al was het maar gedeeltelijke of geleidelijke cooerdinatie van deze materie, en heeft hij zich ertoe beperkt de uitsluiting van de openbare sector uit het communautaire stelsel zonder meer te bestendigen, en nog wel voor onbepaalde tijd .

Ik ben derhalve van mening, dat de Raad een discriminerende wettelijke regeling die reeds te lang had bestaan, willekeurig voor onbepaalde tijd heeft bestendigd en daarmee "de grenzen van zijn bevoegdheden klaarblijkelijk ernstig heeft miskend" ( arrest HNL, r.o . 6 ).

Bovendien kan men in de onderhavige zaak niet zeggen, dat de schade ten gevolge van de discriminatie door "zeer grote groepen handelaren" wordt gedragen ( arrest HNL, r.o . 7 ); het is integendeel een beperkte en welbepaalde groep ondernemers die er het nadeel van ondervindt .

Ten slotte beschouw ik de omstandigheid dat de particuliere sector gebukt gaat onder een stelsel van zware financiële waarborgen, terwijl de belangrijkste concurrerende sector van een dergelijke last is vrijgesteld, als een nadeel dat "de omvang van de risico' s overschrijdt die aan de activiteiten in de betrokken (...) sector zijn verbonden" ( ibid .).

Samenvattend ben ik van oordeel, dat enerzijds geen redenen van algemeen belang de keuze van de Raad kunnen rechtvaardigen om voor onbepaalde tijd het tweeledige stelsel van exportkredietverzekering te bestendigen, en dat anderzijds deze ongelijke behandeling afbreuk doet aan particuliere belangen die niet alleen economisch zwaar wegen, maar ook ingevolge de grondbeginselen van de gemeenschappelijke markt bescherming verdienen .

De litigieuze richtlijn vormt dus een "ernstige schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel" en leidt daarmee tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap .

De schade

19 . Blijkens de bijlage bij het verzoekschrift vorderen verzoeksters uitdrukkelijk vergoeding van de uit de inwerkingtreding van richtlijn 87/343 voortspruitende schade, dat wil zeggen de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat de in artikel 1 van de richtlijn bedoelde egalisatievoorziening alleen verplicht is voor particuliere ondernemingen en niet voor openbare .

De schadevordering berust op de gedachte, dat de particuliere ondernemingen, juist wegens de concurrentie met de openbare bedrijven, de met het vormen en aanhouden van reserves gemoeide kosten niet in hun premies door kunnen berekenen om ze aldus op de consument af te wentelen . Zij zijn dus gedwongen zelf die kosten in hun geheel te dragen, hetgeen neerkomt op een verminderde rentabiliteit van het geïnvesteerde kapitaal .

Dit is natuurlijk een grotendeels hypothetische redenering, die echter wel gebaseerd is op een aannemelijke veronderstelling, namelijk dat het, gezien de aangetoonde concurrentie tussen de twee groepen ondernemers, onmogelijk is de kosten op de klanten af te wentelen, en die bovendien door verweerders niet met enig bewijs is weerlegd .

Ik ben daarom van mening, dat verzoeksters het bestaan hebben aangetoond van economische schade ten gevolge van de inwerkingtreding van de litigieuze richtlijn . Wat de hoogte van de schadevergoeding betreft, geef ik het Hof in overweging, partijen een bepaalde termijn te stellen om tot overeenstemming te komen over de vaststelling van de schade, bij gebreke waarvan het Hof daarover zal moeten beslissen .

Conclusie

20 . Gelet op al het voorgaande, geef ik het Hof in overweging :

- het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

doch, mocht het de vordering tot schadevergoeding ontvankelijk achten :

- te verklaren dat de Gemeenschap aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de inwerkingtreding van richtlijn 87/343, daarbij de vaststelling van de schade aan partijen overlatend, met dien verstande dat, wanneer partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, het Hof daarover bij latere uitspraak zal beslissen .

(*) Oorspronkelijke taal : Italiaans .

( 1 ) Zie bijlage II bij het verslag van de Juridische Commissie ( doc . 1-457/80 ).

( 2 ) Resolutie over de harmonisatie van de steunregelingen bij uitvoer die op 15 juni 1977 door het Europees Parlement werd aangenomen ( PB 1977, C 163, blz . 42 ) en het verslag Cousté ( doc . 129/77 ).

( 3 ) Resolutie over het Zevende Verslag over het mededingsbeleid van de Commissie van de Europese Gemeenschappen die op 13 oktober 1978 door het Europees Parlement werd aangenomen ( PB 1978, C 261, blz . 48 ), en het verslag Damseaux ( doc . 334/78 ).

( 4 ) Zie omtrent de subsidiariteit van de schadevergoedingsactie ten opzichte van nationale rechtsmiddelen ( ten minste ) in gevallen waarin de communautaire regeling aanleiding was voor nationale uitvoeringsmaatregelen : Rideau, J . en Charrier, J . L . Code des procédures européennes, Parijs, 1990, blz . 185 en 186; Joliet, R .: Le droit institutionnel des Communautés européennes . Le contentieux, Luik 1986, blz . 250 e.v .; Waelbroek, M ., in Megret : Le droit de la Communauté économique européenne, vol . 10, deel I, blz . 276 tot en met 281 .

( 5 ) Zie R . Joliet, t.a.p ., blz . 255 e.v .

( 6 ) Arrest van 28 maart 1979 ( zaak 90/78, Granaria, Jurispr . 1979, blz . 1081 ). Na de rechtspraak van het Hof op dit punt te hebben aangehaald, merkt advocaat-generaal Capotorti op : "In al die arresten heeft het Hof de beroepen ontvankelijk verklaard, zonder te verlangen dat eerst de naar nationaal recht openstaande middelen moesten zijn uitgeput . Dit vindt mijns inziens zijn verklaring in het feit, dat het ging om gevallen waarin de betrokkene, ook al mocht hij de nationale rechter hebben doen vaststellen dat de communautaire maatregelen welke hem schade berokkenden, onrechtmatig waren, van de nationale overheid de geclaimde uitkering niettemin niet had kunnen verlangen zolang een ingrijpen van de communautaire wetgever achterwege bleef . Daarentegen heeft het Hof in een geval waarin men in het eigen land satisfactie had kunnen verkrijgen, van ontvankelijkheid van een ex artikel 215 ingestelde schadeactie niet willen weten ."

( 7 ) Zie M . Waelbroek, t.a.p . blz . 281 .

( 8 ) Zie de arresten van 25 mei 1978 ( gevoegde zaken 83/76 en 94/76, 5/77, 15/77 en 40/77, HNL, Jurispr . 1978, blz . 1209 ); 4 oktober 1979 ( zaak 238/78, Ireks-Arkady, en gevoegde zaken 241/78, 242/78, 245/78 tot en met 250/78, DGV, en gevoegde zaken 261/78 en 262/78, Interquell-Chemie, Jurispr . 1979, blz . 2955, 3017 en 3045; 5 december 1979 ( gevoegde zaken 116/77 en 124/77, Amylum, Jurispr . 1979, blz . 3497 ); 17 december 1981 ( gevoegde zaken 197/80 tot en met 200/80, 243/80, 245/80 en 247/80, Ludwigshafener Walzmuehle, Jurispr . 1981, blz . 3211 ); 6 december 1984 ( zaak 59/83, Biovilac, Jurispr . 1984, blz . 4057 ); 19 september 1985 ( gevoegde zaken 194/83 tot en met 206/83, Asteris, Jurispr . 1985, blz . 2815 ); 30 mei 1989 ( zaak 20/88, Roquette Frères, Jurispr . 1989, blz . 1553 ) en 26 juni 1990 ( zaak C-152/88, Sofrimport, Jurispr . 1990, blz . I-2477 ).

Full & Egal Universal Law Academy