CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. F. G. JACOBS
presentadas el 12 de junio de 1990 ( *1 )
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
El presente litigio tiene por origen la demora de entrega de una partida de aceite de colza en concepto de ayuda alimentaria comunitaria a Bangladesh.
2.
El artículo 5 del Reglamento (CEE) n° 3972/86 del Consejo sobre la política y la gestión de la ayuda alimentaria (DO 1986, L 370, p. 1) encarga a la Comisión que establezca las modalidades de suministro de productos en concepto de ayuda alimentaria. Así, el Reglamento (CEE) n° 2200/87 (en lo sucesivo, «el Reglamento») define las modalidades generales de movilización en la Comunidad de productos que deben suministrarse en concepto de ayuda alimentaria comunitaria (DO 1987, L 204, p. 1). Dicho Reglamento prevé que el suministro de productos en concepto de ayuda alimentaria se adjudicará, por regla general, mediante licitación (artículo 3) y que, cuando se decida proceder a una licitación, se publicará un anuncio detallado de licitación en el Diario Oficial.
3.
Por lo que se refiere a los detalles contenidos en las disposiciones del Reglamento, me remito al informe para la vista. A efectos de las presentes conclusiones, baste señalar que el Reglamento prevé una serie de garantías destinadas a asegurar la ejecución de las obligaciones que define y de las previstas en el correspondiente anuncio de licitación. Así, establece que el licitador debe constituir una garantía de licitación [letra a) del apartado 4 del artículo 7 y artículo 8] y que el adjudicatario, dentro de los cinco días siguientes a la adjudicación, suministrará a la Comisión prueba de la constitución de una garantía de entrega (apartado 2 del artículo 12). Cuando se realice un pago anticipado por la Comisión, debe constituirse otra garantía: en caso de suministro con entrega en el puerto de desembarque, se concederá, a petición del adjudicatario, un anticipo que no podrá sobrepasar el 90 % del importe de la oferta, previa presentación de justificantes y pruebas que demuestren la constitución de una garantía en favor de la Comisión por un importe igual al del anticipo, incrementado en un 10 % (apartado 5 del artículo 18).
4.
El artículo 22 establece en qué condiciones se devolverán o se perderán las garantías. La garantía de licitación se devolverá totalmente, en concreto, cuando el adjudicatario haya efectuado el suministro cumpliendo todas sus obligaciones o cuando haya constituido la garantía del anticipo [letra a) del apartado 2 del artículo 22]. La letra b) del apartado 2 del artículo 22 prevé que la garantía de entrega será objeto de retenciones, en forma acumulativa y, concretamente, a prorrata del porcentaje de las cantidades no expedidas o sobre la base de un 1/1.000 del importe global de la oferta por día de demora, en el momento de la llegada al puerto de desembarque, en caso de un suministro con «entrega en el puerto de desembarque». (La versión inglesa del Reglamento no habla de un 1/1.000, sino de 0,001 %, es decir, un 1/1.000 de un 1 %. Sin embargo, de las versiones en las otras lenguas se desprende claramente que se trata, de hecho, de un 1/1.000 del valor total.) La garantía del anticipo se devolverá si se ha establecido el derecho a la concesión definitiva del importe anticipado o si el anticipo ha sido reembolsado por el adjudicatario (apartado 3 del artículo 22). No hay ninguna disposición expresa que prevea la retención o pérdida de la garantía del anticipo.
5.
Mediante su Reglamento (CEE) n° 941/88, la Comisión anunció una licitación para el suministro de 2.000 toneladas de aceite de colza refinado a Bangladesh (DO 1988, L 92, p. 26). Según las condiciones descritas en el anexo de dicho Reglamento, el aceite debía ser suministrado «con entrega en el puerto de desembarque descargado», en Chittagong, el 31 de julio de 1988, como fecha límite.
6.
El suministro se adjudicó a Vandemoortele NV, quien constituyó la debida garantía de entrega del 10 %, según se exigía en las condiciones de la licitación. Sin embargo, el buque elegido para efectuar el suministro sufrió una demora, debido a una avería del motor, durante su trayecto en dirección a Amberes, el puerto de embarque, y el cargamento no llegó a Chittagong hasta el 28 de septiembre de 1988, es decir, 59 días después de la fecha límite. La Comisión devolvió íntegramente la garantía de entrega, el 23 de septiembre de 1988, después de que Vandemoortele constituyera la garantía exigida sobre un anticipo y presentara una solicitud de anticipo. El 17 de octubre de 1988, la Comisión entregó a Vandemoortele un anticipo del 90 % del importe de la oferta y devolvió íntegramente la garantía del anticipo, el 30 de enero de 1989. Sin embargo, en el momento de liquidación final del importe que aún se debía en virtud del contrato, la Comisión dedujo 56.463 ECU como consecuencia de la demora en la entrega, cantidad que representaba un 1/1.000 del valor total de la oferta, multiplicado por 59. En el presente caso, Vandemoortele sostiene que dicha Decisión de la Comisión supone una violación del Reglamento y de los principios generales de protección de la confianza legítima y de proporcionalidad.
7.
Antes de pasar al fondo del asunto, hay que examinar brevemente una cuestión preliminar: si, en el presente caso, la competencia del Tribunal de Justicia se basa sobre el artículo 173 del Tratado (tal y como se admite implícitamente en los escritos de alegación) o sobre el artículo 181, en virtud de lo que en dicho artículo se describe como una cláusula compromisoria contenida en un contrato, es decir, una cláusula de prórroga de competencia. Este punto es importante: en efecto, si la competencia del Tribunal de Justicia deriva, en realidad, del artículo 181, procederá decidir el litigio en función de las normas contractuales aplicables, mientras que, si dicha competencia se basa en el artículo 173, se tratará de determinar si la Comisión actuó legalmente, desde el punto de vista de la legislación y de los principios generales de Derecho que pudieran ser pertinentes en el presente caso.
8.
A favor de una competencia que se base en el artículo 181, puede alegarse que la relación existente entre la Comunidad (representada por la Comisión) y el adjudicatario es de naturaleza esencialmente contractual y que el artículo 23 del Reglamento n° 2200/87, que establece que el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse sobre todo litigio que resulte de la ejecución de los suministros efectuados de conformidad con el presente Reglamento, está formulado como una cláusula compromisoria. Sin embargo, el conjunto de la relación entre la Comunidad y el adjudicatario se rige exclusivamente por la legislación comunitaria. En efecto, el artículo 23 figura en un Reglamento y no en un contrato. Además, si se tratara de una cláusula compromisoria, normalmente debería precisar cual es la «ley aplicable al contrato», según dispone el apartado 1 del artículo 215 del Tratado. Por lo tanto, el presente asunto debe tratarse como fundado en el artículo 173.
Violación del Reglamento n° 2200/87
9.
Vandemoortele sostiene que el Reglamento no confiere a la Comisión la facultad de deducir una penalización por demora sobre el importe final que todavía se debe según la oferta, ya que sólo se prevé expresamente la retención de una penalización sobre la garantía de entrega. En su escrito de contestación, la Comisión afirma que la práctica consistente en aplicar retenciones por demora en la entrega, al realizar el pago final, es una práctica bien establecida. La Comisión alega que argumentos de eficacia abogan en favor de dicha práctica y que el hecho de practicar una retención en dicha fase es cómodo desde el punto de vista administrativo y presenta ciertas ventajas para el adjudicatario.
10.
El litigio surgió, esencialmente, debido a la insatisfactoria redacción del Reglamento. La letra b) del apartado 2 del artículo 22 prevé que la garantía de entrega puede ser objeto de una retención, en caso de demora en la entrega, sobre la base de un 1/1.000 del importe global de la oferta por día de demora, pero no existe ninguna disposición que prevea expresamente la posibilidad de una retención en una fase posterior para aquellos casos en que la garantía de entrega deba ser devuelta antes de la entrega. Hay que recordar que, en el asunto Könecke contra Balm (117/83, Rec. 1984, p. 3291), este Tribunal de Justicia declaró que una sanción, incluso de carácter no penal, sólo puede imponerse si se fundamenta en una base legal clara y desprovista de ambigüedad (apartado 11). Por lo tanto, hay que examinar si, en defecto de disposición expresa, el sistema y la finalidad de la legislación dan, sin embargo, lugar a una potestad implícita lo suficientemente clara y desprovista de ambigüedad como para permitir que la Comisión aplique la retención en una fase posterior.
11.
Por lo que se refiere a esta cuestión, procede señalar que el apartado 1 del artículo 12 del Reglamento n° 2200/87 establece que el adjudicatario cumplirá sus obligaciones con arreglo a las condiciones previstas en el Reglamento de apertura de la licitación, así como dentro del respeto a los compromisos a que se refiere el Reglamento n° 2200/87. Las obligaciones de que se trata quedarían sin efecto si su ejecución no se impusiera por medios apropiados. Para ello, el apartado 2 del artículo 12 estipula que «para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del suministro», obligaciones que, se puede suponer, engloban el respeto de la fecha límite de entrega, el adjudicatario constituirá una garantía de entrega, y la letra b) del apartado 2 del artículo 22 prevé una sanción, en forma de retención sobre la garantía de entrega, en caso de demora en la entrega. Ahora bien, la obligación de respetar la fecha límite y la necesidad de una sanción destinada a asegurar de forma eficaz la observancia de la citada obligación del suministrador no desaparecen cuando, debido a la constitución de una garantía sobre el anticipo, deba devolverse la garantía de entrega antes de la entrega. Por lo tanto, tiene que existir una potestad implícita para imponer una sanción en una fase posterior. En caso contrario, el adjudicatario siempre podría, tal y como subraya la Comisión, evitar una penalización por demora, o incluso una penalización por entrega incompleta o defectuosa, a través de la solicitud de un adelanto. Además, como también subraya la Comisión, si no existiera la posibilidad de aplicar una retención posteriormente, el Reglamento no prevería ningún tipo de sanción en caso de demoras inferiores a sesenta días. El artículo 20, que hace al adjudicatario responsable de todas las consecuencias financieras derivadas de la falta de suministro total o parcial cuando dicha falta le es imputable, sólo se aplica si las mercancías no se suministran al término de un plazo de sesenta días siguiente a la fecha fijada.
12.
Por lo tanto, la única alegación que la demandante puede invocar es que la retención debería haberse realizado sobre la garantía del anticipo y no sobre el pago final. En relación con este tema, Vandemoortele alega que, aunque el Reglamento no prevea la posibilidad de realizar una retención sobre la garantía del anticipo en caso de demora en la entrega, dicha garantía podría, sin embargo, dada su función económica, considerarse como sustitutiva de la garantía de entrega. Por lo tanto, cabría aplicar por analogía la letra b) del apartado 2 del artículo 22. A primera vista, el argumento parece atractivo: en la medida en que, desde el punto de vista del sistema del Reglamento, la garantía del anticipo sustituya de hecho a la garantía de entrega y en la medida en que la primera deba cubrir tanto el importe adelantado como un suplemento del 10 % de dicho importe (es decir, una cantidad máxima del 99 % del importe de la oferta), cabría considerar que cubre la garantía de entrega. Sin embargo, el fallo irremediable de la referida argumentación es que el apartado 3 del artículo 22 prevé expresamente que la garantía del anticipo se devolverá si se ha establecido el derecho a la concesión definitiva del importe anticipado y, por supuesto, éste fue el caso en el presente asunto. De hecho, si la garantía del anticipo no se hubiera devuelto sobre la base de que tenía que realizarse una retención por demora en la entrega, la demandante podría haber alegado legítimamente que ninguna disposición del Reglamento prevé la posibilidad de realizar semejante retención sobre la garantía del anticipo y que, en la medida en que había adquirido un derecho definitivo a la concesión del importe anticipado, procedía devolver íntegramente dicha garantía, debiendo retenerse cualquier posible penalización de demora sobre el pago final.
13.
Una vez más, no cabe sostener fundadamente que no pueda existir ninguna penalización de demora cuando se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 22 y además se ha devuelto la garantía del anticipo: en semejante caso, la única posibilidad subsistente consiste en una retención sobre el importe final que todavía se debe. Por lo tanto, considero que en el presente caso, al realizar una retención en el momento del último pago, la Comisión no violó el Reglamento n° 2200/87.
Violación de principios generales de Derecho
14.
La sociedad Vandemoortele sostiene que, una vez devuelta la garantía de entrega, podía esperar razonablemente que no se realizaría ninguna retención posterior como consecuencia de una demora: por lo tanto, la retención aplicada por la Comisión sobre el importe final que aún se le debía, viola el principio de la confianza legítima.
15.
Tal y como ya indiqué anteriormente, en un caso como el presente, en el que la Comisión se vio obligada a devolver una garantía de entrega debido a que se solicitó un anticipo, es necesario que exista la posibilidad de aplicar una retención en una fase posterior, en caso de demora en la entrega. Por lo tanto, la demandante no podía suponer razonablemente que no existiera una facultad semejante. Además, como subrayó la Comisión, Vandemoortele conocía, debido a su experiencia anterior en la materia, la práctica de la Comisión consistente en deducir las penalizaciones en el momento de la liquidación final. Desde mi punto de vista, la demandante carece, por tanto, de fundamento para invocar el principio de la confianza legítima. Añadiré que no puede considerarse injusto el hecho de que sufra una sanción que, sin ninguna duda, se le habría aplicado de no haberse devuelto la garantía de entrega antes de la entrega.
16.
Por lo que se refiere a la proporcionalidad, la demandante alega, en gran medida con carácter subsidiario, que una retención del 5,9 °/o (59/1.000) del valor total de la oferta debe considerarse como desproporcionada, porque la demora en la entrega no le era imputable (o no enteramente imputable) a ella ni a sus agentes, quienes habían hecho todo lo posible por respetar la fecha establecida, y porque dicha demora no había causado ningún perjuicio real ni a la Comisión ni al beneficiario de la ayuda alimentaria. En mi opinión, el referido argumento debe también desestimarse. El Reglamento ya tiene en cuenta, en numerosas disposiciones, la situación de un adjudicatario que, sin culpa por su parte, no llegue a cumplir sus obligaciones de entrega. La última frase de la letra b) del apartado 2 del artículo 22 prevé expresamente que no se aplicará ninguna retención cuando el incumplimiento producido no sea imputable al adjudicatario y no dé lugar a una indemnización por vía de seguro. A ello se añade que el artículo 21 obliga a la Comisión a tener en cuenta los casos de fuerza mayor. Desde mi punto de vista, las citadas disposiciones, no alegadas por la demandante, tienen suficientemente en cuenta las exigencias de proporcionalidad. Añadiré que no hay nada en el Reglamento que lleve a pensar que un daño causado a la Comisión o al beneficiario de la ayuda constituya un factor a tener en cuenta en relación con las retenciones de penalizaciones por demora aplicadas en virtud de la letra b) del apartado 2 del artículo 22.
17.
En virtud de todo lo expuesto, propongo a este Tribunal de Justicia que desestime el recurso y que condene en costas a la demandante.
( *1 ) Lengua original: inglés.
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