EUR-Lex -  61989CC0188 - DE - Schlussanträge des Generalanwalts Van Gerven vom 8. Mai 1990. - A. FOSTER UND ANDERE GEGEN BRITISH GAS PLC. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: HOUSE OF LORDS - VEREINIGTES KOENIGREICH. - SOZIALPOLITIK - GLEICHBEHANDLUNG VON MAENNLICHEN UND WEIBLICHEN ARBEITNEHMERN - UNMITTELBARE WIRKUNG EINER RICHTLINIE GEGENUEBER EINEM VERSTAATLICHEN UNTERNEHMEN. - RECHTSSACHE C-188/89.

Schlußanträge des Generalanwalts

++++

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 . Das House of Lords hat Ihnen gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt :

"War die British Gas Corporation ( im entscheidungserheblichen Zeitraum ) eine Einrichtung von solcher Art, daß die Rechtsmittelklägerinnen berechtigt sind, sich vor englischen Gerichten unmittelbar auf die Richtlinie 76/207 des Rates vom 9 . Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen für einen Schadensersatzanspruch zu berufen, der mit einem Verstoß der Ruhestandspraxis der British Gas Corporation gegen die Richtlinie begründet wird?" ( 1 )

Frau Foster und die anderen Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens waren als Arbeitnehmerinnen der British Gas Corporation ( BGC ) gemäß der allgemeinen Praxis der BGC an unterschiedlichen Daten zwischen dem 27 . Dezember 1985 und dem 22 . Juli 1986 jeweils an ihrem 60 . Geburtstag pensioniert worden . In dem gleichen Zeitraum wurden die bei demselben Unternehmen beschäftigten männlichen Arbeitnehmer erst mit Vollendung des 65 . Lebensjahres in den Ruhestand versetzt .

In seinen Urteilen Defrenne III ( 2 ), Burton ( 3 ), Roberts ( 4 ), Marshall ( 5 ) und Beets-Proper ( 6 ) hat der Gerichtshof festgestellt, daß es sich bei einer Altersgrenze für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses um eine Arbeitsbedingung, genauer um eine Entlassungsbedingung handele, deren Gültigkeit nach der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG zu beurteilen sei ( 7 ).

Artikel 5 Absatz 1 dieser Richtlinie sieht folgendes vor :

"Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden ."

Das vorlegende Gericht verweist darauf, daß das Vereinigte Königreich in der entscheidungserheblichen Zeit sein innerstaatliches Recht noch nicht der Gleichbehandlungsrichtlinie angepasst hatte . Nach Section 6 ( 4 ) des damals geltenden Sex Discrimination Act 1975 war das Verbot der Diskriminierung von Frauen durch Einstellungs - und Entlassungsbedingungen oder durch anderweitige Benachteiligung nicht auf die Regelungen bezueglich Tod oder Ruhestand anwendbar ( 8 ) , ( 9 ).

2 . Zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens ist unstreitig, daß die von der BGC angewandte unterschiedliche Ruhestandspraxis für Männer und Frauen ungeachtet der Bestimmung von Section 6 ( 4 ) des Sex Discrimination Act 1975 rechtswidrig ist, wenn Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 auf die Entlassungsbedingungen der Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens unmittelbar anwendbar ist, während anderenfalls die Praxis der BGC rechtmässig wäre .

In Randnummer 49 des Urteils Marshall vom 26 . Februar 1986 in der Rechtssache 152/84 ( 10 ) hat der Gerichtshof festgestellt, daß die Rechtsbürger sich auf eine Bestimmung wie Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 nur gegenüber dem "Staat" in seiner Eigenschaft "als Arbeitgeber oder als Hoheitsträger" berufen können, da "verhindert (( werden muß )), daß der Staat aus seiner Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts Nutzen ziehen kann" ( 11 ). In Randnummer 48 dieses Urteils hat der Gerichtshof hingegen ausgeschlossen, daß die genannte Bestimmung gegenüber einem einzelnen in Anspruch genommen werden kann, da eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen einzelnen begründen könne . Nach der in der Lehre üblicherweise verwendeten Terminologie bedeutet dies, daß Bestimmungen von Richtlinien, die inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind ( 12 ) und deren Umsetzungsfrist abgelaufen ist, "vertikale unmittelbare Wirkung", jedoch keine "horizontale unmittelbare Wirkung" haben .

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft demgemäß die Frage, ob die BGC in dem erheblichen Zeitpunkt als "Staat" oder als "einzelner" anzusehen war . Im ersten Fall können die Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens sich gegenüber der BGC auf Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 berufen, im zweiten Fall nicht .

3 . In dem erheblichen Zeitpunkt war die BGC ein verstaatlichtes Gasunternehmen, das inzwischen durch den Gas Act 1986 privatisiert worden ist, worauf die British Gas plc ( im weiteren : die Rechtsmittelbeklagte des Ausgangsverfahrens ) errichtet wurde, die am 24 . August 1986 in die Rechte und Pflichten der BGC eintrat ( 13 ).

Die Stellung der BGC, der Arbeitgeberin der Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens im entscheidungserheblichen Zeitraum, muß vor dem Hintergrund der Verstaatlichung der Gasgewinnung und -lieferung durch den Gas Act 1948 gesehen werden, der später durch den Gas Act 1972 ersetzt wurde . Gemäß dem Gas Act 1948 wurden Eigentum, Rechte und Pflichten auf "Area Boards" oder den "Gas Council" übertragen . Nach dem Gas Act 1972 wurde der zur BGC umgeformte "Gas Council" Inhaber dieses Eigentums und dieser Rechte und Pflichten . Die BGC war ein unter Aufsicht des Staates arbeitendes Organ mit Rechtspersönlichkeit, das ein Monopol für die Gaslieferungen an Wohnungen und Unternehmen in Großbritannien besaß . Die Geschäftsleitung der BGC wurde vom Minister ernannt, der auch ihre Vergütung bestimmte (( Section 1 ( 2 ) ( 3 ) )). Die BGC hatte die Aufgabe, ein leistungsfähiges, einheitliches und wirtschaftliches Gasversorgungssystem für Großbritannien zu errichten und zu unterhalten und, soweit wirtschaftlich vernünftig, die gesamte Nachfrage nach Gas in Großbritannien zu befriedigen (( Section 2 ( 1 ) )). Zu ihren Aufgaben gehörte es, von Zeit zu Zeit nach Rücksprache mit dem Minister ein allgemeines Forschungsprogramm im Zusammenhang mit der Gasversorgung aufzustellen (( Section 3 ( 3 ) )).

Der Minister war befugt, die BGC zum Bericht über ihre Angelegenheiten aufzufordern und, nachdem er beiden Häusern des Parlaments diesen Bericht vorgelegt hatte, der BGC alle Weisungen für eine möglichst leistungsfähige Geschäftsführung zu erteilen ( Section 4 ). Die BGC war verpflichtet, diesen Weisungen nachzukommen (( Section 4 ( 3 ) )). Der Minister war auch befugt, nach Rücksprache mit der BGC dieser Weisungen allgemeiner Art zur Ausübung und Durchführung ihrer Aufgaben zu erteilen, einschließlich der Ausübung von Rechten aufgrund von Geschäftsanteilen in bezug auf Angelegenheiten, die ihm das Staatsinteresse zu berühren schienen; die BGC hatte diesen Weisungen nachzukommen ( Section 7 ). Die BGC war verpflichtet, sobald wie möglich nach dem Ende eines jeden Geschäftsjahres dem Minister einen Bericht über die Ausübung und Durchführung ihrer Aufgaben während dieses Jahres sowie über ihre Politik und Programme vorzulegen ( Section 8 ).

Die BGC war verpflichtet, ihre Aufgaben so auszuführen und ihre Kontrolle über ihre Tochtergesellschaften so auszuüben, daß in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren die Einkünfte der BGC und ihrer Tochtergesellschaften zusammengenommen zumindest ausreichten, um für sämtliche Betriebskosten aufzukommen und die erforderlichen Rücklagen zu bilden, um eventuellen Weisungen des Ministers nachkommen zu können ( Section 14 ). Der Minister konnte bei Bedarf nach Rücksprache mit der BGC und mit Zustimmung des Finanzministeriums die BGC anweisen, Beträge allgemein oder für einen bestimmten Zweck zurückzulegen, und die BGC war verpflichtet, diese Weisungen zu befolgen ( Section 15 ). Lagen die Einnahmen in einem Geschäftsjahr weit über den Gesamtkosten, konnte der Minister mit Zustimmung des Finanzministeriums die BGC anweisen, den Teil dieser Einnahmen, der die Bedürfnisse der BGC überstieg, an ihn zu überweisen, und die BGC war verpflichtet, eine solche Weisung zu befolgen .

Die BGC war nach dem Gas Act 1972 keine Bevollmächtigte des Ministers . Die Arbeitnehmer der BGC waren im Sinne des Arbeitsrechts des Vereinigten Königreichs keine Bediensteten der Krone . Die BGC hatte keine Rechtsetzungsbefugnis .

Der Ausgangspunkt des Urteils Marshall : "Nemo auditur"

4 . Der Einfachheit halber zitiere ich zunächst die zentrale Passage in dem Urteil Marshall . Sie findet sich in den Randnummern 47 bis 49 und in Nr . 2 des Tenors .

- Randnummer 47 :

"Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß es mit dem verbindlichen Charakter, den Artikel 189 der Richtlinie zuerkennt, unvereinbar wäre, grundsätzlich auszuschließen, daß sich betroffene Personen auf die in der Richtlinie enthaltene Verpflichtung berufen können . Der Gerichtshof hat daraus gefolgert, daß ein Mitgliedstaat, der die in der Richtlinie vorgeschriebenen Durchführungsmaßnahmen nicht fristgemäß erlassen hat, den einzelnen nicht entgegenhalten kann, daß er die aus der Richtlinie erwachsenen Verpflichtungen nicht erfuellt hat ."

- Randnummer 48 :

"Zu dem Argument, wonach eine Richtlinie nicht gegenüber einem einzelnen in Anspruch genommen werden könne, ist zu bemerken, daß nach Artikel 189 EWG-Vertrag der verbindliche Charakter einer Richtlinie, auf dem die Möglichkeit beruht, sich vor einem nationalen Gericht auf die Richtlinie zu berufen, nur für 'jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird' , besteht . Daraus folgt, daß eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen einzelnen begründen kann und daß eine Richtlinienbestimmung daher als solche nicht gegenüber einer derartigen Person in Anspruch genommen werden kann . Es ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall davon auszugehen ist, daß die Beklagte als einzelner gehandelt hat ."

- Randnummer 49 :

"Hierzu ist festzustellen, daß, wenn die Rechtsbürger imstande sind, sich gegenüber dem Staat auf eine Richtlinie zu berufen, sie dies unabhängig davon tun können, in welcher Eigenschaft - als Arbeitgeber oder als Hoheitsträger - der Staat handelt . In dem einen wie dem anderen Fall muß nämlich verhindert werden, daß der Staat aus seiner Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts Nutzen ziehen kann ."

- Der Gerichtshof hat für Recht erkannt :

"Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 des Rates vom 9 . Februar 1976, der Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen verbietet, kann gegenüber einer als Arbeitgeber handelnden staatlichen Stelle in Anspruch genommen werden, um die Anwendung jeder nationalen Bestimmung, die nicht diesem Artikel 5 Absatz 1 entspricht, auszuschließen ."

5 . In dem Urteil Marshall wurde die Möglichkeit, sich gegenüber einem Mitgliedstaat auf eine unbedingte und hinreichend genaue Richtlinienbestimmung zu berufen, somit klar in Zusammenhang gebracht mit dem Versäumnis des Mitgliedstaats, die Richtlinie rechtzeitig und ordnungsgemäß in nationales Recht umzusetzen ( 14 ). Der Grundsatz "The State cannot plead its own wrong" ( 15 ) oder der Grundsatz "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" wurde somit als Basis für die vertikale unmittelbare Wirkung von Richtlinienbestimmungen angesehen . Gleichzeitig wurde diesem Grundsatz jedoch eine weite Bedeutung gegeben : Das festgestellte Versäumnis kann nämlich dem Mitgliedstaat von den einzelnen entgegengehalten werden, unabhängig davon, in welcher Eigenschaft er handelt : "als Arbeitgeber oder als Hoheitsträger"; darüber hinaus kann das Versäumnis, wie sich aus einer späteren, von mir noch zu untersuchenden Rechtsprechung ergibt, von den einzelnen auch selbständigen Einrichtungen und/oder Gebietskörperschaften entgegengehalten werden, die nicht selbst dafür verantwortlich sind, daß die Richtlinie nicht in nationales Recht umgesetzt wurde .

Wie ich schon in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Barber ( 16 ) ausführen konnte, wurde somit der betreffenden Richtlinienbestimmung eine beschränkte Drittwirkung zuerkannt, nämlich gegenüber anderen öffentlichen Einrichtungen als dem Staatsorgan, dem das Versäumnis vorzuwerfen ist . Der Grund ist ( und bleibt ( 17 )), daß verhindert werden soll, daß der betreffende Mitgliedstaat aus seiner Missachtung des Gemeinschaftsrechts irgendeinen Vorteil zieht .

6 . Mit dieser weiten Auslegung des Begriffs "Staat" folgte der Gerichtshof den Schlussanträgen von Generalanwalt Sir Gordon Slynn, der folgendes ausgeführt hatte :

"Jedoch muß, auch vielleicht entgegen der Tendenz der Rechtsprechung in Fällen, in denen es um die hoheitliche Unantastbarkeit geht, wo die Ausübung hoheitlicher Gewalt von wirtschaftlichen und ähnlichen Tätigkeiten unterschieden wird, nach Gemeinschaftsrecht ... der Begriff des Staates meines Erachtens weit, d . h . alle staatlichen Organe umfassend, verstanden werden . In bezug auf Fragen der Beschäftigung ... bedeutet dies, daß der 'Staat' alle Bediensteten solcher Organe und nicht lediglich den zentralen öffentlichen Dienst umfasst" ( 18 ).

Daß der Gerichtshof dem Begriff "Staat" tatsächlich einen Inhalt geben wollte, der weiter reicht als eine "persönliche Versäumnis" des betreffenden staatlichen Organs, ergibt sich aus dem konkreten Sachverhalt . Es ging nämlich darum, ob Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 gegenüber einer lokalen Health Authority geltend gemacht werden konnte, die zwar eine "Beauftragte des Gesundheitsministeriums" ist und deren Angestellte, einschließlich der Krankenhausärzte sowie des Pflege - und Verwaltungspersonals von Krankenhäusern "Bedienstete der Krone" sind ( 19 ), die aber mit dem Versäumnis des Gesetzgebers in dem betreffenden Mitgliedstaat, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen, nichts zu tun hatte und die hieran auch keine Schuld treffen konnte .

Von dieser weiten Auslegung zeugt auch die Wortwahl im Urteil : In der Verfahrenssprache - aber auch in den anderen Sprachen ( 20 ) - werden Ausdrücke wie "emanation of the State", "organ of the State", "public authority" und "State authority" als einander überschneidende Synonyme durcheinander verwendet .

Die spätere Rechtsprechung

7 . Einige Monate nach Erlaß des Urteils Marshall erging das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Johnston ( 21 ), das die Möglichkeit eines Arbeitnehmers betraf, die Artikel 3 Absatz 1 und 4 derselben Richtlinie 207/76 gegenüber dem Chief Constable der Royal Ulster Constabulary geltend zu machen . Die britische Regierung, die sich gegen diese Möglichkeit aussprach, verwies auf die Tatsache, daß der Chief Constable verfassungsrechtlich vom Staat unabhängig sei ( 22 ). Dies hinderte den Gerichtshof nicht, im Anschluß an das Urteil Marshall festzustellen :

"In seinem Urteil vom 26 . Februar 1986 hat der Gerichtshof weiter entschieden, daß sich der einzelne gegenüber einer Einrichtung des Staates auf die Richtlinie berufen kann, ohne daß es darauf ankommt, ob diese Einrichtung als Arbeitgeber oder als Hoheitsträger handelt . Was eine Stelle wie den Beklagten anbelangt, so handelt es sich, wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, um einen Amtsträger, dem die Leitung der Polizei obliegt . Ein solcher Hoheitsträger, der vom Staat mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit betraut ist, handelt - wie auch immer seine Beziehungen zu anderen staatlichen Stellen beschaffen sein mögen - nicht als Privatperson . Er kann aus der Missachtung des Gemeinschaftsrechts durch den Staat, von dem er seine Stellung herleitet, keinen Nutzen ziehen" ( 23 ).

Auffällig an diesem Zitat ist, für wie unerheblich die Beziehungen zwischen dem Leiter einer lokalen Polizeidienststelle und den "anderen staatlichen Stellen" gehalten werden, was erneut zeigt, daß selbständige öffentliche Einrichtungen, die von anderen Staatsorganen unabhängig sind, gleichgültig, ob sie auf zentraler oder lokaler Ebene tätig sind, tatsächlich unter den weiten Begriff "Staat" fallen . Weiter fällt auf, daß das Urteil darauf hinweist, daß der Chief Constable "vom Staat mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit betraut ist", und hieraus ableitet, er handele nicht "als Privatperson ". Ich gehe davon aus, daß der Gerichtshof in diesem Urteil, anders als im Urteil Marshall, auf die besonderen Hoheitsfunktionen des Chief Constable hingewiesen hat, da die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung in allen Mitgliedstaaten als eine Hoheitsfunktion angesehen wird, was beim Gesundheitswesen nicht ebenso sicher ist . Hieraus ist zu entnehmen, daß die Art der Funktion bei der Beurteilung, ob es sich bei einer Einrichtung um eine öffentliche, d . h . "nicht private" Einrichtung handelt, nicht ausschlaggebend ist, jedoch einen nützlichen Hinweis darstellen kann .

Schließlich ist auch der letzte Satz der zitierten Randnummer bemerkenswert, da dort erneut der Gesichtspunkt des "Nutzens", den der Staat nicht aus seiner Missachtung des Gemeinschaftsrechts ziehen darf, erwähnt und er hier ausdrücklich in Zusammenhang gebracht wird mit einer verfassungsrechtlich unabhängigen lokalen öffentlichen Einrichtung wie dem Chief Constable der Polizei Nordirlands .

8 . Auf der gleichen Linie wie das Marshall-Urteil liegt auch das Urteil vom 22 . Juni 1989 in der Rechtssache 103/88 ( Costanzo/Stadt Mailand ) ( 24 ). In dieser Rechtssache ging es um eine Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge . Der Gerichtshof wurde gefragt, ob eine Stadtverwaltung bei der Prüfung individueller Angebote verpflichtet war, diejenigen Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, die mit der betreffenden Richtlinie, deren Umsetzungsfrist abgelaufen war, nicht im Einklang standen .

Der Gerichtshof hat festgestellt :

"Wenn die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes einzuhaltenden Voraussetzungen dafür erfuellt sind, daß die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, sind folglich alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden" ( 25 ).

Auch ausserhalb des Bereichs der Grundrechte ( Gleichbehandlung von Männern und Frauen ) gibt der Gerichtshof also dem Begriff "Staat" eine sehr weite Auslegung ( 26 ): Alle Verwaltungsorgane, auf allen Ebenen der territorialen Gliederung eines Mitgliedstaats, werden von dem Begriff "Staat" im Sinne des Urteils Marshall umfasst .

Man versteht sofort, daß unter den Begriff "Staat" nicht allein Behörden mit von einer Zentralbehörde "abgeleiteten" Zuständigkeiten fallen . Das Kriterium der Delegation von Befugnissen ist nämlich nicht immer mit der Rechtsstellung der Gemeindebehörden in den verschiedenen Mitgliedstaaten vereinbar und übrigens in Mitgliedstaaten mit föderativem Aufbau völlig unpassend .

Zweiteilung oder Dreiteilung?

9 . Bis jetzt bin ich stillschweigend davon ausgegangen, daß es dem Gerichtshof obliegt, gemeinschaftsrechtliche Kriterien aufzustellen, anhand deren die Abgrenzung des Begriffs "Staat" gegenüber dem Begriff "einzelner" vom nationalen Gericht vorgenommen werden kann . Dieser Grundgedanke findet sich im übrigen stillschweigend in der gerade besprochenen Rechtsprechung wieder, möglicherweise deshalb, weil der Gerichtshof in den Rechtssachen Marshall und Johnston in gewisser Weise noch auf diesbezuegliche Feststellungen zurückgreifen konnte, die das Vorlagegericht selbst getroffen hatte . In der vorliegenden Rechtssache ist dies eindeutig nicht der Fall : Das House of Lords nimmt keinerlei Beurteilung des staatlichen oder nichtstaatlichen Charakters der BGC vor : In den dem Gerichtshof vorgelegten Fragen geht es im Gegenteil davon aus, daß es dem Gerichtshof obliegt, den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen aufzuzeigen, innerhalb dessen die nationalen Gerichte feststellen können, ob dieser oder jener Einrichtung die unmittelbare Wirkung von Richtlinienbestimmungen entgegengehalten werden kann .

Diesem Standpunkt kann ich zustimmen, und ihm wird im übrigen von keinem der Beteiligten, die Erklärungen eingereicht haben, widersprochen . Würde der Gerichtshof nicht selbst die gemeinschaftsrechtlichen Kriterien definieren, so würde dies zu einem völligen Mangel an Einheitlichkeit hinsichtlich der unmittelbaren Wirkung von Richtlinienbestimmungen in den Mitgliedstaaten führen .

10 . Die Definition eines gemeinschaftsrechtlichen Rahmens für die der Abgrenzung des Begriffs "Staat" wirft eine grundlegende Frage auf . Sind die Begriffe "Staat" und "einzelner" insgesamt abschließend oder besteht neben ihnen eine dritte Gruppe von Personen oder Einrichtungen? In eine solche Zwischengruppe würden dann Einrichtungen fallen wie Staatsunternehmen - wie die BGC im vorliegenden Fall -, Staatsuniversitäten oder sogar freie Universitäten, die ganz oder fast ganz vom Staat finanziert werden, und ähnliches . Nimmt man das Bestehen einer solchen Gruppe an, so ergibt sich die Frage, ob sie hinsichtlich der eventuellen unmittelbaren Wirkung von Richtlinienbestimmungen mit der Kategorie "Staat" oder mit der Kategorie "einzelne" gleichgestellt werden muß .

Wie die Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens ausgeführt haben, kann in der bis jetzt erwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofes kein Anhaltspunkt für das Bestehen einer Zwischenkategorie gefunden werden . Randnummer 48 des Urteils Marshall geht von einer Zweiteilung und nicht von einer Dreiteilung aus, soweit es dort am Ende heisst : "Es ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall davon auszugehen ist, daß die Beklagte als einzelner gehandelt hat ". Auch in der zitierten Passage der diesem Urteil vorangegangenen Schlussanträge scheint Sir Gordon Slynn unter dem Begriff "Staat" im Sinne des Gemeinschaftsrechts sowohl die "Ausübung hoheitlicher Gewalt" als auch "wirtschaftliche und ähnliche Tätigkeiten" zu verstehen . Dieser Standpunkt wird auch in späteren Urteilen des Gerichtshofes bestätigt, nämlich in dem Urteil Kolpinghuis Nijmegen vom 8 . Oktober 1987 ( 27 ) und dem Urteil Busseni vom 22 . Februar 1990 ( 28 ).

Der Vorteil einer Zweiteilung ist, daß man das Abgrenzungsproblem von zwei Seiten angehen kann . Man kann sich fragen, wer zum Staat gehört, und komplementär dazu kann man sich fragen, wer als einzelner anzusehen ist . Es scheint nun aber einfacher zu sein, aufgrund der gängigen Auffassungen in der Gesellschaft zu bestimmen, wer ein einzelner ist und wer nicht : So sind Staatsbetriebe keine Privatpersonen im Sinne der umgangssprachlichen Bedeutung, was dann bei einer Zweiteilung zu der Schlußfolgerung führt, daß sie zum "Staat" gehören .

Obwohl ich der Auffassung bin, daß eine Dreiteilung in diesem Bereich in der Rechtsprechung des Gerichtshofes keine Stütze findet, werde ich eine solche komplementäre, sich gegenseitig ergänzende Begriffsbeschreibung von einerseits "einzelnen" und andererseits "Staat" hier nicht verwenden . Es geht nämlich nicht darum, in abstracto zu wissen, wer zum Staat gehört und wer ein einzelner ist, sondern darum, wem das Versäumnis eines Mitgliedstaats, eine Richtlinie fristgemäß und ordnungsgemäß in das eigene Rechtssystem umzusetzen, nach Sinn und Zweck entgegengehalten werden kann . Gemäß den Urteilen Marshall und Johnston besteht diese ratio darin, daß der Mitgliedstaat, aber auch jede öffentliche Einrichtung, die von ihm beauftragt ist - unabhängig davon, in welcher Eigenschaft diese öffentliche Einrichtung handelt und unabhängig von ihren Beziehungen zu anderen öffentlichen Einrichtungen - keinesfalls aus der Tatsache Nutzen ziehen darf, daß der Mitgliedstaat das Gemeinschaftsrecht nicht beachtet .

Es ist nun zu untersuchen, ob ein Staatsbetrieb wie die BGC im Hinblick auf diese ratio aus dem Versäumnis seines Mitgliedstaats ebenfalls keinen Nutzen ziehen darf und somit unter den Begriff "Staat" fallen muß .

Analogien mit anderen Gebieten des Gemeinschaftsrechts

11 . Bevor ich auf die Standpunkte der Beteiligten eingehe und meine eigene Beurteilung abgebe, möchte ich hier zum Vergleich einige Gebiete des Gemeinschaftsrechts durchgehen, in denen der eine oder andere Hoheitsbegriff eine Rolle spielt . Die wichtigste allgemeine Schlußfolgerung, die sich aus diesem Vergleich ergibt, ist, daß in jeder Regelung die Auslegung gesucht wird, die am besten mit der Stelle im Vertrag und demgemäß mit der Zielsetzung des in diesem Zusammenhang verwendeten Obrigkeitsbegriffes übereinstimmt . Diese Schlußfolgerung spricht dafür, auch in dem vorliegenden Bereich einen Ansatz zu wählen, durch den dem Begriff "Staat" ein Inhalt gegeben wird, der am besten mit der schon in Erinnerung gerufenen ratio des Urteils Marshall übereinstimmt . Ausserdem ergeben sich aus diesem Vergleich einige Kriterien, die in dem vorliegenden Bereich nützlich sein können .

12 . In erster Linie kann auf den Begriff der Beihilfe im Sinne von Artikel 92 EWG-Vertrag verwiesen werden . Nach ständiger Rechtsprechung ist hier "nicht danach zu unterscheiden, ob die Beihilfe unmittelbar durch den Staat oder durch von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung errichtete oder beauftragte öffentliche oder private Einrichtungen gewährt wird" ( 29 ). Als konkrete Hinweise auf den öffentlichen Charakter der Beihilfe werden zum Beispiel die Umstände genannt, daß ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar 50 % der Aktien des die Beihilfe gewährenden Unternehmens hielt, unmittelbar oder mittelbar die Hälfte der Mitglieder des Rates der Kommissare stellte und daß die Tarife des die Beihilfe gewährenden Unternehmens vom Wirtschaftsminister genehmigt werden mussten ( 30 ). Diese Umstände zeigten hinreichend, daß das Unternehmen bei der Festsetzung seiner Tarife keineswegs völlig selbständig war, sondern unter der Kontrolle und nach den Anweisungen öffentlicher Stellen handelte ( 31 ). Diese Feststellung war ausreichend für das Ergebnis, daß die Festsetzung des streitigen Tarifs auf eine Verhaltensweise des Mitgliedstaats zurückzuführen war und somit unter den Begriff einer staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 92 EWG-Vertrag fallen konnte ( 32 ).

In dieser Definition des Staates als Beihilfengewährer kommt eine weite Auffassung zum Ausdruck, was mit dem Ziel des Artikels 92 Absatz 1 EWG-Vertrag übereinstimmt, alle Beihilfen zu umfassen : "staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art" ( 33 ).

Eine etwas andere Zielsetzung liegt der Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25 . Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen ( 34 ) zugrunde . Aus der sechsten Begründungserwägung ergibt sich, daß diese Richtlinie es ermöglichen soll, "eindeutig zwischen dem Tätigwerden des Staates als öffentliche Hand und als Eigentümer zu unterscheiden ". In Artikel 2 wird dann zuerst die "öffentliche Hand" ( der Staat und andere Gebietskörperschaften ) definiert und dann ein "öffentliches Unternehmen" ( kurz gesagt : jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung oder diesbezueglicher Bestimmungen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann ) ( 35 ).

13 . Ein zweiter Bereich des Gemeinschaftsrechts, der zum Vergleich herangezogen werden kann, ist der der öffentlichen Aufträge . Gemäß der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26 . Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ( 36 ) "gelten als 'öffentliche Auftraggeber' der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen ".

Als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" gilt jede Einrichtung, die ( a ) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind, die ( b ) Rechtspersönlichkeit besitzt und die ( c ) überwiegend vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs -, Leitungs - oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind ( Artikel 1 der Richtlinie ). Artikel 1a der Richtlinie bestimmt weiter, daß die öffentlichen Auftraggeber für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie in den Fällen Sorge tragen, in denen sie Bauaufträge, die von anderen Einrichtungen vergeben werden, zu mehr als 50 v . H . direkt subventionieren . Auch dieser Begriff des Staates wird vom Gerichtshof im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie weit ausgelegt ( 37 ).

14 . Ein dritter möglicher Anknüpfungspunkt ist die Ausnahmebestimmung in Artikel 4 Absatz 5 Unterabsatz 1 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie des Rates ( 38 ). Wie sich schon aus deren Wortlaut ergibt, beschränkt sich diese Bestimmung auf die Tätigkeiten, die der Staat, die Länder, Gemeinden und sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts "im Rahmen der öffentlichen Gewalt" ausüben . Dies ergibt sich auch aus der Rechtsprechung ( 39 ). Es geht hier also um die unterschiedlichen Eigenschaften, in denen der Staat tätig werden kann : als öffentliche Gewalt oder als normaler Steuerpflichtiger .

15 . Ein letzter Vergleichspunkt ( 40 ) findet sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 30 EWG-Vertrag, in der untersucht wird, ob eine bestimmte restriktive Praxis dem Staat zuzurechnen ist . In dem Urteil Buy Irish wurde aufgezeigt, daß die restriktive Praxis, um die es dort ging ( eine Kampagne zur Förderung des Kaufs und Verkaufs irischer Erzeugnisse ), der Regierung zuzurechnen war, und daß Irland somit gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 30 verstossen hatte ( 41 ). Der Beweis, daß es sich bei der erwähnten Kampagne um eine "Maßnahme" im Sinne von Artikel 30 handelte, wurde aus einer Reihe sorgfältig durchdachter und miteinander zusammenhängender Initiativen der Regierung abgeleitet, obwohl die tatsächliche Ausarbeitung und Durchführung völlig in den Händen einer privatrechtlichen Gesellschaft lag .

Ebenfalls im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr kann noch auf die Definition hingewiesen werden, die der Gerichtshof für die staatlichen Handelsmonopole im Sinne von Artikel 37 EWG-Vertrag gegeben hat : Es geht nämlich um alle "Fälle, in denen die staatlichen Behörden in der Lage sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu kontrollieren oder zu lenken oder ihn über eine zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung oder ein auf andere Rechtsträger übertragenes Monopol merklich zu beeinflussen ". Hierzu gehört der "Fall, daß das betroffene Monopol von einem Unternehmen, von einer Unternehmensgruppe oder von Gebietskörperschaften des Staates, wie den Gemeinden, ausgeuebt wird" ( 42 ). Jedes Instrument, über das der Staat verfügt, um den Warenverkehr zu beeinflussen, fällt somit, gleichgültig, ob die "verwendete" Einrichtung privat - oder öffentlich-rechtlichen Charakter hat, unter Artikel 37 .

16 . Wie schon gesagt, zeigen diese Beispiele stets die Sorge, dem Begriff "Staat" eine volle "praktische Wirksamkeit" zu geben, d . h . einen Inhalt, der die Zielsetzungen der betreffenden Regelung hic et nunc am besten verwirklicht . Im Hinblick auf diese Zielsetzung kann man den Begriff "Staat" entweder weit auslegen (( z . B . im Zusammenhang mit Beihilfen im Sinne von Artikel 92 ( siehe Nr . 12 meiner Ausführungen ) oder im Zusammenhang mit den staatlichen Monopolen im Sinne von Artikel 37 ( siehe Nr . 15 meiner Ausführungen ) )) oder auch danach unterscheiden, in welcher Eigenschaft der Staat handelt (( z . B ., indem im Zusammenhang mit der Transparenz der Beziehungen zwischen Mitgliedstaaten und öffentlichen Unternehmen unterschieden wird zwischen dem Staat als öffentlicher Hand und als Eigentümer ( siehe Nr . 12 meiner Ausführungen ) und indem im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer zwischen der Tätigkeit im Rahmen der öffentlichen Gewalt und dem Tätigwerden als einzelner Steuerpflichtiger unterschieden wird ( siehe Nr . 14 meiner Ausführungen ) )).

Es sollte noch auf einen weiteren Punkt hingewiesen werden : Immer wenn es im Hinblick auf die verfolgte Zielsetzung darum geht, den Begriff "Staat" weit auszulegen, wird das Kriterium der tatsächlichen Kontrolle, des dominierenden Einflusses und der Möglichkeit des Staates, bindende Anweisungen zu geben, herangezogen, gleichgültig, auf welche Art dies verwirklicht wird (( aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Leitungs - oder Finanzierungsabhängigkeit oder über Rechtsvorschriften ( siehe Nrn . 12, 13 und 15 meiner Ausführungen ) )). In einem etwas anderen, aber doch parallel laufenden Gedankengang ist das in dem Buy-Irish-Urteil zugrunde gelegte Kriterium ( Nr . 15 meiner Ausführungen ) der Verantwortung der Regierung für eine bestimmte Praxis angesiedelt . Man geht also jedesmal davon aus, daß ein "Kern" des Staates besteht ( im weiten Sinn definiert als alle zentralen und territorialen Behörden umfassend ), der hinsichtlich der betreffenden Regelung mittels seiner Kontrolle und Beeinflussung seinen "Hoheitscharakter" auf andere Einrichtungen oder Tätigkeiten überträgt, auch wenn diese privatrechtlicher Natur sind .

Beurteilung der Standpunkte der Verfahrensbeteiligten

17 . Im Lichte meiner bisherigen Ausübungen möchte ich nun die verschiedenen beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen kurz untersuchen und kommentieren .

Die Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens schlagen eine weite Auslegung des Begriffs "Staat" vor . Sie stützen sich dabei auf die schon erwähnten Schlussanträge von Generalanwalt Sir Gordon Slynn in der Rechtssache Marshall und auf das Urteil Costanzo . Sie wenden sich gegen ein rein auf die "klassischen staatlichen Aufgaben" abstellendes Staatskriterium, da eine Beurteilung dessen, was "staatliche Aufgaben" seien, zu Ungleichheiten zwischen den Mitgliedstaaten und Unsicherheiten bei der Anwendung führen würden . Sie lehnen es auch ab, daß nur Organe der Krone oder solche mit nichtgewerblichen Aktivitäten als staatliche Organe anzusehen seien .

Obwohl die Rechtsmittelklägerinnen des Ausgangsverfahrens sich nicht in so extremer Form äussern, gehen sie in der Tat doch davon aus, daß jedes von politischen Instanzen tatsächlich kontrollierte Unternehmen, wie die BGC in dem erheblichen Zeitpunkt, unter den Begriff "Staat" einzuordnen sei . In dieser extremen Form geht mir diese Auffassung insofern zu weit, als sie jede staatliche Kontrolle umfasst, auch wenn diese nichts mit dem Bereich zu tun hat, auf den sich das festgestellte Versäumnis des Mitgliedstaats, eine Richtlinienbestimmung in nationales Recht umzusetzen, bezieht .

18 . Die Rechtsmittelbeklagte des Ausgangsverfahrens vertritt einen restriktiven Standpunkt . Ausgehend von dem Grundsatz, daß der Staat aus seinem eigenen Versäumnis oder Fehler keinen Nutzen ziehen darf, schlägt sie vor, unter dem Begriff "Staat" die drei Gewalten im Sinne Montesquieus zu verstehen, einschließlich der Organe, die die Zuständigkeiten dieser drei Gewalten kraft Übertragung ausübten . Unter diese Zuständigkeiten fällt in allen Mitgliedstaaten die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung .

Ich glaube nicht, daß das Kriterium der Delegierung ( mit dem, wenn ich es recht verstanden habe, die Stellung des "Bediensteten der Krone" zusammenhängt ) ein geeignetes Kriterium für das von uns zu lösende Problem darstellt . Zunächst wegen des Umstands, daß das Kriterium eng mit der Staatsstruktur zusammenhängt : In Ländern mit föderativem Aufbau - in denen verschiedenen Behörden autonome Befugnisse zukommen - ist es schwer anwendbar, so daß es ungeeignet ist, um einen Beurteilungsrahmen auf Gemeinschaftsebene zu begründen . Auch die in diesem Zusammenhang getroffene Unterscheidung zwischen klassischen und nicht klassischen Hoheitsaufgaben ist meines Erachtens nicht brauchbar ( siehe Nr . 19 meiner Ausführungen ). Schließlich und vor allem scheint mir ein "Delegierungs-"Kriterium mit der weiten Auslegung des Gerichtshofes unvereinbar zu sein, die sich aus den Urteilen Johnston und Costanzo ergibt ( siehe Nrn . 7 und 8 meiner Ausführungen ), in denen der Grundsatz "nemo auditur" weit ausgelegt wird, was bedeutet, daß das Versäumnis des Hoheitsträgers, dem das Versäumnis persönlich zuzurechnen ist, auch anderen, von ihm vollständig unabhängigen öffentlichen Stellen entgegengehalten werden kann . Es ist im übrigen auffällig, daß die Rechtsmittelbeklagte des Ausgangsverfahrens das Costanzo-Urteil nicht erwähnt .

19 . Die Erklärungen des Vereinigten Königreichs gehen in dieselbe Richtung wie die der Rechtsmittelbeklagten . In der mündlichen Verhandlung hat sein Vertreter ausgeführt, zwei Gruppen von Körperschaften könnten im Sinne des Urteils Marshall unter den Begriff "Staat" fallen : Organe, die unmittelbar oder als Bevollmächtigte die klassischen gesetzgebenden, richterlichen und vollziehenden Staatsfunktionen wahrnähmen, und Organe, die andere Aufgaben ( wie die Gasversorgung ) erfuellten, wenn der Staat es übernommen habe, diese Aufgaben selbst wahrzunehmen oder zu delegieren . Die Tatsache, daß im Fall der BGC eine gewisse Aufsicht durch Staatsorgane erfolge, sei jedoch nicht ausreichend, um die BGC unter den Begriff "Staat" fallen zu lassen : Die Kontrolle sei nämlich kein entscheidendes Kriterium .

Hier stösst man wieder auf dieselben Schwierigkeiten wie zuvor : Was gehört genau zu der klassischen ( hier der vollziehenden ) Aufgabe des Staates? Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit gehört nach Auffassung des Vereinigten Königreichs dazu ( obwohl selbst diese Aufgabe in einem gewissen Umfang durch die Übertragung an anerkannte Sicherheitsdienste "privatisiert" werden kann ), nicht jedoch die Wasser -, Gas - und Stromversorgung, obwohl diese in einem modernen Wohlfahrtsstaat für die Bevölkerung und die Industrie doch von wesentlicher Bedeutung sind . Und was ist dann mit der öffentlichen Gesundheit, von der im Urteil Marshall festgestellt wurde, daß sie zu den staatlichen Aufgaben gehört, obwohl, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen erwähnt, das Gesundheitswesen in manchen Mitgliedstaaten weitgehend "privatisiert" ist? Das Vereinigte Königreich schließt die in der Rechtssache Marshall zu beurteilende "Health Authority" jedoch in den Staatsbegriff ein, unter anderem deswegen, weil die dort Beschäftigten "Bedienstete der Krone" seien . So sind wir wieder bei dem Begriff der Delegierung angelangt, über dessen fehlende Eignung zur Begründung eines gemeinschaftlichen Rahmens ich schon gesprochen habe ( Nr . 18 meiner Ausführungen ).

Der wichtigste Einwand gegen den erwähnten Standpunkt ist jedoch auch hier, daß er nicht erklärt, warum sich nicht auch andere Einrichtungen, die nicht Teil des ( klassischen ) Staates oder von diesem bevollmächtigt sind, im Hinblick auf die in dem Urteil Marshall schon genannten Fälle das Versäumnis ihres Mitgliedstaats entgegenhalten lassen müssen .

20 . Nach Auffassung der Kommission schließlich gibt es verschiedene Kriterien dafür, ob ein Hoheitsträger im Sinne des Marshall-Urteils unter den Begriff "Staat" zu rechnen ist . Da ist zunächst das Kriterium "Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe im Namen des Staates ". Dieses Kriterium erfasst öffentliche Unternehmen, die in verstaatlichten Sektoren errichtet wurden, wie die BGC, Behörden, die eine Ordnungsfunktion wahrnehmen, sowie Universitäten, die von den verschiedenen Mitgliedstaaten anerkannte Diplome erteilen . Wendet man allein dieses Kriterium an, so ergibt sich ein Problem hinsichtlich der Unternehmen, bei denen der Staat hundert Prozent oder eine Mehrheit der Anteile hält . Nach Auffassung der Kommission besteht jedoch kein überzeugender Grund dafür, ein Unternehmen, an dem der Staat eine Mehrheitsbeteiligung besitzt, anders zu behandeln als ein verstaatlichtes Unternehmen . Deshalb wirft sie auch die Frage auf, ob daneben nicht ein Kriterium der "Kontrolle durch den Staat über die betreffende Körperschaft im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Gegenstand" heranzuziehen ist, wonach sie untersucht, was unter Kontrolle zu verstehen ist . Eine wesentliche Finanzierung durch den Staat sei hierzu ebensowenig ausreichend wie Zwang, gleichgültig mit welchen Mitteln ( da der Staat durch den Erlaß allgemeiner Vorschriften auch einzelne zu einem bestimmten Verhalten zwingen könne ). Auch auf gesetzlichen Vorschriften beruhende Kontrolle sei keine befriedigende Antwort : Alle Umstände, auch tatsächliche, aus denen sich eine Kontrollmöglichkeit ergebe ( mit anderen Worten die "wirtschaftliche Realität "), müssten dabei berücksichtigt werden .

Nach diesen wertvollen Ausführungen, die uns meines Erachtens ein gutes Stück in die richtige Richtung führen, gelangt die Kommission jedoch zu der Auffassung, auch bei Zugrundelegung dieses Kriteriums der Kontrolle würde die Royal Ulster Constabulary nicht unter den Begriff "Staat" fallen, da sie ihre Aufgaben unabhängig wahrnehme . Sie kommt somit zu der Schlußfolgerung, es erscheine nicht möglich, ein Kriterium aufzustellen, das alle denkbaren Situationen einschließe; eine Person, im vorliegenden Fall ein Arbeitgeber, könne jedoch sowohl nach dem Kriterium der "Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe" als auch nach dem Kriterium der "tatsächlichen Kontrolle" unter den Begriff "Staat" im Sinne des Marshall-Urteils fallen . Im vorliegenden Fall sei die BGC jedenfalls eine öffentliche Einrichtung (" public body "), und die dem vorlegenden Gericht zu gebende Antwort könne auf diese Gruppe von Einrichtungen beschränkt werden .

Lösungsvorschlag

21 . Die beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen enthalten verschiedene Gesichtspunkte, die eine angemessene Beantwortung der Vorlagefrage erlauben .

Wie schon mehrfach erwähnt, muß von der den Urteilen Marshall und Johnston zugrunde liegenden Überlegung ausgegangen werden : Diese besteht darin, daß der Mitgliedstaat, jedoch auch jede andere öffentliche Einrichtung, die von dem Mitgliedstaat, von dem sie ihre Befugnis ableitet, mit einer bestimmten Aufgabe betraut ist, aus dem Versäumnis des Mitgliedstaats, die betreffende Richtlinienbestimmung in nationales Recht umzusetzen, keinen Nutzen ziehen darf . Dabei taucht jedoch die Frage auf, was genau unter den Begriffen "öffentliche Einrichtung", "mit einer bestimmten Aufgabe betraut" und "von dem sie ihre Befugnis ableitet" zu verstehen ist . Es ist ausserdem nicht einfach, diesen Begriffen eine genaue gemeinschaftsrechtliche Bedeutung zu geben : Ob eine Person Teil der Hoheitsgewalt ist, ob eine bestimmte Aufgabe eine öffentliche Aufgabe ist und ob jemand seine Befugnisse vom Staat ableitet ( entweder als Bevollmächtigter des Staates oder auch nicht ), sind schwer definierbare Wendungen, deren Inhalt nicht nur von einem Mitgliedstaat zum anderen und innerhalb der einzelnen Mitgliedstaaten je nach dem gegebenen Zeitraum voneinander abweicht, sondern auch im Gemeinschaftsrecht, soweit sie dort verwendet werden, je nach den betroffenen Bereichen .

In der schon erwähnten Rechtsprechung hat der Gerichtshof - meines Erachtens zu Recht - nicht versucht, diese Begriffe abstrakt zu definieren . Dennoch ergibt sich aus dieser Rechtsprechung, daß der Begriff des Hoheitsträgers sehr weit zu fassen ist und daß alle Organe, die nach der verfassungsrechtlichen Struktur eines Mitgliedstaats irgendeine Befugnis über einzelne ausüben können, unter den Begriff "Staat" fallen . Dabei ist es unerheblich, wie diese Befugnis ( im weiteren : Hoheitsbefugnis ) organisiert ist, wie es auch unerheblich ist, in welchem Verhältnis die verschiedenen Körperschaften, die diese Hoheitsbefugnis ausüben, zueinander stehen . Im Hinblick auf die Urteile Marshall, Johnston und Costanzo ( ebenso wie auf das zuvor ergangene Urteil Auer ( 43 )) kann nicht bezweifelt werden, daß sie alle unter den Begriff "Staat" fallen, ohne daß es erforderlich wäre, auf irgendein Kriterium der Delegierung oder der Kontrolle durch andere Stellen zurückzugreifen . Soviel ist sicher .

Die Frage in dem uns vorliegenden Fall ist die, wie weit die Anwendung dieser Rechtsprechung ausgedehnt werden kann, insbesondere im Hinblick auf Unternehmen, im vorliegenden Fall auf öffentliche Unternehmen, die als solche stricto sensu keine Hoheitsbefugnisse über einzelne ausüben . Meines Erachtens ist diese Frage folgendermassen zu beantworten : Diese Rechtsprechung kann insoweit ausgedehnt werden, als der "Staat" ( in der weiten, im vorangehenden Absatz beschriebenen Bedeutung ) sich Befugnisse gegeben hat, die ihn in die Lage versetzen, das Verhalten von Personen - was auch immer ihr ( öffentlicher oder privater ) Charakter oder der Bereich ihrer Tätigkeit sei - im Hinblick auf den von der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Richtlinie betroffenen Bereich entscheidend zu beeinflussen . Dabei ist es unerheblich, auf welche Art der "Staat" das Verhalten dieser Personen beeinflussen kann : de jure oder de facto, zum Beispiel, weil der Hoheitsträger eine allgemeine oder besondere Befugnis ( oder auch die tatsächliche Macht ) hat, um dieser Person bindende Weisungen zu erteilen, sei es über die Wahrnehmung seiner Aktionärsrechte oder auf andere Art, oder um Entscheidungen dieser Person zuzustimmen oder sie auszusetzen oder aufzuheben, oder um die Mitglieder ihrer leitenden Organe ( oder deren Mehrheit ) zu ernennen oder zu entlassen, oder um ihre Finanzierung ganz oder teilweise so zu beenden, daß ihr Bestehen in Frage gestellt wird; dies jedoch unter folgenden Voraussetzungen : 1 . Die Möglichkeit zur Beeinflussung muß sich aus einer anderen Befugnis als einer allgemeinen Gesetzgebungsbefugnis ergeben ( weil anderenfalls alle einzelnen - die einer solchen allgemeinen Gesetzgebungsbefugnis unterworfen sind - in den Anwendungsbereich der Rechtsprechung Marshall fielen, womit deren Zweck verfehlt würde ); 2 . muß die Möglichkeit, einen Einfluß auszuüben, wie ich schon gesagt habe, unter anderem oder insbesondere im Zusammenhang mit dem Bereich bestehen, auf den sich die nicht umgesetzte Richtlinienbestimmung bezieht oder beziehen kann .

Sobald der "Staat" ( im weiten Sinn ) eine solche Befugnis, eine Person ( im vorliegenden Fall die BGC ) unter anderem hinsichtlich des Bereichs, auf den sich die betreffende Richtlinienbestimmung bezieht, zu beeinflussen, an sich gezogen hat, hat er diese Person im Verhältnis zu den einzelnen in seinen Hoheitsbereich gebracht . Aus diesem Grund können einzelne dann das Versäumnis des Mitgliedstaats, eine Richtlinie umzusetzen, auch dieser Person entgegenhalten . Es entspricht nämlich der grundlegenden Überlegung des Urteils Marshall, daß ein Mitgliedstaat aus seinem Versäumnis im Hinblick auf alles, was in den Bereich der Verantwortung fällt, die er durch freie Entscheidung an sich gezogen hat, keinen Nutzen ziehen darf, gleichgültig, über welche Person er diese Verantwortung wahrnehmen lässt .

22 . Ich schlage Ihnen demgemäß vor, dem nationalen Gericht folgende Antwort zu geben . Einzelne können sich auf eine unbedingte und hinreichend genaue Bestimmung wie Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG gegenüber einer Person oder einer Körperschaft, im vorliegenden Fall einem öffentlichen Unternehmen, berufen, für das der Staat - verstanden als jede Einrichtung mit Hoheitsbefugnissen, ohne Rücksicht auf ihre Beziehungen zu anderen öffentlichen Einrichtungen und unabhängig von der Art der übertragenen Aufgabe - eine Verantwortung übernommen hat, die ihn in die Lage versetzt, auf welche Weise auch immer ( nur nicht durch allgemeine Gesetzgebung ) entscheidend Einfluß auf dessen Verhalten in dem Bereich zu nehmen, für den die betreffende Richtlinienbestimmung, die der Mitgliedstaat nicht in sein nationales Recht umgesetzt hat, eine Verpflichtung auferlegt .

Es ist Sache des nationalen Gerichts, dieses Kriterium auf einen konkreten Fall anzuwenden . Ich möchte dennoch daran erinnern, daß im Fall der BGC der zuständige Minister in dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Befugnis hatte, der BGC bindende Weisungen sowohl hinsichtlich einer möglichst leistungsfähigen Geschäftsführung als auch hinsichtlich der Ausübung und Durchführung ihrer Aufgaben in bezug auf Angelegenheiten, die ihn das Staatsinteresse zu berühren schienen, zu erteilen ( siehe Nr . 3 meiner Ausführungen ). Mir scheint, daß die Beachtung des Rechts, einschließlich des jeden Mitgliedstaat bindenden Gemeinschaftsrechts, ein im Staatsinteresse liegendes Ziel ist, so daß die BGC bindend angewiesen werden konnte, die Richtlinie 76/207, die in dem in Frage stehenden Zeitpunkt noch nicht formal in nationales Recht umgesetzt war, zu beachten . Weiter war der Minister befugt, die Mitglieder der Geschäftsführung der BGC zu ernennen und, so nehme ich an, zum Rücktritt zu zwingen, wie er auch über Entscheidungen finanzieller Art Druck auf die Unternehmensleitung ausüben konnte .

Ich möchte in diesem Zusammenhang noch darauf hinweisen, daß die vorgeschlagene Antwort mutatis mutandis, d . h . unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Zielsetzungen der einzelnen Regelungen, im Einklang steht mit den Vorschriften und der Rechtsprechung in anderen Bereichen des Gemeinschaftsrechts, in denen dem Begriff Staat, ebenso wie in dem vorliegenden Bereich, eine weite Bedeutung gegeben werden muß : Auch dort werden Körperschaften ohne Hoheitsgewalt der betreffenden Regelung unterworfen, wenn ihr Verhalten vom Staat beeinflusst werden kann ( siehe Nr . 16 meiner Ausführungen ).

Die Frage des Schadensersatzes

23 . Im zweiten Teil seiner Frage will das vorlegende Gericht wissen, ob die Rechtsmittelklägerinnen, wenn sie sich gegenüber der BGC auf die Gleichbehandlungsrichtlinie berufen können, dies "für einen Schadensersatzanspruch ..., der mit einem Verstoß der Ruhestandspraxis der BGC gegen die Richtlinie begründet wird", tun können .

Da es an einer spezifischen Regelung im Gemeinschaftsrecht fehlt, ist dies grundsätzlich eine Frage, die nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaats zu beantworten ist . Jedoch ergeben sich auch hier aus dem Gemeinschaftsrecht Einschränkungen hinsichtlich der den Mitgliedstaaten eingeräumten Freiheit, die Sanktion für einen Verstoß gegen die sich für einen Mitgliedstaat aus einer Richtlinie ergebenden Verpflichtungen nach Inhalt und Verfahren selbst auszugestalten .

Speziell hinsichtlich der Sanktion für einen Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem auch hier in Frage stehenden Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 hat der Gerichtshof in Randnummer 28 des Urteils von Colson vom 10 . April 1984 ( 44 ) festgestellt,

"daß die Richtlinie 76/207 es zwar den Mitgliedstaaten überlässt, die Sanktion für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unter den verschiedenen Möglichkeiten auszuwählen, die zur Verwirklichung des Ziels der Richtlinie geeignet sind; entscheidet sich ein Mitgliedstaat jedoch dafür, als Sanktion für einen Verstoß gegen dieses Verbot eine Entschädigung zu gewähren, so muß diese jedenfalls, damit ihre Wirksamkeit und ihre abschreckende Wirkung gewährleistet sind, in einem angemessenen Verhältnis zu dem erlittenen Schaden stehen und somit über einen rein symbolischen Schadensersatz ... hinausgehen ".

Es ist Sache des nationalen Gerichts, in seiner Rechtsordnung nach Mitteln zu suchen, um diesem Erfordernis des Gemeinschaftsrechts nachzukommen .

Antrag

24 . Ich schlage Ihnen demgemäß vor, die Vorlagefrage folgendermassen zu beantworten :

"Einzelne können sich auf eine unbedingte und hinreichend genaue Vorschrift wie Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG gegenüber einem Unternehmen berufen, für das der Staat - verstanden als jede Einrichtung mit Hoheitsbefugnissen, ohne Rücksicht auf ihre Beziehungen zu anderen öffentlichen Einrichtungen und unabhängig von der Art der ihr übertragenen Aufgabe - eine Verantwortung übernommen hat, die ihn in die Lage versetzt, auf welche Weise auch immer ( nur nicht durch allgemeine Gesetzgebung ) entscheidend Einfluß auf dessen Verhalten in dem Bereich zu nehmen, für den die betreffende Richtlinienbestimmung, die der Mitgliedstaat nicht in sein nationales Recht umgesetzt hat, eine Verpflichtung auferlegt .

Die Richtlinie 76/207/EWG überlässt es zwar den Mitgliedstaaten, die Sanktion für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unter den verschiedenen Möglichkeiten auszuwählen, die zur Verwirklichung des Ziels der Richtlinie geeignet sind; entscheidet sich ein Mitgliedstaat jedoch dafür, als Sanktion für einen Verstoß gegen dieses Verbot eine Entschädigung zu gewähren, so muß diese jedenfalls, damit ihre Wirksamkeit und ihre abschreckende Wirkung gewährleistet sind, in einem angemessenen Verhältnis zu dem erlittenen Schaden stehen . Es ist Sache des nationalen Gerichts, in seiner Rechtsordnung nach Mitteln zu suchen, um diesem Erfordernis des Gemeinschaftsrechts nachzukommen ."

(*) Originalsprache : Niederländisch .

( 1 ) Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9 . Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen ( ABl . L 39, S . 40 ).

( 2 ) Urteil vom 15 . Juni 1978 in der Rechtssache 149/77, Defrenne, Slg . 1978, 1365 .

( 3 ) Urteil vom 16 . Februar 1982 in der Rechtssache 19/81, Burton, Slg . 1982, 555 .

( 4 ) Urteil vom 26 . Februar 1986 in der Rechtssache 151/84, Roberts, Slg . 1986, 703 .

( 5 ) Urteil vom 26 . Februar 1986 in der Rechtssache 152/84, Marshall, Slg . 1986, 723 .

( 6 ) Urteil vom 26 . Februar 1986 in der Rechtssache 262/84, Beets-Proper, Slg . 1986, 773 .

( 7 ) Siehe auch meine Schlussanträge in der Rechtssache C-262/88, Barber, Nr . 26 a . E . sowie Nrn . 32 und 33 .

( 8 ) Durch Section 2 ( 1 ) des Sex Discrimination Act 1986 wurde dies mit Wirkung vom 7 . November 1987 geändert .

( 9 ) Ich gehe hier nicht auf die Verpflichtung der nationalen Gerichte ein, die Bestimmungen des nationalen Rechts in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht auszulegen ( Urteile vom 10 . April 1984 in der Rechtssache 14/88, von Colson, Slg . 1984, 1891; vom 8 . Oktober 1987 in der Rechtssache 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Slg . 1987, 3969 ), da das vorlegende Gericht keine diesbezuegliche Frage vorgelegt hat . Vergleiche zu diesem Punkt meine in Fußnote 7 erwähnten Schlussanträge, Nr . 50 .

( 10 ) Slg . 1986, 737 .

( 11 ) Randnr . 49 .

( 12 ) Randnrn . 55 und 52 .

( 13 ) Die British Gas plc ist nach der Abschaffung des Monopols der Gaslieferungen durch Rohrleitungen einer der "Public Gas Suppliers" ( Sections 3 und 7 des Gas Act 1986 ).

( 14 ) Siehe in diesem Sinne schon das Urteil vom 5 . April 1979 in der Rechtssache 148/78, Ratti, Slg . 1979, 1629, Randnr . 22, und die Schlussanträge von Generalanwalt Reischl ( Slg . 1979, 1653 ) sowie das Urteil vom 19 . Januar 1982 in der Rechtssache 8/81, Becker, Slg . 1982, 53, Randnr . 24 .

( 15 ) Auf den sich die Health Authority in der mündlichen Verhandlung in der Rechtssache Marshall berufen hat .

( 16 ) Zitiert in Fußnote 7, Nr . 52 .

( 17 ) In dem Urteil vom 20 . September 1988 in der Rechtssache 190/87 ( Moormann, Slg . 1988, 4689, Randnrn . 22 und 24 ) hat der Gerichtshof die Vertragsbestimmungen genannt, auf die sich dieser Standpunkt stützt ( nämlich Artikel 189 Absatz 3 und Artikel 5 EWG-Vertrag ).

( 18 ) Slg . 1986, 735 .

( 19 ) Ebendort .

( 20 ) Die englische, französische, deutsche, dänische und italienische Fassung der Randnrn . 12, 49, 50, 51 und 56 des Urteils und der Nr . 2 des Tenors verwenden vier Synonyme; in der niederländischen Fassung sind es fünf . Die Art, in der diese vier bzw . fünf Begriffe in den sechs genannten Passagen verteilt sind, wobei in den verschiedenen Sprachen voneinander abweichende Wiederholungen vorkommen, bestätigt die weite Bedeutung, die dem Begriff "Staat" zu geben ist, und zeigt auch, daß es nicht zulässig ist, aus der Wortwahl in der einen oder anderen Sprache den Schluß zu ziehen, bei der Definition des Begriffs "Staat" könne auf die Rechtsterminologie des einen oder anderen Mitgliedstaats zurückgegriffen werden .

( 21 ) Urteil vom 15 . Mai 1986 in der Rechtssache 222/84, Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Slg . 1986, 1651 .

( 22 ) Randnr . 49 .

( 23 ) Randnr . 56 .

( 24 ) Slg . 1989, 1839 .

( 25 ) Randnr . 31 .

( 26 ) Eine ebenso weite Auslegung wurde schon in einem dem Urteil Marshall vorangehenden Urteil vorgenommen, nämlich dem Urteil vom 22 . September 1983 in der Rechtssache 271/82 ( Auer, Slg . 1983, 2727 ), insbesondere in den Schlussanträgen von Generalanwalt Mancini, der vorgetragen hatte, eine Richtlinie könne gegenüber Institutionen geltend gemacht werden, die zwar keine Staatsorgane im eigentlichen Sinne seien, aber in gewisser Weise die Politik des Staats ausführten ( Slg . 1983, 2751 ). Es handelte sich in dieser Rechtssache um Berufsorganisationen von Tierärzten, die mit einer öffentlichen Aufgabe, nämlich der Anerkennung der in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Berufsbefähigungsnachweise, betraut waren .

( 27 ) Zitiert in Fußnote 9 . Es handelte sich in dieser Rechtssache um einen Mitgliedstaat, der sich gegenüber einem einzelnen auf eine Richtlinie berufen wollte, die dieser Staat noch nicht in nationales Recht umgesetzt hatte, was der Gerichtshof im Hinblick auf das Urteil Marshall natürlich ablehnte . Auch in diesem Urteil findet sich kein Hinweis darauf, daß der Gerichtshof nicht von einer Zweiteilung ausginge .

( 28 ) Urteil vom 22 . Februar 1990 in der Rechtssache C-221/88, Busseni, Slg . 1990, 0000, Randnrn . 22 und 24 . Diese Rechtssache betraf den EGKS-Vertrag und die darin vorgesehenen Empfehlungen, die der Gerichtshof in Randnummer 21 als Rechtshandlungen von derselben Art wie die Richtlinien nach dem EWG-Vertrag definierte .

( 29 ) Siehe z . B . das Urteil vom 2 . Februar 1988 in den verbundenen Rechtssachen 67/85, 68/85 und 70/85, Van der Kooy, Slg . 1988, 219, Randnr . 35 .

( 30 ) Randnr . 36 .

( 31 ) Randnr . 37 .

( 32 ) Randnr . 38 .

( 33 ) Meine Hervorhebungen .

( 34 ) ABl . L 195, S . 35, erweitert durch die Richtlinie 85/413/EWG vom 24 . Juli 1985, ABl . L 229, S . 20 .

( 35 ) Bei der Anwendung dieser Definition des "öffentlichen Unternehmens" muß, wie Generalanwalt Mischo in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache 118/85 ausgeführt hat, "die Funktion Vorrang vor der Form haben ": Urteil vom 16 . Juni 1987 ( Kommission/Italien, Slg . 1987, 2599, siehe Seite 2617 der Schlussanträge ). Siehe auch die Randnrn . 7 bis 15 .

( 36 ) ABl . L 185, S . 5, zuletzt geändert durch die Richtlinie 89/440/EWG ( ABl . L 210, S . 1 ).

( 37 ) Urteil vom 20 . September 1988 in der Rechtssache 31/87, Beentjes/Niederlande, Slg . 1988, 4635, Randnrn . 11 und 40, und Schlussanträge des Generalanwalts M . Darmon, Nrn . 10 bis 20 .

( 38 ) Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17 . Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem : einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage ( ABl . L 145, S . 1 ).

( 39 ) In dem Urteil vom 17 . Oktober 1989 in den verbundenen Rechtssachen 231/87 und 129/88 ( Carpaneto Piacentino und Rivergaro, Slg . 1989, 3233 ) betont der Gerichtshof in Randnummer 15, daß die genannte Bestimmung zwischen den betreffenden Einrichtungen "als Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts" und "als Rechtssubjekten des Privatrechts" unterscheidet .

( 40 ) Ich werde nicht den in Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag enthaltenen Begriff der "öffentlichen Verwaltung" untersuchen, der, da es sich um eine Ausnahme von einem Grundprinzip des EWG-Vertrages handelt, eng auszulegen ist und als solcher nur wenig Bezugspunkte zu dem Begriff des "Staates" aufweist, den wir hier untersuchen .

( 41 ) Urteil vom 24 . November 1982 in der Rechtssache 249/81, Kommission/Irland, Slg . 1982, 4005, Randnrn . 29 und 30 .

( 42 ) Urteil vom 4 . Mai 1988 in der Rechtssache 30/87, Bodson, Slg . 1988, 2479, Randnr . 13 .

( 43 ) Urteil vom 22 . September 1983 in der Rechtssache 271/82, Auer, Slg . 1983, 2727, Randnr . 19, und Schlussanträge von Generalanwalt Mancini, Slg . 1983, 2751 .

( 44 ) Urteil von Colson, zitiert in Fußnote 9, Randnrn . 26 und 23 .

Full & Egal Universal Law Academy