Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. La présente procédure a trait à certaines questions déférées à la Cour par l' Oberlandesgericht Koblenz et relatives à l' interprétation de l' article 17 de la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l' exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après "convention"), tel que modifié par la convention d' adhésion de 1978.
2. Rappelons brièvement les faits qui sont à l' origine de la présente procédure en renvoyant pour un plus ample exposé au rapport d' audience.
En 1979, puis en 1980 et 1981, la société de droit anglais Powell Duffryn a participé à l' augmentation de capital de la société de droit allemand IBH-Holding AG (ci-après "IBH") en souscrivant des actions.
Le 28 juillet 1980, au cours d' une assemblée générale d' IBH, des modifications ont été apportées à ses statuts. Entre autres, et pour ce qui nous intéresse ici, on a inséré à l' article 4 une nouvelle clause libellée comme suit: "l' actionnaire, en souscrivant ou en acquérant des actions ou des certificats provisoires, se soumet à la juridiction dont relève ordinairement la société, pour tous les différends avec la société ou avec ses organes". Il faut souligner ici que Powell Duffryn a participé à cette assemblée et était donc présente au moment de l' introduction de cette modification, qui a été approuvée à main levée.
Après l' ouverture de la faillite d' IBH, le syndic de cette faillite, M. Petereit, a assigné Powell Duffryn devant le Landgericht Mainz en soutenant que la société anglaise ne s' était pas acquittée des obligations résultant des contrats de souscription et en demandant le remboursement des dividendes indûment distribués. Powell Duffryn a excipé de l' incompétence de la juridiction précitée, qui, estimant au contraire que la clause attributive de juridiction figurant à l' article 4 des statuts était valide, s' est déclarée compétente.
La société Powell Duffryn a fait appel de cette décision devant l' Oberlandesgericht Koblenz, qui a sursis à statuer et effectué un renvoi préjudiciel devant la Cour en posant, en substance, les questions suivantes:
1) Une clause attributive de juridiction figurant dans les statuts d' une société anonyme constitue-t-elle une convention sur la compétence au sens de l' article 17 de la convention et cette question appelle-t-elle une réponse différente selon que l' actionnaire souscrit des actions ou acquiert des actions déjà existantes?
2) En cas de réponse affirmative à la première question:
a) la condition de l' écrit exigée par l' article 17 est-elle remplie par une déclaration écrite, à l' occasion d' une augmentation de capital, pour la souscription et l' acquisition des actions?
b) est-il satisfait à la condition selon laquelle le rapport de droit dont les différends peuvent naître doit être suffisamment déterminé, au sens de l' article en question?
c) enfin, la clause en question s' applique-t-elle également aux actions en recouvrement fondées sur le contrat de souscription des actions et aux actions en remboursement de dividendes indûment versés?
3. Le point principal consiste donc à établir si une clause attributive de juridiction contenue dans les statuts d' une société anonyme constitue une convention sur la compétence au sens de l' article 17 et, partant, satisfait aux conditions de forme prescrites par ce même article.
L' article 17, rappelons-le, dans la formulation résultant de la convention d' adhésion du Danemark, de l' Irlande et du Royaume-Uni de 1978, prévoit l' hypothèse dans laquelle "les parties, dont l' une au moins a son domicile sur le territoire d' un État contractant, sont convenues d' un tribunal ou de tribunaux d' un État contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l' occasion d' un rapport de droit déterminé", en exigeant qu' une telle "convention attributive de juridiction doit être conclue soit par écrit, soit verbalement avec confirmation écrite, soit, dans le commerce international, en une forme admise par les usages dans ce domaine et que les parties connaissent ou sont censées connaître".
Compte tenu de la formulation de la disposition précitée, le point qu' il convient de vérifier en premier lieu est celui de savoir si la disposition considérée des statuts (la clause attributive de juridiction) est ou non de nature conventionnelle au sens de l' article 17. Pour répondre à cette question, il est donc indispensable de clarifier à titre préliminaire quelle est la portée de la notion de convention entre les parties (littéralement "Si les parties ... sont convenues ...") contenue dans la disposition en cause.
A cet égard, il est évident que lorsqu' elles ne sont pas définies par la convention, on peut attribuer aux notions utilisées dans celle-ci une signification autonome et, partant, commune à l' ensemble des États contractants, ou renvoyer au droit national. Et on sait que la Cour n' a pas, en principe, opté pour l' interprétation "nationale" ou pour l' interprétation autonome, mais qu' elle a subordonné ce choix à un examen des diverses notions afin d' établir cas par cas laquelle des deux possibilités contribue le plus à assurer à la convention sa pleine efficacité (1).
Toutefois, dans sa jurisprudence la plus récente, la Cour a clairement marqué une préférence pour l' interprétation autonome de la convention (2), au point de pouvoir affirmer que la pratique en la matière a évolué plutôt dans le sens d' un rapport entre la règle générale (interprétation autonome) et l' exception (renvoi au droit national).
Nous estimons que la notion de convention entre les parties au sens de l' article 17 doit elle aussi être interprétée d' une manière autonome. Cela, en tenant compte tant des objectifs et de l' économie de la convention, donc en particulier de l' objectif d' éviter des divergences dans l' application de cette même convention et d' assurer ainsi une plus grande sécurité du droit par une interprétation claire et uniforme pour tous les États contractants, que des principes généraux susceptibles d' être dégagés de l' ensemble des ordres juridiques nationaux.
4. En vérité, un examen comparatif des divers ordres juridiques des États membres révèle, d' une part, que les rapports sociaux, et notamment - dans l' optique qui nous intéresse ici - les rapports qui s' instaurent entre la société et les actionnaires, reçoivent des qualifications qui ne sont pas univoques; d' autre part, d' ailleurs, que la différence de qualification ne comporte pas de conséquences fondamentalement différentes.
Et en effet, dans les systèmes juridiques où prévaut la conception contractuelle, et ils constituent la très grande majorité, il est en tout cas évident que les obligations résultant de la qualité d' actionnaire peuvent exister indépendamment de la volonté exprimée par le particulier. Ainsi, par exemple, il n' est pas contesté que la délibération de l' assemblée adoptée à la majorité, en principe réfractaire à une quelconque qualification contractuelle, lie tous les actionnaires, y compris ceux qui sont en désaccord, et ceux qui, par la suite, acquièrent ce statut. Vice versa, dans les ordres juridiques où prévaut la conception institutionnelle, en vertu de laquelle les statuts (et même l' acte constitutif) sont un acte sui generis qui a valeur de droit objectif pour les associés, il se peut que certaines clauses des statuts ne soient opposables qu' à celui qui a effectivement et expressément donné son consentement, c' est-à-dire dans les formes conventionnelles au sens strict.
La dichotomie contractuel-institutionnel, en ce qui concerne la qualification du rapport social, nous semble en définitive et aux fins de la solution du problème considéré, plutôt théorique et en tout cas d' importance mineure. Ce qui importe, à notre avis, c' est plutôt que, indépendamment de la conception adoptée et du débat de doctrine en la matière, il existe en tout état de cause à la base de la notion de société une manifestation de volonté conventionnelle qui se concrétise dans l' acte constitutif de la société, dont les statuts font partie intégrante, et qui instaure de cette manière des liens étroits entre les actionnaires et entre ceux-ci et la société, liens qui trouvent dans les statuts leur consécration la plus large et définitive et qui, en substance, sont en tout cas, en ce qui concerne leurs effets et pour ce qui nous intéresse, au moins assimilables à ceux du type contractuel.
5. Cela trouve une confirmation ponctuelle dans l' arrêt Peters (3) dans lequel la Cour a considéré comme relevant de la matière contractuelle une action en recouvrement engagée par une association dotée de la personnalité juridique contre l' un de ses membres. Cet arrêt revêt une double importance: d' une part, la Cour y précise que la notion de matière contractuelle (visée à l' article 5 de la convention) ne peut pas être interprétée "comme un simple renvoi au droit interne de l' un ou de l' autre des États concernés" (4), et cela en vue d' assurer l' égalité et l' uniformité des droits et obligations qui découlent de la convention pour les États contractants et les personnes intéressées; d' autre part, elle y affirme que "l' adhésion à une association crée entre les associés des liens étroits de même type que ceux qui s' établissent entre les parties à un contrat" (5).
Il n' est guère nécessaire d' observer que les termes généraux et péremptoires de cette qualification des rapports au sein de la société donnée par la Cour excluent que sa portée puisse être rattachée à la seule notion de "matière contractuelle" visée à l' article 5, point 1, de la convention, qui était l' objet spécifique de l' arrêt Peters. Et nous ne discernons pas de raison de s' écarter, en l' espèce, de la jurisprudence précitée.
En définitive, nous estimons que, dans le cadre d' une interprétation autonome et uniforme des notions contenues dans la convention et compte tenu de la substance de la notion de société (au-delà des diverses qualifications formelles adoptées dans les différents ordres juridiques), il est permis et raisonnable - aux fins pertinentes en l' espèce - de reconnaître une nature conventionnelle, ou, en tout cas, une nature assimilable à celle-ci, aux dispositions des statuts qui régissent les rapports entre la société et ses actionnaires. Et cela, évidemment, aussi en ce qui concerne une clause attributive de juridiction comme celle qui fait l' objet de la présente procédure. On peut donc faire entrer une telle clause des statuts dans la notion de convention entre les parties, au sens de l' article 17.
6. Après avoir précisé ce qui précède et donc le fait qu' une clause attributive de juridiction figurant dans les statuts d' une société relève de la notion de convention entre la société et l' actionnaire, il y a lieu d' en vérifier la conformité aux conditions énoncées à l' article 17 de la convention.
Avant de procéder à une telle vérification, il nous paraît cependant utile de rappeler brièvement la jurisprudence de la Cour en la matière.
La Cour a toujours affirmé que les dispositions de l' article en question doivent être interprétées selon un critère restrictif et rigoureux, étant donné qu' elles constituent une exception au principe général du for de la partie défenderesse (article 2) et aux compétences spéciales visées aux articles 5 et 6.
En particulier, la Cour a précisé que, en subordonnant la validité de la prorogation de compétence "... à l' existence d' une convention entre parties, l' article 17 impose au juge saisi l' obligation d' examiner, en premier lieu, si la clause qui lui attribue compétence a fait effectivement l' objet d' un consentement entre parties, qui doit se manifester d' une manière claire et précise" (6). Selon l' interprétation donnée par la Cour, le mode de manifestation du consentement est donc intimement lié à la preuve de l' existence même de la convention entre les parties. Et, de fait, "les formes exigées par l' article 17 ont pour fonction d' assurer que le consentement entre parties soit effectivement établi" (7).
Au demeurant, les solutions pratiques adoptées révèlent que la Cour a, dans une certaine mesure, atténué la rigueur des exigences de forme prévues par les dispositions en question.
En effet, il ressort de la jurisprudence pertinente que la vérification du consentement des parties peut tout à fait être effectuée également sur la base de présomptions logiques (dans le cas, par exemple, d' une partie avantagée par la clause dont il y a lieu de présumer qu' elle a accepté cette même clause) (8); ou sur la base de comportements concluants (par exemple, dans le cas du défaut de contestation de la confirmation écrite émanant de l' autre partie, ou bien de l' acceptation de la prestation prévue comme contrepartie d' une convention de prorogation de la compétence favorable à l' autre partie) (9); ou encore sur la base d' une diligence normale: comme dans le cas de clauses que la partie intéressée aurait pu ou dû connaître en appliquant une diligence normale, ou d' usages qu' elle aurait dû ou pu connaître, etc. (10)
Une telle atténuation de la portée des conditions de forme, opérée par la jurisprudence de la Cour, a été reprise et étendue dans le nouveau texte, applicable en l' espèce, de l' article 17, tel qu' il a été modifié par la convention d' adhésion de 1978 qui, rappelons-le, se réfère aux usages du commerce international en prévoyant qu' une convention attributive de juridiction peut être conclue également en une forme admise par ces usages: usages que les parties connaissaient ou auraient dû connaître.
Tout cela révèle une très grande (et nécessaire) attention et sensibilité aux exigences du commerce international et, plus généralement, au fonctionnement concret du monde des affaires. Il est en effet évident qu' une application trop rigoureuse des principes énoncés à l' article 17 rendrait pratiquement impossible la mise en oeuvre des conventions de prorogation insérées dans les documents contractuels - ou titres représentatifs des rapports contractuels (c' est notamment le cas des valeurs faisant partie de l' actif circulant) - qui, en raison de leurs caractéristiques spécifiques, ne sont pas signés par l' un des contractants ou pourraient difficilement l' être.
7. Cela dit, il est vrai aussi que la Cour a en tout cas insisté sur le fait que la réalité du consentement des parties en ce qui concerne les clauses en question, c' est-à-dire leur "acceptation en connaissance de cause", doit être prouvée. L' objectif, en effet, reste toujours celui d' éviter qu' une convention attributive de juridiction soit introduite subrepticement, c' est-à-dire sans qu' une des parties en ait eu effectivement connaissance, même au regard de la diligence normale ou des usages que l' on doit présumer connus, dont il est question dans les arrêts Salotti et Tilly Russ, précités.
Quant à l' espèce dont nous traitons, il convient d' établir s' il y a eu acceptation en connaissance de cause, ou au moins la connaissance, en ce qui concerne une clause des statuts d' une société qui, par dérogation au principe général du for du défendeur et aux compétences spéciales, visés respectivement aux articles 2, 5 et 6 de la convention, fixe comme juridiction compétente pour les différends de la société celle du siège social ("juridiction dont relève ordinairement la société"), indépendamment de la nature du différend.
Les hypothèses par rapport auxquelles se pose le problème de la validité et, partant, de l' opposabilité de la clause de juridiction se situent à des moments différents de la vie de la société.
La première hypothèse a trait, disons, à la validité "originaire" de la clause, lorsqu' elle était insérée dans les statuts depuis la constitution de la société. Cette hypothèse ne nous paraît pas poser de problèmes particuliers lorsque, du point de vue du fond, une qualification contractuelle a été donnée aux liens sociaux, comme nous l' avons précédemment suggéré. Quant à la forme requise par l' article 17, il est inconcevable que, dans les termes précisés par la Cour, elle puisse faire défaut lors de la constitution de la société.
Des problèmes ni plus importants ni différents se posent dans l' hypothèse dans laquelle la clause de juridiction a été introduite ultérieurement, par une modification des statuts et au moyen d' une décision de l' assemblée des actionnaires, en particulier par rapport aux associés qui ont exprimé par le vote favorable leur consentement à l' introduction de la clause. Dans ce cas également, il est incontestable que tant les conditions de fond (consentement) que les conditions de forme (au moins un acte écrit et la signature) requises par l' article 17 de la convention sont réunies.
Il est, partant, presque superflu de souligner que, au vu du dossier de la procédure dans le cas d' espèce, la clause est valide et bien opposable à Powell Duffryn qui a exprimé un vote favorable à l' occasion de l' introduction de la clause dans les statuts du holding IBH.
8. Des doutes ou même des divergences de vues se sont manifestés en ce qui concerne l' hypothèse tendant à considérer la clause de juridiction comme valide et opposable également par rapport aux actionnaires qui: a) ont exprimé un désaccord lors de l' introduction de la clause dans les statuts; b) sont entrés ultérieurement dans la société, peut-être en achetant une action par téléphone ou, d' après l' exemple pas très heureux cité à l' audience, pour avoir trouvé par hasard ou même volé le titre, ou bien pour avoir souscrit de nouvelles actions à l' occasion d' une augmentation de capital. En substance, dans les deux hypothèses précitées, les conditions imposées par l' article 17 feraient défaut: dans la première le consentement, puisqu' il y a même désaccord; dans la seconde parce que la preuve du consentement spécifique à la dérogation n' est pas apportée.
Nous ne partageons pas ces doutes et estimons au contraire qu' une convention attributive de juridiction contenue dans les statuts d' une société lie tous les associés, y compris les associés futurs et même les associés ayant manifesté un désaccord au moment de l' introduction de la clause et qui ont conservé la qualité d' associés. Nous estimons donc que la thèse contraire doit être écartée, parce qu' elle ne parvient à appréhender et à résoudre ni les problèmes immédiats ni ceux plus lointains et généraux (11).
On peut commencer par observer, en ce qui concerne l' hypothèse de l' associé qui a manifesté son désaccord à l' égard de l' introduction d' une convention attributive de juridiction, que l' article 17 a pour objectif d' éviter qu' une telle convention soit introduite subrepticement dans un contrat, mais certainement pas celui de la rendre inapplicable à ceux qui, bien qu' ayant parfaitement connaissance de son existence et qu' ils ne l' approuvent pas, conservent la qualité d' associés. Il serait en vérité à tout le moins curieux que, alors que normalement la non-acceptation d' une clause attributive de juridiction entraîne l' absence de parachèvement du contrat auquel celle-ci se réfère ou l' exclusion de la clause du contrat, dans le cas des sociétés un tel désaccord puisse aboutir à une situation extrêmement avantageuse: maintien de la qualité d' associé et, en même temps, inapplicabilité de la clause en question à ce même associé.
Quant, ensuite, à l' hypothèse de l' associé qui le devient par l' achat ou la souscription d' une action, il a été soutenu, avec autorité, que cette hypothèse est en tout cas marquée normalement par une quelconque formalité écrite, simultanée ou à tout le moins ultérieure et confirmative, avec une référence précise aux statuts de la société et à tous les droits et obligations qui en résultent, de sorte que les conditions rigoureuses prescrites par l' article 17 de la convention, telles que la Cour les interprète, seraient respectées (12).
Il y a toutefois lieu de préciser à cet égard que, comme cela résulte d' une note de recherche établie par les services de la Cour, s' il est vrai que la souscription et l' achat d' actions sont effectués selon des modalités qui requièrent une quelconque forme écrite, il est vrai également que le bulletin de souscription et/ou l' acte qui prouve l' achat d' une action ne contiennent normalement aucun renvoi aux statuts. D' autre part, contrairement à ce qui a été soutenu au cours de l' audience, un renvoi explicite aux statuts ne nous paraît pas indispensable aux fins de la validité d' une convention attributive de juridiction qu' ils contiennent, la jurisprudence de la Cour relative à ces clauses qui sont insérées dans des conditions générales ou des contrats-types n' étant pas pertinente.
En effet, il est même superflu de souligner que, alors qu' un renvoi aux conditions générales de vente est indubitablement nécessaire parce que ces conditions pourraient même faire défaut, la référence aux statuts, contenue dans un document qui atteste l' achat ou la souscription d' actions, constituerait en revanche un formalisme aussi excessif qu' inutile: même l' acheteur le moins averti et occasionnel d' actions est un effet bien conscient d' être toujours et en tout état de cause soumis aux règles statutaires, indépendamment d' un quelconque renvoi qui en rappelle l' applicabilité.
9. Nous sommes au demeurant convaincu que la solution du problème requiert une approche plus large, qui tienne également compte de la particularité de la clause de juridiction contenue dans les statuts d' une société et de l' importance que revêt, dans la vie non seulement économique, mais "juridique" de la même société, la volonté collective par rapport au consentement du particulier. Si nous devions ne pas percevoir que le problème soulevé par le juge a quo ne saurait avoir une clé de lecture centrée sur le seul consentement du particulier et sur la dimension contractuelle traditionnelle, nous n' irions pas très loin. Peut-être réussirait-on à résoudre le cas d' espèce d' une manière quelconque, mais ce serait en tout cas une solution étroite et nullement satisfaisante.
En particulier, le fait de rechercher le consentement de l' associé particulier dans les termes traditionnels, en appliquant à la convention de juridiction figurant dans les statuts les mêmes critères que ceux utilisés pour le contrat de vente d' un stock de betteraves, aboutirait certainement et en premier lieu à une dualité de régimes inadmissible entre les actionnaires. Et cela, dans la mesure où, alors qu' elle relève du champ d' application de l' article 17, une telle clause ne serait opposable qu' à ceux qui ont participé à l' adoption des statuts en même temps que l' acte constitutif; ou bien, dans le cas d' une clause introduite à une date ultérieure, uniquement à ceux qui auraient exprimé un vote favorable à l' égard de cette clause. En outre, en ce qui concerne les actionnaires intervenant à la suite de l' achat d' actions déjà existantes, on pourrait aboutir à la conclusion qu' une telle clause leur est ou non opposable selon qu' ils ont acheté leurs actions à des actionnaires à l' égard desquels ladite clause était ou non applicable: il est évident que l' on parviendrait à un tel résultat inacceptable notamment si on appliquait aveuglément la solution retenue par la Cour dans l' arrêt Tilly Russ (13).
Ce n' est certainement pas par hasard que toutes les parties en présence dans la présente procédure se sont opposées à une solution qui comporte une dualité de régime entre les actionnaires. En effet, la dualité de régimes aboutirait à une situation véritablement paradoxale, particulièrement dans une société ayant des actionnaires nombreux et répandus dans plusieurs pays. La société serait en effet contrainte, en l' absence d' une clause comme celle qui nous occupe, d' attraire ces actionnaires devant des juridictions éparpillées même dans toute l' Europe, en Amérique et en Asie, pour récupérer peut-être même des sommes insignifiantes.
D' autre part, c' est précisément le principe d' égalité entre les actionnaires, ainsi que les exigences transparentes précédemment soulignées, qui ont incité les législateurs les plus avertis à sanctionner le critère du forum societatis. On sait bien, en effet, que la compétence exclusive ou concurrente du tribunal du lieu où la société a son siège représente une constante en matière de différends entre actionnaires et entre la société et les actionnaires. Et cela, à l' évidence, indépendamment de la nature du litige et de la qualité de demandeur ou de défendeur de la société (14).
D' autre part, il est significatif que l' on utilise, dans la convention attributive de juridiction qui fait l' objet de la présente procédure, l' expression, d' ailleurs courante, de la juridiction dont relève ordinairement la société.
Il ne serait évidemment pas raisonnable d' imaginer que chaque actionnaire doive, au moment où il acquiert cette qualité, souscrire une acceptation expresse et spécifique de l' attribution de juridiction en faveur du forum societatis. Une telle solution, déjà dépassée par la jurisprudence même de la Cour, serait en tout cas irréalisable, eu égard aux modalités et aux techniques de circulation des titres, et n' éliminerait pas le double régime entre actionnaires: elle reviendrait, en substance, à affirmer l' impossibilité absolue pour une société par actions de bénéficier des avantages d' une clause du type de celle dont nous traitons.
Comme on le voit, il y a lieu d' adopter une approche différente et moins étroite qui, dans le plein respect de la ratio de l' article 17 de la convention et au-delà d' un formalisme aussi inutile que préjudiciable, tienne compte de la réalité du phénomène de la société et des caractéristiques qui lui sont propres par rapport aux contrats synallagmatiques, ainsi que des exigences relatives à la circulation des actions.
10. Dans le cas des sociétés, il est indéniable qu' il existe à la base de la constitution de la société (quelle que soit la qualification juridique que l' on entend attribuer au "contrat" social) une convergence d' intérêts économiques visant à la poursuite de finalités communes. Il y a dans l' acte constitutif de la société une communauté d' intérêts, tendant pour tous les contractants à rechercher, par l' exercice d' une activité (économique) commune, des bénéfices et des avantages. Cela, indépendamment des motifs qui amènent chaque associé à poursuivre l' intérêt commun, motifs qui restent évidemment différents mais ne revêtent pas d' importance.
Donc, la convergence d' intérêts originaire et l' identité de la position juridique des associés (l' égalité de la position existe non seulement entre les associés fondateurs au moment de la constitution, mais également entre ces derniers et ceux qui rejoignent la société à un stade ultérieur, une même communauté d' intérêts s' instaurant avec eux en vue de la poursuite de finalités communes) comportent un sacrifice possible de la position du particulier par rapport aux objectifs que la société poursuit et qui sont en tout cas communs à tous les participants.
La soumission à toutes les règles des statuts, même si par hypothèse on n' est pas d' accord sur l' une d' entre elles, découle en effet du respect des règles de formation de la volonté sociale, règles qui président au fonctionnement de la société. Ces règles, que nous pourrions définir comme les "règles du jeu", impliquent par définition que l' associé consent à se soumettre aux décisions de l' assemblée même s' il est en désaccord sur une disposition spécifique, de la même manière que l' associé qui entre ultérieurement consent à se soumettre à l' acquis social dans son ensemble.
En définitive, la soumission à tous les droits et obligations des statuts est inhérente à l' acquisition de la qualité d' associé et comporte d' ailleurs la soumission à toutes les décisions passées et futures des organes de la société adoptées conformément aux règles statutaires et légales concernant la formation de la volonté.
11. La logique de la société et les principes dont elle procède, tels que nous venons de les décrire, font clairement apparaître que le consentement des parties aux statuts, donc aux règles qui régissent le fonctionnement de la société, constitue l' expression d' une manifestation de volonté globale des associés: la volonté sociale. De même, c' est encore la volonté sociale, et les actes qui l' expriment, qui doit régir les rapports obligatoires entre les différents associés et la société, volonté qui couvre également l' élément conventionnel qui est à l' origine de cette même société. De sorte qu' il ne paraît pas concevable de rechercher une convention entre les parties au sens strict de l' expression, en tant que source exclusive des rapports obligatoires en question.
C' est donc au regard d' une telle volonté sociale et non pas par rapport au consentement de l' associé individuel que doit être appréciée la conformité de la clause en question aux conditions prévues par l' article 17.
Une conclusion différente impliquerait la méconnaissance tout court de la réalité du phénomène de la société et conduirait à des conséquences qui ne sont certainement pas voulues et qui, en tout cas, ne répondent pas à la logique de l' article en question: en particulier, la dualité de régimes évoquée entre deux associés quant au for compétent, hypothèse assurément étrangère à l' objectif de l' article 17.
A la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons donc que les conditions de forme prévues par l' article 17 de la convention sont remplies si la volonté sociale, expression de la volonté globale des associés, s' est formée dans le respect des règles nationales applicables à cette fin.
Un tel renvoi au droit national applicable, dans les termes indiqués, nous paraît indispensable pour vérifier si la volonté sociale s' est valablement formée (les dispositions qui en régissent la formation et, en particulier, les majorités requises étant différentes dans les différents États membres) et, en même temps, pour en déterminer d' une manière spécifique les limites. Il n' est en effet guère nécessaire de souligner qu' un tel renvoi ne pourra en tout cas pas permettre aux États contractants d' exiger des conditions de forme différentes et allant au-delà de celles prévues par l' article 17 tel qu' il est interprété dans la présente procédure.
En l' espèce, ces conditions sont amplement satisfaites étant donné que la forme écrite, qui se présente souvent comme un acte authentique, est requise dans tous les ordres juridiques des États contractants pour l' adoption de l' acte constitutif de la société, acte qui contient les statuts ou, en tout cas, y renvoie explicitement. De même, la modification des statuts nécessite la forme écrite ou, à tout le moins, la confirmation par écrit, dans le respect - en général - des mêmes conditions de forme que celles qui sont prescrites pour l' acte constitutif.
Il ressort à l' évidence des observations qui précèdent que l' on aboutit à la même conclusion, que la clause en question figure initialement dans les statuts ou qu' elle y soit insérée à un stade ultérieur par une modification statutaire.
En ce qui concerne ensuite les associés qui n' ont pas participé à l' adoption de la clause en question, la même conclusion s' impose, compte tenu des caractéristiques spécifiques des sociétés et des exigences qu' impose la circulation des titres. Le fait même d' acquérir la qualité d' associé (indépendamment de la circonstance qu' ils acquièrent des actions déjà existantes ou qu' ils soucrivent de nouvelles actions à l' occasion d' une augmentation de capital) implique donc la soumission à toutes les obligations statutaires, y compris une éventuelle clause attributive de juridiction.
12. Il ne nous paraît pas non plus raisonnable d' alimenter des préoccupations d' effets pervers liés à la solution suggérée ici en soulignant le risque de choix pour ainsi dire frivoles ou d' un forum non conveniens (for de Heidelberg pour une société ayant son siège et son établissement à Naples).
Rappelons d' abord que la Cour est en l' occurrence invitée à interpréter la convention au regard d' une espèce dans laquelle la clause attributive de juridiction prévoit que l' actionnaire se soumet "à la juridiction dont relève ordinairement la société", c' est-à-dire le tribunal du lieu où la société a son siège. Cela étant précisé, nous estimons cependant que le problème mérite une réflexion qui va au-delà du cas concret, tant au regard de l' importance que revêt une telle question qu' en raison du fait que la question posée par le juge a quo est formulée en termes généraux.
A première vue, en effet, dans la convention et dans la jurisprudence de la Cour, le contenu du choix opéré par les parties quant au tribunal compétent pourrait apparaître comme insignifiant. Mais, en y regardant de plus près et plus en profondeur, on ne peut pas tout à fait exclure que, dans la jurisprudence de la Cour (nous pensons aux arrêts Tilly Russ et Salotti, précités) et surtout dans l' article 17 même, tel qu' il a été modifié dans la convention de 1978 (nous pensons à la référence au commerce international, en particulier aux usages que les parties connaissent ou auraient dû connaître), on puisse également retrouver, et très opportunément, une ouverture au contenu du choix: en définitive, une ouverture à la cohérence et au bon sens du choix du for compétent par rapport à la pratique (15).
En tout cas, nous estimons que la seule manière de ne pas vider de tout contenu le nouveau texte de l' article 17, et donc de tenir compte des exigences spécifiques relatives au fonctionnement concret du monde des affaires (sans, au demeurant, dénaturer l' objectif originaire de cette disposition qui reste toujours celui d' assurer le caractère certain et public de ces clauses), consiste précisément à instaurer des conditions spécifiques en ce qui concerne l' accord de volonté, conditions qui tiennent compte du secteur particulier considéré (16).
Dans cette perspective, il est opportun que l' examen de la validité des clauses attributives de juridiction, effectué à la lumière des usages en vigueur dans le commerce international, appréhende non seulement le respect des conditions formelles qui garantissent la publicité de ces clauses, mais également le contenu: en vérifiant donc la cohérence et le bon sens de la réglementation par rapport aux usages habituellement pratiqués dans le secteur commercial spécifique considéré.
Pour revenir au cas d' espèce et pour être encore plus clair, observons que, eu égard au choix du forum societatis opéré par la plupart des ordres juridiques, un choix analogue qui est consigné par les associés dans les statuts de la société non seulement répond aux conditions de forme requises, mais constitue également le seul qui soit cohérent et raisonnable par rapport aux choix de fait et/ou de droit qui sont d' usage dans le secteur dont il s' agit.
Nous suggérons par conséquent à la Cour de circonscrire la validité d' une clause attributive de juridiction à l' hypothèse dans laquelle, comme en l' espèce, elle prévoit la compétence du for dont relève ordinairement la société et d' affirmer qu' une disposition des statuts qui attribue cette compétence constitue une convention valable au sens de l' article 17, si elle est conclue dans le respect des règles nationales applicables concernant la formation de la volonté sociale. Une telle conclusion répond également à la question 2, sous a).
13. Pour ce qui est ensuite de la question de savoir si la convention attributive de juridiction satisfait, au sens de l' article 17, à la condition du caractère suffisamment déterminé du rapport juridique dont des différends peuvent naître ((question 2, sous b) )), rappelons d' abord que cette disposition a pour objectif d' éviter que la partie qui se trouve dans une situation de plus grande puissance économique impose à la partie adverse un for général déterminé. Compte tenu de cet élément, la disposition en question est respectée si l' article 4 des statuts, dont l' interprétation incombe en définitive au juge national, est interprété en ce sens qu' il se réfère à tous les différends qui opposent l' actionnaire à la société en raison de leurs liens réciproques.
Enfin, en ce qui concerne la question 2, sous c), par laquelle le juge a quo interroge la Cour sur le point de savoir si la clause prévue à l' article 4 des statuts couvre également les actions en recouvrement résultant des contrats de souscription et les actions en remboursement de dividendes indûment versées, il y a lieu de rappeler que l' interprétation de l' article en question incombe au juge au principal. C' est en effet ce dernier qui est appelé à se prononcer sur la clause de prorogation, en vue de déterminer dans quelle mesure et dans quelle limite elle est applicable au recouvrement de sommes dues à la société et au remboursement de dividendes indûment versées.
14. A la lumière des observations qui précèdent, nous concluons donc en proposant à la Cour de répondre comme suit aux questions posées par l' Oberlandesgericht Koblenz:
"1) Une clause attributive de juridiction figurant dans les statuts d' une société anonyme, en vertu de laquelle l' actionnaire est soumis à la juridiction dont relève ordinairement la société pour tous les différends avec la société ou avec ses organes, constitue pour tous les actionnaires une convention valable sur la compétence, au sens de l' article 17 de la convention, si elle est conclue dans le respect des règles nationales applicables concernant la formation de la volonté sociale.
(*) Langue originale: l' italien.
(1) Voir arrêt du 6 octobre 1976, Tessili, point 11 (12/76, Rec. p. 1485).
(2) Voir, entre autres, les arrêts du 14 octobre 1976, Eurocontrol (29/76, Rec. p. 1541); du 30 novembre 1976, Mines de potasse d' Alsace (21/76, Rec. p. 1735); du 18 mars 1981, Trost (139/80, Rec. p. 819), et du 22 mars 1983, Peters (34/82, Rec. p. 987).
(3) Arrêt du 22 mars 1983, précité, note 2.
(4) Ibidem, p. 1002, point 9.
(5) Ibidem, point 13.
(6) Arrêts du 14 décembre 1976, Estasis Salotti, point 7 (24/76, Rec. p. 1831), et Galeries Segoura, point 6 (25/76, Rec. p. 1851).
(7) Arrêts du 14 décembre 1976, Estasis Salotti et Galeries Segoura, précités, respectivement points 7 et 6, ibidem.
(8) Arrêt du 14 juillet 1983, Gerling (201/82, Rec. p. 2503).
(9) Arrêts du 11 novembre 1986, Iveco Fiat (313/85, Rec. p. 3337), et du 11 juillet 1985, Berghoefer (221/84, Rec. p. 2699).
(10) Arrêts du 14 décembre 1976, précité (24/76); du 19 juin 1984, Tilly Russ (71/83, Rec. p. 2417), et du 11 novembre 1983, précité (313/85).
(11) Outre la partie intéressée par la présente procédure, la thèse que nous critiquons ici a été exprimée par Thode, dans une note d' ailleurs relative à l' ordonnance de renvoi dont nous traitons (dans Wirtschafts- und Bankrecht, titre VII, lettre B, paragraphe 1, 1989, p. 1425). Un avis contraire, allant donc dans la direction qui est en substance suggérée ici, est exprimé, toujours comme commentaire de la même ordonnance, par Geimer (dans Entscheidung zum Wirtschaftsrecht, 1989, p. 855), lequel avait cependant déjà exprimé le même point de vue antérieurement à la naissance du litige dont nous nous occupons (Geimer-Schuetze: Internationale Urteilsanerkennung, Band I, Munich 1983, p. 696 et suiv.), à l' instar d' autres auteurs (Kropholler: Europaeisches Zivilprozessrecht, Heidelberg, 1987, p. 152 et suiv.). Dans le sens de la validité d' une clause arbitrale contenue dans des statuts par rapport à une disposition sur les conditions de forme des clauses de juridiction analogue à l' article 17 (c' est-à-dire l' article 1341 du code civil), voir Cassazione italiana, arrêt du 3 février 1968, n 353, dans Giustizia civile, 1968, p. 179 et suiv.
(12) Voir en ce sens Geimer-Schuetze: Internationale Urteilsanerkennung, op. cit., p. 940.
(13) Arrêt du 19 juin 1984, précité, points 24 et 25.
(14) La compétence (exclusive) du juge du siège social ou de l' établissement principal (article 628 du code judiciaire) est sanctionnée en Belgique; au Danemark, l' article 238 du code de procédure civile prévoit la compétence concurrente du juge du lieu du siège, de même que l' article 22 du Zivilprozessordnung en Allemagne; la même chose vaut pour le Luxembourg (article 36 du code de procédure civile) et pour les Pays-Bas (article 126 du code de procédure civile); en Italie s' applique le for général des sociétés (article 19 cpc) et des différends entre actionnaires (article 23 cpc).
(15) Voir en ce sens d' intéressantes observations dans Carbone: "La disciplina comunitaria della 'proroga della giurisdizione' in materia civile commerciale", dans Diritto del Commercio Internazionale, 1989, p. 351 et suiv., en particulier 356 et suiv.; et déjà, du même auteur: "Area dell' economia comunitaria e clausole di deroga alla giurisdizione contenute in polizze di carico", dans Diritto marittimo, 1977, p. 169, 181.
(16) A ce sujet, voir Kohler: "Rigueur et souplesse en droit international privé: Les formes possibles pour une convention de juridiction 'dans le commerce international' par l' article 17 de la Convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction", dans Diritto del Commercio Internazionale, 1990, p. 611 et suiv. L' auteur souligne à juste titre que l' atténuation des conditions de forme opérée par le nouveau texte de l' article 17, dans la mesure où elle comporte une inévitable atténuation des mêmes conditions en ce qui concerne l' accord de volonté, ne serait justifiée que par la possibilité d' un contrôle matériel des clauses attributives de juridiction. Tout en soulignant que "les droits nationaux, et notament les droits relevant de la common law, ont toujours réservé un tel contrôle à leurs juges non seulement lorsqu' il s' agit de protéger des parties faibles, mais également dans les domaines où les professionnels exercent leur commerce sur base de conditions préétablies", l' auteur estime cependant qu' un tel contrôle n' est pas possible sur la base de la formulation actuelle de l' article 17, et que, au contraire, une modification de celui-ci s' impose.
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