Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. In de onderhavige procedure gaat het over verschillende vragen van het Oberlandesgericht Koblenz aan het Hof over de uitlegging van artikel 17 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: "Executieverdrag"), zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978.
2. De feiten die tot het onderhavige geding hebben geleid, worden hierna kort samengevat; voor een nadere uiteenzetting verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting.
Powell Duffryn, een vennootschap naar Engels recht, nam in 1979 en vervolgens in 1980 en 1981 deel aan een kapitaalsverhoging van de vennootschap naar Duits recht IBH-Holding AG (hierna: "IBH") door op aandelen in te schrijven.
Op 28 juli 1980 werden tijdens een algemene vergadering van IBH wijzigingen aangebracht in de statuten. Voor zover hier van belang is, werd onder andere een nieuwe clausule in artikel 4 ingelast die als volgt luidde: "Door de inschrijving op of verwerving van aandelen of voorlopige certificaten onderwerpt de aandeelhouder zich voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten". Powell Duffryn heeft aan deze vergadering deelgenomen en was derhalve aanwezig toen deze wijziging, die bij handopsteken werd goedgekeurd, werd aangebracht.
Nadat IBH failliet was verklaard daagde Petereit, curator van het faillissement, Powell Duffryn voor het Landgericht Mainz, waar hij, op grond dat de Engelse vennootschap haar uit de inschrijving op aandelen voortvloeiende verplichtingen niet zou zijn nagekomen, terugbetaling vorderde van ten onrechte uitgekeerde dividenden. Powell Duffryn betwistte de bevoegdheid van de eerdergenoemde rechtbank, die evenwel van oordeel was dat de forumclausule in artikel 4 van de statuten geldig was, en zich bevoegd verklaarde.
Van dit vonnis kwam de vennootschap Powell Duffryn in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Koblenz, dat de behandeling van de zaak schorste en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:
"1) Vormt de in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte regeling, op grond waarvan de aandeelhouder zich door inschrijving op of verwerving van aandelen voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten onderwerpt, een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter tussen de aandeelhouder en de vennootschap in de zin van artikel 17 Executieverdrag?
(Moet deze vraag verschillend worden beantwoord naargelang de aandeelhouder zelf op een kapitaalsverhoging inschrijft dan wel bestaande aandelen verwerft?)
a) Voldoet dan, bij de inschrijving op en aanvaarding van aandelen naar aanleiding van een kapitaalsverhoging van een naamloze vennootschap, de schriftelijke inschrijving aan het vereiste van schriftelijkheid in artikel 17, eerste alinea, Executieverdrag, met betrekking tot een in de statuten van de vennootschap vervatte forumclausule?
b) Voldoet de forumclausule aan het vereiste, dat de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan geschillen zullen ontstaan, voldoende bepaald moet zijn in de zin van artikel 17 Executieverdrag?
c) Is de forumclausule in de statuten ook van toepassing op aanspraken op betaling krachtens een overeenkomst tot inschrijving op aandelen en aanspraken op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden?"
3. Vastgesteld moet dus worden, of een in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte forumclausule een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 vormt en dus voldoet aan de in dit artikel neergelegde vormvereisten.
Artikel 17 in de formulering die voortvloeide uit het Verdrag van 1978 inzake de toetreding van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk, ziet op het geval waarin "de partijen, waarvan ten minste één zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan", en bepaalt dat een dergelijke "overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, hetzij, in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen, dient te worden gesloten".
Gezien de tekst van deze bepaling, moet eerst worden nagegaan of de betrokken bepaling in de statuten (de forumclausule) al dan niet het karakter van een overeenkomst in de zin van artikel 17 heeft. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet vooraf worden uitgemaakt wat de strekking is van het begrip overeenkomst tussen partijen [letterlijk: "Indien de partijen een gerecht hebben aangewezen (...)"] waaraan in de betrokken bepaling wordt gerefereerd.
Duidelijk is, dat aan de in het Verdrag gebruikte bepalingen, wanneer zij daarin niet zijn omschreven, een autonome betekenis kan worden toegekend, die dus geldt voor alle verdragsluitende staten, of dat naar het nationale recht kan worden verwezen. Zoals bekend, heeft het Hof geen principiële keuze gemaakt voor de "nationale" of voor de autonome uitlegging, maar laat het deze keuze afhangen van een onderzoek van elk begrip afzonderlijk, om per geval vast te kunnen stellen welke van beide mogelijkheden de volle werking van het Executieverdrag zoveel mogelijk verzekert.(1)
In zijn meest recente rechtspraak gaf het Hof echter duidelijk de voorkeur aan de autonome uitlegging van het Executieverdrag(2), zodat mag worden gesteld, dat op dit gebied in de praktijk de autonome uitlegging de regel is geworden en de verwijzing naar het nationale recht de uitzondering.
Mijns inziens moet ook het begrip overeenkomst tussen partijen in artikel 17 autonoom worden uitgelegd. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de doelstellingen en de systematiek van het Executieverdrag, in de eerste plaats ter voorkoming van een divergente toepassing van dit Verdrag en ter verzekering van een duidelijke, voor alle verdragsluitende staten gelijke uitlegging en dus van een zo groot mogelijke rechtszekerheid, en voorts met de algemene beginselen die uit het geheel van nationale rechtsstelsels kunnen worden afgeleid.
4. In feite leert een vergelijkend onderzoek van de verschillende rechtsstelsels van de Lid-Staten, dat maatschappelijke betrekkingen, en met name - op het gebied dat hier aan de orde is - de betrekkingen tussen een vennootschap en haar aandeelhouders, verschillend worden gekwalificeerd, maar dat deze verschillende kwalificaties in wezen geen verschillende gevolgen teweegbrengen.
In veruit de meeste rechtsstelsels wordt uitgegaan van de contractuele opvatting, en staat in ieder geval vast dat de uit de hoedanigheid van aandeelhouder voortvloeiende verplichtingen los staan van een uitdrukkelijke wilsverklaring van de betrokkene. Zo staat bij voorbeeld buiten kijf, dat een meerderheidsbesluit van de algemene vergadering, waaraan in beginsel het karakter van overeenkomst vreemd is, voor alle aandeelhouders bindend is, ook voor hen die tegen hebben gestemd en voor hen die deze hoedanigheid eerst later verwerven. Daartegenover staat, dat in rechtsstelsels die van het institutionele model uitgaan, in die zin dat de statuten (en zelfs de oprichtingsakte) een akte sui generis is die voor de aandeelhouders de waarde van objectief recht heeft, de mogelijkheid denkbaar is, dat bepaalde clausules uit de statuten slechts kunnen worden tegengeworpen aan diegene die er daadwerkelijk en uitdrukkelijk zijn goedkeuring aan heeft gehecht, dat wil zeggen in de vorm van een overeenkomst in enge zin.
Wat de vraag betreft die thans aan de orde is, komt het mij voor dat, inzake de betrekkingen in vennootschapsverband, de tegenstelling contractueel-institutioneel eerder theoretisch en in ieder geval van ondergeschikt belang is. Van belang is veeleer, dat er los van de gevolgde opvatting en de discussie over de doctrine ter zake, aan het begrip vennootschap in ieder geval een overeenstemming van wilsverklaringen ten grondslag ligt, die blijkt uit de akte van oprichting van de vennootschap, waarvan de statuten onderdeel uitmaken; aldus ontstaan tussen de aandeelhouders onderling en tussen de aandeelhouders en de vennootschap nauwe banden, die in de statuten gedetailleerd en definitief worden vastgelegd en die in wezen, wat hun gevolgen betreft en voor zover hier van belang, zeker vergelijkbaar zijn met verbintenissen uit overeenkomst.
5. Concreet wordt deze zienswijze bevestigd in het arrest Peters(3), waarin het Hof oordeelde dat een vordering tot betaling, door een vereniging met rechtspersoonlijkheid ingesteld tegen een van haar leden, als een verbintenis uit overeenkomst is te beschouwen. Dit arrest is om twee redenen van belang: enerzijds preciseert het Hof hierin dat het begrip "verbintenissen uit overeenkomst" (als bedoeld in artikel 5 Executieverdrag) niet kan worden gezien "als een simpele verwijzing naar het interne recht van deze of gene der betrokken staten"(4), dit ter verzekering van de gelijkheid en eenvormigheid van de rechten en verplichtingen die voor de verdragsluitende staten en de belanghebbende personen uit het Executieverdrag voortvloeien; bovendien verklaart het Hof, dat "het lidmaatschap van een vereniging tussen de leden nauwe betrekkingen tot stand brengt, welke van dezelfde aard zijn als die tussen de partijen bij een overeenkomst".(5)
Er behoeft nauwelijks op te worden gewezen, dat de bewoordingen waarin het Hof de betrekkingen binnen een vereniging kwalificeert, dermate algemeen en nadrukkelijk zijn, dat de strekking ervan niet kan worden beperkt tot het enkele begrip "verbintenissen uit overeenkomst" in de zin van artikel 5, lid 1, Executieverdrag, dat het specifieke voorwerp van het arrest Peters vormde. Ik zie geen reden om in het onderhavige geval van deze rechtspraak af te wijken.
Samenvattend zou ik dus willen stellen, dat in het kader van een autonome en eenvormige uitlegging van de begrippen in het Executieverdrag en gezien de wezenskenmerken van het begrip vennootschap (ongeacht de verschillende formele kwalificaties in de diverse rechtsstelsels), in de onderhavige context aan de bepalingen van de statuten die de betrekkingen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders regelen, redelijkerwijs het karakter van een verbintenis uit overeenkomst of in ieder geval een soortgelijk karakter kan worden toegekend. Dit geldt uiteraard ook voor een forumclausule zoals die welke voorwerp is van de onderhavige procedure. Een dergelijke statutaire bepaling valt derhalve onder het begrip overeenkomst tussen partijen in de zin van artikel 17.
6. Nu wij tot de conclusie zijn gekomen, dat een forumclausule in de statuten van een vennootschap als een overeenkomst tussen de vennootschap en de aandeelhouder is te beschouwen, moet worden nagegaan of zij voldoet aan de vereisten van artikel 17 Executieverdrag.
Alvorens tot deze toetsing over te gaan, lijkt het mij echter nuttig kort te herinneren aan de rechtspraak van het Hof op dit gebied.
Het Hof heeft zich steeds op het standpunt geplaatst, dat artikel 17 restrictief en eng moet worden uitgelegd, aangezien het afwijkt van het algemeen beginsel van de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van verweerder (artikel 2) en van de bijzondere bevoegdheidsregels van de artikelen 5 en 6.
Het Hof heeft meer in het bijzonder gepreciseerd, dat voor een geldige forumkeuze artikel 17 "een 'overeenkomst' tussen partijen verlangt, en aldus de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt".(6) Volgens de uitlegging van het Hof hangt de wijze waarop de wilsovereenstemming tot uiting komt derhalve nauw samen met het bewijs van het bestaan van de overeenkomst zelf. Immers, "de vormvereisten van artikel 17 (hebben) ten doel (...) te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat".(7)
Overigens blijkt uit de praktische oplossingen waarvoor is gekozen, dat het Hof tot op zekere hoogte de in de betrokken bepalingen neergelegde vormvereisten heeft versoepeld.
Blijkens de rechtspraak kan de wilsovereenstemming van partijen namelijk ook worden vastgesteld op grond van logische veronderstellingen (wanneer een partij bij voorbeeld profijt heeft van een bepaling, mag worden aangenomen dat zij deze bepaling heeft aanvaard)(8), of op grond van gedragingen waaruit de instemming duidelijk blijkt (zoals wanneer een schriftelijke bevestiging afkomstig van de andere partij niet wordt betwist, of de bij een voor de andere partij gunstige overeenkomst over de bevoegdheid bedongen tegenprestatie wordt aanvaard)(9); of ook nog op grond van een normale zorgvuldigheid: zoals in het geval van bepalingen die betrokkene had kunnen of moeten kennen indien hij een normale zorgvuldigheid in acht had genomen, of van gebruiken die hij had kunnen of moeten kennen, enzovoort(10)
Deze beperking door 's Hofs rechtspraak van de strekking van de vormvoorschriften is overgenomen en uitgebreid in de in het onderhavige geval toepasselijke nieuwe tekst van artikel 17, zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978 dat, zoals bekend, naar internationale handelsgebruiken verwijst en bepaalt dat een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter eveneens kan worden gesloten in een vorm die door deze gebruiken wordt toegelaten en die partijen kennen of geacht worden te kennen.
Hieruit blijkt dat het Hof, zoals het ook hoort, oog heeft voor de eisen van de internationale handel en, meer in het algemeen, voor de realiteiten van het zakenleven. Een al te strikte toepassing van de beginselen van artikel 17 zou namelijk de forumclausules in schriftelijke contracten - of akten ten blijke van contractuele betrekkingen (bij voorbeeld effecten) - die wegens hun bijzondere kenmerken niet of moeilijk door partijen kunnen worden ondertekend, nagenoeg onwerkzaam maken.
7. Toch heeft het Hof ook benadrukt, dat moet worden bewezen dat partijen werkelijk met de betrokken bepalingen hebben ingestemd, dat wil zeggen ze "met volledige kennis van zaken hebben aanvaard". Steeds dient namelijk te worden voorkomen dat een van de bevoegdheidsregeling afwijkende clausule ongemerkt wordt opgenomen, dat wil zeggen zonder dat een van de partijen hiervan daadwerkelijk kennis droeg, zelfs in verband met de redelijke zorgvuldigheid of gebruiken waarvan de bekendheid mag worden verondersteld, in de zin van de eerder aangehaalde arresten Salotti en Tilly Russ.
In casu moet worden vastgesteld of er sprake is geweest van aanvaarding met volledige kennis van zaken of ten minste kennis van een bepaling van de statuten van een vennootschap die, afwijkend van het algemene beginsel van de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van verweerder en van de bijzondere bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 2, 5 en 6 Executieverdrag, de rechter van de zetel van de vennootschap ("normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten") bevoegd verklaart voor geschillen inzake de vennootschap, ongeacht de aard van het geschil.
In verschillende fasen van het bestaan van de vennootschap kan de geldigheid van de forumclausule, en dus de mogelijkheid van een beroep daarop, ter discussie komen.
De eerste hypothese heeft betrekking op wat de "aanvankelijke" geldigheid van de clausule zou kunnen worden genoemd, wanneer zij namelijk bij de oprichting van de vennootschap in de statuten is opgenomen. Bijzondere problemen rijzen hier mijns inziens niet, aangezien de maatschappelijke betrekkingen, zoals gezegd, inhoudelijk als overeenkomst worden gekwalificeerd. En ik kan mij moeilijk voorstellen, dat bij de oprichting van de vennootschap niet voldaan zou zijn aan de vormvoorschriften van artikel 17 zoals door het Hof toegelicht.
Aanzienlijke of andere problemen rijzen evenmin indien de forumclausule eerst later is toegevoegd, bij een wijziging van de statuten en na een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, zeker niet ten aanzien van aandeelhouders die vóór de opneming van de forumclausule hebben gestemd. Ook in dit geval staat vast, dat zowel aan de materiële voorwaarden (toestemming) als aan de vormvoorschriften (ten minste een ondertekende akte) van artikel 17 Executieverdrag is voldaan.
Ik behoef er dan ook nauwelijks op te wijzen, dat blijkens de processtukken in het onderhavige geval, de clausule geldig is en aan Powell Duffryn kan worden tegengeworpen, nu deze voor de opneming van de bepaling in de statuten van de IBH-holding heeft gestemd.
8. Twijfels en zelfs meningsverschillen zijn gerezen over de vraag, of de forumclausule geldig is en kan worden tegengeworpen aan aandeelhouders die: a) tegen de opneming van de bepaling in de statuten hebben gestemd; b) later aandeelhouder van de vennootschap zijn geworden, mogelijkerwijs door telefonische aankoop van een aandeel of, zoals het weinig gelukkige voorbeeld dat ter terechtzitting is aangehaald, door het bij toeval vinden of stelen van een aandeel, of door het inschrijven op nieuwe aandelen ter gelegenheid van een kapitaalsverhoging. In deze twee gevallen zou dus niet zijn voldaan aan de vormvoorschriften van artikel 17: in het eerste geval ontbreekt de toestemming, aangezien sprake is van nadrukkelijke afkeuring; in het tweede is de instemming met de afwijkende bepaling niet bewezen.
Ik deel deze twijfel niet en ben integendeel van mening, dat een forumclausule in de statuten bindend is voor alle, ook toekomstige, aandeelhouders en zelfs voor aandeelhouders die tegen de opneming van de bepaling hebben gestemd en toch aandeelhouder zijn gebleven. De andere zienswijze moet worden afgewezen, nu zij niet bijdraagt tot inzicht in, en een oplossing voor, onmiddellijke respectievelijk latere en algemene problemen.(11)
Wat nu de aandeelhouder betreft die zich tegen de opneming van een forumclausule heeft uitgesproken, wil ik er vooreerst op wijzen, dat artikel 17 ten doel heeft te voorkomen dat een dergelijke clausule ongemerkt in een contract wordt opgenomen, maar zeker niet om degenen die van de clausule afwisten, het er niet mee eens waren, en toch aandeelhouder zijn gebleven, aan de gevolgen ervan te laten ontsnappen. Het ware op zijn minst verwonderlijk, dat, terwijl normaal gesproken het niet aanvaarden van een forumclausule betekent dat de overeenkomst niet tot stand komt of dat die bepaling uit het contract wordt gelicht, een dergelijk verschil van zienswijze in het geval van een vennootschap tot een uiterst voordelige situatie zou kunnen leiden: de aandeelhouder behoudt zijn hoedanigheid én ontsnapt aan de toepassing van de forumclausule.
Wat nu degene betreft die aandeelhouder wordt door aankoop van of inschrijving op aandelen, is door gezaghebbende schrijvers gesteld, dat dit normaal gesproken in ieder geval schriftelijk geschiedt, zo niet gelijktijdig, dan toch in de vorm van een bevestiging achteraf, met daarin een nauwkeurige verwijzing naar de statuten van de vennootschap en naar alle daaruit voortvloeiende rechten en plichten waarmee aan de strikte voorwaarden van artikel 17 zoals uitgelegd door het Hof, zou zijn voldaan.(12)
Ik wijs er evenwel op, dat blijkens een door de diensten van het Hof opgestelde onderzoeksnota, bij de inschrijving op en de aankoop van aandelen weliswaar een geschrift wordt opgesteld, maar dat het inschrijvingsbewijs en/of de akte tot bewijs van de aankoop van een aandeel normaal niet naar de statuten verwijzen. Anderzijds komt het mij voor dat, anders dan ter terechtzitting is gesteld, een uitdrukkelijke verwijzing naar de statuten geen voorwaarde is voor de geldigheid van een daarin opgenomen forumclausule, aangezien de rechtspraak van het Hof over forumclausules in algemene voorwaarden of standaardcontracten, niet ter zake dienend is.
Het ligt voor de hand, dat een verwijzing naar algemene voorwaarden bij verkoop ongetwijfeld noodzakelijk is, omdat het goed mogelijk is dat zij niet eens bestaan, maar dat een verwijzing naar de statuten in een bewijs van aankoop van of inschrijving op aandelen overdreven én nutteloos is, aangezien zelfs de meest argeloze en onervaren koper van aandelen beseft dat hij steeds aan de statuten is onderworpen, ook wanneer hij niet door enigerlei verwijzing aan de toepasselijkheid ervan wordt herinnerd.
9. Ik ben er overigens van overtuigd, dat de oplossing van het probleem in een ruimer perspectief moet worden gezien, waarbij tevens rekening wordt gehouden met het bijzondere karakter van een forumclausule in de statuten van een vennootschap en het belang van de besluiten van de vennootschap in verhouding tot de toestemming van het individu, niet alleen voor de economische maar ook voor de juridische positie van deze vennootschap. Beseft men niet, dat verder moet gekeken worden dan de enkele wilsverklaring van het individu en de traditionele context, dan komt de oplossing van het door de rechter a quo opgeworpen probleem geen stap dichterbij. Op de een of andere wijze zal voor het concrete geval dat ons thans bezighoudt, wellicht wel een oplossing worden gevonden, doch die zal beperkt en geenszins bevredigend zijn.
Plaatst men de wilsovereenstemming van de individuele aandeelhouder tegen de traditionele achtergrond, door op de statutaire forumclausule de criteria toe te passen die gelden voor het verkoopcontract van een lading bieten, dan moet dit onvermijdelijk direct leiden tot het ontstaan van twee stelsels voor de aandeelhouders. Hoewel zij onder het toepassingsgebied van artikel 17 valt, zou een dergelijke clausule dan slechts kunnen worden tegengeworpen aan hen die bij de oprichting van de vennootschap aan de opstelling van de statuten hebben deelgenomen ofwel, in geval van een later toegevoegde bepaling, uitsluitend aan hen die voor deze clausule hebben gestemd. Ten aanzien van aandeelhouders die bestaande aandelen hadden gekocht zou men tot de conclusie kunnen komen dat een dergelijke clausule hun alleen zou kunnen worden tegengeworpen wanneer zij hun aandelen hebben gekocht van aandeelhouders aan wie deze bepaling wel kon worden tegengeworpen; zou bij voorbeeld de door het Hof in het arrest Tilly Russ(13) aangedragen oplossing blindelings worden overgenomen, dan zou deze onaanvaardbare situatie daarvan ongetwijfeld het gevolg zijn.
Het is zeker niet toevallig dat alle partijen in het onderhavige geding zich hebben verzet tegen een oplossing waarbij voor aandeelhouders twee regelingen naast elkaar bestaan. Deze dualiteit zou immers tot een paradoxale situatie leiden, zeker bij een vennootschap met veel en in verschillende landen wonende aandeelhouders. Zonder een bepaling als die welke ons hier bezighoudt, zou een vennootschap zich immers genoopt zien haar aandeelhouders te dagvaarden in heel Europa, in Amerika en in Azië, en dan nog om soms onbeduidende bedragen terug te vorderen.
Anderzijds zijn juist het beginsel van gelijkheid van de aandeelhouders, alsmede de duidelijke eisen waarover ik het eerder reeds had, voor de best geïnformeerde wetgevers aanleiding geweest om uit te gaan van het forum societatis-beginsel. Het is immers welbekend, dat de uitsluitende of gelijktijdige bevoegdheid van de rechter van de plaats waar de vennootschap haar hoofdkantoor heeft, inzake geschillen tussen aandeelhouders en tussen de vennootschap en de aandeelhouders een constante factor vormt. En dit staat uiteraard los van de aard van het geschil en van de vraag of de vennootschap verzoekster of verweerster is.(14)
Dat in het betrokken forumbeding de overigens gebruikelijke uitdrukking "de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten" wordt gebruikt, is bovendien een belangrijke aanwijzing.
Het is uiteraard redelijkerwijs niet denkbaar dat iedere aandeelhouder, bij het verwerven van deze hoedanigheid, een uitdrukkelijke en specifieke aanvaarding van de toekenning van de rechterlijke bevoegdheid aan het forum societatis zou moeten ondertekenen. Deze oplossing is niet verenigbaar met de rechtspraak van het Hof, is overigens in de praktijk, gelet op de organisatie en de technieken van de effectenhandel, niet uitvoerbaar, en zal de dualiteit in de voor aandeelhouders geldende regels niet doen verdwijnen: wel zou zij voor de vennootschap op aandelen de volstrekte onmogelijkheid meebrengen om te profiteren van de voordelen van een forumclausule zoals de onderhavige.
Duidelijk is, dat een andere, minder strikte benadering zich opdringt die, zonder afbreuk te doen aan de ratio van artikel 17 Executieverdrag en zonder nutteloze en toch maar hinderlijke formaliteiten, rekening houdt met de realiteit van de vennootschap en haar bijzondere eigenschappen inzake wederkerige overeenkomsten, alsmede met de eisen ten aanzien van de handel in aandelen.
10. Het valt niet te ontkennen, dat er aan de oprichting van de vennootschap (ongeacht de juridische kwalificatie die men aan het vennootschaps"contract" wil toekennen) gelijklopende economische belangen ten grondslag liggen op grond waarvan een gemeenschappelijk doel wordt nagestreefd. De oprichtingsakte van de vennootschap weerspiegelt een gemeenschappelijk belang dat er voor alle deelnemers in bestaat via een gemeenschappelijke (economische) activiteit winst en voordeel na te streven. Dit staat los van de motieven die iedere individuele aandeelhouder er toe brengen dit gemeenschappelijk belang na te streven, motieven die uiteraard uiteenlopen maar voor het overige niet van belang zijn.
Vanwege de identiteit van belangen van de aandeelhouders bij de oprichting van de vennootschap, en hun gelijke juridische positie (niet alleen bij de oprichting van de vennootschap zijn aandeelhouders gelijk, maar ook bij een latere toetreding, nu zij ook dan deel hebben aan het gemeenschappelijk belang en het gemeenschappelijk doel) is het mogelijk dat de positie van het individu wordt opgeofferd voor doelstellingen van de vennootschap, die hoe dan ook die van alle deelnemers zijn.
Dat men aan alle regels van het statuut is onderworpen, ook wanneer men het met een ervan niet eens is, hoort bij de naleving van de regels voor de totstandkoming van het beleid van de vennootschap, die voorwaarde zijn voor haar functioneren. Deze regels - de "spelregels", zou men kunnen zeggen - houden per definitie in dat de deelnemer zich bij de besluiten van de aandeelhoudersvergadering neerlegt, ook wanneer hij het met een daarvan niet eens is, zoals ook een aandeelhouder die later toetreedt er in toestemt zich aan alle regels van de vennootschap te onderwerpen.
Uiteindelijk volgt de gelding van alle uit de statuten voortvloeiende rechten en plichten noodzakelijkerwijs uit het verkrijgen van de hoedanigheid van aandeelhouder, wat tevens de onderwerping meebrengt aan alle bestaande en toekomstige besluiten die door de vennootschapsorganen overeenkomstig de statutaire en wettelijke bepalingen over de besluitvorming zijn genomen.
11. De structuur van de vennootschap en de hierboven beschreven beginselen die daaraan ten grondslag liggen, tonen duidelijk aan dat de instemming van partijen met de statuten, en dus met de regels inzake de werking van de vennootschap, een uitdrukking is van de gezamenlijke wil van de aandeelhouders, en dus van de vennootschap. Zo zijn het ook de beslissingen van de vennootschap en de besluiten waarin deze zijn neergelegd, die de verplichtingen tussen aandeelhouders en vennootschap beheersen; het contractuele aspect dat bij de oprichting van de vennootschap primeert, gaat in deze besluitvorming op. Ik zie dan ook niet in, hoe een overeenkomst stricto sensu tussen partijen als enige bron van de verbintenissen die hier aan de orde zijn, zou kunnen worden gezien.
De overeenstemming van de betrokken bepaling met de voorschriften van artikel 17 moet derhalve worden beoordeeld in de context van de besluitvorming binnen de vennootschap en niet tegen de achtergrond van de instemming van de individuele aandeelhouder.
Een andere conclusie zou er toe leiden dat inzake de vennootschap de realiteit zonder meer uit het oog zou worden verloren, en zou zeker ongewenste gevolgen teweegbrengen die geenszins in overeenstemming zijn met de opzet van het betrokken artikel; met name de reeds vermelde dualiteit van de bevoegdheidsregelingen naar gelang van de aandeelhouder is zeker in strijd met het doel van artikel 17.
Gelet op een en ander, ben ik derhalve van mening, dat aan de vormvoorschriften van artikel 17 Executieverdrag is voldaan indien het desbetreffende besluit van de vennootschap, dat de gezamenlijke wil van de aandeelhouders tot uitdrukking brengt, overeenkomstig de toepasselijke nationale regels tot stand is gekomen.
Deze verwijzing naar het toepasselijke nationale recht lijkt mij noodzakelijk om te kunnen nagaan of het besluit van de vennootschap geldig tot stand is gekomen (omdat de regels terzake, met name ten aanzien van de vereiste meerderheid, per Lid-Staat verschillen) en om tegelijkertijd de grenzen ervan nauwkeurig te kunnen afbakenen. Het behoeft geen betoog, dat een dergelijke verwijzing de verdragsluitende staten geenszins de mogelijkheid biedt om andere en verdergaande vormvereisten te stellen dan die van artikel 17 zoals hier uitgelegd.
In casu is aan deze voorschriften ruimschoots voldaan, nu in de rechtsordes van alle verdragsluitende staten de schriftelijke vorm - vaak een authentieke akte - is vereist voor de oprichtingsakte van de vennootschap, waarin de statuten zijn opgenomen of waarin in ieder geval uitdrukkelijk naar de statuten wordt verwezen. Ook voor een wijziging van de statuten is de schriftelijke vorm vereist of ten minste een schriftelijke bevestiging, waarvoor in het algemeen dezelfde vormvoorschriften gelden als voor de akte van oprichting.
Uit het voorgaande volgt natuurlijk, dat het voor deze conclusie geen verschil maakt, of de betrokken clausule van bij de oprichting in de statuten voorkomt dan wel eerst later bij een wijziging daarin is opgenomen.
Ten aanzien van de aandeelhouders die niet aan de vaststelling van de betrokken bepaling hebben deelgenomen, dringt zich bovendien dezelfde conclusie op, gezien het bijzondere karakter van de vennootschappen en de eisen van de effectenhandel. Wie aandeelhouder wordt (ongeacht of hij bestaande aandelen verwerft of bij een kapitaalsverhoging op nieuwe aandelen inschrijft) onderwerpt zich ipso facto aan alle statutaire verplichtingen, waaronder eventueel een forumclausule.
12. Mijns inziens behoeft niet te zeer de klemtoon te worden gelegd op eventuele nadelige gevolgen van de hier voorgestelde oplossing, inzonderheid ondoordachte keuzes of het kiezen van een forum non conveniens (de rechtbank te Heidelberg voor een vennootschap in Napels).
Laat ik er in de eerste plaats aan herinneren, dat het Hof in de onderhavige zaak om een uitlegging van het Executieverdrag wordt verzocht in een geval waarin de forumclausule in de bevoegdheid voorziet van "de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten", dat wil zeggen de gerechten van de plaats waar de vennootschap is gevestigd. Wel ben ik van mening, dat het probleem ook op het algemene vlak moet worden beschouwd, zowel omdat deze vraag van groot belang is als omdat de door de rechter a quo gestelde vraag in algemene termen is geformuleerd.
Op het eerste gezicht doet het er niet toe, in de context van het Executieverdrag en van de rechtspraak van het Hof, welke rechter partijen bevoegd verklaren. Doch bij nadere beschouwing van de rechtspraak van het Hof (ik denk hierbij aan de reeds aangehaalde arresten Tilly Russ en Salotti) en vooral van artikel 17 zelf, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 1978 (ik denk aan de verwijzing naar de internationale handel, in het bijzonder naar de gebruiken die partijen kunnen of hadden moeten kennen) blijkt, dat terecht ook de inhoud van de keuze een rol speelt, en dus waarde wordt gehecht aan een logische en redelijke keuze van de bevoegde rechter die aansluit bij de praktijk.(15)
In ieder geval meen ik, dat de enige manier om de nieuwe tekst van artikel 17 niet compleet uit te hollen en dus rekening te houden met de bijzondere eisen van de praktijk van het zakenleven (zonder overigens af te doen aan het oorspronkelijke doel van deze bepaling, namelijk de zekerheid en de bekendheid van de betrokken bepalingen waarborgen), erin bestaat ten aanzien van de wilsovereenstemming specifieke voorwaarden te stellen die rekening houden met de aard van de betrokken sector.(16)
In dit verband dient het onderzoek naar de geldigheid van de forumclausules dat in het licht van de in het internationale handelsverkeer geldende gebruiken wordt uitgevoerd, niet alleen betrekking te hebben op de naleving van de vormvoorschriften die de bekendheid van deze clausules waarborgen, maar eveneens op de inhoud, en wel door de innerlijke samenhang en de redelijkheid van de clausule te toetsen aan de gebruiken die gelden in de betrokken economische sector.
Om op het betrokken geval terug te komen, wil ik duidelijkheidshalve opmerken dat, aangezien de meeste rechtsstelsels voor het forum societatis kiezen, een dienovereenkomstige keuze die door de aandeelhouders in de statuten wordt vastgelegd, hiermee niet alleen aan de gestelde vormvereisten voldoet maar, gelet op de keuze die in de betrokken sector feitelijk en/of rechtens gebruikelijk is, de enige logische en redelijke keuze is.
Ik geef het Hof derhalve in overweging, als criterium voor de geldigheid van een forumclausule uit te gaan van de aanwijzing, zoals in het onderhavige geval, van de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde rechter, en te verklaren dat een dergelijke statutaire bevoegdheidsregeling een geldige overeenkomst in de zin van artikel 17 vormt indien zij is vastgesteld overeenkomstig de toepasselijke nationale bepalingen over de besluitvorming in de vennootschap. Hiermee is tevens vraag 2, sub a, beantwoord.
13. Wat nu de vraag betreft, of de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter, in de zin van artikel 17, voldoet aan het vereiste van de voldoende bepaalde rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan geschillen kunnen ontstaan (vraag 2, sub b), wil ik er in de eerste plaats aan herinneren dat dit artikel ten doel heeft te voorkomen dat de economisch sterkste partij de andere partij een bepaalde, algemeen bevoegde rechter opdringt. Zo gezien, is aan het betrokken artikel voldaan indien artikel 4 van de statuten, dat in laatste instantie door de nationale rechter moet worden uitgelegd, aldus wordt geïnterpreteerd dat het verwijst naar alle geschillen tussen de aandeelhouder en de vennootschap wegens hun onderlinge betrekkingen in vennootschapsverband.
In verband met vraag 2, sub c, ten slotte, waarin de rechter a quo het Hof de vraag stelt, of de in artikel 4 van de statuten neergelegde clausule eveneens van toepassing is op aanspraken op betaling krachtens een overeenkomst tot inschrijving en aanspraken op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden, moet er aan worden herinnerd, dat het aan de rechter in het hoofdgeding staat het betrokken artikel uit te leggen. Van de rechter a quo wordt namelijk een uitspraak inzake het forumbeding verlangd, over de vraag in welke mate en binnen welke grenzen het van toepassing is op betaling van aan de vennootschap verschuldigde bedragen en op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden.
14. Gelet op een en ander, geef ik het Hof derhalve in overweging de door het Oberlandesgericht Koblenz gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
"1) Een in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte forumclausule op grond waarvan een aandeelhouder voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen wordt onderworpen aan het normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerecht, vormt ten aanzien van alle aandeelhouders een geldige overeenkomst over de aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 Executieverdrag, mits zij overeenkomstig de toepasselijke nationale bepalingen betreffende de besluitvorming binnen de vennootschap tot stand is gekomen.
2) Aan het vereiste van de voldoende bepaaldheid van de rechtsbetrekking waaruit geschillen in de zin van artikel 17 kunnen ontstaan is voldaan, indien artikel 4 van de statuten wordt uitgelegd als een verwijzing naar alle geschillen tussen de aandeelhouder en de vennootschap in verband met hun wederzijdse betrekkingen in vennootschapsverband.
3) Het staat aan de nationale rechter de forumclausule uit te leggen ten einde de binnen haar toepassingsgebied vallende geschillen te bepalen."
(*) Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(1) - Zie het arrest van 6 oktober 1976, zaak 12/76, Tessili, Jurispr. 1976, blz. 1473, r.o. 11.
(2) - Zie, onder andere, de arresten van 14 oktober 1976, zaak 29/76, LTU, Jurispr. 1976, blz. 1541; 30 november 1976, zaak 21/76, Bier, Jurispr. 1976, blz. 1735; 18 maart 1981, zaak 139/80, Blanckaert en Willems, Jurispr. 1981, blz. 819 en 22 maart 1983, zaak 34/82, Peters, Jurispr. 1983, blz. 987.
(3) - Arrest van 22 maart 1983, zaak 34/82, reeds aangehaald, r.o. 3.
(4) - Ibid., blz. 1002, r.o. 9.
(5) - Ibid., r.o. 13.
(6) - Arresten van 14 december 1976, zaak 24/76, Estasis Salotti, Jurispr. 1976, blz. 1831, r.o. 7, en zaak 25/76, Segoura, Jurispr. 1976, blz. 1851, r.o. 6.
(7) - Arresten van 14 december 1976, Estasis Salotti, r.o. 7 en Segoura, r.o. 6, beide reeds aangehaald.
(8) - Arrest van 14 juli 1983, zaak 201/82, Gerling, Jurispr. 1983, blz. 2503.
(9) - Arresten van 11 november 1986, zaak 313/85, Iveco Fiat, Jurispr. 1986, blz. 3337 en 11 juni 1985, zaak 221/84, Berghoefer, Jurispr. 1985, blz. 2699.
(10) - Arresten van 14 december 1976, Estatis Salotti, reeds aangehaald; 19 juni 1984, Tilly Russ, reeds aangehaald en 11 november 1986, Iveco Fiat, reeds aangehaald.
(11) - Behalve door verzoeker in de onderhavige zaak is het door mij bestreden standpunt naar voren gebracht door Thode in een nota die overigens betrekking had op de hier behandelde verwijzingsbeschikking (in Wirtschafts- und Bankrecht, titel VII, B, 1, 1989, blz. 1425). Een andersluidend standpunt, dat dus aansluit bij mijn zienswijze, wordt, eveneens als toelichting op dezelfde verwijzingsbeschikking, tot uitdrukking gebracht door Geimer (in Entscheidung zum Wirtschaftsrecht, 1989, blz. 855), die deze zienswijze reeds vóór het onderhavige geding had geformuleerd (Geimer-Schuetze: Internationale Urteilsanerkennung, Deel I, Muenchen, 1983, blz. 696 e.v.), zoals ook sommige andere schrijvers (Kropholler: Europaeisches Zivilprozessrecht, Heidelberg, 1987, blz. 152 e.v.). In de zin van de geldigheid van een statutaire bepaling over beslechting van geschillen in verband met een bepaling over vormvoorschriften zoals die van artikel 17 (met name artikel 1341 van het Italiaanse Burgerlijke Wetboek), zie Cassazione Italiana, arrest nr. 353 van de Italiaanse Corte di Cassazione, van 3 februari 1968, in Giustizia civile, 1968, blz. 179 e.v.
(12) - Zie aldus Geimer-Schuetze: Internationale Urteilserkennung, op. cit., blz. 940.
(13) - Arrest van 19 juni 1984, reeds aangehaald, r.o. 24 en 25.
(14) - In België is bij uitsluiting bevoegd de rechter van de maatschappelijke zetel of van de hoofdplaats van vestiging (artikel 628 Gerechtelijk Wetboek); in Denemarken bepaalt artikel 238 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering dat ook de rechter van het hoofdkantoor van de vennootschap bevoegd is, zoals ook het geval is in Duitsland ingevolge artikel 22 van de Duitse Zivilprozessordnung; hetzelfde geldt voor Luxemburg (artikel 36 van de Code de procédure civile) en voor Nederland (artikel 126 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering); in Italië is voor vennootschappen en voor geschillen tussen aandeelhouders de rechtbank van de plaats van het hoofdkantoor van de vennootschap bevoegd (artikel 19 en 23 Codice di procedura civile).
(15) - In dit verband zijn interessante opmerkingen gemaakt door Carbone: La disciplina comunitaria della proroga della giurisdizione in materia civile commerciale in Diritto del Commercio Internazionale, 1989, blz. 351 e.v., inzonderlijk blz. 356 e.v., en reeds in Area dell' economia comunitaria e clausole di deroga alla giurisdizione contenute in polizze di carico , van dezelfde schrijver, in Diritto marittimo, 1977, blz. 169 e.v., inzonderheid blz. 181.
(16) - Zie over dat onderwerp Kohler: Rigueur et souplesse en droit international privé: Les formes possibles pour une convention de juridiction dans le commerce international par l' article 17 de la Convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction , in Diritto del Commercio Internazionale, 1990, blz. 611 e.v. De schrijver benadrukt terecht dat de versoepeling van de vormvoorschriften in de nieuwe tekst van artikel 17, gepaard gaand met een onvermijdelijke versoepeling van de voorwaarden inzake de wilsovereenstemming, uitsluitend kan worden gerechtvaardigd indien de mogelijkheid wordt geschapen van een inhoudelijke controle van de bepalingen tot aanwijzing van de bevoegde rechter. Hoewel hij benadrukt dat het internationale recht, en met name de rechtsstelsels van de common law een dergelijke controle altijd hebben voorbehouden aan hun rechters, niet alleen om zwakke partijen te beschermen, maar eveneens op die gebieden waar beroepsbeoefenaren handel drijven op basis van vooraf vastgestelde voorwaarden , is de schrijver toch van mening, dat op basis van de huidige formulering van artikel 17 een dergelijke controle niet mogelijk is, zodat een wijziging van deze bepaling zich opdringt.
Full & Egal Universal Law Academy