EUR-Lex -  61989CC0234 - DE - Schlussanträge des Generalanwalts Van Gerven vom 11. Oktober 1990. - STERGIOS DELIMITIS GEGEN HENNINGER BRAEU AG. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN - DEUTSCHLAND. - WETTBEWERB - BIERLIEFERUNGSVERTRAEGE - BEEINTRAECHTIGUNG DES INNERGEMEINSCHAFTLICHEN HANDELS - GRUPPENFREISTELLUNG - BEFUGNISSE DER NATIONALEN GERICHTE. - RECHTSSACHE C-234/89.

Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 Absatz 3 des Vertrages folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

A - 1) Kann ein einzelner Bierlieferungsvertrag mit einer Alleinbezugsvereinbarung wie der Vertrag zwischen den Parteien geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag spürbar zu beeinträchtigen, weil er zu einem "Bündel" gleichartiger Bierlieferungsverträge - unabhängig von welcher Brauerei - in dem Mitgliedstaat gehört und sich die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nach den Marktauswirkungen dieses "Vertragsbündels" beurteilt?

2) Falls Frage 1 zu bejahen ist:

Wie hoch muß der Bindungsgrad in einem Mitgliedstaat sein, damit eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorliegt; würde dazu der von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für die Bundesrepublik angenommene Bindungsgrad in Höhe von ca. 60 % ausreichen?

3) Falls Frage 1 zu verneinen ist:

Sind die kumulativen Marktauswirkungen der Gesamtheit aller in der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Bierlieferungsverträge mit einer Ausschließlichkeitsbindung und/oder der Beitrag des konkreten Vertragswerkes hierzu anhand einer umfassenden Prüfung der jeweiligen Umstände festzustellen; welche Kriterien sind für diese Prüfung maßgeblich, und kommt es insbesondere auf die folgenden Gesichtspunkte an:

- Grösse der bindenden Brauerei,

- Umfang des von einem einzelnen Vertrag erfassten Absatzes,

- Umfang des "gebündelten" Absatzes,

- Zahl, Dauer und Umfang der bestehenden Bindungen und das Verhältnis zu den Absatzmengen freier Verkäufer,

- Bindung des Gastwirtes durch die Brauerei, den Getränkehändler oder den Hauswirt im Rahmen des Mietvertrages,

- Umfang der Gaststättenbelieferung durch nicht gebundene Großhändler,

- Umfang der Bindungen an ausländische Produzenten,

- Dichte der Bindungen in bestimmten geographischen Bereichen,

- Vergleich mit dem Absatz ausserhalb von Schankstätten, Tendenz des Absatzes in diesen Bereichen,

- Möglichkeit, neue Absatzstätten zu errichten oder aufzukaufen?

4) Falls Frage 1 oder Frage 3 zu bejahen ist:

Ist ein Bierbezugsvertrag, der dem Gastwirt den Bezug von Bier aus anderen Mitgliedstaaten ausdrücklich freistellt (Öffnungsklausel), grundsätzlich ungeeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, oder hängt dies auch davon ab, ob und in welchem Umfang eine Mindestabnahmemenge vereinbart ist und wie bei einem Minderbezug die Rechte der Brauerei (Schadensersatz, Kündigung) geregelt sind?

B - 1) Sind die Voraussetzungen der Artikel 1 und 6 Absatz 1 der Gruppenfreistellungsverordnung (EWG) Nr. 1984/83 erfuellt, wenn die von der Bezugsbindung erfassten Getränke nicht im Vertragstext aufgeführt sind, sondern vereinbart ist, daß sich das Sortiment aus der jeweils gültigen Preisliste der Brauerei ergibt?

2) Ist ein Bierbezugsvertrag insgesamt nicht mehr durch die Verordnung Nr. 1984/83 vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag freigestellt, wenn er eine Bezugsbindung hinsichtlich alkoholfreier Getränke ohne eine Meistbegünstigungsklausel im Sinne des Artikels 8 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1984/83 enthält, wie es Artikel 2 Absatz 1 dieser Verordnung im Zusammenhang mit Ziffer 17 der Bekanntmachung zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 nahelegen könnte, oder führt dies gemäß Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag nur zur Nichtigkeit dieser Bezugsbindung, weil sie nach Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1984/83 an sich noch zulässig ist?

C - Bedarf ein Bierbezugsvertrag, der unter Artikel 85 EWG-Vertrag fällt und nicht die Voraussetzungen der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 erfuellt, immer einer Einzelfreistellung, oder ist das nationale Gericht befugt, in Fällen, in denen eine unwesentliche Abweichung von der Gruppenfreistellungsverordnung vorliegt, den Vertrag als wirksam zu behandeln?

2. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, daß seine Fragen möglicherweise nicht alle in gleichem Masse für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits notwendig seien, daß sie jedoch in jedem Fall für die Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes nützlich sein könnten. Es ist ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß hinsichtlich der Erheblichkeit der vorgelegten Fragen soweit wie möglich die Auffassung des vorlegenden Gerichts zugrunde gelegt wird (1). Ich werde daher alle Fragen behandeln.

Der Hinweis des vorlegenden Gerichts deutet jedoch darauf hin, daß die Reihenfolge der Vorlagefragen vom Gerichtshof nicht unbedingt eingehalten werden muß. Was meine Schlussanträge betrifft, so werde ich mit den Fragen unter B und C beginnen und mich erst danach mit den vier Fragen unter A befassen. Für ein richtiges Verständnis der Rechtsbeziehungen, die zwischen den Vertragsparteien in der Praxis bestehen, dürften die Fragen unter B und C wohl wichtiger sein als die abstrakteren Fragen unter A.

3. Wie aus dem Vorlagebeschluß hervorgeht, beantragt Herr Delimitis, der Kläger des Ausgangsverfahrens, vor dem vorlegenden Gericht, festzustellen, daß der zwischen ihm und der Henninger-Bräu, der Beklagten des Ausgangsverfahrens, am 14. Mai 1985 geschlossene Bierlieferungsvertrag unwirksam ist. Die in diesem Vertrag für den Fall einer Verletzung der vertraglichen Mindestabnahmeverpflichtung vorgesehene pauschale Schadensersatzpflicht kann nach seinem Dafürhalten folglich nicht bestehen. Die Ungültigkeit des Vertrags und der Mindestabnahmeverpflichtung leitet der Kläger des Ausgangsverfahrens aus der angeblichen Unvereinbarkeit dieser Verpflichtung mit Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag sowie daraus her, daß sie nicht durch die Verordnung Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen (im folgenden: Gruppenfreistellungsverordnung) (2) "gerettet" würden.

Einordnung der Vorlagefragen in das Regelungssystem des Europäischen Wettbewerbsrechts

4. Ich halte es für wichtig, bei der Beantwortung der Vorlagefragen als Hintergrund einige grundlegende Gesichtspunkte in Erinnerung zu rufen, die nicht so sehr mit der inhaltlichen Zielsetzung der Wettbewerbsbestimmungen des Vertrages und mit der darauf beruhenden Politik, als vielmehr mit der Zuständigkeitsverteilung und der Verfahrenstechnik zu tun haben, die durch den Vertrag und durch die Grundverordnung Nr. 17 in diesem Bereich eingeführt wurden (3). Eine genaue Kenntnis dieser Problematik ist für die Einschätzung der im Ausgangsverfahren aufgeworfenen Fragen von Bedeutung.

5. Im Zentrum der Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft steht die Kommission. Sie allein hat nach Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 die Befugnis, Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gemäß Artikel 85 Absatz 3 für nicht anwendbar zu erklären; diese Befugnis kann sie durch Einzelakt oder - soweit sie hierzu vom Rat ermächtigt wurde - durch eine Gruppenfreistellungsverordnung ausüben. Die nationalen Kartellbehörden und die nationalen Gerichte sind hierzu nicht befugt. Den nationalen Kartellbehörden steht hingegen die mit der Befugnis der Kommission konkurrierende Befugnis zu, das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 (und des Artikels 86) so lange anzuwenden, als die Kommission nicht selbst ein Verfahren eingeleitet hat. Die nationalen Gerichte sind ihrerseits auch - ohne zeitliche Begrenzung - befugt, Artikel 85 Absatz 1 (und Artikel 86) anzuwenden, da diese Vertragsbestimmungen unmittelbare Wirkung haben, und darüber hinaus bei uneingeschränkter Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 die in Artikel 85 Absatz 2 vorgesehene Nichtigkeit auszusprechen. Das nationale Gericht darf auch die Bestimmungen einer von der Kommission erlassenen Gruppenfreistellungsverordnung auslegen, da auch diese Bestimmungen unmittelbare Wirkung haben (4). In allen diesen Fällen kann das Gericht dem Gerichtshof Fragen nach der Auslegung (oder der Gültigkeit) von gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen, deren Anwendung er gewährleisten muß, zur Vorabentscheidung vorlegen.

Wenn ich mir erlaube, diese fundamentalen Regeln in Erinnerung zu rufen, so geschieht dies deshalb, weil ich auf diese Weise von Anfang an zwei Punkte hervorheben kann. Der erste Punkt ist der, daß weder das nationale Gericht noch der Gerichtshof im Rahmen einer Vorlagefrage befugt ist, den Inhalt einer von der Kommission vorgenommenen Gruppenfreistellung in irgendeiner Weise zu verändern oder zu ergänzen. Die Vornahme einer solchen Freistellung ist eine wettbewerbspolitische Handlung, zu der ausschließlich die Kommission befugt ist. Dies bedeutet: Fällt eine Vereinbarung nicht unter eine Gruppenfreistellungsverordnung, dann kann die Gruppenfreistellung - die als solche bereits eine Ausnahme vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 darstellt und deshalb eng auszulegen ist - unter keinen Umständen in irgendeiner Weise ausgedehnt werden.

Der zweite Punkt ist folgender: Fällt eine Vereinbarung tatsächlich unter die Gruppenfreistellung, so hat es für die Vertragsparteien in der Praxis keine Bedeutung mehr, ob die Vereinbarung vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 erfasst wird; selbst wenn dies nämlich der Fall sein sollte, wäre die Vereinbarung in jedem Fall davon freigestellt und daher mit Artikel 85 vereinbar.

6. Als erstes sollen also diejenigen Fragen behandelt werden, die das vorlegende Gericht unter B gestellt hat. Falls die Vereinbarung zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens unter die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 fällt, haben die unter A formulierten Fragen bezueglich der Beurteilung eines Bündels oder Netzes an sich unbedeutender Verträge für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits keine wirklich praktische Bedeutung mehr - ebensowenig übrigens wie die unter C gestellte Frage nach der Erteilung einer Einzelfreistellung.

Für die grundsätzliche Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 ist es übrigens nicht relevant, ob ein Netz von Vereinbarungen besteht oder der betreffende Vertrag zu einem solchen Netz gehört (5). Die Kommission kann diesen Umstand jedoch zum Anlaß nehmen, um den Vorteil der Gruppenfreistellung - gegebenenfalls in Anwendung von Artikel 14 der Verordnung Nr. 1984/83 - zu entziehen,

"wenn sie in einem Einzelfall feststellt, daß eine ... Vereinbarung ... Wirkungen hat, die mit den in Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages vorgesehenen Voraussetzungen unvereinbar sind, insbesondere dann, wenn

...

b) anderen Lieferanten der Zugang zu den einzelnen Vertriebsstufen in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes wesentlich erschwert wird" (6).

Der zitierte Artikel 14 beruht auf Artikel 7 der Verordnung Nr. 19/65/EWG des Rates vom 2. März 1965 (7), wodurch die Kommission vom Rat ermächtigt wurde, für bestimmte Arten von Vereinbarungen, u. a. für Alleinbezugsverträge, eine Gruppenfreistellung zu gewähren. Aus dem Wortlaut dieses Artikels 7 ("Entzug ... der Anwendung der Verordnung") und des zuvor zitierten Artikels 14 ("die Kommission kann ... ((die)) Anwendung dieser Verordnung ... entziehen") ist herzuleiten, daß einer dahin gehenden Entscheidung der Kommission keine Rückwirkung beigemessen werden kann (8). Bis zu dieser Entscheidung bleibt die betreffende Vereinbarung deshalb mit Artikel 85 vereinbar (9).

7. Nur wenn die Vereinbarung nicht unter die Gruppenfreistellung fällt - eine Feststellung, zu der ich anschließend im Zusammenhang mit dem im Ausgangsverfahren vorliegenden Vertrag kommen werde (unten Nrn. 10 und 11) - und die Brauerei somit wissentlich das Risiko eingegangen ist, einen nicht "automatisch" freigestellten Vertrag zu schließen, ist die Rechtslage weniger klar. Die Frage, ob Artikel 85 Absatz 1 auf solche Verträge anwendbar ist - auch unter Berücksichtigung ihrer Zugehörigkeit zu einem Netz von Verträgen -, stellt sich dann in aller Schärfe. Wollen die Parteien die Gültigkeit der Vereinbarung sicherstellen, dann müssen sie die Vereinbarung bei der Kommission anmelden und für den Fall, daß sie unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen sollte, eine Einzelfreistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 beantragen.

In einem solchen Fall darf jedoch bei Vereinbarungen wie der vorliegenden Artikel 4 Absatz 2 Nr. 1 der Verordnung Nr. 17 nicht ausser acht gelassen werden (10). Nach dieser Bestimmung brauchen Verträge, an denen nur Unternehmen aus einem Mitgliedstaat beteiligt sind und die nicht die Ein- oder Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten betreffen, zum Zwecke einer Einzelfreistellung vom Kartellverbot - abweichend von dem allgemeinen Grundsatz des Artikels 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 - nicht angemeldet zu werden. Nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Bilger/Jehle gilt diese Befreiung von der Anmeldung auch für Verträge, die in grosser Zahl und als Teil eines Vertragsnetzes vorkommen (11). Diese Befreiung von der Anmeldepflicht hat zur Folge, daß die Freistellung, die die Kommission möglicherweise aufgrund von Artikel 85 Absatz 3 nachträglich gewährt (weil die Parteien sie gleichwohl beantragt haben), gemäß Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 rückwirkend erfolgen kann.

Diese Möglichkeit der Kommission, eine Vereinbarung rückwirkend freizustellen - ohne dabei hinsichtlich nicht anmeldungsbedürftiger Vereinbarungen an eine Frist gebunden zu sein -, kann zu einander widersprechenden Entscheidungen führen. Zum Beispiel dann, wenn das nationale Gericht inzwischen die Vereinbarung gemäß Artikel 85 Absatz 2 für nichtig erklärt haben sollte, ohne eine noch mögliche Freistellung (zu deren Vornahme nicht dieses Gericht, sondern die Kommission befugt ist: vgl. oben Nr. 5) zu berücksichtigen. Um derartige Konflikte zu verhindern - so hat der Gerichtshof in der Rechtssache Hächt II im Zusammenhang mit den sogenannten "neuen" Vereinbarungen (12) entschieden -, muß "der Richter entscheiden, ob es - ungeachtet der eventuellen Anwendung des Artikels 177 - angebracht erscheint, das Verfahren auszusetzen, damit die Parteien Gelegenheit erhalten, eine Stellungnahme der Kommission einzuholen" (13). Zu einer solchen Aussetzung - so der Gerichtshof in denselben Entscheidungsgründen weiter - bestehe indessen keine Veranlassung, wenn der Richter feststelle, "daß das Kartell entweder keine spürbaren Wirkungen auf den freien Wettbewerb oder den Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten äussert oder seine Unvereinbarkeit mit Artikel 85 ausser Zweifel steht".

Das nationale Gericht steht somit vor der Wahl. Entweder ist es der Auffassung, daß der Vertrag mit Sicherheit nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt (so daß ein an die Kommission gerichteter Antrag, gemäß Artikel 85 Absatz 3 das Verbot für nicht anwendbar zu erklären, überfluessig ist) oder daß der Vertrag sehr wohl unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt und in Anbetracht der Entscheidungspraxis der Kommission höchstwahrscheinlich nicht für eine Unanwendbarkeitserklärung gemäß Artikel 85 Absatz 3 in Betracht kommt (obwohl ein dahin gehender Antrag im Falle einer nicht anmeldungsbedürftigen Vereinbarung wie der vorliegenden noch an die Kommission gerichtet werden könnte). In diesem Fall gibt es für das Gericht keinen Grund, das Verfahren auszusetzen. Oder es hält das rechtliche Schicksal der Vereinbarung für ungewiß - selbst nachdem es dem Gerichtshof gegebenenfalls eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, die ja doch allein die Auslegung (oder die Gültigkeit) gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften betreffen kann, nicht aber die Anwendung dieser Vorschriften auf den konkreten Fall -, und in dieser Situation wird es das Verfahren aussetzen, bis die Parteien eine Stellungnahme der Kommission eingeholt haben.

8. Es liegt auf der Hand, daß die Ungewißheit über die Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 auf einen konkreten Fall dann am grössten sein wird, wenn das nationale Gericht nicht nur den rechtlichen Kontext, sondern auch die wirtschaftlichen Begleitumstände einer Vereinbarung berücksichtigen muß, weil diese, wie im vorliegenden Fall, zu einem ganzen Netz von Vereinbarungen gehört. Hiervon zeugen die Fragen, die das vorlegende Gericht unter A gestellt hat, wobei bereits jetzt anzumerken ist, daß der Gerichtshof diese Fragen nur insoweit beantworten kann, als sie die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen (vgl. unten Nr. 14). Ich kann mir daher vorstellen, daß in einem solchen Fall die Aussetzung des Verfahrens bis zur Einholung einer Stellungnahme der Kommission zur Anwendbarkeit des Artikels 85 im konkreten Fall wünschenswert sein kann.

Wie der Gerichtshof in dem Urteil Hächt II entschieden hat, ist es Sache des Gerichts, das Verfahren auszusetzen

"- ungeachtet der eventuellen Anwendung des Artikels 177 - ..., damit die Parteien Gelegenheit erhalten, eine Stellungnahme der Kommission einzuholen" (Randnrn. 10/13).

Wie kann dies in der Praxis geschehen? Ein erstes Instrument hat der Gerichtshof selbst aufgezeigt: Das Gericht kann dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung vorlegen, wobei von der Kommission erwartet werden darf, daß sie in ihren schriftlichen oder mündlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof erkennen lassen wird, wie sie die Frage der Anwendbarkeit von Artikel 85 auf die konkrete Vereinbarung beurteilt. Dies ist jedoch kein abschließendes Instrument, da das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof nur die Auslegung - wie im vorliegenden Fall - oder die Gültigkeit gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften und strenggenommen nicht deren Anwendung auf den konkreten Fall zum Gegenstand hat, obwohl die Kommission dahin gehende Andeutungen machen kann (vgl. unten Nr. 14). Ein zweites Instrument besteht darin, daß die Parteien (oder eine Partei) für den hier gegebenen Fall, daß es sich um eine nicht anmeldungsbedürftige Vereinbarung handelt, den Vertrag nachträglich - zum Beispiel innerhalb einer vom Gericht hierfür gesetzten Frist - bei der Kommission zwecks Erteilung eines Negativattests (Artikel 2 der Verordnung Nr. 17) oder, falls dieses Attest nicht möglich ist, einer Einzelfreistellung (Artikel 6 der Verordnung Nr. 17) anmelden. Ob eine solche Anmeldung noch möglich ist - auf Antrag beider Parteien oder lediglich einer Partei -, nachdem bereits Klage vor dem nationalen Gericht erhoben wurde, hängt meines Erachtens vom nationalen Prozeßrecht ab. Ist eine derartige Anmeldung noch möglich, wird angesichts der normalen Dauer der Untersuchung durch die Kommission wohl mit einer erheblichen Verzögerung zu rechnen sein. Ein drittes Instrument hat die Kommission in einigen ihrer jährlichen Wettbewerbsberichte genannt: Sie verweist darin auf die bestehende Praxis nationaler Gerichte, im Zusammenhang mit einem bei ihnen anhängigen Fall die Kommission um Stellungnahme zu ersuchen (14). Der Vertreter der Kommission hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, daß derartige Kontakte, sei es auch nur sporadisch, noch immer stattfinden. Ob, in welcher Form und unter welchen Voraussetzungen eine solche unmittelbare Kontaktaufnahme mit der Kommission erfolgen soll, bestimmt sich natürlich nach nationalem Prozeßrecht. Die Reaktion der Kommission wird mangels einer echten Anmeldung selbstverständlich nicht in der formellen Abgabe eines Negativattests oder einer Nichtanwendbarkeitserklärung bestehen können. Gleichwohl können die eingeholten Auskünfte dergestalt sein, daß sie das nationale Gericht in die Lage versetzen, mit grösserer Gewißheit zu erkennen, ob das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 Anwendung findet und ob die Vereinbarung für eine Einzelfreistellung in Betracht gekommen wäre. Sobald diese Gewißheit erlangt ist, besteht für das Gericht nach Maßgabe des Urteils Hächt II keine Veranlassung mehr, das Verfahren noch länger auszusetzen.

Einzel- und Gruppenfreistellung sowie die Fragen und C und B

9. Die vorhergehenden Bemerkungen gestatten es mir, noch vor einer Beantwortung der Fragen unter B sofort eine Antwort auf die unter C gestellte Frage zu geben. Sie lautet wie folgt:

Ein Bierlieferungsvertrag, der unter Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag fällt und nicht die Voraussetzungen der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 erfuellt, bedarf einer Einzelfreistellung durch die Kommission. Dazu muß der Vertrag bei der Kommission angemeldet werden, was im Falle von (neuen) Vereinbarungen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 Nr. 1 der Verordnung Nr. 17 an keine Frist gebunden ist. Es steht jedoch dem Gericht frei - wenn es seiner Sache völlig sicher ist -, unter Berücksichtigung der in diesem Vorabentscheidungsverfahren durch die Kommission erteilten Auskünfte und/oder nach Einholung zusätzlicher Auskünfte bei der Kommission und aufgrund der vom Gerichtshof in diesem Verfahren gegebenen Antworten das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 für nicht anwendbar zu erachten und den Vertrag somit als gültig zu betrachten oder aber das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 für anwendbar zu erklären, die Erteilung einer formellen Unanwendbarkeitserklärung seitens der Kommission für unwahrscheinlich zu erachten und folglich den Vertrag in seinen mit Artikel 85 Absatz 1 unvereinbaren Bestandteilen gemäß Artikel 85 Absatz 2 für ungültig zu erklären (15).

10. Die vorstehende Antwort auf die unter C gestellte Frage geht davon aus, daß der in Rede stehende Vertrag nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 fällt, was erst noch geprüft werden muß. Darauf beziehen sich die unter B gestellten Vorlagefragen. Sollte der Vertrag tatsächlich in den Genuß der Gruppenfreistellung gelangen, dann ist eine Beantwortung der unter A gestellten und anschließend erörterten Fragen eigentlich überfluessig (vgl. oben Nr. 2).

Der Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten des Ausgangsverfahrens stimmt, was die Art der Vereinbarung betrifft, mit der Umschreibung der freigestellten Bierlieferungsverträge in Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1984/83 überein. Der Kläger verpflichtet sich nämlich gegenüber der Beklagten gegen Gewährung besonderer wirtschaftlicher oder finanzieller Vorteile, bestimmte Biere und bestimmte alkoholfreie Getränke zum Zwecke des Weiterverkaufs in einer durch die Vereinbarung bezeichneten Gaststätte nur von der Beklagten bzw. von deren Tochterunternehmen zu beziehen. Allerdings gibt es eine Abweichung von Artikel 6 Absatz 1, da die betreffenden Biere und anderen Getränke nicht "in der Vereinbarung genannten werden", sondern nur durch die Bezugnahme auf die Preisliste der Brauerei bzw. deren Tochtergesellschaften bestimmt werden (16).

Diese Abweichung von der Gruppenfreistellungsverordnung ist Gegenstand der ersten Vorlagefrage unter B, die meines Erachtens leicht zu beantworten ist: Dadurch, daß die von der Alleinbezugsvereinbarung erfassten Biere und anderen Getränke nicht in der Vereinbarung selbst, sondern in einer von der Brauerei einseitig abänderbaren Preisliste spezifiziert sind, wird die Gruppenfreistellung unanwendbar. Die Gründe hierfür habe ich oben (Nr. 5) bereits genannt. Ich wiederhole sie kurz. Gruppenfreistellungen sind in bezug auf Vereinbarungen, die unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, Ausnahmen vom Kartellverbot, die aufgrund einer (nach reiflicher Überlegung und nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen getroffenen) wirtschaftspolitischen Entscheidung festgelegt worden sind und bei denen davon auszugehen ist, daß jeder Bestandteil seine Bedeutung hat. Es ist nicht Sache des nationalen Gerichts oder des Gerichtshofes, eine Gruppenfreistellungsverordnung über deren normal ausgelegte Bestimmungen hinaus inhaltlich auszudehnen: Die Kommission besitzt nämlich die ausschließliche Befugnis, Artikel 85 Absatz 1 aufgrund von Artikel 85 Absatz 3 für unanwendbar zu erklären. Gerichte sind hierzu nicht befugt.

11. Zum Verständnis der zweiten Vorlagefrage unter B ist es wichtig zu wissen, daß der in Rede stehende Vertrag eine Verpachtung der betreffenden Gaststätte durch die Beklagte an den Kläger des Ausgangsverfahrens beinhaltet. Nach der 18. Begründungserwägung der Gruppenfreistellungsverordnung ist für diese Verträge

"eine Sonderregelung zu treffen; in diesem Fall muß der Wiederverkäufer unter bestimmten, in dieser Verordnung umschriebenen Bedingungen das Recht haben, die aufgrund der Vereinbarung gelieferten anderen Getränke als Bier sowie die zu derselben Sorte wie diese gehörenden, aber mit einem anderen Warenzeichen versehenen Getränke von dritten Unternehmen zu beziehen" (Hervorhebung hinzugefügt).

In Artikel 8 Absatz 2 ist diese Begründungserwägung hinsichtlich beider Getränkearten wie folgt konkretisiert:

"Bezieht sich die Vereinbarung auf eine Gaststätte, die der Lieferant dem Wiederverkäufer aufgrund eines Pachtvertrages oder im Rahmen eines sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen Benutzungsverhältnisses überlassen hat, so gelten ergänzend die folgenden Bestimmungen:

...

b) Die Vereinbarung muß für den Wiederverkäufer das Recht vorsehen,

- die aufgrund der Vereinbarung gelieferten anderen Getränke als Bier von dritten Unternehmen zu beziehen, wenn diese sie zu günstigeren Bedingungen anbieten und der Lieferant nicht in diese Bedingungen eintritt;

- andere Getränke als Bier, die zu derselben Sorte wie die aufgrund der Vereinbarung gelieferten Getränke gehören, aber mit einem anderen Warenzeichen versehen sind, von dritten Unternehmen zu beziehen, wenn der Lieferant sie nicht anbietet" (17).

In dem Vertrag, der Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits zwischen dem Kläger und der Beklagten ist, fehlt ausweislich der Vorlagefragen in jedem Fall das in Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b erster Gedankenstrich vorgesehene Bezugsrecht mit der sogenannten "Meistbegünstigungsklausel" für die "aufgrund der Vereinbarung gelieferten" Getränke (sogenannte Vertragswaren). (Und wenn ich es recht sehe, fehlt auch das Bezugsrecht hinsichtlich der Getränke im Sinne des zweiten Gedankenstrichs dieser Bestimmung; hierbei handelt es sich um Getränke, die zu derselben Sorte wie die Vertragswaren gehören, aber mit einem anderen Warenzeichen versehen sind.) Die Vereinbarung enthält nämlich das allgemeine Verbot, Bier und andere Getränke von anderen Brauereien oder Unternehmen zu beziehen (abgesehen von Waren aus anderen Mitgliedstaaten, worauf ich später noch zurückkomme), und sieht daher nicht die in Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b garantierten Bezugsrechte vor.

Das vorlegende Gericht fragt, welche Konsequenzen insbesondere daraus zu ziehen sind, daß es an der genannten "Meistbegünstigungsklausel" fehlt. Aus den bereits genannten Gründen (Nrn. 5 und 10) steht es dem Gericht nicht zu, von den Voraussetzungen abzuweichen, die in der Gruppenfreistellungsverordnung für die Erklärung der Unanwendbarkeit des Kartellverbots nach Artikel 85 Absatz 1 vorgesehen sind. Die Tatsache, daß die Vereinbarung mit der Gruppenfreistellungsverordnung nicht genau übereinstimmt, hat somit zur Folge, daß sie nicht in den Genuß der Gruppenfreistellung kommen kann.

Ob die Vereinbarung dann in ihren mit Artikel 85 unvereinbaren Bestandteilen (vgl. oben Fußn. 15) nichtig ist - so fragt das Gericht weiter -, hängt davon ab, ob sie, wenn sie überhaupt unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, davon aufgrund einer Einzelentscheidung gemäß Artikel 85 Absatz 3 freigestellt ist. Diese Freistellung kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Vereinbarung bei der Kommission angemeldet wird (vgl. oben Nr. 8).

12. Der Vollständigkeit halber möchte ich bemerken, daß der hier in Rede stehende Vertrag noch andere wettbewerbsbeschränkende Elemente enthält, die nicht mit der Gruppenfreistellungsverordnung in Einklang stehen.

Ich habe bereits (Nr. 10) darauf hingewiesen, daß die in dem Vertrag enthaltene Alleinbezugspflicht für die von der Brauerei bzw. deren Tochtergesellschaften vertriebenen Biere und alkoholfreien Getränke - bis auf die obligatorische Spezifizierung der betreffenden Getränke in der Vereinbarung (vgl. aber auch Fußnote 16) - mit Artikel 6 Absatz 1 der Gruppenfreistellungsverordnung im Einklang steht. Der Vertrag erlegt dem Kläger jedoch noch eine andere wesentliche Verpflichtung auf, nämlich wie bereits erwähnt ein unbeschränktes Wettbewerbsverbot für alle Biersorten und alle alkoholfreien Getränke anderer Brauereien oder Unternehmen mit Ausnahme solcher aus anderen Mitgliedstaaten (vgl. zu dem letzten Punkt unten Nr. 24). Diese allgemeinen Wettbewerbsverbote für alle Biersorten und alkoholfreien Getränke anderer Brauereien oder Unternehmen aus der Bundesrepublik oder aus Drittländern (bei denen es sich nicht um die aufgrund der Bezugsbindung vertriebenen Vertragswaren handelt) gehen über die nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben a und b der Gruppenfreistellungsverordnung zulässigen Beschränkungen hinaus: In diesem Artikel geht es ausschließlich um das Verbot, Biere und andere Getränke, die zu derselben Sorte wie die Vertragswaren gehören, zu vertreiben (vorbehaltlich der etwaigen Anwendung der in der vorhergehenden Nummer angesprochenen Ausnahmen hiervon), und um die grundsätzliche Verpflichtung, Biere, die zu einer anderen Sorte als die Vertragswaren gehören, nur in Flaschen, Dosen oder sonstigen Kleinpackungen zu vertreiben. Zwar differenziert Artikel 7 hinsichtlich der zulässigen Beschränkungen nicht je nach der Herkunft der Waren, während die im Ausgangsverfahren streitige Vereinbarung Biere und Getränke aus anderen Mitgliedstaaten von dem Lieferverbot ausnimmt. Hier gilt aber erneut, daß die Bestimmungen der Gruppenfreistellungsverordnung genau eingehalten werden müssen und daß es dem Gericht nicht zusteht, "günstige oder ungünstige" Abweichungen von dieser Verordnung miteinander zu kompensieren.

Der Kläger des Ausgangsverfahrens beruft sich auch noch auf ein Werbeverbot, das über das nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Gruppenfreistellungsverordnung zulässige Maß hinausgehe, und auf das Verbot, Spielautomaten aufzustellen, die nicht durch eine in der Vereinbarung genannte Person geliefert worden seien, was zur Folge habe, daß gemäß Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1984/83 keine Gruppenfreistellung in Betracht komme (18). Da das vorlegende Gericht zu diesen Vertragsbestimmungen keine Frage gestellt hat - die im vorhergehenden Absatz erwähnte Bestimmung wird jedoch indirekt in der unter A Nr. 4 gestellten Frage angesprochen (vgl. unten Nr. 13 und vor allem Nr. 24) -, gehe ich darauf nicht weiter ein.

13. In dem streitigen Vertrag wird dem Kläger des Ausgangsverfahrens ausserdem eine Mindestabnahmepflicht von jährlich 132 hl auferlegt, die durch eine Schadensersatzklausel sowie durch die Möglichkeit für die Beklagte des Ausgangsverfahrens, den Vertrag fristlos zu kündigen, sanktioniert ist.

Eine Mindestabnahmepflicht steht gemäß Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1984/83, auf den Artikel 9 dieser Verordnung verweist, der Anwendung der Gruppenfreistellung nicht entgegen (19). Das vorlegende Gericht erwähnt die Mindestabnahmepflicht aber in der vierten Vorlagefrage unter A im Zusammenhang mit der dem Wiederverkäufer vertraglich eingeräumten Möglichkeit, Bier aus anderen Mitgliedstaaten zu beziehen. Das Gericht wirft die Frage auf, ob der Vertrag unter diesen Umständen den Handel zwischen Mitgliedstaaten doch beeinflussen kann. Ich werde auf diese Frage später zurückkommen (vgl. Nr. 24).

Die Tragweite von Artikel 85 Absatz 1 und die Fragen unter A

14. Wird wie vorstehend dargelegt davon ausgegangen, daß für die streitige Vereinbarung keine Gruppenfreistellung aufgrund der Verordnung Nr. 1984/83 in Frage kommt, so hat das nationale Gericht - gegebenenfalls mit Hilfe der Kommission, bei der es Auskünfte einholen kann, sofern es den Parteien nicht nachträglich noch die Zeit lassen will, die Vereinbarung bei der Kommission anzumelden, um eine Einzelfreistellung zu erwirken (vgl. oben Nr. 8) - in der Tat der Frage nachzugehen, ob die Vereinbarung mit Artikel 85 Absatz 1 vereinbar ist. In diesem Fall ist es mit den Vorlagefragen unter A konfrontiert.

Bei der Suche nach einer Antwort auf diese Fragen möchte ich noch einmal betonen, daß sie sich ausschließlich auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts beziehen. Der Gerichtshof darf mit anderen Worten die ausgelegten Bestimmungen nicht auf den konkreten Fall anwenden. Ebensowenig ist der Gerichtshof (oder das nationale Gericht) befugt, unter dem Deckmantel der Auslegung wettbewerbspolitische Entscheidungen zu treffen; bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts hat sich der Gerichtshof im Gegenteil an der von den politischen Organen betriebenen Politik zu orientieren, soweit deren Gültigkeit nicht aus anderen Gründen bestritten ist.

15. Die Fragen unter A haben mit den Auswirkungen auf den Wettbewerb zu tun. Vorab ist festzustellen, auf welchem relevanten Markt dieser Wettbewerb beurteilt werden muß. Die Kommission und die Beklagte des Ausgangsverfahrens gehen ebenso wie die französische Regierung davon aus, daß im vorliegenden Fall die Bundesrepublik als relevanter Markt betrachtet werden müsse, da es in der Praxis zwischen den Mitgliedstaaten nur sehr wenig Handel mit Bier gebe. Dies gelte um so mehr, als Alleinbezugsvereinbarungen wie der vorliegende Vertrag offensichtlich ohne nennenswerte Ausnahme (20) zwischen Parteien geschlossen würden, die in ein und demselben Mitgliedstaat ansässig seien, wenngleich diese Vereinbarungen bisweilen zusätzlich die Lieferung von ausländischem Bier vorsähen.

Es ist etwas paradox, auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats als den relevanten Markt abzustellen. Ziel des Artikels 85 (und des Artikels 86) ist es, neben dem Schutz der wirtschaftlichen Freiheit der Marktteilnehmer (Gastwirte, Brauereien, Verbraucher), zu verhindern, daß der Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt verfälscht wird und daß durch Netze von Privatverträgen Mauern zwischen den Mitgliedstaaten errichtet werden, die unter anderem nach der Rechtsprechung zum freien Warenverkehr nicht mehr geduldet werden, wenn sie staatlicherseits errichtet worden sind. Das schließt jedoch nicht aus, daß der nationale Markt doch noch als der durch die tatsächlichen Umstände bestimmte relevante Markt angesehen werden muß, wenn der relevante Markt aufgrund von anderen Faktoren als wettbewerbsbeschränkenden Praktiken oder staatlichen Eingriffen national strukturiert bleibt. Ich teile daher die Auffassung der Kommission.

16. Der Markt ist nicht nur räumlich, sondern auch sachlich abzugrenzen. In den verschiedenen Stellungnahmen, die beim Gerichtshof eingereicht wurden, werden insoweit zwei Standpunkte vertreten. Nach Ansicht der Beklagten des Ausgangsverfahrens darf nicht allein das in Gaststätten, Restaurants u. dergl. abgesetzte Bier berücksichtigt werden, sondern muß auch der Verkauf von Bier in Supermärkten und im sonstigen Einzelhandel mit einbezogen werden. Auch im Lichte des fundamentalen Anliegens des Gemeinschaftsrechts, eine gegenseitige Durchdringung der nationalen Märkte zu erreichen, seien beide Absatzkanäle eng miteinander verbunden: Ausländisches Bier, das im Einzelhandel einen guten Absatz habe, werde sich unweigerlich auch in den Gaststätten durchsetzen. Dabei spiele es keine Rolle, daß die Brauereipreise für die Gaststätten höher seien als diejenigen für den Einzelhandel. In manchen Regionen müsse übrigens auch (Weiß-)Wein als sehr enges Substitutionsprodukt in die Analyse einbezogen werden.

Die Kommission und der Kläger des Ausgangsverfahrens sind anderer Ansicht (21). Allein wegen einer gewissen Parallelität in der Entwicklung beider Preise (22) könne man noch nicht von ein und demselben Produkt sprechen. Die Entscheidung, eine Gaststätte aufzusuchen, werde durch sehr viele Faktoren beeinflusst, wovon die Marke des angebotenen Bieres nur ein einziger sei.

Die zweite Auffassung überzeugt mich am meisten. Einander kompensierende Preis- und Absatzbewegungen, wie die Beklagte sie anführt, gibt es sogar zwischen Fleisch- und Fischerzeugnissen, zwischen Äpfeln und Bananen usw. Alles hängt dann von der Stärke der Wechselbeziehung, von dem Ausmaß der Substituierbarkeit der Produkte ab. Diese Wechselbeziehung oder Substituierbarkeit ist stets graduell. Ab einem bestimmten Punkt verschmelzen die Teilmärkte. So gesehen, halte ich die Tatsache für ausschlaggebend, daß der Brauereisektor einen getrennten Markt für Bier in Gaststätten organisiert, und zwar mit Hilfe einer besonderen Art von Übereinkommen sowie mit speziellen Preisen und Bedingungen: Dies beweist, daß der betreffende Sektor das in Gaststätten abgesetzte Produkt als eigenständiges Produkt betrachtet.

17. Die von dem vorlegenden Gericht unter A gestellten Fragen beziehen sich zunächst auf das die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels betreffende Tatbestandsmerkmal des Artikels 85 Absatz 1. Dieses ist eng verknüpft mit dem anderen Tatbestandsmerkmal, nämlich der Beschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es in einem Mitgliedstaat ein Netz gleichartiger Verträge auf demselben relevanten Markt gibt. Besteht ein solches Netz und ist dieses dicht, so kann nicht allein die Wettbewerbsfreiheit der Vertragsparteien sowie Dritter beschränkt und die Anzahl der Angebots- oder Nachfragealternativen verringert und auf diese Weise der Wettbewerbscharakter der Marktstruktur beeinträchtigt werden, sondern der nationale Markt kann dann auch gegen die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten abgeschottet werden. Ich werde daher im folgenden beide Voraussetzungen zusammen behandeln.

Die erste und die zweite Frage unter A verstehe ich dahin, daß das vorlegende Gericht wissen möchte, ob ein an sich unbedeutender Vertrag bereits deshalb gegen Artikel 85 Absatz 1 verstösst, weil er zu einem Bündel gleichartiger Bierlieferungsverträge gehört, und bejahendenfalls, von welchem Prozentsatz "gebundener Unternehmen" an ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 gegeben ist.

18. Die Antwort auf diese Fragen ist der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu entnehmen. Bereits in dem Urteil vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache Société Technique Minière (23) hat der Gerichtshof in bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung und im Zusammenhang mit einer Alleinvertriebsklausel ausgeführt:

"Daher sind bei der Entscheidung darüber, ob ein Vertrag, der 'ein Alleinvertriebsrecht einräumt' , wegen seines Zwecks oder seiner Wirkung als verboten anzusehen ist, insbesondere Art und Menge der den Gegenstand der Vereinbarung bildenden Erzeugnisse in Betracht zu ziehen; ferner ist zu prüfen, welche Stellung und Bedeutung der Lieferant und der Vertriebsberechtigte auf dem Markt dieser Erzeugnisse innehaben, ob die Vereinbarung für sich allein steht oder Bestandteil einer Gesamtheit von Vereinbarungen ist, ob die zum Schutz des Alleinvertriebsrechts dienenden Klauseln besonders einschneidend sind oder ob sie im Gegenteil Wiederausfuhr und parallele Einfuhr der fraglichen Erzeugnisse zulassen und diesen somit andere Absatzwege offenhalten."

In dem Urteil Brasserie de Hächt (Hächt I) (24) entschied der Gerichtshof speziell im Zusammenhang mit von Gastwirten eingegangenen Alleinbezugsverpflichtungen, daß bei der Prüfung der Verbotsbestimmung des Artikels 85 Absatz 1 die Auswirkungen auf den Wettbewerb

"in dem Rahmen zu betrachten sind, in dem sie auftreten, das heisst in dem wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang, in dem die Vereinbarungen, Beschlüsse oder Verhaltensweisen stehen und zusammen mit anderen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen können.

Denn es hätte keinen Sinn, Vereinbarungen, Beschlüsse oder Verhaltensweisen nach ihren Wirkungen zu beurteilen, wenn diese aus dem Markt, in dem sie auftreten, herausgelöst werden und getrennt von dem Bündel in die gleiche oder andere Richtungen gehender Wirkungen betrachtet werden müssten, dem sie angehören.

Eine Vereinbarung darf also für die Entscheidung, ob sie unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, nicht aus diesem Zusammenhang, das heisst aus den tatsächlichen oder rechtlichen Begleitumständen, die dazu führen, daß sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirkt, gelöst werden.

Für die Prüfung, ob die Vereinbarung auf derartige Wirkungen gerichtet ist, kann es auf das Bestehen gleichartiger Verträge dann ankommen, wenn die Verträge in ihrer Gesamtheit geeignet sind, die Freiheit des Handels einzuschränken."

In bezug auf die mögliche Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führte der Gerichtshof aus:

"Dieses Tatbestandsmerkmal ist erfuellt, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Begleitumstände vorhersehen lässt, daß die Vereinbarung, der Beschluß oder die Verhaltensweise gegebenenfalls unmittelbar oder mittelbar den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen, zur Errichtung von Handelsschranken auf dem Markt beitragen und die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung erschweren kann.

Auch für die Prüfung, ob dieses Tatbestandsmerkmal vorliegt, darf also die Vereinbarung, der Beschluß oder die Verhaltensweise nicht von den übrigen Vereinbarungen, Beschlüssen oder Verhaltensweisen getrennt werden, in die sie eingefügt ist.

Das Bestehen gleichartiger Verträge ist ein Sachverhalt, der gemeinsam mit anderen eine Gesamtheit wirtschaftlicher und rechtlicher Begleitumstände bilden kann, in deren Zusammenhang der Vertrag bei seiner Beurteilung betrachtet werden muß.

Dieser Sachverhalt muß daher berücksichtigt, darf freilich nicht allein als ausschlaggebend angesehen werden.

Er ist nur einer unter mehreren Umständen, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind, ob der Wettbewerb gestört und dadurch der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann."

19. Mit dem Urteil Hächt I hat der Gerichtshof deutlich gemacht, daß das Bestehen eines Bündels von Alleinbezugsvereinbarungen im Biersektor (25) ein Faktor ist, der zusammen mit anderen Elementen das nationale Gericht veranlassen kann, Artikel 85 Absatz 1 auf einen zunächst unbedeutend erscheinenden Vertrag anzuwenden. Dies ist dann auch die Antwort, die auf die erste Frage unter A gegeben werden muß.

Damit ist auch die zweite Frage beantwortet. Da die Zugehörigkeit zu einem Netz einer, und zwar nur einer, derjenigen Faktoren ist, aus denen die Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 resultieren kann, ist es nicht richtig, für diesen einen Faktor eine fixe Zahl wie zum Beispiel 60 % einzusetzen. Es gehört im übrigen nicht zu den Befugnissen des Gerichtshofes, im Wege der Auslegung von Rechtsvorschriften eine solche genaue Faustregel aufzustellen. Quantitative, aggregierte und somit statistische Daten können für sich allein die Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 weder bewirken noch ausschließen. Das einzige, was sich sagen lässt, ist, daß ein hoher Bindungsgrad von zum Beispiel 40 % oder 60 % den Wettbewerbscharakter der Struktur eines Teilmarkts entschieden mindert.

20. Ich komme nun zur dritten Frage unter A. Diese verstehe ich dahin, daß das Gericht wissen will, ob es - wenn sich herausstellt, daß eine an sich unbedeutende Vereinbarung nicht allein wegen ihrer Zugehörigkeit zu einem Netz mit einem hohen Bindungsgrad unter Artikel 85 Absatz 1 fällt - doch noch zu diesem Ergebnis kommen kann, nämlich dann, wenn sich anhand einer Reihe von in der Frage aufgeführten Kriterien (26) herausstellen sollte, daß wegen der kumulativen Auswirkungen der Gesamtheit aller in der Bundesrepublik bestehenden Bier-Alleinbezugsverträge und wegen der Stellung des hier fraglichen Vertrags innerhalb dieser Gesamtheit unter den konkreten Umständen ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 gegeben ist. Im wesentlichen will das Gericht somit eine konkretere Ausfuellung der bereits (unter Nr. 18) zitierten Passagen aus dem Urteil Hächt I haben.

Wie sich aus dem genannten Urteil ergibt, ist diese Frage zweifellos im Prinzip zu bejahen. Was ist jedoch von den aufgestellten Kriterien zu halten? Meines Erachtens können zwei davon sogleich ausgeschlossen werden, nämlich diejenigen, die in der dritten Frage unter dem achten und dem neunten Gedankenstrich aufgeführten Kriterien (Dichte der Bindungen in bestimmten geographischen Bereichen; Vergleich mit dem Absatz ausserhalb von Schankstätten), weil sie im Gegensatz zu der vorstehend (Nrn. 15 und 16) vorgenommenen Definition des räumlich bzw. sachlich relevanten Markts stehen. Die verbleibenden Kriterien lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Die erste Gruppe bezieht sich auf den Vertrag und die Vertragsparteien als solche und umfasst die unter dem ersten, dem zweiten und dem fünften Gedankenstrich aufgeführten Kriterien. Die zweite Gruppe hat mit den tatsächlichen oder potentiellen Auswirkungen zu tun, die andere innerhalb des Netzes bestehende Verträge haben können, und beinhaltet die Kriterien im Sinne des dritten, des vierten, des sechsten, des siebten und des zehnten Gedankenstrichs.

21. Wenn wir mit der zweiten Gruppe von Kriterien beginnen, die für das nationale Gericht am schwierigsten zu handhaben sind, so fällt auf, über wie wenig gesicherte Informationen auch die Kommission zu verfügen scheint. Auf die Frage des Gerichtshofes nach den vom vorlegenden Gericht genannten Kriterien mussten die Vertreter der Kommission einräumen, daß die Kommission nur approximative Informationen über den durch gebundene Gaststätten erzielten Gesamtumsatz besitzt, den sie auf 25 % des gesamten Biermarkts schätzt (dritter Gedankenstrich), daß ihr fast keine Informationen über Zahl, Dauer und Umfang der bestehenden Bindungen und das Verhältnis zu den Absatzmengen freier Verkäufer vorliegen (vierter Gedankenstrich), daß sie in bezug auf den Umfang der Gaststättenbelieferung durch nicht gebundene Großhändler nur über allgemeine Daten betreffend die von den Brauereien unmittelbar und die über den Großhandel gelieferte Biermenge verfügt (sechster Gedankenstrich), daß ihr keine Zahlen zu den Bindungen an ausländische Produzenten vorliegen (siebter Gedankenstrich) und daß sie ebensowenig etwas über die Möglichkeiten, neue Absatzstätten zu errichten oder aufzukaufen, sagen kann (zehnter Gedankenstrich). Es entsteht daher auch der allgemeine Eindruck, daß sowohl die Berechnung der tatsächlichen Bindungsgrade als auch die Bestimmung eines theoretischen Grades, von dem an die Auswirkungen auf den Handelsverkehr spürbar sind, ein ziemlich willkürliches Unterfangen sind.

Unter diesen Umständen bin ich der Auffassung: Obwohl das Bestehen eines Bündels gleichartiger Alleinbezugsverträge in einem bestimmten Sektor als allgemeiner Faktor berücksichtigt werden muß, der einen Einblick in die mehr oder weniger ausgeprägte Wettbewerbsstruktur des betreffenden Teilmarkts gibt, darf dem nicht zuviel Gewicht beigemessen werden. Dafür sind die verfügbaren Daten zu summarisch und ungenau. Ein solches Vertragsbündel dient vielmehr als wirtschaftlicher Hintergrund für die Einordnung der Einzelverträge in dem Sinne, daß Wettbewerbsbeschränkungen, die aus Einzelverträgen resultieren, bei Bestehen eines derartigen Vertragsbündels eher unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen werden als in einem Fall, in dem mangels eines solchen Bündels der Markt eine ausgeprägtere Wettbewerbsstruktur aufweisen sollte.

22. Dies bringt mich zu der vorstehend (Nr. 20) genannten ersten Gruppe von Kriterien, die sich wie gesagt auf den vorliegenden Vertrag selbst und auf die Vertragsparteien beziehen. An diese Kriterien schließt sich auch die vierte Vorlagefrage unter A an, die ebenfalls eine besondere, in der streitigen Vereinbarung enthaltene Klausel betrifft.

Daß die ersten beiden Kriterien (Grösse der Brauerei; Umfang des von dem Vertrag erfassten Absatzes) bei der Prüfung der Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 von Bedeutung sind, steht seit dem bereits (unter Nr. 18) zitierten Urteil Société Technique Minière fest: Danach sind insbesondere "Art und Menge der den Gegenstand der Vereinbarung bildenden Erzeugnisse in Betracht zu ziehen; ferner ist zu prüfen, welche Stellung und Bedeutung der Lieferant und der Vertriebsberechtigte auf dem Markt dieser Erzeugnisse innehaben". Ich kann mich dann auch problemlos der von der Kommission in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung anschließen, daß es bei ein und demselben Bindungsgrad auf dem relevanten Markt für eine kleinere Brauerei weniger wahrscheinlich ist, daß ihre Verträge unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, als für eine grössere Brauerei.

Dies bedeutet jedoch nicht, daß es Sache des Gerichtshofes wäre, eine allgemeine und zwangsläufig abstrakte Bagatellregel aufzustellen, wonach kleine Brauereien eine Art Freibrief hinsichtlich des europäischen Wettbewerbsrechts erhielten. Wie wäre übrigens bei der Aufstellung einer solchen abstrakten Regel der Begriff "kleine Brauerei" abzugrenzen, da doch ein und derselbe Marktanteil in einem Mitgliedstaat mit einem verhältnismässig hoch konzentrierten räumlich relevanten Markt klein, in einem anderen Mitgliedstaat mit einem geringeren Konzentrationsgrad hingegen groß sein kann (27)? Allerdings bedeutet dies wie gesagt, daß bei der Prüfung, ob Artikel 85 Absatz 1 Anwendung findet, eine geringe Marktposition und ein unbedeutender Absatz der Brauerei berücksichtigt werden müssen.

Aber auch dann tauchen Fragen im Zusammenhang mit der Bedeutung der Brauerei auf. Eine davon ist in der mündlichen Verhandlung aufgeworfen worden. Nach Ansicht der Kommission gehört die Beklagte nämlich zu der zweitgrössten Brauereigruppe in der Bundesrepublik (mit einem Produktionsanteil von 6,4 %). Der Vertreter der Beklagten des Ausgangsverfahrens hat hingegen ausgeführt, auch wenn die Beklagte zu einer Gruppe gehöre, handele sie im Marketingbereich autonom und verfüge auch über eigene Biermarken. Selbst wenn jedoch die Beklagte für sich allein betrachtet wird, scheint sie unbestritten den dreizehnten Platz unter insgesamt mehr als tausend Brauereien einzunehmen, mag auch, wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, ihr Marktanteil am gesamten deutschen Faßbiermarkt nur 0,3 %, das sind 1,3 % an dem gebundenen Markt, betragen.

Bekanntlich hat die Kommission, um den Betroffenen die Beurteilung zu erleichtern, was es mit Kartellabsprachen auf sich hat, die - bezogen auf den Umsatz der an der Absprache beteiligten Unternehmen und den durch die Absprache erfassten Marktanteil - von geringer Bedeutung sind, eine Bekanntmachung veröffentlicht, die nun in der Fassung vom 3. September 1986 (28) vorliegt. Ohne zu der genauen rechtlichen Bedeutung einer solchen Bekanntmachung Stellung nehmen zu wollen - jedenfalls hat sie die Bedeutung einer Absichtserklärung, der entnommen werden kann, welche Anwendungspraxis die Kommission verfolgen wird, und in die die einzelnen, für die die Erklärung bestimmt ist, sicherlich ein berechtigtes Vertrauen setzen können -, lässt sich doch sagen, daß das nationale Gericht dieser Bekanntmachung Elemente entnehmen kann, die es über die Art und Weise, wie die Kommission Artikel 85 Absatz 1 anwendet, informieren und ihm bei seiner Beurteilung hilfreich sein können. Erwähnenswert ist, daß die Bekanntmachung - die in ihrer gegenwärtigen Fassung keine Anwendung auf einen Sektor wie den vorliegenden finden kann, in dem es Netze von Vereinbarungen gibt - die Vertragsparteien nicht für sich allein betrachtet, sondern in Verbindung mit (in beiden Richtungen vertikal) verbundenen Unternehmen. Mit anderen Worten, die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einem Konzern ist ein Faktor, der zu berücksichtigen ist. Diese These hat viel für sich: Auch wenn die einzelnen Unternehmen eine gewisse Autonomie behalten, lässt sich nicht leugnen, daß zumindest ihre finanzielle Schlagkraft zunimmt, wenn sie einer starken Gruppe angehören.

Sollte sich herausstellen, daß die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten des Ausgangsverfahrens nicht die Voraussetzungen der Bekanntmachung der Kommission erfuellt, so ist dies ein zusätzlicher Beurteilungsfaktor dafür, die Bagatellregel für nicht anwendbar zu erklären, dem noch dadurch Nachdruck verliehen wird, daß die in Rede stehende Vereinbarung im Zusammenhang mit einem ganzen Netz von Vereinbarungen gesehen werden muß; dies ist ein Faktor, der wie gesagt (Nr. 21) dazu angetan ist, das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 schneller eingreifen zu lassen.

Die "Öffnungsklausel" und die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

23. Das noch verbleibende Kriterium aus der zuvor genannten ersten Gruppe, das das vorlegende Gericht angesprochen hat, insbesondere die Art der Bindung des Gastwirts im Rahmen des Mietvertrags, bezieht sich auf einen anderen Gesichtspunkt für die Beurteilung der Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1, den der Gerichtshof ebenfalls schon in dem Urteil Société Technique Minière erwähnt hat. Dieser Gesichtspunkt ist, "ob die zum Schutz des Alleinvertriebsrechts dienenden Klauseln besonders einschneidend sind oder ob sie im Gegenteil Wiederausfuhr und parallele Einfuhr der fraglichen Erzeugnisse zulassen und diesen somit andere Absatzwege offenhalten" (oben bereits unter Nr. 18 zitiert). Dementsprechend bezieht sich auch die vierte Vorlagefrage unter A auf die Möglichkeit des Wiederverkäufers - in Anbetracht der ihm für Bier auferlegten Mindestabnahmeverpflichtung -, Getränke von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen zu beziehen.

Was die Art der Bindung des Gastwirts betrifft, so möchte ich darauf hinweisen, daß dieser Umstand auch in der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 dadurch berücksichtigt wird, daß dem Wiederverkäufer, dem der Lieferant die Gaststätte aufgrund eines Pachtvertrags oder im Rahmen eines sonstigen Benutzungsverhältnisses überlassen hat, zusätzliche Rechte garantiert werden (Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b). Dies lässt die Absicht erkennen, die Wettbewerbsfreiheit von Vertragsparteien, die sich in einer schwächeren wirtschaftlichen Position befinden, besser zu schützen und eine Freistellung vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 nicht so leicht zuzugestehen.

Aus der Tatsache, daß durch die Verordnung Nr. 1984/83 bestimmte Vereinbarungen vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 ausgenommen werden, ergibt sich ganz allgemein, daß diese Vereinbarungen nach Ansicht der Kommission grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen. Was das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung anbelangt, so spricht in der Tat viel dafür, da die für Vertragswaren geltende Alleinbezugsverpflichtung mit einem für andere Biere oder Getränke geltenden Wettbewerbsverbot und mit einer Mindestabnahmeverpflichtung für Bier verbunden ist. Die Handelsfreiheit des Wiederverkäufers und dritter Lieferanten wird dadurch nämlich - isoliert gesehen, d. h. von anderen vorstehend bereits erörterten erschwerenden oder mildernden Umständen losgelöst - nachdrücklich beschränkt. Ausserdem sind diese Beschränkungen geeignet, für sich allein und ohne Rücksicht auf die im folgenden behandelte "Öffnungsklausel" den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

24. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob und inwieweit die in dem Vertrag für den Wiederverkäufer vorgesehene Möglichkeit, trotz des genannten Wettbewerbsverbots Bier und alkoholfreie Getränke aus anderen Mitgliedstaaten (andere als die von der Beklagten gelieferten Vertragswaren) zu beziehen, d. h. die sogenannte "Öffnungsklausel", etwas an der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 ändert, zum einen weil sie die Handelsfreiheit des Wiederverkäufers und dritter Lieferanten weniger beschränkt, zum anderen weil sie insbesondere einen zwischenstaatlichen Handel gestattet. Drei Bemerkungen hierzu.

Als erstes ist zu bemerken, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes geprüft werden muß, ob "sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, daß ((die Vereinbarung)) den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell in einem der Erreichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteiligen Sinne beeinflussen kann" (29). Vor diesem Hintergrund ist es Sache des vorlegenden Gerichts, die in Rede stehende "Öffnungsklausel" (die in bezug auf Bier etwas anders formuliert ist als in bezug auf alkoholfreie Getränke) näher auszulegen. Sie kann nämlich mehr oder weniger restriktiv ausgelegt werden: Gestattet sie dem Gastwirt lediglich, Getränke zu verkaufen, die er selbst aus anderen Mitgliedstaaten bezogen hat, oder darf er auch Getränke aus anderen Mitgliedstaaten (einschließlich dort im freien Verkehr befindlicher Getränke aus Drittländern) verkaufen, die von anderen (z. B. von einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, aber mit einer Verkaufsstelle in der Bundesrepublik) in die Bundesrepublik eingeführt wurden? Die Kommission folgt der ersten, restriktivsten Lesart und schließt daraus, daß eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gegeben ist. Ist diese Lesart richtig - was zu beurteilen Sache des vorlegenden Gerichts ist -, dann drängt diese Schlußfolgerung sich in der Tat auf.

Eine zweite Bemerkung: Auch wenn die betreffende Klausel grundsätzlich eine völlige Öffnung für Bier und sonstige Getränke aus anderen Mitgliedstaaten erlauben sollte, muß dennoch geprüft werden, inwieweit ihr nicht die in dem Vertrag vorgesehene Mindestabnahmeverpflichtung für Bier in der Praxis entgegensteht. Denn diese Verpflichtung, die mit Sanktionen bewehrt ist - die von der Brauerei, wie sich aus dem Ausgangsverfahren ergibt, tatsächlich verhängt werden -, kann je nach dem Absatz der betroffenen Gaststätte die Wirkung der Öffnungsklausel mehr oder weniger mindern, ja sogar vollständig aufheben. Stimmt dieser Absatz vollkommen mit der durch die Mindestabnahmeklausel vorgeschriebenen Menge überein, dann ist die durch die Öffnungsklausel gegebene Möglichkeit, ausländische Biere anderswo zu beziehen, so gut wie wertlos. Auch diese Untersuchung muß dem vorlegenden Gericht überlassen bleiben.

Noch eine letzte Bemerkung: Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, schließt die Tatsache, daß eine Vereinbarung nur den Absatz von Erzeugnissen in einem einzigen Mitgliedstaat betrifft (30) und/oder daß das durch eine Vereinbarung innerhalb eines einzigen Mitgliedstaats errichtete Vertriebssystem nicht den Vertrieb von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten erfasst (31), nicht aus, daß der zwischenstaatliche Handel durch die Vereinbarung doch noch beeinträchtigt werden kann. Dies ist nämlich dann der Fall, wenn eine Unternehmensabsprache, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, die Wirkung hat, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, dadurch die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung verhindert und die inländische Produktion schützt (32). Eine derartige Wirkung kann im vorliegenden Fall ein Netz von Lieferverträgen haben, die insgesamt das ganze Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erfassen, jedoch nicht ein einziger Liefervertrag, der nur für eine einzige Gaststätte gilt. Sollte sich erweisen, daß die in Rede stehende Vereinbarung aufgrund von Wortlaut und (in Verbindung mit der Mindestabnahmeverpflichtung) Wirkung der "Öffnungsklausel" für sich allein den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinflusst, dann kann meines Erachtens eine Erfuellung dieses Tatbestandsmerkmals für diese individuelle Vereinbarung nicht aus dem Bestehen eines Vertragsnetzes hergeleitet werden. Die Vereinbarung fügt dann nämlich als solche dem betreffenden Netz kein den zwischenstaatlichen Handel beschränkendes Element hinzu, so daß die negativen Folgen dieses Netzes dann auch der individuellen Vereinbarung nicht zugerechnet werden können.

Ergebnis

25. Nach alledem habe ich den Eindruck, daß - angenommen, die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 findet keine Anwendung, so daß das nationale Gericht vor der Frage steht, ob es die Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 in dem ihm vorliegenden Fall mit so grosser Gewißheit verneinen oder bejahen kann, daß das Verfahren nicht bis zu einer von den Parteien oder einer Partei erwirkten individuellen Unanwendbarkeitserklärung ausgesetzt zu werden braucht - dem vorliegenden Gericht zahlreiche Elemente zur Verfügung stehen, um diese Gewißheit zu erlangen. Wie der Gerichtshof in dem mehrfach zitierten Urteil Société Technique Manière (33) ausgeführt hat, hat das Gericht dreierlei Umstände zu berücksichtigen: 1) Art und Menge der Vertragswaren und insbesondere die Stellung der Vertragsparteien auf dem betreffenden Teilmarkt; 2) die Tatsache, daß auf diesem Teilmarkt ein Netz von Parallelvereinbarungen besteht; 3) die mehr oder weniger zwingende Formulierung der Alleinbezugs- (und anderen Vertrags-)klauseln.

Im vorliegenden Fall haben wir es mit einem nicht unbedeutenden Netz von Parallelvereinbarungen zu tun, was zur Folge hat, daß auf dem Markt weniger Wettbewerb herrscht und daß das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 eher eingreifen kann, als wenn es dieses Netz nicht gäbe. Hinsichtlich der Marktstellung der Vertragsparteien, insbesondere der Brauerei, stehen dem Gericht Informationen zur Verfügung, sowohl was die Brauerei für sich als auch was die Gruppe bestrifft, der sie angehört. Bei einer grösseren Brauerei kann eher als bei einer (wirklich) kleinen angenommen werden, daß durch ihren grösseren Einfluß auf den Markt und die zahlreichen von ihr geschlossenen Verträge die (wegen des Bestehens des Netzes bereits beschränkte) Wettbewerbsstruktur des Marktes und die Wettbewerbsfreiheit dritter Lieferanten sowie der an sie gebundenen Wiederverkäufer noch weiter beeinträchtigt werden. Auch über die genaue Bedeutung und die Wirkung der grundsätzlich unter Artikel 85 Absatz 1 fallenden Alleinbezugsverpflichtung in Verbindung mit dem Wettbewerbsverbot und der Mindestabnahmeverpflichtung sowie über die "mildernden Auswirkungen" der sogenannten Öffnungsklausel auf die von derartigen Klauseln ausgehende Beschränkung des zwischenstaatlichen Handels kann sich das Gericht ein Urteil bilden.

In Anbetracht der Angaben, die die Kommission bereits in der mündlichen Verhandlung gemacht hat und die vorstehend unter Nr. 21 zusammengefasst sind, sowie der vorstehend in Fußnote 27 erwähnten Pressemitteilung betreffend eine neuere Untersuchung des Biermarkts in der Gemeinschaft (34) ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob es noch erforderlich ist, zusätzliche Auskünfte bei der Kommission einzuholen.

26. Ich schlage dem Gerichtshof somit vor, die Fragen des vorlegenden Gerichts wie folgt zu beantworten:

"A - 1) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein einzelner Bierlieferungsvertrag mit einer Alleinbezugsvereinbarung gegen das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstösst, ist neben anderen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumständen zu berücksichtigen, ob auf dem relevanten Markt ein 'Netz' gleichartiger Bierlieferungsverträge besteht, und zwar unabhängig davon, welche Brauerei sie geschlossen hat. Ein rein quantitatives Kriterium, wie zum Beispiel ein bestimmter Bindungsgrad, kann für sich allein eine Entscheidung in dem einen oder anderen Sinn nicht tragen.

2) Neben dem Bestehen eines Netzes von Vereinbarungen müssen als Elemente der wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände auch die Grösse und die Bedeutung der an dem Vertrag beteiligten Unternehmen und gegebenenfalls der mit diesen verbundenen Unternehmen auf dem relevanten Markt sowie der mehr oder weniger zwingende Charakter der wettbewerbsbeschränkenden Vertragsbestimmungen, vorliegend insbesondere der Alleinbezugsverpflichtung, des Wettbewerbsverbots und der Mindestabnahmeverpflichtung, Berücksichtigung finden.

3) Der Umstand, daß ein einzelner Vertrag zu einem Netz gleichartiger Bierlieferungsverträge gehört, kann für sich allein nicht die Feststellung rechtfertigen, daß dieser Vertrag den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigt, wenn der Vertrag eine Klausel enthält, die den Bezug von Bier und anderen Getränken aus anderen Mitgliedstaaten zulässt und wenn diese Klausel tatsächlich dahin verstanden werden kann, daß sie weder den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell beeinträchtigen kann noch in Verbindung mit der in dem Vertrag enthaltenen Mindestabnahmeverpflichtung rechtlich oder tatsächlich eine solche Beeinträchtigung zur Folge hat.

B - 1) Die Voraussetzungen der Artikel 1 und 6 Absatz 1 der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 sind nicht erfuellt, wenn die von der Alleinbezugsverpflichtung erfassten Getränke nicht im Vertragstext aufgeführt sind, sondern durch Bezugnahme auf die jeweils geltende Preisliste der Brauerei oder deren Tochtergesellschaften bestimmt werden.

2) Ein Bierlieferungsvertrag, der mit einer Verpachtung der Gaststätte verbunden ist, fällt insgesamt nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83, wenn er im Hinblick auf alkoholfreie Getränke unter anderem kein Bezugsrecht mit 'Meistbegünstigungsklausel' zugunsten des Wiederverkäufers im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b der genannten Verordnung enthält.

C - Ein Bierlieferungsvertrag, der unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag fällt und die Voraussetzungen der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 nicht erfuellt, bedarf zur Freistellung von diesem Verbot einer individuellen Unanwendbarkeitserklärung der Kommission gemäß Artikel 85 Absatz 3 und muß zu diesem Zweck bei der Kommission angemeldet werden. Im Falle einer neuen, nicht anmeldungspflichtigen Vereinbarung kann eine solche Unanwendbarkeitserklärung rückwirkend abgegeben werden.

Angesichts der ausschließlichen Befugnis der Kommission zur Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 darf das nationale Gericht nicht aufgrund dieser Bestimmung das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 für unanwendbar erklären, wenn ein Vertrag eine Abweichung, und sei sie noch so gering, von den Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung aufweist. Hat das Gericht unter anderem aufgrund der unter A gegebenen Antworten die Gewißheit, daß der Vertrag nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, so kann es ihn ohne weiteres für gültig erklären. Ist es vom Gegenteil überzeugt, so kann es den Vertrag zumindest in den Teilen für nichtig erklären, in denen er mit Artikel 85 Absatz 1 unvereinbar ist, gegebenenfalls auch in den anderen Teilen, wenn die einschlägigen Bestimmungen des nationalen Rechts es hierzu veranlassen. Ist sich das nationale Gericht nicht sicher, ob Artikel 85 Absatz 1 im konkreten Fall Anwendung findet, so kann es im Einklang mit den Vorschriften seines nationalen Prozeßrechts gegebenenfalls zusätzliche Auskünfte bei der Kommission einholen oder den Parteien Gelegenheit geben, den Vertrag bei der Kommission anzumelden."

(*) Originalsprache: Niederländisch.

(1) So zum Beispiel das Urteil vom 16. Juni 1981 in der Rechtssache 126/80, Salonia, Slg. 1981, 1563, Randnr. 6, und bereits das Urteil vom 5. Februar 1963 in der Rechtssache 26/62, Van Gend en Loos, Slg. 1963, 1, 24.

(2) ABl. L 173, S. 5.

(3) Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 1962, S. 204.

(4) Urteil vom 3. Februar 1976 in der Rechtssache 63/75, Roubaix/Roux, Slg. 1976, 111, Randnrn. 10/11.

(5) In dem Urteil vom 1. Februar 1977 in der Rechtssache 47/76 (De Norre/Brouwerij Concordia, Slg. 1977, 65) gab der Gerichtshof unter Randnrn. 30/31 der Kommission insoweit folgenden deutlichen Hinweis: "Es besteht ein grosses Interesse daran, soweit nach dem Vertrag möglich eine Gruppenfreistellung zugunsten solcher Vereinbarungen vorzusehen, die nur wegen der kumulativen Wirkung des Bestehens eines oder mehrerer Netze von gleichartigen Vereinbarungen unter das Verbot des Artikels 85 fallen, also nur wegen ausserhalb der betreffenden Vereinbarungen liegender Umstände, welche den Parteien in der Regel nicht genau bekannt sind und die zu beurteilen die Prüfung so zahlreicher und verwickelter tatsächlicher Verhältnisse erfordert, daß die nationalen Gerichte vor den allergrössten Schwierigkeiten stehen können." Die Kommission hat die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83, die besondere Vorschriften über Bierlieferungsverträge enthält, eindeutig auch aufgrund dieses Hinweises erlassen.

(6) In dem bereits genannten Urteil De Norre/Concordia spielte der Gerichtshof unter Randnr. 32 auf diese Möglichkeit an: "Sollte die Kommission meinen, daß die kumulative Auswirkung der betroffenen Vereinbarungen so wettbewerbsbeschränkend ist, daß eine Gruppenfreistellung nicht gerechtfertigt erscheint, so wäre sie berechtigt und verpflichtet, von den Befugnissen Gebrauch zu machen, die ihr in Artikel 7 der Verordnung Nr. 19/65 (darauf werde ich in diesen Schlussanträgen noch zurückkommen) eingeräumt werden, wonach die Kommission, wenn sie '((feststellt)), daß im Einzelfall Vereinbarungen ..., die unter eine aufgrund des Artikels 1 erlassene Verordnung' - d. h. eine Gruppenfreistellungsverordnung - 'fallen, gleichwohl Wirkungen haben, die mit den in Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages vorgesehenen Voraussetzungen unvereinbar sind, ... unter Entzug des Vorteils der Anwendung der Verordnung eine Erklärung nach den Artikeln 6 und 8 der Verordnung Nr. 17 abgeben ((kann)), ohne daß es einer Anmeldung nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 bedarf' ".

(7) Verordnung Nr. 19/65/EWG des Rates vom 2. März 1965 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz (3) des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 1965 L 36, S. 533.

(8) Ich verweise auf M. Wälbröck, "Concurrence", in Megret u. a., Le droit de la Communauté économique européenne, S. 137 bis 138 m. w. N.; so auch die Bekanntmachung der Kommission zu den Verordnungen Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983, ABl. 1984, C 101, S. 2, Ziffer 24. Aus der Verweisung in Artikel 7 der Verordnung Nr. 19/65 auf die Artikel 6 und 8 der Grundverordnung Nr. 17 dürfte sich übrigens ergeben, daß nur noch eine Entscheidung getroffen werden kann, die eine Freistellung der Vereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen vorsieht, nicht aber eine Entscheidung, die die Freistellung ohne weiteres widerruft: Wälbröck, a. a. O.; anders jedoch die zitierte Bekanntmachung, Ziffer 24.

(9) So das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. Juli 1990 in der Rechtssache T-51/89, Tetra Pak, Slg. 1990, II-309, Randnrn. 20 und insbesondere 25.

(10) Hierbei geht es um sogenannte "neue" oder "bestehende" Vereinbarungen, d. h. solche, die nach dem Inkrafttreten oder dem Wirksamwerden der Verordnung Nr. 17 geschlossen wurden, soweit sie nicht die genaue Reproduktion eines alten, ordnungsgemäß angemeldeten Mustervertrags sind (Urteil vom 30. Juni 1970 in der Rechtssache 1/70, Rochas/Bitsch, Slg. 1970, 515, Randnr. 6). Im vorliegenden Fall scheint es ausser Streit zu stehen, daß wir es hier mit einer neuen Vereinbarung zu tun haben, die keine Reproduktion einer alten (d. h. hier: vor dem 13. März 1963 geschlossenen) Vereinbarung ist.

(11) Urteil vom 18. März 1970 in der Rechtssache 43/69, Bilger/Jehle, Slg. 1970, 127, Randnrn. 5 und 6. Die in Artikel 4 Absatz 2 Nr. 1 aufgestellte negative Voraussetzung, wonach die Vereinbarung nicht die Ein- oder Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten betreffen darf, hat nämlich dem Gerichtshof zufolge eine engere Bedeutung als die die Beschränkung des zwischenstaatlichen Handels betreffende Voraussetzung in Artikel 85 Absatz 1 (Randnr. 5).

(12) Vgl. oben Fußn. 10.

(13) Urteil vom 6. Februar 1973 in der Rechtssache 48/72, Hächt II, Slg. 1973, 77, Randnrn. 10/13. Dies gilt dem Gerichtshof zufolge sowohl für anmeldungsbedürftige (und angemeldete) Kartellabsprachen als auch für nicht anmeldungsbedürftige (Randnrn. 10/13).

(14) Dreizehnter Wettbewerbsbericht der Kommission, 1983, S. 140. So auch im Fünfzehnten Bericht, 1985, S. 52 ff., S. 55 f.

(15) Grundsätzlich trifft die Nichtigkeit allein die mit Artikel 85 Absatz 1 unvereinbaren vertraglichen Bestimmungen. Die Auswirkungen der Nichtigkeit auf die übrigen Bestandteile der Vereinbarung bestimmen sich nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern nach dem einschlägigen nationalen Recht (Urteil vom 14. Dezember 1983 in der Rechtssache 319/82, Société de vente de ciments et bétons, Slg. 1983, 4173, Randnr. 11 mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung).

(16) Die Lektüre der in dem Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten vorgesehenen Bezugsbindung lässt noch eine andere - in den Vorlagefragen nicht angesprochene - Abweichung erkennen: Die Verpflichtung gilt nach dem Vertrag (Ziffer 6 Absatz 1) "in und ausser Haus", also auch für den Verkauf ausserhalb der im Vertrag genannten Gaststätte (z.B. auf Strassenmärkten oder Festen).

(17) Dieser ergänzende Schutz des Wiederverkäufers in bezug auf andere Getränke als Bier kann im Zusammenhang mit der Bestimmung in Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a gesehen werden, nämlich der Möglichkeit für die Brauerei, ausschließliche Bezugspflichten und Wettbewerbsverbote für den gesamten Zeitraum aufzuerlegen, in dem die Gaststätte tatsächlich betrieben wird.

(18) Nach Ziffer 52 der Bekanntmachung der Kommission kann die Aufstellung von Spielautomaten durch den Wiederverkäufer zwar der Zustimmung des Verpächters unterworfen werden, damit "der Stil" der Gaststätte gewahrt werden kann. Dagegen ist die Angabe eines empfohlenen Installateurs nur zulässig, wenn dessen Auswahl aufgrund von objektiven Kriterien qualitativer Art erfolgt ist, die einheitlich sind und nicht diskriminieren.

(19) Nach Ziffer 57 der Bekanntmachung der Kommission darf freilich die Abnahmepflicht der vollen Ausübung der Rechte nicht entgegenstehen, die einem Wiederverkäufer/Pächter nach Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1984/83 verbindlich zugesagt, in der streitigen Vereinbarung jedoch nicht vorgesehen sind (vgl. oben Nr. 11).

(20) In der mündlichen Verhandlung hat sich ergeben, daß die Kommission anläßlich der von ihr auf dem Biermarkt durchgeführten Untersuchung niemals Kenntnis vom Bestehen eines grenzueberschreitenden Bierbezugsvertrags erlangt hat.

(21) Die Kommission vertrat diese Auffassung bereits in der Rechtssache Brouwerij Concordia, Slg. 1977, 65, 73. Sie kam auch in der Antwort auf die schriftliche Anfrage Nr. 1764/82, ABl. 1983, C 93, S. 22, unter 1. a), und im Siebzehnten Wettbewerbsbericht, 1987, Nr. 29, zum Ausdruck.

(22) In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte des Ausgangsverfahrens neuere wissenschaftliche Untersuchungen erwähnt, aus denen sich für die Bundesrepublik Deutschland ergebe, daß Erhöhungen des Bierpreises in Gaststätten eine Absatzverschiebung zugunsten des Einzelhandels zur Folge hätten.

(23) Urteil vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 56/65, Slg. 1966, 281, 304.

(24) Urteil vom 12. Dezember 1967 in der Rechtssache 23/67, Slg. 1967, 543, 555 und 556.

(25) Es geht dabei sowohl um Verträge, die von ein und derselben Brauerei geschlossen wurden, als auch um solche, die von anderen Brauereien geschlossen wurden: Urteil vom 18. März 1970 in der Rechtssache 43/69, Bilger/Jehle, vorstehend in Fußn. 11 bereits zitiert, Randnr. 5. Daraus folgt implizit, daß es sich nicht um identische Verträge handeln muß.

(26) Die meisten dieser Kriterien hat bereits Generalanwalt Römer in seinen Schlussanträgen vom 21. November 1967 in der Rechtssache 23/67, Brasserie de Hächt/Wilkin-Janssen, Slg. 1967, 558, genannt.

(27) In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Kommission Kopie einer Pressemitteilung des für Wettbewerb zuständigen Kommissionsmitglieds vom 14. Juni 1990 über die Ergebnisse einer Untersuchung des Biermarkts in der Gemeinschaft vorgelegt. Aus diesem kurzen Text geht hervor, daß die Bundesrepublik im Vergleich zu den anderen Mitgliedstaaten einen verhältnismässig geringen Konzentrationsgrad aufweist.

(28) ABl. C 231, S. 2.

(29) Urteil Société Technique Minière, a. a. O., S. 303, und aus der jüngeren Rechtsprechung u. a. Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 42/84, Remia, Slg. 1985, 2545, Randnr. 22.

(30) Urteil vom 11. Juli 1989 in der Rechtssache 246/86, Belasco, Slg. 1989, 2117, Randnr. 33.

(31) Urteil Salonia, a. a. O., Randnr. 15.

(32) Urteil Salonia, a. a. O., Randnr. 14; in diesem Sinne bereits das Urteil vom 17. Oktober 1972 in der Rechtssache 8/72, Nederlandse Cementhandelaren, Slg. 1972, 977, Randnrn. 28/30.

(33) Vgl. oben Fußn. 23.

(34) Die genannte Pressemitteilung enthält nur ein Resümee und die politischen Schlußfolgerungen, die die Kommission aus ihrer Untersuchung zieht.

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