Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1 . De vragen van de verwijzende rechter betreffen het gebruik in het intracommunautaire handelsverkeer van een zeer bekend teken, een omcirkelde R - hierna : ( R ) - naast een regelmatig geregistreerd merk . Dit symbool is geen onderscheidend teken, maar duidt alleen maar aan, dat het merk waarnaast het is opgenomen, is ingeschreven . Het is dus te beschouwen als een inlichting of, liever gezegd, als een waarschuwing aan derden, in het bijzonder concurrenten van de onderneming die het gebruikt, dat het betrokken merk rechtens beschermd is .
Het gebruik van de ( R ) vindt zijn oorsprong in de Verenigde Staten, waar het specifiek bij de wet is geregeld ( US Trademark Law, Section 29 ). In de wettelijke regelingen van de Lid-Staten van de Gemeenschap en in de eerste EEG-richtlijn betreffende merken ( 1 ) zijn echter geen bijzondere regels dienaangaande voorzien; toch wordt in de handelspraktijk van bijna alle Lid-Staten op tamelijk grote schaal van dit teken ( of andere symbolen of mededelingen ) gebruik gemaakt als middel om derden ervan in kennis te stellen, dat het merk is ingeschreven .
Niet is uitgesloten, dat ofschoon uitdrukkelijke wettelijke bepalingen ontbreken, in bepaalde landen van de Gemeenschap het gebruik van de ( R ) rechtsgevolgen kan hebben, en dus een zeker belang heeft bij de bescherming van merken ( 2 ); maar afgezien van een eventueel belang in het specifieke kader van het merkenrecht is het duidelijk dat het gebruik van de ( R ), in het algemeen gesproken, evenals ieder ander element dat ook verband houdt met de presentatie van een produkt aan het publiek, onderworpen blijft aan de regels ter bescherming van het vertrouwen van derden en van de eerlijkheid van de handelstransacties .
2 . De door de nationale rechter gestelde vragen moeten precies vanuit dit gezichtspunt worden beschouwd . Het geschil betreft namelijk een Italiaans produkt, waarvan het merk op regelmatige wijze in Italië is ingeschreven en dat voorzien van het teken ( R ) in de handel is gebracht . Bedoeld produkt is vervolgens naar de Bondsrepubliek Duitsland uitgevoerd . Behalve het merk, gevolgd door een ( R ), - die op het produkt zelf staan, - staan op de verpakking een aantal andere gegevens vermeld betreffende de fabrikant, de importeur, de wijze van gebruik, de maten en de vervaardigings - en de vervaldatum .
In casu is de rechtmatigheid van het gebruik in Duitsland van het merk dat het betrokken produkt individualiseert, volstrekt niet in geding; verzoekster doet immers geen enkel recht gelden op dit merk krachtens de Duitse wetgeving, noch bestrijdt zij elementen die tot verwarring met gelijksoortige merken kunnen leiden . Zij verzet zich uitsluitend tegen het gebruik van de ( R ) bij de verhandeling van het produkt in de Bondsrepubliek, daar dit haars inziens derden kan misleiden over de staat waar het merk is ingeschreven .
Deze vordering is gebaseerd op § 3 van het Duitse Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ( UWG ), dat het gedrag verbiedt van degene die in de concurrentiestrijd misleidende mededelingen doet over de presentatie van zijn produkten . Verzoekster in het hoofdgeding en de nationale rechtspraak gaan er immers van uit, dat bij derden door deze ( R ) de indruk wordt gewekt, dat het betrokken merk in Duitsland is ingeschreven en in dat land derhalve bescherming geniet . Anders gezegd, derden zouden de ( R ) een bepaalde territoriale betekenis kunnen toekennen : dit teken zou niet alleen worden uitgelegd als een blijk van inschrijving, maar van inschrijving in de Bondsrepubliek . Derden zou dus een misleidende mededeling worden gedaan, wanneer het door een ( R ) gevolgde merk niet in Duitsland, maar in een ander land is ingeschreven; in die gevallen zouden zij namelijk in de waan worden gebracht dat dit merk beschermd is, terwijl dat niet het geval is .
Kortom, ingevolge § 3 UWG zou de verhandeling in Duitsland van een uit een andere Lid-Staat ingevoerd produkt waarvan het merk is vergezeld van een ( R ), verboden moeten worden geacht, wanneer dit merk niet in Duitsland is ingeschreven, ook al is het op regelmatige wijze in het land van uitvoer ingeschreven .
De nationale rechter vraagt het Hof nu of dit verbod verenigbaar is met de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag .
3 . Dienaangaande is het misschien nuttig, nu al op te merken, dat een beroep op artikel 36 in casu niet relevant is . Zoals reeds gezegd, gaat het in de onderhavige zaak niet om de bescherming van een merkrecht, maar uitsluitend om de garantie dat het vertrouwen van derden en de eerlijke mededinging niet worden geschaad door een misleidende aanbieding van goederen aan het publiek . Derhalve moet de verenigbaarheid van het onderhavige verbod met het gemeenschapsrecht alleen worden getoetst aan artikel 30, en in het bijzonder aan de dwingende eisen, zoals vastgelegd in de rechtspraak "Cassis de Dijon ".
De Commissie heeft ter zake een prealabele opmerking gemaakt . Haars inziens kan het door de rechter bedoelde verbod in geen enkel geval worden gerechtvaardigd op basis van eventuele "dwingende eisen", daar dit verbod alleen voor ingevoerde produkten geldt en dus een discriminerend karakter heeft ( 3 ). Nog steeds volgens de Commissie zou de nationale rechter bij de toepassing van § 3 UWG onderscheid willen maken naar gelang het merk van het onderhavige produkt wordt beschermd op basis van het Duitse recht of alleen op basis van het recht van een andere Lid-Staat . Het arrest Kohl ( arrest van 6 november 1984, zaak 177/83, Jurispr . 1984, blz . 3651 ) wordt als argument hiervoor aangevoerd .
Gelet op de zoëven genoemde punten kan mijns inziens echter moeilijk worden ontkend, dat het omstreden verbod een "zonder onderscheid toepasselijke" maatregel is . De Duitse rechter meent namelijk, dat bij de toepassing van de nationale regeling betreffende de oneerlijke mededinging het gebruik van de ( R ) alleen is toegestaan, indien het betrokken merk in de Bondsrepubliek Duitsland is ingeschreven . Dit vereiste wordt echter gesteld, ongeacht de herkomst van het produkt : het gebruik van de ( R ) wordt dus in beginsel zowel voor binnenlandse als voor uit andere Lid-Staten ingevoerde produkten toegestaan; of omgekeerd, noch binnenlandse noch ingevoerde produkten kunnen in de Bondsrepubliek Duitsland met het teken ( R ) worden verhandeld, wanneer hun merk alleen maar in een andere Lid-Staat is ingeschreven .
Tegen die achtergrond meen ik, dat er een nogal duidelijk verschil bestaat tussen het onderhavige geval en dat waarover het Hof zich in genoemd arrest Kohl heeft uitgesproken . In laatstgenoemde zaak ging het om het verbod van het gebruik van een onderscheidend teken op de enkele grond, dat het publiek "zou kunnen worden misleid met betrekking tot de binnen - of buitenlandse herkomst van de goederen" ( cursivering van mij ). In het onderhavige geval daarentegen bestaat de ratio van het verbod in het vermijden van het gevaar van misleiding omtrent de plaats waar het merk van het produkt is ingeschreven en wordt beschermd, zonder dat de omstandigheid of het produkt van binnenlandse of buitenlandse herkomst is, van enig belang is .
Het is duidelijk, dat een dergelijk verbod in de praktijk overwegend voor ingevoerde produkten restrictieve gevolgen zal hebben . De rechtspraak van het Hof op dit punt lijkt mij volstrekt duidelijk . Wanneer een nationale maatregel de invoer schaadt, doordat hij "protectionistisch werkt" ten behoeve van de binnenlandse markt, behoeft dit nog niet uit te sluiten, dat de maatregel zelf "zonder onderscheid geldt" ( zie het arrest van 13 maart 1984, zaak 16/83, Prantl, Jurispr . 1984, blz . 1299, r.o . 21 ); de werking op de invoer is eventueel alleen van belang om vast te stellen, of de betrokken regeling het handelsverkeer belemmert, en derhalve onder artikel 30 valt .
Al met al meen ik dat de onderhavige zaak een maatregel betreft die "zonder onderscheid van toepassing is ": het gaat namelijk - in een sector waar geen gemeenschapsvoorschriften bestaan - om een verbod betreffende het gebruik van een bepaald teken, dat onder dezelfde omstandigheden op nationale en ingevoerde produkten wordt toegepast .
4 . Een dergelijke maatregel is op zichzelf niet onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt . In feite ( arrest van 22 januari 1981, zaak 58/80, Dansk Supermarked, Jurispr . 1981, blz . 181 ), "heeft het gemeenschapsrecht in beginsel niet tot gevolg dat de in de Lid-Staat van invoer geldende bepalingen inzake de handelspraktijken niet kunnen worden toegepast op uit andere Lid-Staten ingevoerde waren", zodat "de handel in ingevoerde waren kan worden verboden wanneer de omstandigheden waaronder zij ten verkoop worden aangeboden, in strijd zijn met wat in de Lid-Staat van invoer doorgaat voor regelmatige en eerlijke handelspraktijken ".
Maar eveneens is onbetwist, dat aan de uitoefening van de bevoegdheid van de Lid-Staten wat dat aangaat een materiële grens wordt gesteld door de verplichtingen van het gemeenschapsrecht en inzonderheid van het vrije goederenverkeer . De naleving van dit beginsel vereist, dat nationale maatregelen die het handelsverkeer beperken, de invoer van in de landen van herkomst op wettige wijze geproduceerde en verhandelde goederen uitsluitend mogen belemmeren, indien die maatregelen werkelijk noodzakelijk zijn om doeleinden als de bescherming van de consument of de eerlijkheid van de handelstransacties te verwezenlijken .
Dit geldt in het bijzonder voor de nationale voorschriften betreffende de presentatie en de verhandeling van goederen ( waaronder mijns inziens de regeling betreffende een bepaald teken valt ), die, waar zij zich ook tot ingevoerde produkten uitstrekken, de handel hierin in elk geval moeilijker of bezwarender kunnen maken, door de verplichting op te leggen de presentatie te wijzigen om haar in overeenstemming te brengen met de diverse vereisten die in het land van bestemming gelden ( 4 ).
Deze beginselen, die in een overvloedige rechtspraak zijn vastgelegd, zijn door het Hof onlangs aldus omschreven : "In het stelsel van een gemeenschappelijke markt moeten de bescherming van de consument en de eerlijkheid van het handelsverkeer ... worden gewaarborgd met wederzijdse eerbiediging van de bonafide praktijken die in de verschillende Lid-Staten vanouds worden toegepast" ( zie het arrest van 4 december 1986, zaak 179/85, Commissie/Duitsland, Jurispr . 1986, blz . 3879 en het arrest Prantl, voornoemd ).
5 . Wat de onderhavige zaak betreft, moet allereerst worden opgemerkt, dat de verwijzingsbeschikking de beperking van het handelsverkeer ten gevolge van het onderhavige verbod duidelijk preciseert . Voor zover de verhandeling met het teken ( R ) van produkten waarvan het merk niet in Duitsland is ingeschreven, wordt verboden, voor zover dit misleidend is, zijn de handelaren die houder zijn van een regelmatig in een andere Lid-Staat ingeschreven merk, gedwongen voor de uitvoer naar de Bondsrepubliek ofwel de ( R ) zonder meer te verwijderen ofwel het merk ook in de Bondsrepubliek in te schrijven of althans mededelingen toe te voegen waaruit zonder kans op misverstand blijkt, in welke Lid-Staat inschrijving heeft plaatsgehad, bij voorbeeld vermeldingen als "( R ) in Italy" of dergelijke .
In alle drie gevallen kan het ingevoerde produkt niet meer op de wijze worden gepresenteerd waarop dit in het land van herkomst regelmatig was gedaan . De belemmeringen die hieruit voor het vrije goederenverkeer voortvloeien, blijken zeer ernstig, wanneer rekening wordt gehouden met de volgende omstandigheden :
- bedoeld verbod betreft niet een bepaalde categorie produkten, maar de meest verschillende categorieën goederen; bovendien is het, gelet op het frequente gebruik van de ( R ) op internationaal vlak, duidelijk dat bedoeld verbod het handelsverkeer van de meest diverse herkomst kan betreffen;
- om te voldoen aan de Duitse regeling zouden de handelaren worden geconfronteerd met extra kosten ( zoals voor de inschrijving in Duitsland of voor de wijziging van de presentatie van de goederen ), zodat het ingevoerde produkt zou worden benadeeld;
- de wijziging van de presentatie van de goederen blijkt buitengewoon moeilijk, zo niet onmogelijk, in gevallen waarin de ( R ) niet alleen op de verpakking staat, maar op het produkt zelf is aangebracht ( zoals in casu );
- zeer dikwijls wordt het goed niet door de producent uitgevoerd, maar door onafhankelijke tussenpersonen, die in de regel niet het recht hebben om eenzijdig het nodige te doen om aan de Duitse regeling te voldoen .
Daarbij komt nog, dat indien ook in andere Lid-Staten gelijksoortige verboden werden gesteld, hieruit een ernstige belemmering zou voortvloeien van het intracommunautaire handelsverkeer van produkten die van oudsher op regelmatige wijze in de landen van herkomst met bedoeld teken in de handel zijn gebracht . Wanneer bij voorbeeld een Italiaanse rechter zich verplicht zou achten, de nationale voorschriften ter bescherming van de eerlijke mededinging op dezelfde wijze toe te passen als in het onderhavige geval de Duitse rechter van plan is, zouden de in Duitsland op regelmatige wijze met het teken ( R ) verhandelde goederen niet in Italië kunnen worden ingevoerd . Met andere woorden, een veralgemening van het onderhavige verbod zou een ernstig gevaar voor een compartimentering van de nationale markten meebrengen .
6 . Ik meen voorts, dat het onderhavige verbod niet als noodzakelijk ter garantie van de door het gemeenschapsrecht erkende "dwingende eisen" kan worden beschouwd . Wel kan dit verbod, voor zover het voortvloeit uit de toepassing van § 3 UWG, in abstracto zowel de bescherming van de consument ( opgevat in ruime zin, waaronder ook de bescherming van het vertrouwen van derden tegen misleidende mededelingen of presentatie valt ) als de bescherming van de eerlijkheid van de handelstransacties ( voor zover de misleidende presentatie van een produkt een concurrent ten onrechte ten koste van een andere benadeelt ) beogen .
Maar dit neemt niet weg, dat bij nader onderzoek niet blijkt, dat als gevolg van het vrije verkeer van goederen de onderhavige derden werkelijk kunnen worden misleid en dus de mededinging kan worden verstoord .
Allereerst is in confesso dat de ( R ) op het betrokken produkt is aangebracht in overeenstemming met een internationale handelspraktijk die, ofschoon zeer verbreid, nooit aanleiding tot moeilijkheden blijkt te hebben gegeven . In het internationale handelsverkeer wordt de ( R ) immers doorgaans gebruikt, om in het algemeen aan te geven dat het ermee verbonden merk is ingeschreven, zonder enige territoriale bijbetekenis . Dit lijkt overigens verband te houden met het feit dat het betrokken teken, anders dan mededelingen in een bepaalde taal, zich juist kenmerkt doordat het een internationaal gebruikt symbool is en bijgevolg op produkten voorkomt, waarvan de merken in de meest uiteenlopende landen zijn ingeschreven .
Dit vooropgesteld, merk ik in de eerste plaats op dat in casu geen enkel gevaar van misleiding lijkt te bestaan ten aanzien van de consumenten in strikte zin, dat wil zeggen de kopers van de produkten waarop het teken ( R ) is aangebracht . Zoals de Commissie opmerkt, is de ( R ) functioneel een boodschap niet aan de consumenten, maar voornamelijk aan de andere marktdeelnemers en in het bijzonder aan de concurrenten van de onderneming die de ( R ) gebruikt . Empirisch wordt dit bevestigd door het feit dat de ( R ) of andere analoge mededelingen dikwijls een tamelijk marginale plaats is toegemeten bij de presentatie van een produkt, in die zin dat zij stellig niet gemakkelijk in het oog springen van het koperspubliek .
In feite is het voor de consument niet zo belangrijk te weten dat een bepaald merk is ingeschreven; wat hem eventueel interesseert is de zekerheid dat een merk ( al dan niet voorzien van een teken van inschrijving ) niet is nagemaakt of geen aanleiding geeft tot verwarring met gelijksoortige merken . Ook wanneer de consument wel enige waarde zou hechten aan het feit dat het merk is ingeschreven, zou hem de plaats waar de inschrijving heeft plaatsgehad, in ieder geval onverschillig zijn . Weliswaar vindt de inschrijving niet overal onder dezelfde voorwaarden plaats ( die blijven vastgelegd in de verschillende nationale wettelijke regelingen, die nog niet op communautair niveau zijn geharmoniseerd ), maar dit neemt niet weg, dat deze verschillen van procedurele aard zijn en, zoals ter terechtzitting is gebleken, geen enkele invloed - ook niet indirect - op de kwaliteitsgaranties van het aangeboden produkt hebben .
Ten slotte, ook in het - overigens zuiver theoretische - geval waarin de consument wel een zekere waarde hecht aan de inschrijving van een merk in een bepaald land, belet niets de producenten, om aan een dergelijke verwachting te voldoen, de consument uit eigen beweging een dergelijke inlichting te geven . Het is echter duidelijk, dat ook voor een dergelijk theoretisch geval een verbod als het onderhavige kennelijk onevenredig is .
In de tweede plaats, een werkelijk gevaar voor misleiding bestaat niet, ook niet ten aanzien van degenen - de handelaren - tot wie de mededeling van inschrijving van het merk meestal gericht is . Hieromtrent merkt de verwijzende rechter op, dat een gebruik van de ( R ) dat zou afwijken van het traditionele nationale gebruik, het vertrouwen van dezen zou schaden . Zij zouden namelijk immer aannemen, dat een merk met een ( R ) in de Bondsrepubliek Duitsland is ingeschreven en derhalve een precieze rechtsstatus heeft; wanneer produkten met een ( R ) zouden worden verhandeld waarvan het merk niet in Duitsland is ingeschreven, zouden derden worden misleid, voor zover zij hierdoor dit merk een rechtsbescherming zouden toeschrijven, die niet bestaat .
De ervaring van alle dag leert ons echter, dat een voorzichtig ondernemer met normale zorgvuldigheid, die een produkt wil verhandelen en er dus belang bij heeft te weten of een bepaald produkt al dan niet is ingeschreven en dus de desbetreffende rechtsbescherming geniet, vóór ieder ander initiatief bij de desbetreffende openbare registers nagaat, wat precies de rechtstoestand is met betrekking tot het betrokken merk, ongeacht of op een dergelijk produkt al dan niet een ( R ) is aangebracht . De rechtsbescherming van deze handelaren met normale voorzichtigheid wordt dus niet werkelijk bepaald - en nog minder in gevaar gebracht -, door het feit dat er goederen met een ( R ) in vrije omloop zijn, waarvan het merk niet is ingeschreven in het land waar dit produkt wordt verhandeld : ook zonder het onderhavige verbod lopen genoemde handelaren niet het gevaar te worden misleid omtrent het feit of een merk rechtsbescherming geniet en derhalve omtrent de draagwijdte van hun eigen rechten van industriële eigendom . Om deze redenen ben ik van mening dat ook zonder het bedoelde verbod geen gevaar voor concurrentievervalsing bestaat .
Echter ook indien men aanneemt, dat in een Lid-Staat derden menen dat de ( R ) niet anders kan betekenen dan een inschrijving in dat land, en zij automatisch consequenties trekken met betrekking tot de draagwijdte van hun rechten van industriële eigendom ( dit wordt overigens door de Duitse regering betwijfeld ), moet ik er op wijzen, dat een dergelijke uitlegging niet op zo absolute wijze kan worden gehandhaafd, dat het vrij verkeer van goederen ernstig in gevaar komt .
In feite kan in een gemeenschappelijke markt met zijn zeer vergaande liberalisatie van het intracommunautaire handelsverkeer, aan de bescherming van derden geen vorm worden gegeven op basis van zuiver nationale overwegingen . Het is zelfs normaal, dat de opvattingen en de voorstellingen van derden - en de bescherming daarvan - zich langzamerhand wijzigen juist ten gevolge van de toenemende eenwording der markten .
In dit perspectief moet overigens ook de rechtspraak van het Hof worden geplaatst, dat overwoog :
"de voorstellingen van de consumenten, die van de ene tot de andere Lid-Staat kunnen verschillen, (( kunnen )) ook binnen een en dezelfde Lid-Staat in de loop der tijd evolueren . De invoering van de gemeenschappelijke markt is trouwens een van de wezenlijke factoren die tot een dergelijke evolutie kunnen bijdragen ." ( 5 )
Deze beginselen moeten mijns inziens ook in de onderhavige zaak volledig toepassing vinden .
7 . Op grond van een en ander geef ik het Hof in overweging, de door de nationale rechter gestelde vragen te beantwoorden als volgt :
"Artikel 30 EEG-Verdrag verzet zich ertegen, dat ter uitvoering van een nationale bepaling betreffende de oneerlijke mededinging, zoals § 3 UWG, in een Lid-Staat de verhandeling van een produkt met het teken ( R ) wordt verboden, wanneer het merk van dat produkt niet in deze Lid-Staat is ingeschreven ."
(*) Oorspronkelijke taal : Italiaans .
( 1 ) Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, PB 1989, L 40, blz . 1 .
( 2 ) Zoals blijkt uit een onderzoek door de diensten van het Hof kan althans in de Benelux en de Bondsrepubliek Duitsland het gebruik van een ( R ) van belang zijn om "vulgarisatie" van een merk te verhinderen .
( 3 ) Zoals bekend, sluit het discriminerende karakter van een regeling de toepassing van de rechtvaardigingsgronden van de rechtspraak "Cassis de Dijon" uit ( zie bij voorbeeld het arrest van 20 april 1983, zaak 59/82, Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft, Jurispr . 1983, blz . 1217 ).
( 4 ) In dit verband is artikel 30 bij voorbeeld toepasselijk geacht op zonder onderscheid toepasselijke nationale bepalingen die in feite de verplichting oplegden voor ingevoerde produkten de etikettering te wijzigen om een bepaalde benaming aan te brengen ( arrest van 16 december 1980, zaak 27/80, Fietje, Jurispr . 1980, blz . 3839 ), bepaalde stempelmerken aan te brengen ( arrest van 22 juni 1982, zaak 220/81, Robertson, Jurispr . 1982, blz . 2349 ), de verpakking te wijzigen om deze in overeenstemming te brengen met de voorgeschreven speciale verpakkingsvorm ( arrest van 10 november 1982, zaak 261/81, Rau, Jurispr . 1982, blz . 3961 ), of de soort fles te wijzigen waarin een wijn in het land van herkomst van oudsher werd verhandeld ter voldoening aan een nationale regeling van het land van invoer die dit soort fles ( Bocksbeutel ) uitsluitend voor v.q.p.r.d.-wijn reserveerde ( arrest van 13 maart 1984, zaak 16/83, Prantl, Jurispr . 1984, blz . 1299 ).
( 5 ) Arrest van 12 maart 1987, zaak 178/84, Commissie/Duitsland, Jurispr . 1987, blz . 1227, r.o . 32 .
Full & Egal Universal Law Academy