Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. afdelingsformand,
De herrer dommere,
1. Med det praejudicielle spoergsmaal, Bundesfinanzhof har forelagt i denne sag, anmodes Domstolen - som det ogsaa er tilfaeldet i sag C-15/89 - om at traeffe afgoerelse om fortolkningen af artikel 4, stk. 2, litra b), i Raadets direktiv 69/335/EOEF af 17. juli 1969 om kapitaltilfoerselsafgifter (1) (herefter benaevnt "direktivet").
2. De faktiske omstaendigheder er ganske enkle. Trave Schiffahrts-Gesellschaft mbH & Co. KG (herefter benaevnt "Trave GmbH") blev stiftet den 27. juni 1975, og det modtog fra selskabsdeltagerne laan paa i alt 131 mio. DM. For aarene 1977 til 1983 skulle selskabet ikke svare rente af laanene. Ved afgoerelse af 7. december 1984 paalagde Finanzamt Kiel-Nord den disposition, at laanene blev stillet til raadighed, en kapitaltilfoerselsafgift paa 361 335 DM. Denne afgoerelse indbragte Trave GmbH for domstolene.
3. Under behandlingen af sagen har Bundesfinanzhof forelagt Domstolen et praejudicielt spoergsmaal, som i det vaesentlige gaar ud paa, for det foerste om der er adgang til at opkraeve kapitaltilfoerselsafgift af et rentefrit laan, som en selskabsdeltager yder et selskab med en betydelig negativ egenkapital, og for det andet hvordan afgiften da skal beregnes.
4. I henhold til artikel 4, stk. 2, litra b), kan medlemsstaterne opkraeve kapitaltilfoerselsafgift af "udvidelse af selskabsformuen i et kapitalselskab ved ydelser fra en deltager, der ikke medfoerer nogen udvidelse af kapitalen, men modsvares af en aendring af selskabsrettighederne eller er egnet til at oege selskabsandelenes vaerdi".
5. Det fremgaar af Domstolens faste praksis, at
"det foelger af de principper, den harmoniserede kapitaltilfoerselsafgift beror paa, at afgiften kun skal svares af dispositioner, som retligt set er udtryk for en tilfoersel af kapital, og kun i det omfang, hvori dispositionerne bidrager til at styrke selskabets oekonomiske kapacitet" (2).
6. Det forekommer mig ikke at kunne bestrides, at en selskabsdeltagers ydelse af et rentefrit laan er en ydelse, som bidrager til "at styrke selskabets oekonomiske kapacitet", idet selskabet herved opnaar en finansiering, som det ikke skal baere omkostningerne ved, hvilket, alt efter situationen paa finansmarkedet, kan vaere en meget betydelig fordel. Bundesfinanzhof har dog rejst spoergsmaalet, om det samme maa antages at gaelde, naar selskabsformuen (egenkapitalen) som foelge af store gaeldsposter, der overstiger aktiverne, er negativ. I forelaeggelseskendelsen har Bundesfinanzhof henvist til, at den foelger den faste praksis ikke at sondre paa dette punkt (3). Samtidig har Bundesfinanzhof dog oplyst, at denne praksis er blevet kritiseret i en del af den tyske teori, hvori det goeres gaeldende, at direktivets artikel 4, stk. 2, litra b), kun giver adgang til at opkraeve kapitaltilfoerselsafgift af en foroegelse af selskabets nettoaktiver, mens bestemmelsen antages ikke at finde anvendelse, naar den paagaeldende ydelse - da passiverne er langt stoerre end aktiverne - ikke medfoerer, at saldoen bliver positiv.
7. Jeg mener ikke, at denne opfattelse boer foelges. Som jeg allerede har givet udtryk for i mit forslag til afgoerelse i sag C-15/89, vil selv en delvis udligning af en negativ egenkapital, som sker ved hjaelp af en ydelse til selskabet - ogsaa selv om "selskabsformuen" er staerkt negativ og ogsaa vedbliver at vaere det efter ydelsen - kunne vaere egnet til at oege selskabsandelenes vaerdi, idet udligningen styrker virksomhedens muligheder for igen at blive levedygtig og mindsker kravene til de yderligere bestraebelser, der ville vaere noedvendige for at opnaa finansiel ligevaegt.
8. Den opfattelse, der er givet udtryk for i en del af den tyske litteratur, beror paa en sammenblanding af begreberne "nettoaktivmasse" og "selskabsformue". Som Domstolen for nylig har udtalt i dommen i Siegen-sagen, omfatter
"selskabsformuen ... alle de aktiver, selskabsdeltagerne har indskudt, samt vaerditilvaeksten heraf."
Domstolen udtalte endvidere, at "selskabsformuen" formindskes "i et selskab, der har tab" (4).
9. "Selskabsformuen" (O.a.: egenkapitalen), som er summen af selskabets aktiver, i givet fald fratrukket dets passiver, er dermed paa en maade selskabets vaerdi, som kan vaere negativ. Dette maa ikke forveksles med nettoaktivmassen, som er aktiverne udtrykt i nettobeloeb; nettoaktivmassen kan falde til nul, naar passiverne overstiger aktiverne.
10. Der kan saaledes opkraeves kapitaltilfoerselsafgift af ydelse af et rentefrit laan.
11. Bundesfinanzhof har endvidere rejst spoergsmaal om, hvordan afgiften skal beregnes. I direktivets artikel 5, stk. 1, litra d), bestemmes det, at kapitaltilfoerselsafgiften "ved udvidelse af selskabsformuen i henhold til artikel 4, stk. 2, litra b)" opkraeves "af den faktiske vaerdi af de indbragte ydelser med fradrag af den gaeld og de forpligtelser, der paalaegges selskabet i forbindelse med disse ydelser". For det saerlige tilfaelde, at der ydes et rentefrit laan, vil jeg antage, at ydelsens vaerdi bestaar i den rentebesparelse, selskabet opnaar. Der maa uden tvivl laegges vaegt paa den gaeldende markedsrente for virksomhederne paa det tidspunkt, hvor laanet ydes, idet denne rente er afgoerende for, hvor stort et beloeb det laantagende selskab senere skulle have betalt, hvis det havde vaeret noedt til at opnaa finansiering gennem markedet herfor.
12. Sammenfattende skal jeg foreslaa, at Domstolen besvarer spoergsmaalet saaledes:
"1) Artikel 4, stk. 2, litra b), i Raadets direktiv 69/335/EOEF af 17. juli 1969 om kapitaltilfoerselsafgifter giver medlemsstaterne adgang til at undergive rentefrie laan, som en selskabsdeltager yder et kapitalselskab, kapitaltilfoerselsafgift, ogsaa naar ydelsen af laanene ikke medfoerer, at selskabets negative egenkapital udlignes fuldstaendig.
2) Kapitaltilfoerselsafgiften skal i henhold til direktivets artikel 5, stk. 1, litra d), beregnes paa grundlag af rentebesparelsen i forhold til markedsrenten paa det tidspunkt, hvor laanet ydes, i givet fald med fradrag af de forpligtelser, der paalaegges selskabet i forbindelse med laanet."
(*) Originalsprog: fransk.
(1) EFT 1969 II, s. 405.
(2) Dom af 15.7.1982 (sag 270/81, Felicitas, Sml. s. 2771, praemis 16); jf. ogsaa dom af 2.2.1988 (sag 36/86, Dansk Sparinvest, Sml. s. 409, praemis 13 og 14).
(3) Dom af 12.4.1972, II 37/63, BFHE 106, 123, BStBl. II 1972, s. 714, dom af 31.1.1979, II R 46/77, BFHE 127, 227, BStBl. II 1979, s. 382, og dom af 11.7.1984, II R 87/82, BFHE 141, 569, BStBl. II 1984, s. 840.
(4) Dom af 28.3.1990 (sag C-38/88, Sml. I, s. 1447, praemis 12).
Full & Egal Universal Law Academy