Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. praesident,
De herrer dommere,
1. Ved dom af 2. oktober 1989 har Polymeles Protodikeio (den kollegiale underret), Athen, forelagt Domstolen to spoergsmaal om fortolkningen af visse bestemmelser i Raadets direktiv 77/91/EOEF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kraeves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for saa vidt angaar stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og aendringer i dets kapital, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde (1) (herefter benaevnt "andet direktiv").
For at lette forstaaelsen af de forelagte spoergsmaal vil jeg kort sammenfatte de relevante nationale regler og baggrunden for hovedsagen.
Ved den graeske lov nr. 1386 af 5. august 1983 (2) oprettedes Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon (organisation til finansiel sanering af virksomheder, herefter benaevnt "OAE"). OAE er et aktieselskab med staten som eneaktionaer, og det har til formaal at bidrage til landets oekonomiske og sociale udvikling.
I dette oejemed kan OAE navnlig overtage administrationen og driften af virksomheder, der skal saneres, eller nationaliserede virksomheder. I henhold til lovens artikel 8, stk. 8, kan OAE under den midlertidige ledelse beslutte at forhoeje den paagaeldende virksomheds selskabskapital under fravigelse af de gaeldende regler for aktieselskaber, hvorefter generalforsamlingen har enekompetence i saa henseende. De hidtidige aktionaerer har dog en fortegningsret, som skal udoeves inden for en vis frist.
Lovens artikel 10 vedroerer ogsaa forhoejelse af selskabskapitalen, men til forskel fra de i artikel 8, stk. 8, omhandlede foranstaltninger, falder artikel 10 ikke inden for rammerne af den midlertidige ledelse, idet den udgoer en endelig saneringsforanstaltning, og der er i dette tilfaelde ikke hjemlet nogen egentlig fortegningsret til de nye aktier for de hidtidige aktionaerer, selv om disse ikke er helt uden beskyttelse.
Lov nr. 1386/1983 har vaeret genstand for Kommissionens beslutning 88/167/EOEF af 7. oktober 1987 (3), som blev vedtaget i overensstemmelse med den i EOEF-traktatens artikel 93 foreskrevne procedure. Ved beslutningen erklaerede EF-Kommissionen, at den ikke havde indvendinger mod gennemfoerelsen af loven, forudsat - bl.a. - at den graeske regering aendrede bestemmelserne vedroerende kapitalforhoejelser, saaledes at de blev bragt i overensstemmelse med artikel 25, 26, 29 og 30 i andet direktiv. Naermere bestemt blev det i beslutningens artikel 1 paalagt den graeske regering at aendre de relevante bestemmelser i lov nr. 1386/1983 som naevnt inden den 31. december 1987.
Den 7. marts 1989 indledte Kommissionen en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 169 i anledning af Den Hellenske Republiks paastaaede tilsidesaettelse af sine forpligtelser i henhold til andet direktiv. Den 10. marts 1990 vedtog det graeske parlament endelig lov nr. 1882 (4), som netop aendrede de tidligere gaeldende regler paa det omtvistede punkt i overensstemmelse med Kommissionens krav.
2. Sagsoegerne i hovedsagen er aktionaerer i selskabet "Elliniki Parketoviomichania Afoi Sotiropouloi AE" (herefter benaevnt "EPAS") og havde 27 799 aktier i selskabskapitalen, som androg paa 297 400 000 DR fordelt paa 29 740 aktier.
Efter anmodning fra EPAS blev selskabet ved den graeske oekonomiministers beslutning af 26. november 1984 omfattet af ordningen i lov nr. 1386/1983. OAE overtog derefter ledelsen af EPAS og besluttede den 26. marts 1986 at forhoeje selskabskapitalen med 650 millioner DR.
Da de hidtidige aktionaerer ikke udoevede deres fortegningsret inden for den fastsatte frist, koebte OAE de nye aktier, saaledes at organisationen blev ejer af ca. 68% af selskabskapitalen.
I slutningen af 1986 blev det efter forhandlinger mellem kreditorerne, OAE og de andre aktionaerer i EPAS besluttet at lade selskabet fortsaette og at bringe den midlertidige ledelse til ophoer samt at standse betalingerne af EPAS' gaeld. Aftalen gik ud paa at nedsaette selskabskapitalen paa 947 millioner DR til det kraevede mindstebeloeb paa 5 000 000 DR og umiddelbart derefter at forhoeje kapitalen til 6 062 660 000 DR efter krav fra ministeren i overensstemmelse med artikel 10 i lov nr. 1386/1983 ved at konvertere en del af EPAS' gaeld til visse offentlige kreditorer til selskabskapital og gennem nye kapitalindskud fra OAE.
Sagsoegerne i hovedsagen, som herefter kun har en meget begraenset andel i EPAS, finder, at de saaledes gennemfoerte kapitalforhoejelser var i strid med artikel 25 ff. i andet direktiv, og de har derfor anlagt sag ved Polymeles Protodikeio, Athen, til proevelse af kapitalforhoejelserne og fordelingen af aktierne mellem de offentlige virksomheder. Den nationale ret har besluttet at udsaette sagen for at forelaegge Domstolen spoergsmaalet, om artikel 25 ff. og artikel 29 i andet direktiv har direkte virkning i Graekenland fra den 1. januar 1981, saaledes at domstolene skal anvende bestemmelserne i de tvister, de skal afgoere, og om de omhandlede regler har forrang for de herimod stridende bestemmelser i lov nr. 1386/1983.
3. Der henvises til, at Domstolen allerede har besvaret nogle i det vaesentlige tilsvarende spoergsmaal fra den graeske Symvoulio Epikrateias i den nylig afsagte dom i Karella-sagen (5), hvori Domstolen netop under henvisning til den i naervaerende sag omhandlede graeske lovgivning for det foerste udtalte, at ordlyden af artikel 25 i andet direktiv er klar og praecis og indeholder en ubetinget regel, som er udtryk for princippet om generalforsamlingens kompetence til at vedtage kapitalforhoejelser, hvorfor bestemmelsen kan paaberaabes af borgerne ved de nationale retsinstanser over for de offentlige myndigheder. Domstolen udtalte for det andet, at bestemmelserne i andet direktivs artikel 25, sammenholdt med direktivets artikel 41, stk. 1, (6) skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for nationale regler, der med henblik paa at sikre den fortsatte bestaaen og drift af virksomheder, som oekonomisk og socialt har saerlig samfundsmaessig betydning, og som paa grund af deres betydelige gaeldsaettelse befinder sig i en kritisk situation, bestemmer, at der administrativt kan traeffes beslutning om forhoejelse af aktiekapitalen, hvorved hidtidige aktionaerers fortegningsret til nyudstedte aktier dog bevares.
De sagsoegte i hovedsagen har imidlertid gjort gaeldende, at lov nr. 1386/1983 ikke falder ind under et omraade, der er reguleret af andet direktiv, da de paagaeldende nationale regler ikke henhoerer under selskabsretten, men under konkursretten. Reglerne vedroerer saaledes ikke forholdet mellem aktionaererne, men skal tjene kreditorernes interesser ved hjaelp af en tvangsfuldbyrdelse baseret paa selskabets aktiver. Under alle omstaendigheder er direktivet ikke blevet tilsidesat, eftersom det i artikel 25 ikke er naermere bestemt, hvorledes generalforsamlingen skal traeffe beslutning om at forhoeje selskabskapitalen. Det forhold, at selskabet selv anmodede om at blive underlagt ordningen i lov nr. 1386/1983, og aktionaerernes passivitet, viser, at aktionaererne i det foreliggende tilfaelde til en vis grad har givet samtykke til den uindskraenkede anvendelse af den omhandlede lov og dermed til kapitalforhoejelsen. Desuden gav Kommissionen ifoelge de sagsoegte ved beslutning 86/167 de graeske myndigheder tilladelse til at anvende den omtvistede lovgivning i hvert fald indtil den 31. december 1987. Endelig finder faellesskabsbestemmelsen under alle omstaendigheder ikke anvendelse, da sagsoegerne i hovedsagen har misbrugt de rettigheder, de har i henhold til bestemmelsen.
4. Hvad angaar det foerste punkt, altsaa spoergsmaalet om andet direktivs anvendelsesomraade i forhold til de saerlige procedurer for tvangsfuldbyrdelse eller sanering af store kriseramte virksomheder, bemaerkes, at dette problem allerede blev udtrykkeligt behandlet i Karella-dommen, jf. ovenfor. Domstolen udtalte ved den lejlighed, at formaalet med andet direktiv, som er at sikre et mindstemaal af beskyttelse af aktionaerer i samtlige medlemsstater, ville blive bragt alvorligt i fare, hvis medlemsstaterne kunne fravige direktivets bestemmelser ved at opretholde bestemmelser - uanset om disse betegnes som specielle bestemmelser eller undtagelsesbestemmelser - som hjemler mulighed for, at der administrativt og uden en generalforsamlingsbeslutning kan vedtages en forhoejelse af selskabskapitalen, som enten medfoerer, at de hidtidige aktionaerer forpligtes til at forhoeje deres indskud, eller at de maa acceptere nye aktionaerer i selskabet.
Dette betyder ifoelge Domstolen ikke, at medlemsstaterne efter faellesskabsretten er afskaaret fra at fravige de paagaeldende bestemmelser under alle omstaendigheder. Faellesskabslovgiver har nemlig givet hjemmel til saavel nogle bestemte undtagelser som nogle fremgangsmaader, der kan foere til saadanne undtagelser i ganske saerlige situationer (jf. artikel 19, stk. 2 og 3, artikel 40, stk. 2, artikel 41, stk. 2, og artikel 43, stk. 3, i andet direktiv). Imidlertid giver hverken EOEF-traktaten eller andet direktiv selv nogen mulighed for at fravige artikel 25, stk. 1, til fordel for kriseramte virksomheder. Tvaertimod bestemmes det udtrykkeligt i artikel 17, stk. 1, at generalforsamlingen i tilfaelde af betydelige tab paa den tegnede kapital skal indkaldes inden for en frist, som fastsaettes i medlemsstaternes lovgivninger, for at undersoege, om selskabet skal oploeses, eller om andre foranstaltninger skal traeffes. Dette bekraefter, at den i artikel 25, stk. 1, indeholdte hovedregel finder anvendelse i tilfaelde, hvor det paagaeldende selskab er i alvorlige oekonomiske vanskeligheder.
For at den garanti, den omhandlede regel giver, kan vaere effektiv, skal den gaelde for selskabsdeltagerne, saa laenge selskabet fortsaetter med at eksistere med sin egen struktur. Selv om direktivet saaledes ikke er til hinder for, at der traeffes tvangsfuldbyrdelsesforanstaltninger og navnlig ivaerksaettes afviklingsordninger, som indebaerer, at selskabet saettes under tvungen administration for at beskytte kreditorernes rettigheder, finder direktivet ikke desto mindre fortsat anvendelse, saa laenge forsamlingen af aktionaerer bestaar, og altsaa navnlig naar der blot er tale om en saneringsordning, der indebaerer, at offentlige organer eller private selskaber traeder til.
I oevrigt fastslog Domstolen, at saafremt der antoges at vaere knyttet et almindeligt forbehold til usaedvanlige situationer, uafhaengigt af de naermere betingelser i traktatens og andet direktivs bestemmelser, ville faellesskabsrettens bindende karakter og ensartede anvendelse kunne undergraves.
5. Dette resultat, som jeg fuldt ud kan tilslutte mig, saaledes som det ogsaa fremgaar af mit forslag til afgoerelse i den paagaeldende sag, synes at vaere i fuld overensstemmelse med Domstolens tidligere praksis, jf. dommen i Abels-sagen (7), hvor Domstolen i relation til Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (8), udtalte, at direktivet finder anvendelse paa en procedure som den nederlandske "surséance van betaling" (en af retten meddelt betalingshenstand), selv om den frembyder visse faelles traek med konkursbehandling. Domstolen fandt nemlig, at de forhold, der kan begrunde, at direktivet ikke finder anvendelse i tilfaelde af konkursbehandling, ikke goer sig gaeldende, naar dommerens kontrol med den omhandlede procedure er af mere begraenset omfang i forhold til konkurstilfaeldene og i foerste raekke har til formaal at bevare aktiverne og eventuelt fortsaette virksomhedens drift gennem en kollektiv betalingshenstand med henblik paa at opnaa en ordning, der goer det muligt at sikre driften i fremtiden.
Paa linje hermed udtalte Domstolen i den nylig afsagte dom i D' Urso-sagen (9), at direktiv 77/187 finder anvendelse, naar det inden for rammerne af en i lovgivningen fastsat ordning som den i Italien gaeldende ordning om saerlig administration af stoerre kriseramte virksomheder er vedtaget at fortsaette en virksomheds drift, saa laenge vedtagelsen herom er i kraft. Domstolen fandt nemlig, at formaalet med anvendelsen af proceduren for saerlig administration, naar det i dekretet om anvendelse af denne procedure ogsaa bestemmes, at virksomheden skal fortsaette driften under ledelse af den for proceduren ansvarlige kommissaer, i foerste raekke er at opnaa en balance i virksomheden, der kan give sikkerhed for den fremtidige drift. Det hermed tilstraebte oekonomiske og sociale formaal kan hverken give en forklaring paa eller en begrundelse for, at arbejdstagerne i virksomheden, naar denne helt eller delvis overfoeres, skulle miste de rettigheder, som de har ifoelge direktivet paa de deri fastsatte betingelser.
Lad mig herved tilfoeje, at det i hvert fald synes selvmodsigende at haevde, at der blev foretaget en forhoejelse af en virksomheds kapital med henblik paa afvikling af virksomheden. En kapitalforhoejelse foretages nemlig normalt ikke med det formaal at afvikle en virksomhed, men netop med henblik paa sanering af virksomheden og fortsaettelse af driften.
6. Hvad angaar argumentet om, at artikel 25 i andet direktiv ikke er blevet tilsidesat i det foreliggende tilfaelde, da bestemmelsen ikke naermere angiver, hvorledes generalforsamlingen skal traeffe beslutning om kapitalforhoejelsen, og da aktionaererne ved at anmode om, at selskabet blev undergivet lov nr. 1386/1983, stiltiende gav deres samtykke til den uindskraenkede anvendelse af de omhandlede regler og dermed til den administrativt besluttede kapitalforhoejelse, er det efter min opfattelse endog saerdeles indlysende, at en saadan fortolkning af de paagaeldende regler ikke har noget som helst grundlag i disses ordlyd og ville kunne bringe formaalet med reglen, som er at sikre et mindstemaal af beskyttelse af aktionaererne, alvorligt i fare.
Artikel 25 opstiller nemlig en generel hovedregel for saa vidt angaar aktieselskaber, idet det i stk. 1 fastslaas, at kapitalforhoejelser skal vedtages af generalforsamlingen, og idet det i stk. 2 bestemmes, at vedtaegterne, stiftelsesoverenskomsten eller generalforsamlingen selv kan bemyndige et andet af selskabets organer til at beslutte en forhoejelse af den tegnede kapital, dog kun op til et paa forhaand fastsat stoerstebeloeb og under iagttagelse af en eventuel ved lov bestemt frist.
At anerkende, at generalforsamlingen kan delegere kompetencen til at foretage kapitalforhoejelser til et organ uden for selskabet uden nogen form for begraensning, og det oven i koebet uden at der foreligger en udtrykkelig afgoerelse, idet der blot antages at foreligge en saadan hensigt paa baggrund af en anmodning om at blive undergivet en procedure, som kun indebaerer kapitalforhoejelser som en mulighed, er ikke blot ensbetydende med at rekonstruere en hensigt, som i virkeligheden sandsynligvis aldrig har foreligget, idet man herved navnlig ogsaa ville anerkende, at generalforsamlingen har kompetence til fuldstaendigt at unddrage selskabet anvendelsen af den relevante direktivbestemmelse.
7. Tilsvarende synes der efter min opfattelse slet ikke at vaere noget grundlag for argumentet om, at Kommissionen ved sin beslutning 88/167 - som paalagde den graeske regering at aendre lov nr. 1386/1983 inden den 31. december 1987 for at bringe den i overensstemmelse med artikel 25, 26, 29 og 30 i andet direktiv - skulle have tilladt de graeske myndigheder at undlade at anvende de naevnte regler indtil dette tidspunkt.
Det er nemlig indlysende, at Kommissionen, som paa ingen maade - det vaere sig midlertidigt - ville godkende en tilsidesaettelse af faellesskabsretten, blot ville fastsaette en absolut frist, for at de kompetente myndigheder kunne traeffe de noedvendige foranstaltninger med henblik paa at bringe overtraedelsen til ophoer, og Kommissionen kunne paa den anden side ikke selv midlertidigt saette regler, der er indeholdt i et direktiv fra Raadet og har direkte virkning, ud af kraft.
8. Hvad angaar argumentet om, at sagsoegernes paaberaabelse af bestemmelsen udgoer et misbrug, og at artikel 25, stk. 1, derfor ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfaelde, vil jeg blot bemaerke, at sagsoegerne umiddelbart ikke paa nogen maade synes at have haft til hensigt at misbruge reglen, men blot har villet sikre hensynet til de rettigheder, der udgoer reglens vaesentligste formaal, som netop er at forhindre, at der foretages kapitalforhoejelser uden generalforsamlingens udtrykkelige samtykke. I oevrigt har den forelaeggende ret, som selv skal bedoemme de faktiske omstaendigheder, der ligger til grund for tvisten, ikke fundet det noedvendigt at forelaegge Domstolen et spoergsmaal i saa henseende.
Det foelger af Domstolens faste praksis, at det i betragtning af kompetencefordelingen i henhold til traktatens artikel 177 inden for rammerne af den praejudicielle procedure alene tilkommer den nationale domstol at fastlaegge indholdet af de spoergsmaal, den agter at forelaegge Domstolen, som ikke paa begaering af en af parterne i hovedsagen kan undersoege spoergsmaal, som ikke er blevet forelagt af den nationale domstol (10).
I modsat fald ville Domstolen nemlig kunne blive foert til at undersoege spoergsmaal, der kan vise sig at vaere irrelevante for den forelaeggende ret, hvilket senere vil goere det vanskeligt for medlemsstaterne alene paa grundlag af forelaeggelseskendelsen at afgoere, om de skal indgive et indlaeg i en praejudiciel sag.
Hvis den nationale domstol i betragtning af udviklingen i den sag, den skal afgoere, senere maatte finde det noedvendigt at indhente yderligere stoette til fortolkningen af faellesskabsretten, kan den under alle omstaendigheder endnu en gang indbringe sagen for Domstolen i dette oejemed.
9. I naervaerende sag har den forelaeggende ret spurgt Domstolen om raekkevidden af artikel 29 i andet direktiv, som ikke blev behandlet i Karella-dommen, jf. ovenfor. Inden der kan traeffes afgoerelse herom, skal det altsaa navnlig undersoeges, om artikel 29 - i overensstemmelse med, hvad Domstolen fastslog for saa vidt angaar artikel 25 i andet direktiv - ogsaa er uden betingelser, der alene er baseret paa medlemsstaternes skoen, og er tilstraekkelig praecis, saaledes at borgerne kan paaberaabe sig bestemmelsen ved de nationale domstole over for de offentlige myndigheder og goere gaeldende, at en ordning, der er indeholdt i en retsregel, er uforenelig med den naevnte artikel.
Det skal herved bemaerkes, at artikel 29, stk. 1, er formuleret klart og praecist og ubetinget fastslaar, at ved forhoejelse af den tegnede kapital ved hjaelp af indskud i kontanter skal aktierne fortrinsvis tilbydes aktionaererne i forhold til den del af kapitalen, som deres aktier repraesenterer.
En saadan regel synes ikke at vaere gjort betinget gennem bestemmelserne i artiklens stk. 4, hvorefter generalforsamlingen selv under visse betingelser kan traeffe beslutning om at ophaeve eller begraense fortegningsretten. Der er nemlig tale om en noejagtig og klart afgraenset undtagelse fra den foernaevnte hovedregel, og det udelukkes endda herved, at den nationale lovgiver kan fastsaette undtagelser fra hovedreglen uden for dette saerlige tilfaelde.
Det samme gaelder stk. 5, hvorefter lovgivningen i en medlemsstat kan bestemme, at vedtaegterne, stiftelsesoverenskomsten eller generalforsamlingen, der traeffer afgoerelse efter reglerne for beslutningsdygtighed, flertal og offentliggoerelse, kan give bemyndigelse til at ophaeve eller begraense fortegningsretten til det af selskabets organer, der er berettiget til at traeffe afgoerelse om forhoejelse af den tegnede kapital inden for graenserne af den "autoriserede" kapital.
Da dette stykke efter sit indhold opstiller en praecis og noeje afgraenset undtagelsesmulighed, kan det heller ikke vaere til hinder for, at artikel 29, stk. 1, i andet direktiv kan have direkte virkning.
10. Jeg foreslaar herefter Domstolen at besvare spoergsmaalene fra Polymeles Protodikeio, Athen, paa foelgende maade:
"1) Borgerne kan ved de nationale domstole over for en offentlig myndighed paaberaabe sig artikel 25, stk. 1, og artikel 29, stk. 1, i Raadets direktiv 77/91/EOEF.
2) Artikel 25, stk. 1, og artikel 29, stk. 1, i Raadets direktiv 77/91/EOEF skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for regler, der med henblik paa sanering og viderefoerelse af virksomheder, som oekonomisk og socialt har saerlig betydning, og som paa grund af deres betydelige gaeldsaettelse befinder sig i en kritisk situation, goer det muligt:
a) administrativt at beslutte en forhoejelse af selskabskapitalen, uden at generalforsamlingen har truffet afgoerelse herom
b) administrativt at traeffe beslutning om udstedelse af nye aktier uden hensyntagen til de hidtidige aktionaerers andel af selskabskapitalen."
(*) Originalsprog: italiensk.
(1) - EFT L 26, s. 1.
(2) - Den Hellenske Republiks Officielle Tidende A, nr. 107 af 8.8.1993, s. 1926.
(3) - EFT L 76, s. 18.
(4) - Den Hellenske Republiks Officielle Tidende A, nr. 43 af 23.3.1990.
(5) - Dom af 30.5.1991, forenede sager C-19/90 og C-20/90, Karella og Karellas, Sml. I, s. 2691.
(6) - I henhold til denne bestemmelse, som den forelaeggende ret ikke har henvist til i denne sag, kan medlemsstaterne fravige bl.a. artikel 25 og 29, i det omfang disse undtagelser er noedvendige for vedtagelsen eller gennemfoerelsen af bestemmelser, hvis formaal er at fremme deltagelse i virksomhedens kapital for arbejdstagere eller andre persongrupper, der er fastsat i den nationale lovgivning.
(7) - Dom af 7.2.1985, sag 135/83, Sml. s. 469, praemis 28.
(8) - EFT L 61, s. 26.
(9) - Dom af 25.7.1991, sag C-362/89, Sml. I, s. 4105, praemis 32, 33 og 34.
(10) - Dom af 14.11.1985, sag 299/84, Neumann, Sml. s. 3663, praemis 12, og af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, praemis 10.
Full & Egal Universal Law Academy