Conclusions de l'avocat général
++++
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Par ordonnance du 2 octobre 1989, le Polymeles Protodikeio, Athinas, a posé à la Cour deux questions relatives à l' interprétation de certaines dispositions contenues dans la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l' article 58, deuxième alinéa, du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (1) (ci-après "deuxième directive").
Afin de mieux comprendre la portée des questions posées, nous résumerons brièvement le contexte normatif de leur motif national et les antécédents du litige pendant devant la juridiction de renvoi.
La loi hellénique n 1386 du 5 août 1983 (2) a institué l' "Organismos oikonomikis Anasygkrotiseos Epicheiriseon" (organisme pour la restructuration des entreprises, ci-après "OAE"), société par actions dont le capital est entièrement souscrit par l' État et dont le but est de contribuer au développement économique et social du pays.
A cette fin, l' OAE peut, en particulier, assumer l' administration et la gestion courante d' entreprises en cours d' assainissement ou nationalisées. En vertu de l' article 8, paragraphe 8, de la loi, durant l' administration provisoire, l' OAE peut notamment décider d' augmenter le capital social de l' entreprise en question, par dérogation aux dispositions en vigueur pour les sociétés par actions qui prévoient la compétence exclusive de l' assemblée à cet égard. Les anciens actionnaires conservent toutefois un droit d' option qui doit être exercé dans un certain délai.
L' article 10 de la loi porte, lui aussi, sur l' augmentation du capital social; toutefois, à la différence des mesures visées à l' article 8, paragraphe 8, cette disposition ne s' insère pas dans le contexte de l' administration provisoire, mais représente une mesure d' assainissement définitive et, dans ce cas, un véritable droit d' option sur les nouvelles actions n' est pas prévu pour les anciens actionnaires bien que ceux-ci ne soient pas entièrement privés de protection.
La loi n 1386/1983 a fait l' objet de la décision 88/167/CEE de la Commission, du 7 octobre 1987 (3), adoptée dans le cadre de la procédure visée à l' article 93 du traité CEE. Par cette décision, l' exécutif communautaire a déclaré qu' il n' avait pas d' objections à l' égard de la mise en oeuvre de la loi, sous réserve, entre autres, que le gouvernement hellénique modifie les dispositions concernant l' augmentation du capital, afin de les rendre compatibles avec les articles 25, 26, 29 et 30 de la deuxième directive. En particulier, l' article 1er de la décision imposait au gouvernement hellénique de modifier en ce sens et avant le 31 décembre 1987 les dispositions pertinentes de la loi n 1386/1983.
Le 7 mars 1989, la Commission a engagé la procédure fondée sur l' article 169 du traité CEE pour violation, par la République hellénique, des obligations qui découlent pour elle de la deuxième directive. Le 10 mars 1990, le parlement hellénique a voté enfin la loi n 1882 (4), qui modifiait la réglementation précédente précisément sur le point litigieux et dans le sens voulu par la Commission.
2. Les demanderesses dans l' affaire principale sont actionnaires de la société "Elliniki Parketoviomichania Afoi Sotiropouloi AE" (ci-après "EPAS") et détenaient 27 799 parts d' un capital social s' élevant à 297 400 000 DR et réparti en 29 740 parts.
A la suite de la demande de l' EPAS, le ministre de l' Économie nationale, par décision du 26 novembre 1984, a soumis cette société au régime prévu par la loi n 1386/1983. L' OAE a alors assumé l' administration de l' EPAS et, le 26 mars 1986, il a décidé d' augmenter le capital de la société d' un montant de 650 millions de DR.
Les anciens actionnaires n' ayant pas exercé leur droit d' option dans le délai prévu, l' OAE s' est déclaré acheteur des nouvelles actions, de manière à posséder 68 % environ du capital social.
Vers la fin de 1986, à la suite de négociations intervenues entre les créanciers, l' OAE et les autres actionnaires de l' EPAS, il a été décidé de maintenir la société et de mettre fin à l' administration provisoire ainsi qu' à la suspension du paiement des dettes de l' EPAS. L' objet de l' accord a consisté en une réduction du capital de la société de 947 millions de DR au minimum obligatoire de 5 000 000 DR et en une augmentation simultanée à 6 062 660 000 DR, imposée par le ministre conformément à l' article 10 de la loi n 1386/1983 et effectuée par la capitalisation d' une partie des dettes de l' EPAS à l' égard de certains créanciers publics et par l' apport de nouveaux fonds par l' OAE.
Les demanderesses dans l' affaire principale, qui désormais ne détiennent qu' une participation minime dans l' EPAS, estimant que les augmentations ainsi réalisées étaient contraires aux articles 25 et suivants de la deuxième directive, ont attaqué, devant le Polymeles Protodikeio, Athinas, les augmentations de capital mentionnées ci-avant, de même que la répartition des actions entre les entreprises publiques. La juridiction saisie a décidé de surseoir à statuer afin de demander à la Cour si les articles 25 et suivants et 29 de la deuxième directive sont directement applicables en Grèce à partir du 1er janvier 1981, en ce sens que les juridictions sont tenues d' appliquer ces dispositions dans les litiges dont elles sont saisies, et si la réglementation en question prévaut contre les dispositions contraires de la loi n 1386/1983.
3. Nous rappelons que des questions substantiellement semblables, posées par le Conseil d' État hellénique, ont déjà trouvé une réponse dans le récent arrêt Karella (5), dans lequel la Cour, en référence précisément à la législation hellénique en question dans la présente affaire, a précisé, en premier lieu, que l' article 25 de la deuxième directive est rédigé en termes clairs et précis et établit de manière inconditionnelle le principe de la compétence de l' assemblée en ce qui concerne la décision d' augmenter le capital, de sorte que la règle est susceptible d' être invoquée par un particulier contre les autorités publiques devant une juridiction nationale. En second lieu, la Cour a précisé que les dispositions combinées des articles 25 et 41, paragraphe 1 (6), de la deuxième directive doivent être interprétées en ce sens qu' elles font obstacle à une réglementation nationale qui, afin d' assurer la survie et la continuation de l' activité des entreprises qui ont une importance particulière d' un point de vue économique et social pour la collectivité et se trouvent, du fait de leur surendettement, dans une situation exceptionnelle, prévoit qu' il peut être décidé par acte administratif d' augmenter le capital social, sous réserve du maintien du droit préférentiel des anciens actionnaires.
Les parties défenderesses dans l' affaire principale soutiennent, toutefois, que la loi n 1386/1983 n' interviendrait pas dans un secteur réglementé par la deuxième directive, puisque la réglementation nationale en question n' entrerait pas dans le droit des sociétés, mais dans celui de la faillite; en conséquence, cette réglementation ne concernerait pas les relations entre les actionnaires, mais viseraient à satisfaire les intérêts des créanciers au moyen de l' exécution forcée sur les biens de la société. En tout cas, la directive n' aurait pas été violée, puisque l' article 25 ne spécifie pas comment l' assemblée générale doit adopter la décision d' augmenter le capital; et dans le cas d' espèce, la demande même de la société d' être assujettie au régime de la loi n 1386/1983 ainsi que l' inertie des actionnaires permettent de conclure à un certain consentement de ces derniers à l' application intégrale de la loi en question et donc à l' augmentation du capital. En outre, la Commission, par la décision 86/167, aurait autorisé les autorités helléniques à appliquer la législation litigieuse au moins jusqu' au 31 décembre 1987. Enfin, de toute manière, la disposition communautaire ne s' appliquerait pas, puisque les demanderesses dans l' affaire principale abuseraient des droits que la règle leur confère.
4. Quant au premier point, c' est-à-dire le champ d' application de la deuxième directive par rapport aux procédures spéciales d' exécution forcée ou d' assainissement des grandes entreprises en crise, nous rappelons que ce problème a déjà été expressément abordé dans l' arrêt Karella, précité. A cette occasion, la Cour a précisé que l' objectif d' assurer un niveau minimal de protection des actionnaires dans l' ensemble des États membres, poursuivi par la deuxième directive, serait sérieusement compromis si les États membres pouvaient déroger aux dispositions de la directive, en maintenant en vigueur des réglementations, même qualifiées de spéciales ou exceptionnelles, qui permettent de décider, par voie de mesure administrative et en dehors de toute décision de l' assemblée des actionnaires, une augmentation du capital social aboutissant soit à obliger les actionnaires à augmenter leurs apports, soit à leur imposer l' entrée dans la société de nouveaux actionnaires.
Cette constatation ne signifie pas, selon la Cour, que le droit communautaire interdise aux États membres de déroger aux dispositions de la directive en toute circonstance. En effet, le législateur communautaire a spécifiquement prévu soit des dérogations délimitées soit des procédures susceptibles d' aboutir à de telles dérogations dans des situations exceptionnelles (voir articles 19, paragraphes 2 et 3; 40, paragraphe 2; 41, paragraphe 2, et 43, paragraphe 3, de la deuxième directive). Toutefois, aucune possibilité de déroger à l' article 25, paragraphe 1, en cas de situation de crise des entreprises, n' est prévue ni par le traité CEE ni par la directive elle-même. Au contraire, l' article 17, paragraphe 1, prévoit explicitement que, en cas de perte grave du capital souscrit, l' assemblée doit être convoquée dans un délai fixé par les législations des États membres, afin d' examiner s' il y a lieu de dissoudre la société ou d' adopter toute autre mesure; cela confirme que le principe posé à l' article 25, paragraphe 1, s' applique même dans le cas où la société concernée connaît des difficultés financières graves.
En outre, pour être effective, la garantie fournie par la règle en question doit être assurée aux associés tant que la société continue d' exister avec ses structures propres. Si, par conséquent, la directive ne fait pas obstacle à l' institution de mesures d' exécution forcée et, notamment, à des régimes de liquidation plaçant la société sous un régime d' administration forcée dans l' intérêt de sauvegarder les droits des créanciers, elle continue néanmoins à s' appliquer aussi longtemps que l' assemblée des actionnaires subsiste et donc, en particulier, en cas de simple régime d' assainissement faisant intervenir des organismes publics ou des sociétés de droit privé.
D' autre part, a ajouté la Cour, reconnaître l' existence d' une réserve générale en cas de situations exceptionnelles, en dehors des conditions spécifiques des dispositions du traité et de la deuxième directive, porterait atteinte au caractère contraignant et à l' application uniforme du droit communautaire.
5. Cette approche, que nous partageons pleinement, ainsi qu' il résulte d' ailleurs de nos conclusions relatives à l' affaire citée, nous semble pleinement cohérente avec la jurisprudence antérieure de la Cour qui, dans l' arrêt Abels (7), en référence à la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements (8), a déclaré que cet acte est applicable à une procédure comme celle de "surséance van betaling" néerlandaise (suspension des paiements), bien qu' elle présente certaines caractéristiques communes avec la procédure de faillite. En effet, la Cour a estimé que les motifs qui peuvent justifier la non-application de la directive dans le cas de procédures de faillite cessent d' être valables lorsque la procédure en question comporte un contrôle du juge de portée plus restreinte par rapport au cas de la faillite et vise surtout la sauvegarde du patrimoine et éventuellement la poursuite de l' activité de l' entreprise au moyen d' un sursis collectif de paiement, en vue de trouver un règlement permettant d' assurer l' activité de l' entreprise à l' avenir.
De même, dans le récent arrêt D' Urso (9), la Cour a précisé que la directive 77/187 s' applique lorsque, dans le cadre d' un ensemble législatif comme celui qui régit en Italie l' administration extraordinaire des grandes entreprises en crise, la poursuite de l' activité de l' entreprise a été décidée et aussi longtemps que cette dernière décision demeure en vigueur. En effet, de l' avis de la Cour, lorsque le décret décidant l' application de la procédure d' administration extraordinaire décide également la poursuite de l' activité de l' entreprise, sous la direction d' un commissaire de la procédure d' administration extraordinaire, l' objectif de cette procédure est, en premier lieu, de donner à l' entreprise un équilibre permettant d' assurer son activité pour l' avenir; de sorte que l' objectif économique et social ainsi poursuivi ne saurait expliquer ni justifier que, lorsque l' entreprise concernée fait l' objet d' un transfert total ou partiel, ses travailleurs soient privés des droits que leur reconnaît la directive dans les conditions qu' elle précise.
Ajoutons à cela qu' il apparaît à tout le moins contradictoire de soutenir qu' il a été décidé d' augmenter le capital d' une entreprise pour procéder à sa liquidation. En effet, l' augmentation de capital est normalement effectuée non pas dans le but de liquider une entreprise, mais précisément en vue de son assainissement et de la poursuite de son activité.
6. Quant à l' argument selon lequel, dans le cas d' espèce, l' article 25 de la deuxième directive n' aurait pas été violé, puisque la règle en question ne spécifie pas comment l' assemblée doit décider l' augmentation de capital et que les actionnaires, en demandant l' assujettissement de la société à la loi n 1386/1983, auraient exprimé leur accord tacite à l' application intégrale de la réglementation en question et, en conséquence, à l' augmentation du capital ordonnée par la mesure administrative, il nous semble même trop évident qu' une telle interprétation des règles en question ne trouve aucune base textuelle et serait susceptible de compromettre sérieusement la réalisation du but poursuivi par la règle, c' est-à-dire assurer un niveau minimal de protection des actionnaires.
En effet, l' article 25 pose un principe de caractère général relatif aux sociétés par actions, en déclarant, au paragraphe 1, que les augmentations de capital doivent être décidées par l' assemblée et en prévoyant, au paragraphe suivant, que les statuts, l' acte constitutif ou l' assemblée elle-même peuvent autoriser un autre organe de la société à décider l' augmentation du capital souscrit, mais uniquement à concurrence d' un montant maximal préétabli et en respectant un délai éventuellement prévu par la loi.
Or, admettre que l' assemblée puisse déléguer à un organe externe à la société et sans établir aucune limite le pouvoir de procéder à des augmentations du capital, et de plus sans délibération expresse, mais en déduisant simplement une telle volonté de la demande d' assujettissement à une procédure qui ne prévoit qu' à titre éventuel le recours à des augmentations de capital, signifie non seulement reconstruire une volonté qui en réalité n' a probablement jamais existé, mais surtout admettre que l' assemblée a le pouvoir de soustraire complètement la société à l' application de la disposition pertinente de la directive.
7. De même, l' argument selon lequel, par la décision 88/167, qui imposait au gouvernement grec de modifier la loi n 1386/1983 avant le 31 décembre 1987, afin de la rendre conforme aux articles 25, 26, 29 et 30 de la deuxième directive, la Commission aurait autorisé les autorités helléniques à ne pas appliquer jusqu' à cette date les règles rappelées nous semble également dépourvu de fondement.
En effet, il est évident que la Commission, loin de vouloir avaliser, fût-ce pour une période transitoire, une violation du droit communautaire, a simplement entendu fixer un délai péremptoire afin que les autorités compétentes puissent adopter les mesures nécessaires pour mettre fin à l' infraction et, d' autre part, la Commission elle-même n' avait pas le pouvoir de suspendre provisoirement l' applicabilité de règles contenues dans une directive du Conseil et dotées d' effet direct.
8. Quant à la thèse selon laquelle l' invocation de la règle par les requérantes dans l' affaire principale constituerait un abus de droit et que, en conséquence, l' article 25, paragraphe 1, ne s' appliquerait pas en l' espèce, nous nous limiterons à observer que, à première vue, les requérantes, loin de poursuivre une utilisation abusive de la règle, ont simplement cherché à obtenir le respect des droits qui constituent le but principal de la règle elle-même, but qui est précisément d' empêcher que soient effectuées des augmentations de capital sans l' accord explicite de l' assemblée. D' autre part, la juridiction de renvoi elle-même, à laquelle il appartient d' apprécier les faits qui sont à l' origine du litige, n' a pas estimé devoir soumettre à la Cour une question à ce propos.
Or, selon une jurisprudence constante de la Cour, et compte tenu de la répartition des compétences opérée par l' article 177 du traité dans le cadre de la procédure préjudicielle, il appartient à la seule juridiction nationale de définir le contenu des questions qu' elle entend poser à la Cour et cette dernière ne peut pas, sur la demande d' une des parties dans l' affaire principale, examiner des questions qui n' ont pas été posées par la juridiction de renvoi (10).
Dans le cas contraire, la Cour pourrait en effet être amenée à examiner des questions dont la solution se révèlerait sans intérêt pour la juridiction de renvoi, avec l' inconvénient ultérieur de priver de points de référence précis les États membres qui fondent, sur la seule ordonnance de renvoi, leur décision de présenter des observations au cours d' une procédure préjudicielle.
Si la juridiction nationale, compte tenu de l' évolution de l' affaire pendante devant elle, devait ensuite estimer nécessaire d' obtenir des éléments supplémentaires d' interprétation du droit communautaire, elle pourrait de toute manière saisir de nouveau la Cour à cette fin.
9. Dans la présente affaire, la juridiction de renvoi a ensuite interrogé la Cour sur la portée de l' article 29 de la deuxième directive, problème non débattu dans l' arrêt Karella, précité. Avant de conclure, il est donc nécessaire de vérifier en particulier si, conformément à ce que la Cour a affirmé au sujet de l' article 25 de la deuxième directive, l' article 29 est, lui aussi, exempt de conditions laissées à l' appréciation des États membres et est suffisamment précis, de sorte que le particulier peut l' invoquer contre l' administration devant une juridiction nationale, en faisant valoir que la réglementation contenue dans une règle de droit est incompatible avec ledit article.
A cet égard, nous devons relever que l' article 29, paragraphe 1, est rédigé en termes clairs et précis et établit de manière inconditionnelle que, en cas d' augmentation de capital souscrit au moyen d' apport en numéraire, les actions doivent être offertes en option aux actionnaires proportionnellement à la part de capital représentée par leurs actions.
Une telle règle ne semble pas conditionnée par les prévisions du paragraphe 4 de la même disposition, selon lesquelles l' exclusion ou la limitation du droit d' option peuvent être décidées, dans certaines conditions, par l' assemblée elle-même. En effet, il s' agit d' une dérogation ponctuelle et clairement délimitée au principe affirmé ci-avant et qui exclut par cela même la possibilité que le législateur national déroge à ce principe en dehors de ce cas spécifique.
La même affirmation vaut pour le paragraphe 5, selon lequel la législation d' un État membre peut prévoir que les statuts, l' acte constitutif ou l' assemblée, qui décide selon des règles déterminées en matière de nombre légal, de majorité et de publicité, peuvent donner le pouvoir d' exclure ou de limiter le droit d' option à l' organe de la société habilité à décider de l' augmentation du capital souscrit dans les limites du capital autorisé.
En effet, le contenu de ce paragraphe, dans la mesure où il établit une possibilité précise et bien délimitée de dérogation, n' est pas, lui non plus, susceptible de faire obstacle à l' effet direct de l' article 29, paragraphe 1, de la deuxième directive.
10. A la lumière des observations développées ci-avant, nous proposons donc à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Polymeles Protodikeio, Athinas:
"1) Les articles 25, paragraphe 1, et 29, paragraphe 1, de la directive 77/91/CEE du Conseil peuvent être invoqués par les particuliers devant une juridiction nationale contre les autorités publiques.
2) Les articles 25, paragraphe 1, et 29, paragraphe 1, de la directive 77/91/CEE du Conseil doivent être interprétés en ce sens qu' ils font obstacle à l' application d' une réglementation qui, visant à assurer l' assainissement et la poursuite de l' activité d' entreprises qui ont une importance particulière du point de vue économique et social et se trouvent, en raison de leur endettement, dans une situation exceptionnelle, permet:
a) de décider l' augmentation du capital social par acte administratif et sans décision de l' assemblée;
b) de décider par acte administratif l' attribution des nouvelles actions sans tenir compte des parts de capital détenues par les anciens actionnaires."
(*) Langue originale: l' italien.
(1) JO L 26, p. 1.
(2) Journal officiel de la République hellénique A, 107, du 8.8.1983, p. 1926.
(3) JO L 76, p. 18.
(4) Journal officiel de la République hellénique A, 43, du 23.3.1990.
(5) Arrêt du 30 mai 1991, Karella et Karellas (C-19/90 et C-20/90, Rec. p. I-2691).
(6) Sur la base de cette règle, qui n' a pas été évoquée par la juridiction de renvoi dans la présente affaire, les États membres peuvent déroger en particulier aux articles 25 et 29, si ces dérogations sont nécessaires à l' adoption ou à l' application de dispositions visant à favoriser la participation des travailleurs ou d' autres catégories de personnes déterminées par la législation nationale au capital des entreprises.
(7) Arrêt du 7 février 1985, point 28 (135/83, Rec. p. 469).
(8) JO L 61, p. 26.
(9) Arrêt du 25 juillet 1991, points 32 à 34 (C-362/89, Rec. p. I-0000).
(10) Arrêts du 14 novembre 1985, Neumann, point 12 (299/84, Rec. p. 3663), et du 3 octobre 1985, CBEM, point 10 (311/84, Rec. p. 3261).
Full & Egal Universal Law Academy