EUR-Lex -  61990CC0045 - PT - Conclusões do advogado-geral ischo apresentadas em 4 de Junho de 1991. - ALBERTO PALETTA E OUTROS CONTRA BRENNET AG. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: ARBEITSGERICHT LOERRACH - ALEMANHA. - SEGURANCA SOCIAL - RECONHECIMENTO DE UMA INCAPACIDADE DE TRABALHO. - PROCESSO C-45/90.

Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O processo que opõe, perante o Arbeitsgericht Loerrach (Alemanha), Vittorio Paletta, sua mulher e filhos, à entidade patronal, a sociedade Brennet AG, coloca o problema da aplicabilidade dos n.os 1 e 5 do artigo 18. do Regulamento (CEE) n. 574/72 do Conselho (1), tal como foram interpretados no acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Março de 1987, Rindone (22/86, Colect., p. 1339), a uma legislação do tipo da Lohnfortzahlungsgesetz alemã, de 27 de Julho de 1969 (BGBl. I, p. 946, a seguir "LFZG"), em virtude da qual é a entidade patronal, e não a instituição competente em matéria de segurança social, que deve pagar ao trabalhador em questão as prestações pecuniárias previstas.

2. No que diz respeito às particularidades dos factos do litígio no processo principal, bem como à regulamentação comunitária e nacional em causa, permito-me remeter para o relatório para audiência e apenas as retomarei na medida do necessário para a compreensão das presentes conclusões.

3. Nesta fase basta relembrar que, de acordo com o § 1 da LFZG, um trabalhador que se encontre impedido de exercer a sua actividade por motivo de doença tem direito à manutenção do seu salário durante seis semanas. No despacho de reenvio, o órgão jurisdicional nacional não põe em dúvida, em momento algum, que a manutenção do salário prevista na LFZG constitui uma prestação pecuniária paga em caso de doença, na acepção do Regulamento (CEE) n. 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971 (2), e que, por esse facto, é abrangida pelo artigo 18. do Regulamento (CEE) n. 574/72, seja directamente, seja por analogia, nos termos do artigo 24. do mesmo regulamento. Inclusivamente, o órgão jurisdicional nacional afirma expressamente que:

"as prestações pecuniárias pagas em caso de doença, tal como se encontram previstas no Regulamento (CEE) n. 1408/71 do Conselho, por sua vez baseado no artigo 51. do Tratado CEE, abrangem manifestamente tanto as prestações pecuniárias das instituições de segurança social como as prestadas pelas entidades patronais."

4. É certo que o artigo 4. do Regulamento n. 1408/71, que define o respectivo âmbito de aplicação material, prevê expressamente, no seu n. 2, que:

"O presente regulamento aplica-se... aos regimes relativos às obrigações da entidade patronal...".

Todavia, é necessário, como precisa a própria disposição, que se trate de obrigações "que tenham por objecto as prestações referidas no n. 1". Entre estas figuram, na alínea a), as prestações por doença. Ora, nas observações que apresentaram no Tribunal de Justiça, os Governos alemão e neerlandês contestam que as prestações pagas a título da LFZG constituam prestações por doença e, em consequência, afirmam que os Regulamentos n.os 1408/71 e 574/72 não lhes são aplicáveis. Antes de poder responder às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, precisamos, pois, de previamente verificar, como também propõe a Comissão, se as prestações pagas a título do direito à manutenção do salário previsto na LFZG se incluem no âmbito de aplicação material do Regulamento n. 1408/71.

Quanto à aplicabilidade do Regulamento n. 1408/71

5. Podíamos ser tentados a dar uma resposta muito breve a esta questão preliminar. No seu acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kuehn, n. 7 (171/88, Colect., p. 2743), com efeito, o Tribunal declarou expressamente que:

"a manutenção da remuneração do trabalhador em caso de doença é abrangida pelo conceito de remuneração, na acepção do artigo 119. do Tratado."

Nesse caso já estava em causa a LFZG alemã. É certo que o Tribunal fez essa afirmação confirmando simplesmente a posição do órgão jurisdicional de reenvio, sem explicitar os motivos. Também é verdade que, eventualmente, essa afirmação pode surpreender se a confrontarmos com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual não se podem incluir na noção de remuneração, na acepção do artigo 119. do Tratado:

"os regimes ou prestações de segurança social, nomeadamente as pensões de reforma, directamente reguladas pela lei e com exclusão de qualquer elemento de concertação no seio da empresa ou do sector profissional interessado, obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores" (3).

A LFZG, com efeito, apresenta estas características.

6. Todavia, nessa mesma jurisprudência, o Tribunal de Justiça, precisou, por outro lado, que:

"as regalias que comungam da natureza de prestações de segurança social não são, em princípio, alheias à noção de remuneração."

Por conseguinte, não está de antemão excluído que essas prestações possam ser prestações de segurança social, ao mesmo tempo que são abrangidas pelo conceito de remuneração, na acepção do artigo 119. do Tratado.

7. No que diz respeito à questão de saber se as prestações controvertidas podem ser consideradas prestações de segurança social e, nomeadamente, de doença, na acepção do Regulamento n. 1408/71, devem fazer-se duas observações preliminares. Por um lado, o facto de a LFZG não ser mencionada nas declarações feitas pela Alemanha, nos termos do artigo 5. do Regulamento n. 1408/71, não pode impedir a inclusão dessa legislação no seu âmbito de aplicação (4). Por outro lado, o facto de, no direito alemão, como a Comissão admite, as prestações previstas na LFZG não serem consideradas prestações de segurança social, não é decisivo para a excluir, em relação ao direito comunitário, do âmbito de aplicação material do Regulamento n. 1408/71 (5). Como o Tribunal de Justiça expressamente recordou no seu acórdão de 10 de Janeiro de 1980, Jordens-Vosters, n. 6 (69/79, Recueil, p. 75),

"é pacífico que a exigência de uma aplicação uniforme do direito comunitário no interior da Comunidade implica que as noções a que se refere este direito não variem em função das particularidades de cada direito nacional, mas assentem em critérios objectivos, definidos no âmbito comunitário."

O Tribunal de Justiça acrescentou que:

"em conformidade com este princípio, o conceito de prestações de doença e de maternidade, previstas no n. 1, alínea a), do artigo 4. do Regulamento n. 1408/71, deve ser determinado, para a aplicação deste regulamento, não em função do tipo de legislação nacional onde figuram as disposições internas que prevêem essas prestações, mas com base nas regras comunitárias que definem os elementos constitutivos das referidas prestações".

8. Ora, segundo jurisprudência constante (6),

"a distinção entre prestações excluídas do âmbito de aplicação do Regulamento n. 1408/71 e prestações que nele se incluem assenta essencialmente nos elementos constitutivos de cada prestação, nomeadamente as suas finalidades e condições de atribuição".

É verdade que esta jurisprudência foi estabelecida em casos em que se tratava de saber se uma dada prestação de segurança social se incluía na categoria das prestações expressamente excluídas do âmbito de aplicação do Regulamento n. 1408/71, nos termos do n. 4 do seu artigo 4. , tal como as que são abrangidas pela assistência social e médica (7) ou previstas em favor das vítimas de guerra ou das suas consequências (8). Não deixa de ser verdade que, em função do seu carácter geral, esta jurisprudência também se aplica a um caso como o presente, em que se trata de determinar se uma certa prestação se insere num dos ramos de segurança social referidos no n. 1 do artigo 4.

9. A este respeito, deve, em primeiro lugar, verificar-se que a prestação em causa se relaciona com um dos riscos enumerados nesta disposição, o que constitui condição sine qua non para ser abrangida pelo âmbito de aplicação material do Regulamento n. 1408/71 (9): com efeito, apenas é paga em caso de doença do trabalhador. Como a Comissão sublinha com razão, essa relação é ainda reforçada pelo facto de, durante as seis primeiras semanas de incapacidade para o trabalho por causa de doença, enquanto são pagas as prestações resultantes da LFZG, serem suspensos os subsídios diários de doença, cuja natureza de prestações de doença não é contestada nem contestável: o direito à manutenção do salário preenche, pois, durante o período inicial da doença, a função dos subsídios diários de doença. Além disso, em virtude do § 10 da LFZG, quando uma entidade patronal não empregar regularmente mais de vinte pessoas tem direito ao reembolso de 80% do salário mantido, por parte da Caixa do Seguro de Doença, o que equivale exactamente ao montante do subsídio diário de doença que, normalmente, deve ser por esta pago: mesmo que esta disposição seja de aplicação restrita, ela confirma que o direito à manutenção do salário substitui, pelo menos em 80% do salário, uma prestação de doença.

10. O que precede distingue o presente caso do que estava em causa no processo 39/76, Mouthaan, que, à primeira vista, poderia ser considerado como apresentando algumas semelhanças com este. O processo Mouthaan dizia respeito a uma lei neerlandesa relativa ao desemprego que previa, a par da atribuição de prestações de desemprego, o pagamento pela instituição social competente dos salários em atraso devidos pela entidade patronal falida, em virtude de uma sub-rogação daquela nas obrigações, emergentes do contrato de trabalho, que incumbem à entidade patronal, que se tornou insolvente, relativamente ao trabalhador. A questão a resolver era a de saber se estas últimas prestações eram "prestações de desemprego", na acepção do n. 1, alínea g), do artigo 4. do Regulamento n. 1408/71. No seu acórdão de 15 de Dezembro de 1976, n. 20 (Recueil, p. 1901), o Tribunal de Justiça respondeu negativamente com base em que:

"tal sub-rogação não tem a natureza das prestações de desemprego visadas no artigo 4. , n. 1, alínea g), do Regulamento n. 1408/71, destinadas essencialmente a garantir ao trabalhador em situação de desemprego o pagamento de montantes que não são contrapartida de prestações efectuadas por este trabalhador durante a sua relação de trabalho".

Decisivo para o Tribunal de Justiça não foi o facto de as prestações em causa decorrerem directamente da relação de trabalho, mas o de não terem ligação alguma com um dos riscos visados no n. 1 do artigo 4. , neste caso o desemprego. Por outro lado, o Tribunal de Justiça não se baseou na consideração de o montante dessas prestações corresponder ao montante do salário previsto no contrato de trabalho.

11. Aliás, o facto de as prestações pagas a título da LFZG serem de um montante igual ao da remuneração contratual e superior ao do subsídio diário de doença não me parece susceptível de dever alterar a sua natureza de prestações de doença. Por um lado, os subsídios diários de doença também são directamente proporcionais à remuneração habitualmente paga. Por outro lado, não é raro que certas prestações de segurança social sejam mais elevadas no período inicial do seu pagamento do que serão posteriormente.

12. Do mesmo modo, é indiferente, no presente contexto, o facto de ser a entidade patronal a financiar as prestações previstas pela LFZG, enquanto os subsídios diários de doença são financiados por contribuições das entidades patronais e dos trabalhadores, dado que, por força da jurisprudência do Tribunal de Justiça (10),

"a qualificação de uma prestação como prestação de segurança social, abrangida pelo Regulamento (n. 1408/71), não depende do seu modo de financiamento".

Para além do mais, a Comissão não deixou de salientar a ligação existente entre o financiamento das duas prestações: o financiamento das prestações da LFZG pelas entidades patronais acarreta uma diminuição das suas contribuições para o financiamento dos subsídios diários de doença, pois o nível das cotizações que pagam para este efeito é fixado de acordo com o princípio da cobertura das despesas.

13. Finalmente, talvez também não seja inútil recordar que o termo "prestação", tal como é definido no artigo 1. , alínea t), do Regulamento n. 1408/71, "deve entender-se da forma mais ampla" (11), de modo que, para se poder incluir nessa definição o direito à manutenção do salário, tal como previsto na LFZG, não é forçosamente necessário encontrar nessa disposição um elemento expresso que permita incluí-lo, bastando que nela não exista qualquer elemento de natureza a exigir a sua exclusão, como a Comissão alega.

14. Das anteriores considerações pode, pois, concluir-se que a manutenção do salário, a cargo da entidade patronal, quando o trabalhador se encontre impedido de exercer a sua actividade por uma incapacidade para o trabalho resultante de doença, tal como prevista na LFZG, constitui uma "prestação de doença", na acepção do n. 1, alínea a), do artigo 4. do Regulamento n. 1408/71. Em consequência, devem examinar-se as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio a respeito da aplicabilidade do artigo 18. do Regulamento n. 574/72, tal como foi interpretado no acórdão Rindone, já referido, a uma situação em que a "instituição competente", na acepção desta disposição, é a entidade patronal e não uma instituição de segurança social.

Quanto às primeira e segunda questões prejudiciais

15. As duas primeiras questões estão redigidas da seguinte forma:

"1) Os princípios relativos à interpretação dos n.os 1 e 5 do artigo 18. do Regulamento (CEE) n. 574/72 do Conselho fixados no acórdão 22/86 do Tribunal de Justiça - Terceira Secção - de 12 de Março de 1987, são total ou parcialmente transponíveis para os casos em que o responsável pelo pagamento das prestações pecuniárias por motivo de doença é a entidade patronal e não a instituição de segurança social, segundo os termos dos §§ 1 e segs. da Lohnfortzahlungsgesetz da República Federal da Alemanha, de 27 de Julho de 1969 (Bundesgesetzblatt I, p. 946, na versão mais recente da lei de 20 de Dezembro de 1988 - Bundesgesetzblatt I, p. 2477)?

Em particular

2) A entidade responsável pelo pagamento das prestações equivalentes à continuação do pagamento do salário em caso de doença, em conformidade com a legislação em vigor na República Federal da Alemanha, nos termos dos §§ 1 e segs. da Lohnfortzahlungegesetz, deverá decidir sobre os pedidos de prestações pecuniárias por parte dos trabalhadores baseando-se, de facto e de direito, nas verificações da instituição de segurança social do local de residência do trabalhador quanto à ocorrência e duração da incapacidade para o trabalho?"

16. Recordemos que, no seu acórdão Rindone, o Tribunal de Justiça decidiu que:

"os n.os 1 a 4 do artigo 18. do Regulamento n. 574/72 devem ser interpretados no sentido de que, no caso de não recorrer à faculdade prevista no n. 5 de mandar proceder à inspecção do trabalhador por um médico à sua escolha, a instituição competente ficará vinculada, de facto e de direito, pelas verificações médicas, quanto à existência e à duração da incapacidade de trabalho, efectuadas pela instituição do lugar de residência."

Com as duas primeiras questões o órgão jurisdicional de reenvio pretende, pois, saber se o princípio assim fixado também é aplicável a uma situação em que a instituição competente é a entidade patronal.

17. Parece-me que a resposta pode ser breve. De acordo com o artigo 1. , alínea o), iv), do Regulamento n. 1408/71,

"A expressão 'instituição competente' designa, se se tratar de um regime relativo às obrigações da entidade patronal que tenha por objecto prestações referidas no n. 1 do artigo 4. , quer a entidade patronal ou o segurador sub-rogado, quer, na sua falta, o organismo ou a autoridade designada pela autoridade competente do Estado-membro em causa."

Ora, por força do artigo 1. , alínea c), do Regulamento n. 574/72,

"As definições do artigo 1. do Regulamento (n. 1408/71) têm o significado que lhes é atribuído nesse artigo".

Por outro lado, o anexo 2 do Regulamento n. 574/72, que menciona as instituições competentes de cada Estado-membro (v. o n. 2 do artigo 4. ), não contém, na parte "C. Alemanha", no ponto "1. Seguro de doença", qualquer precisão diferente, pelo que se deve concluir que o artigo 18. do Regulamento n. 574/72, que utiliza, sem distinção, o termo "instituição competente", também é aplicável num caso em que, como o presente, a entidade patronal é a instituição competente.

18. Por conseguinte, e embora a instituição competente no processo Rindone fosse uma Caixa de Previdência, as soluções acolhidas pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 12 de Março de 1987 seriam igualmente válidas em tal hipótese. Tanto mais que a interpretação que o Tribunal de Justiça fez, como ele próprio sublinhou no n. 13 do seu acórdão,

"impõe-se também em virtude do objectivo prosseguido pelo artigo 18. do Regulamento n. 574/72, bem como pelo artigo 19. do Regulamento n. 1408/71".

Com efeito,

"se a instituição competente fosse livre de não reconhecer a verificação da incapacidade de trabalho efectuada pela instituição do lugar de residência, de tal facto poderiam resultar... dificuldades de prova por parte do trabalhador cuja capacidade de trabalho se tivesse entretanto restabelecido. Ora, são precisamente estas dificuldades que a regulamentação comunitária em causa visa eliminar. Uma tal situação seria inaceitável pois prejudicaria 'o estabelecimento de uma livre circulação, tão completa quanto possível, dos trabalhadores migrantes, princípio que faz parte dos próprios fundamentos da Comunidade' (acórdão de 25 de Fevereiro de 1986, L. A. Spruyt, 284/84, Colect., p. 693)."

19. Proponho, por conseguinte, que se responda afirmativamente às duas primeiras questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

Quanto à terceira questão prejudicial

20. A terceira questão tem o seguinte teor:

"Em caso de resposta afirmativa, deve responder-se também afirmativamente à primeira questão no caso de a entidade patronal, responsável pela continuação do pagamento do salário, nos termos do § 1, não ter qualquer possibilidade material ou jurídica de controlo da declaração relativa à ocorrência da incapacidade para o trabalho, a não ser solicitar à Caixa de Previdência competente (que neste caso, contudo, não tem qualquer obrigação directa de pagamento das prestações) que mande examinar o trabalhador por um médico à sua escolha, na acepção do n. 5 do artigo 18. do Regulamento (CEE) n. 574/72?"

21. O Arbeitsgericht Loerrach chama a nossa atenção para os diferentes tipos de dificuldades com que se depara uma entidade patronal quando pretenda fazer controlar, por um médico da sua escolha, a verificação da ocorrência da incapacidade para o trabalho, nos termos do n. 5 do artigo 18. do Regulamento n. 574/72. Tal como os Governos alemão e neerlandês e a Comissão, sou particularmente sensível a estas dificuldades e aprecio os esforços desenvolvidos pela Comissão para conciliar a solução de princípio a que chegou, e que partilho, e as particularidades da situação da entidade patronal, não tomadas em consideração no artigo 18. Seria indicado fazer-se uma adaptação desta disposição. Mas, entretanto, poderá considerar-se, como faz a Comissão, que em determinados casos excepcionais, quando existam "sérias e fundadas dúvidas sobre a incapacidade para o trabalho verificada pela instituição do lugar de residência", não é adequado considerar a inspecção prevista no n. 5 do artigo 18. como sendo a única possibilidade para uma entidade patronal pôr em causa o valor probatório do certificado de incapacidade para o trabalho da instituição do lugar de residência? Sinto hesitações em aceitar, tal como é formulada, esta sugestão da Comissão.

22. Já de uma maneira geral, como o Tribunal de Justiça ainda recordou no seu acordão de 12 de Julho de 1990, Comissão/França, n. 17 (C-236/88, Colect., p. I-3163), a circunstância de a aplicação dos regulamentos em matéria de segurança social poder originar dificuldades de ordem prática não pode afectar os direitos conferidos aos particulares pelos princípios da legislação social da Comunidade; além disso, como o Tribunal de Justiça observou nesse mesmo acórdão, os problemas práticos podem sempre ser submetidos à Comissão Administrativa para a Segurança Social dos Trabalhadores Migrantes, prevista nos artigos 80. e 81. do Regulamento n. 1408/71. Por outro lado, no seu acórdão de 22 de Fevereiro de 1990, Bronzino, n. 14 (C-228/88, Colect., p. I-531), o Tribunal declarou que

"inconvenientes... resultantes da aplicação do Regulamento n. 1408/71, não poderão pôr em causa a interpretação de uma das disposições desse regulamento, tal como resulta do seu texto e da sua finalidade."

Acresce que um Estado-membro também pode de modo unilateral, na condição de respeitar o direito comunitário, adoptar as medidas administrativas necessárias para que, nos regimes de seguro de doença em que a função de "instituição competente" pertença às entidades patronais, estas possam exercer os direitos de que dispõem no âmbito do artigo 18. do Regulamento n. 574/72.

23. À luz destas considerações de ordem geral, podem fazer-se as seguintes observações particulares a respeito das dificuldades expressamente suscitadas no caso presente.

24. Em primeiro lugar, em caso de correcta aplicação do n. 3 do artigo 18. , a entidade patronal deve ser informada, no prazo previsto, da ocorrência e da duração provável da incapacidade para o trabalho. Com efeito, sendo a entidade patronal a "instituição competente" também em relação à instituição do lugar de residência, é a ela que esta última deve transmitir o relatório do médico examinador no prazo de três dias após a data do exame. Se daí resultarem problemas, estes devem ser resolvidos no âmbito dos procedimentos de concertação especialmente previstos, nomeadamente no artigo 84. do Regulamento n. 1408/71, que estabelece que as autoridades competentes dos Estados-membros comunicam entre si todas as informações relativas às medidas tomadas tendo em vista a aplicação do regulamento e que as autoridades e as instituições dos Estados-membros se prestam, para a aplicação do regulamento, assistência mútua.

25. Em segundo lugar, no que diz respeito às despesas que implicaria o exame do interessado por um médico escolhido pela entidade patronal - "instituição competente", que, recorde-se, deve ser efectuado no Estado da instituição da residência (ver o n. 21 do acordão Rindone) -, elas são inerentes ao sistema e, evidentemente, não são de natureza a privar o particular do direito que lhe é conferido pelo artigo 18. do Regulamento n. 574/72, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, de não ser obrigado a regressar ao Estado da instituição competente para aí se submeter a um exame médico. Por outro lado, é sempre possível a um Estado-membro que dispõe de um regime de seguro de doença em que a entidade patronal preenche a função de "instituição competente" prever que as Caixas de Previdência devem suportar, total ou parcialmente, as despesas em que incorre a entidade patronal no exercício dessa função. Aliás, a LFZG prevê que, no caso de entidades patronais que empreguem regularmente menos de vinte pessoas, a Caixa de Previdência deve reembolsar 80 % do salário do trabalhador que adoece. Pode, pois, supor-se que competirá igualmente a esta última mandar proceder à inspecção prevista no n. 5 do artigo 18. , de forma a que apenas empresas mais importantes terão de suportar elas próprias as despesas com a inspecção.

26. Finalmente, para superar os problemas que podem resultar de uma entidade patronal não ter com a instituição do lugar de residência as mesmas relações que uma instituição de segurança social e também não ter, na prática, as mesmas possibilidades que esta instituição para mandar proceder à inspecção do interessado por um médico à sua escolha, um Estado-membro pode evidentemente prever modalidades adequadas de colaboração entre a entidade patronal e a instituição normalmente competente na qual estão filiados os trabalhadores, e mesmo a substituição desta nas funções da entidade patronal para a correcta aplicação do artigo 18. Pode, aliás, notar-se que, no âmbito da LFZG, no caso de o trabalhador se encontrar temporariamente fora do território de aplicação da lei quando ocorre a incapacidade para o trabalho, o que sucedeu no caso dos membros da família Paletta, o trabalhador deve comunicá-la de imediato não apenas à sua entidade patronal, mas também à Caixa de Previdência em que está inscrito. Esta comunicação simultânea poderia constituir o ponto de partida de tal colaboração, que permitiria à entidade patronal utilizar eficazmente as possibilidades que lhe oferece o n. 5 do artigo 18. do Regulamento n. 574/72. Assim, a Alemanha poderia prever na sua legislação que, nos casos de dúvida, caberá à Caixa de Previdência competente efectuar, por sua própria iniciativa e, em qualquer caso, a pedido de uma entidade patronal, as inspecções no local. As Caixas de Previdência de um Estado-membro também poderiam instituir, em conjunto, um sistema de inspecção em outros Estados-membros.

27. Resta a questão de saber se o que precede é válido mesmo quando existam "sérias e fundadas dúvidas sobre a incapacidade para o trabalho verificada pela instituição do lugar de residência". A este respeito, pode, em primeiro lugar, observar-se que, se tais dúvidas pudessem justificar que, excepcionalmente, a instituição competente não ficasse vinculada, de facto e de direito, pelas verificações médicas efectuadas pela instituição do lugar de residência, quanto à ocorrência e à duração da incapacidade para o trabalho, isso deveria valer tanto no caso em que a instituição competente é uma entidade patronal como no caso em que se trata de uma instituição de segurança social.

28. Em segundo lugar, não é suficiente que existam meras dúvidas para que a instituição competente deixe de estar vinculada pelas verificações da instituição do lugar de residência: com efeito, o sistema do artigo 18. prevê que é precisamente quando existam dúvidas sobre a veracidade das verificações da instituição do lugar de residência que a instituição competente utilizará a faculdade, que lhe é conferida pelo n. 5 desta disposição, de efectuar a inspecção do interessado por um médico da sua escolha.

29. Por conseguinte, a instituição competente (que não tenha procedido à inspecção prevista no n. 5) apenas poderá pôr em causa as verificações da instituição do lugar de residência se estas tiverem sido obtidas com manobras fraudulentas que induziram em erro a instituição do lugar de residência, e/ou se, posteriormente, se revelarem manifestamente inexactas. Parece-me, com efeito, muito difícil admitir que, no caso de a instituição competente ter confiado nas verificações da instituição do lugar de residência e não ter, a priori, qualquer razão para mandar examinar o interessado por um médico da sua escolha - o que, no sistema do artigo 18. , deveria ainda assim constituir a excepção -, ela continue a estar vinculada por essas verificações mesmo que venha a revelar-se, sem qualquer dúvida, que são inexactas e foram obtidas fraudulentamente. Será admissível que, por exemplo, a instituição competente continue vinculada mesmo se, durante o período de incapacidade para o trabalho tal como verificada pela instituição do lugar de residência, o interessado estiver envolvido num acidente de viação num local onde, normalmente, o seu alegado precário estado de saúde não lhe permitiria estar, ou se se provar que se dedicava a uma actividade incompatível com tal estado de saúde? Confesso que uma resposta afirmativa me chocaria. A questão é, no entanto, a de saber se o artigo 18. do Regulamento n. 574/72, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, em particular, ou o direito comunitário, em geral, permitem a tomada em consideração de tais situações excepcionais.

30. A este respeito, a minha resposta será positiva porque, por um lado, não me parece ferir os princípios fixados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Rindone e, por outro, existem na jurisprudência do Tribunal de Justiça precedentes que apontam nesse sentido.

31. Em primeiro lugar, a razão pela qual o Tribunal de Justiça, no acórdão Rindone, limitou as possibilidades de a instituição competente pôr em causa as verificações da instituição do lugar de residência exclusivamente à inspecção por um médico da sua escolha reside no facto de que

"se a instituição competente fosse livre de não reconhecer a verificação da incapacidade de trabalho efectuada pela instituição do lugar de residência, de tal facto poderiam resultar... dificuldades de prova por parte do trabalhador cuja capacidade de trabalho se tivesse entretanto restabelecido" (n. 13 do acórdão).

Ora, no presente contexto não se trata de deixar a instituição "livre" de não reconhecer as verificações da instituição do lugar de residência nem de exigir de um trabalhador, entretanto restabelecido, a produção da prova da sua anterior incapacidade para o trabalho. Pelo contrário, cabe à instituição competente apresentar a prova, quase irrefragável, de que as verificações da instituição de residência não correspondem à realidade e devem ter sido obtidas por meio de actos fraudulentos.

32. Em segundo lugar, na jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de livre circulação das pessoas existem precedentes nos quais o Tribunal expressamente velou por que a interpretação que acabara de dar de uma disposição do direito comunitário não fosse aplicável em situações de abuso ou de fraude. Por exemplo, no seu acórdão de 21 de Junho de 1988, no processo 39/86, Lair (Colect., p. 3161), o Tribunal, após ter considerado que o direito comunitário se opõe a que um Estado-membro faça depender a concessão de um auxílio para formação universitária da condição que exige uma duração mínima de actividade profissional prévia no seu território, precisou, de seguida, que

"certos abusos, que poderiam ocorrer, por exemplo, quando se prove por elementos objectivos que um trabalhador veio para um Estado-membro com a única finalidade de, após um curto período de actividade profissional, aí beneficiar do sistema de auxílio aos estudantes... não estão protegidos pelas disposições comunitárias em causa" (n. 43 do acórdão).

33. Além disso, no processo 130/88, Van de Bijl (Colect. 1989, p. 3039), estava em causa um sistema de atestados que tinha algumas semelhanças com o do artigo 18. do Regulamento n. 574/72. Um dos problemas a resolver era o de saber se, por força das disposições pertinentes da Directiva 64/427/CEE do Conselho, de 7 de Julho de 1964, relativa às modalidades das medidas transitórias no domínio das actividades não assalariadas dependentes das indústrias transformadoras abrangidas pelas classes 23-40 CITI (indústria e artesanato (JO 117, p. 1863; EE 06 F1 p. 43), o Estado-membro de acolhimento é obrigado a conceder a autorização necessária para o exercício, por conta própria, da profissão de pintor da construção civil no seu território, com base num atestado passado pelo Estado de proveniência, ainda que o atestado contenha inexactidões ou omissões manifestas relacionadas nomeadamente com a duração efectiva da actividade profissional exercida no Estado-membro de proveniência. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça observou em primeiro lugar que

"o Estado-membro de acolhimento... está, pois, em princípio vinculado pelas constatações referidas no atestado passado pelo Estado-membro de proveniência, sob pena de destituir este do seu efeito útil" (n. 22),

e esclareceu que,

"quando elementos objectivos levem o Estado de acolhimento a considerar que o atestado contém inexactidões manifestas é lícito dirigir-se ao Estado-membro de proveniência para pedir informações suplementares" (n. 24).

Como sucede no caso vertente, a autoridade competente de um dos Estados-membros está, pois, vinculada pelas verificações da autoridade de outro Estado-membro, a menos que peça que se proceda a verificações suplementares. Todavia, e embora as disposições pertinentes da Directiva 64/427 não o prevejam expressamente, o Tribunal de Justiça admitiu que, em certos casos perfeitamente excepcionais, o Estado-membro de acolhimento não está vinculado pelo atestado da autoridade competente do Estado-membro de proveniência. O Tribunal de Justiça considerou que

"o Estado-membro de acolhimento não pode, na verdade, ignorar factos passados no seu território e directamente relacionados com o carácter real e efectivo do período de actividade profissional cumprido no Estado-membro de proveniência" (n. 26 do acórdão)

e concluiu, em resposta à questão que lhe fora submetida, que

"a autoridade competente do Estado-membro de acolhimento... não é obrigada a conceder automaticamente a autorização pedida quando o atestado apresentado contém uma inexactidão manifesta na parte em que certifica que a pessoa abrangida pela directiva cumpriu um período de actividade profissional no Estado-membro de proveniência, se se verifica que, nesse mesmo período, esta pessoa exerceu actividades profissionais no território do Estado-membro de acolhimento" (n. 27).

34. É certo que o Tribunal foi muito restritivo no que diz respeito à possibilidade de pôr em causa o valor, em princípio vinculativo, do atestado passado pelo Estado-membro de proveniência. Parece-me, todavia, que isso se explica pelo facto de ter dado uma resposta baseada nos factos concretos do caso em questão e pelas particularidades da regulamentação em causa, que não prevê o controlo directo, efectuado pela autoridade competente do Estado-membro de acolhimento, no território do Estado-membro de proveniência. É certo que o Tribunal também não baseou explicitamente a sua fundamentação no princípio geral "fraus omnia corrumpit", tal como o advogado-geral M. Darmon o havia feito nas suas conclusões, n. 17 (Colect. 1989, p. 3050). Em suma, no entender do Tribunal, bastava evitar que se fizesse uma aplicação do direito comunitário que ferisse o bom senso e ignorasse realidades evidentes e incontestáveis. Isto não impede que me pareça legítimo ver nesse acórdão um precedente em que o Tribunal recusou reconhecer o valor, em princípio vinculativo, das verificações efectuadas por uma autoridade competente de um Estado-membro, quando isso equivalia ao reconhecimento de situações manifestamente inexactas e/ou de declarações eventualmente obtidas fraudulentamente. Entendo que nada se opõe a que tal também seja o caso no âmbito do artigo 18. do Regulamento n. 574/72.

35. Por conseguinte, proponho igualmente uma resposta afirmativa para a terceira questão completando-a, contudo, da seguinte forma:

"Só não será assim se for pacífico que, durante a incapacidade para o trabalho, o interessado exerceu actividades que a natureza dessa sua incapacidade para o trabalho, tal como verificada pela instituição do lugar de residência, não lhe teria, normalmente, permitido efectuar."

Conclusão

36. As respostas propostas para as questões prejudiciais submetidas pelo Arbeitsgericht Loerrach são, pois, as seguintes:

"1) O artigo 18. , n.os 1 a 4, do Regulamento (CEE) n. 574/72 deve ser interpretado no sentido de que, se a instituição competente não utilizar a faculdade prevista no n. 5 de mandar examinar o trabalhador por um médico à sua escolha, fica vinculada, de facto e de direito, pelas verificações efectuadas pela instituição do lugar de residência quanto à ocorrência e à duração da incapacidade para o trabalho, e isso mesmo no caso de ser a entidade patronal a instituição competente para pagar as prestações pecuniárias em caso de doença.

2) A resposta é idêntica mesmo quando a entidade patronal não disponha de qualquer possibilidade, material ou jurídica, de confirmar a declaração da ocorrência da incapacidade para o trabalho, a não ser a de solicitar à Caixa de Previdência competente que mande examinar o interessado por um médico à sua escolha, nos termos da disposição já referida.

Só não será assim se for pacífico que, durante a incapacidade para o trabalho, o interessado exerceu actividades que a natureza dessa sua incapacidade para o trabalho, tal como verificada pela instituição do lugar de residência, não lhe teria, normalmente, permitido efectuar."

(*) Língua original: francês.

(1) - Regulamento de 21 de Março de 1972 que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento (CEE) n. 1408/71 relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e suas famílias que se deslocam no interior da Comunidade (JO L 74, p. 1; EE 05 F1 p. 156).

(2) - JO L 149, p. 2; EE 05 F1 p. 98.

(3) - V. os acórdãos de 25 de Maio de 1971, Defrenne, n. 7 (80/70, Recueil, p. 445), de 13 de Maio de 1986, Bilka-Kaufhaus, n. 17 (170/84, Colect., p. 1607), e de 17 de Maio de 1990, Barber, n. 22 (C-262/88, Colect., p. I-1889).

(4) - V. o acórdão de 27 de Janeiro de 1981, Vigier, n. 15 (70/80, Recueil, p. 229).

(5) - V., a título de exemplo, o acórdão de 5 de Maio de 1983, Piscitello, n. 9 (139/82, Recueil, p. 1427).

(6) - V., nomeadamente, os acórdãos de 27 de Março de 1985, Hoeckx, n. 11 (249/83, Recueil, p. 973) e Scrivner, n. 18 (122/84, Recueil, p. 1027).

(7) - V., para além dos acórdãos Piscitello, Hoechx e Scrivner, já referidos, os acórdãos de 22 de Junho de 1972, Frilli (1/72, Recueil, p. 457), de 28 de Maio de 1974, Callemeyn (187/73, Recueil, p. 553), de 9 de Outubro de 1974, Biason (24/74, Recueil, p. 999), de 13 de Novembro de 1974, Costa (39/74, Recueil, p. 1251), de 24 de Fevereiro de 1987, Giletti (379/85 a 381/85 e 93/86, Colect., p. 955). Nestes últimos acórdãos, o Tribunal de Justiça afirmou que não se pode excluir a possibilidade de que, em função do seu campo de aplicação subjectivo, dos seus objectivos e das suas regras de aplicação, uma legislação nacional se relacione simultaneamente com uma e outra destas duas categorias.

(8) - V. os acórdãos de 6 de Julho de 1978, Gillard (9/78, Recueil, p. 1661), e de 31 de Maio de 1979, Even (207/78, Recueil, p. 2019).

(9) - V., respectivamente, os n.os 12 e 19 dos acórdãos Hoeckx e Scrivner, já referidos.

(10) - V. o acórdão, já referido, de 24 de Fevereiro de 1987, Giletti, n. 7 (379/85 a 381/85 e 93/86, Colect., p. 955).

(11) - V., nomeadamente, o acórdão, já referido, de 28 de Maio de 1974, Callemeyn, n. 10 (187/73, Recueil, p. 553).

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