EUR-Lex -  61990CC0046 - FR - Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 11 juillet 1991

Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - Les faits

1. L' affaire dans laquelle nous présentons aujourd' hui nos conclusions a été déférée à la Cour, dans le cadre d' une procédure pénale par le Tribunal de première instance de Bruxelles. Il s' agit en l' espèce d' apprécier sur le plan du droit communautaire les monopoles nationaux de prestations de services dans le domaine des télécommunications qui sont à la fois compétents pour l' agrément des appareils de télécommunications et pour le contrôle des dispositions d' agrément et qui sont eux-mêmes concurrents sur le marché des appareils de télécommunications.

2. Les prévenus de l' affaire au principal font l' objet de poursuites pénales pour avoir mis en vente ou en location des téléphones sans fil, sans avoir obtenu l' autorisation requise de la régie des télégraphes et téléphones (ci-après: RTT). Il leur est par ailleurs fait grief d' avoir détenu ou fait fonctionner des téléphones sans fil et une paire de talkie-walkie sans avoir obtenu l' autorisation écrite, personnelle et révocable du ministre compétent.

3. La juridiction de renvoi a des doutes sur la compatibilité avec le droit communautaire des dispositions servant de base aux poursuites pénales. Elle a par conséquent déféré la question suivante à titre préjudiciel à la Cour de justice :

"Les articles 37 et 38 du traité instituant la Communauté économique européenne doivent-ils être interprétés comme interdisant dans le secteur des radiocommunications et radiocommunications privées, des dispositions légales du type de la loi du 30 juillet 1979 et de l' arrêté royal du 15 octobre 1979, lesquels sanctionnent par des peines de prison et/ou d' amendes ceux qui auront:

1. mis en vente ou en location un appareil émetteur ou récepteur, en l' espèce des téléphones sans fil sans qu' ils aient été agréés par la RTT ou

2. détenu, établi ou fait fonctionner un appareil émetteur, en l' espèce des TSF et une paire de talkie-walkie sans avoir obtenu l' autorisation écrite personnelle et révocable du ministre compétent?"

4. S' agissant des détails relatifs aux faits de l' affaire au principal, de son cadre juridique ainsi que des arguments des parties, nous renvoyons au rapport d' audience. Nous ne retraçons le contenu du dossier que dans la mesure où il est indispensable pour justifier les présentes conclusions.

B - Analyse

5. La formulation de la question préjudicielle laisse supposer que le tribunal de renvoi a des doutes sur la compatibilité avec les dispositions du droit communautaire de l' obligation d' agrément ou d' autorisation dont l' absence est sanctionnée par une amende. Le contexte de la demande de décision préjudicielle fait toutefois apparaître cette question sous un autre éclairage. Dans ce cadre, ce n' est pas réellement l' obligation d' agrément ou d' autorisation et le fait que son respect soit assuré par des dispositions pénales qui semble problématique à la juridiction de renvoi mais plutôt la manière dont elle est combinée avec la place accordée à RTT dans le secteur des radiocommunications et radiocommunications privées qui couvre l' exploitation du réseau de téléphone et la vente d' appareils destinés à être rattachés au réseau. Dans son ordonnance, la juridiction de renvoi constate que la RTT représente "une sorte de monopole". La juridiction de renvoi émet des doutes sur la compatibilité de la position occupée par RTT avec les règles essentielles du traité en matière de libre circulation des marchandises ainsi qu' avec les dispositions applicables en matière de concurrence. Pour pouvoir répondre à la question posée à titre préjudiciel, il y a lieu par conséquent d' interpréter les dispositions pertinentes du traité en tenant compte de la position conférée à RTT.

6. Une procédure préjudicielle comportant une problématique analogue est actuellement pendante devant la Cour de justice (1). Dans l' affaire précitée, la juridiction de renvoi a motivé ses doutes sur le plan du droit communautaire, en se fondant notamment sur le fait que la RTT pouvait fixer les conditions d' agrément pour les appareils destinés à être raccordés au réseau de télécommunications publiques. Outre les questions concernant les voies de droit et l' indemnisation des frais causés par l' infraction aux dispositions applicables, la juridiction de renvoi dans l' affaire C-18/88 considère que l' exigence d' un agrément pour les appareils qui peuvent être raccordés au réseau public pose problème. L' arrêt n' a pas encore été rendu dans l' affaire précitée, bien que M. l' avocat général Darmon ait présenté ses conclusions dans cette affaire dès le 15 mars 1989.

1. Les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises

7. L' exploitation par la RTT, à titre exclusif du réseau public de télécommunications, cumulée avec l' obligation d' agrément pour les appareils destinés à être reliés au réseau, fonction qui est également exercée par la RTT et enfin, la compétence impartie à cette même entreprise en vue de faire respecter les dispositions applicables en matière d' agrément peut être contraire aux règles de la libre circulation telles qu' elles ont été définies par le traité CEE. Ces problèmes sont encore aggravés par le fait que la RTT est également un concurrent sur le marché pour la vente d' émetteurs et de récepteurs.

8. Pour motiver ses doutes quant à la compatibilité de la situation de monopole de la RTT avec le principe de la libre circulation des marchandises, la juridiction de renvoi n' a expressément attiré l' attention que sur l' article 37 du traité CEE. Lorsque la Cour examine les questions de droit communautaire, il n' y a pas cependant lieu pour elle de se borner à interpréter les articles du traité cités par la juridiction de renvoi. L' interprétation des dispositions ayant un rapport avec la question posée à la Cour peut par conséquent également contribuer à fournir une réponse aux questions posées.

9. a) Il y a lieu, pour cette raison, de partir tout d' abord de l' article 30 du traité CEE qui interdit les restrictions quantitatives à l' importation ainsi que toutes mesures d' effet équivalent. Lorsqu' on applique l' article 30 du traité CEE à la présente affaire, la question qui se pose en premier lieu est celle de savoir si l' obligation d' agrément et le contrôle de cet agrément font de manière générale obstacle à la libre circulation des marchandises. Selon l' interprétation large de l' article 30 donnée par la jurisprudence de la Cour, on se trouve en présence d' une mesure d' effet équivalent dès lors qu' une réglementation commerciale d' un État membre est susceptible d' entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intra-communautaire (2).

10. On pourrait soutenir la thèse que les appareils qui ne satisfont pas aux conditions d' agrément pourraient - si l' agrément n' était pas obligatoire - être importés en Belgique et être commercialisés sur le marché belge et que par conséquent l' obligation d' agrément se révèle être un obstacle aux échanges.

11. Pour relever du champ d' application de l' article 30 du traité CEE, un obstacle potentiel doit être la conséquence d' une réglementation commerciale étatique. C' est donc à juste titre que le gouvernement belge fait une différence, dans l' exposé de son argumentation, entre l' État belge d' une part et la RTT, entreprise publique, d' autre part. La manière dont les pouvoirs d' agrément et de contrôle sont exercés par RTT ne peut pas, par conséquent, être imputée à l' État belge et doit au contraire être considérée comme un comportement autonome de l' entreprise qui est devenue indépendante. Le seul comportement que l' on peut imputer à l' État belge dans ce contexte est le fait d' avoir instauré une obligation d' agrément et d' avoir confié la mise en oeuvre de la procédure d' agrément à une entreprise publique.

12. S' agissant de l' obligation d' agrément en tant que telle, il y a lieu de remarquer qu' elle s' applique aussi bien aux produits nationaux qu' aux produits importés et qu' elle ne vise pas spécialement les produits importés (3). Une règlementation en matière commerciale qui s' applique aussi bien aux produits nationaux qu' aux produits importés peut certes aussi être contraire à l' article 30 du traité CEE mais uniquement lorsqu' elle n' est pas imposée par des exigences impératives.

13. En l' espèce, les exigences de la protection des usagers, de la loyauté des transactions commerciales et notamment de la protection du réseau de télécommunications exploité dans l' intérêt général sont à considérer comme telles. Tant l' exploitation du réseau que l' administration des fréquences servent à maintenir un système de radiocommunication et de télécommunication performant. Le contrôle de sécurité des appareils à raccorder sert également à préserver le bon fonctionnement du système de radiocommunication et de télécommunication. Il y a lieu à cet égard de classer les téléphones sans fil dans la catégorie des appareils destinés à être raccordés au réseau puisque ces appareils ne sont en état de fonctionner que par l' intermédiaire du réseau de télécommunications bien qu' ils ne soient pas physiquement reliés à ce réseau. Il en va de même pour les talkies-walkies. Une administration fiable des fréquences n' est possible que lorsque les perturbations dues à l' utilisation de fréquences non autorisées sont évitées.

14. En ce qui concerne l' obligation d' un agrément pour les appareils de téléphone, M. l' avocat général Darmon est parti de l' idée, dans ses conclusions dans l' affaire C-18/88 qu' il y a d' une part les exigences impératives de la protection des usagers dans l' intérêt général et d' autre part la maintien d' un réseau de télécommunications en état de bon fonctionnement (4). Il ne saurait y avoir d' autres considérations en ce qui concerne l' agrément des téléphones sans fil. Par conséquent, la procédure d' agrément ne constitue donc pas une infraction à l' article 30.

15. Il n' y a, partant, pas lieu de procéder au titre de l' article 36 du traité CEE à une vérification des circonstances justifiant des restrictions éventuelles à l' importation ou à l' exportation au sens des articles 30 et 34 du traité CEE, même si une justification de telles restrictions était concevable sous l' aspect de l' ordre public et de la sécurité publique.

16. Si l' on pouvait constater que la manière dont la procédure d' agrément est mise en oeuvre constitue un obstacle, un tel obstacle ne relèverait pas de l' article 30 du traité CEE puisque ce comportement est imputable à l' entreprise publique et non directement à l' État.

17. Abstraction faite de la question de l' imputabilité, une pratique administrative gênant les importations ne peut constituer une mesure interdite en application de l' article 30 du traité CEE que "lorsqu' elle présente un certain degré de constance et de généralité (5)", l' attitude adoptée à l' égard d' une seule entreprisepouvant, selon le cas, suffire à remplir cette condition (6).

18. Le vrai problème en l' espèce n' est pas, selon nous, l' obligation d' agrément et sa mise en oeuvre sanctionnée sur le plan pénal mais le conflit d' intérêt qui réside dans le fait qu' il a été conféré à RTT d' une part des fonctions qui constituent quasiment des prérogatives de puissance publique, dans la mesure où cette entreprise est compétente pour l' agrément des appareils de même que pour poursuivre des infractions éventuelles aux dispositions applicables, mais où elle est aussi une concurrente sur le marché des appareils de télécommunication. Le conflit d' intérêt ne constitue toutefois pas en lui-même un cas relevant de l' article 30 du traité CEE.

19. Si ce conflit d' intérêts devait faire apparaître une pratique discriminatoire dans la mise en oeuvre des procédures d' agrément et la poursuite des infractions contre les conditions d' agrément, elle serait tout au plus pertinente dans le cadre de l' article 37 en tant que pratique discriminatoire d' une entreprise publique ou des règles communautaires en matière de concurrence.

20. b) Dans le cadre des dispositions régissant la libre circulation des marchandises, il y a lieu de vérifier si l' article 37 du traité CEE constitue éventuellement une disposition spécifique applicable. L' article 37 du traité CEE impose aux États membres l' aménagement des monopoles nationaux présentant un caractère commercial "de telle façon qu' à l' expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d' approvisionnement et de débouchés, l' exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres".

21. Dans le cadre de la vérification sus-mentionnée, il y a lieu d' attirer d' emblée l' attention sur le fait que la RTT ne dispose pas d' un monopole commercial. Elle n' a de monopole ni pour l' importation ni pour la commercialisation des appareils de télécommunication. Par contre, dans la mesure où elle est la seule exploitante du réseau de télécommunications, elle a un monopole de prestation de services. On peut se demander quelle influence le transfert à la RTT des activités de surveillance et de contrôle de la procédure d' agrément a sur cette situation de monopole. Il s' agit pratiquement d' attributions de puissance publique aussi bien au niveau de l' agrément des appareils que de la surveillance du respect des dispositions applicables. Leur exercice ne suffit toutefois pas à transformer le monopole de prestation de services en un monopole commercial.

22. Indépendamment des considérations qui précèdent, la simple existence d' un monopole commercial n' est pas en elle-même contraire à l' article 37 qui n' impose la transformation des monopoles commerciaux que pour exclure des discriminations en matière de libre circulation des marchandises. Le fait qu' il s' agisse d' un monopole de prestation de services n' a pas non plus obligatoirement pour conséquence que l' application de l' article 37 soit exclue a priori. En effet, l' article 37 s' applique, selon son alinéa 2, "à tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres".

23. La Cour de justice a entre temps jugé à plusieurs reprises que l' article 37 vise les échanges de marchandises et non un monopole de prestation de services. On ne peut cependant pas exclure l' éventualité qu' un monopole de prestation de services puisse avoir une influence indirecte sur les échanges de marchandises entre les États membres (7). La question de savoir si l' activité de la RTT a effectivement des conséquences négatives sur le commerce des appareils de télécommunications entre les États membres reste posée. La possibilité que cette activité constitue un obstacle n' est que présumée dans l' argumentation présentée. De telles présomptions ne constituent toutefois pas une base suffisante pour que l' on puisse constater une contradiction avec les dispositions inscrites à l' article 37 du traité CEE. En effet, si l' on se fonde sur le libellé de la disposition en cause, il y a lieu de vérifier l' existence d' une discrimination, critère qui, selon la jurisprudence de la Cour, n' est pas rempli dès lors que sont instaurées les mêmes conditions pour les produits importés que pour les produits nationaux soumis au monopole (8).

24. Une autre considération qui est également apparue dans l' argumentation présentée par le gouvernement belge plaide également contre le fait de qualifier les activités économiques en cause d' attitude monopolistique incompatible avec l' article 37 du traité CEE. L' exercice du monopole de prestation de services lorsqu' il revêt la forme de l' exploitation du réseau de télécommunications et de l' administration des fréquences n' a pas pour conséquence d' influencer négativement les échanges commerciaux entre les États membres. Par ailleurs, l' agrément des appareils de télécommunication et son contrôle ne constitue pas une activité économique mais comporte des caractéristiques de puissance publique. Or, l' obstacle aux échanges allégué devrait résulter "des activités intrinsèquement liées à l' exercice de la fonction spécifique du monopole en cause" (9).

25. Il n' est pas possible d' établir une différence de traitement du fait de la structure des dispositions juridiques applicables puisque les dispositions d' agrément sont indifféremment applicables aux produits nationaux et aux produits étrangers. Si la manière dont ces dispositions sont appliquées par l' entreprise monopolistique devait conduire à des discriminations, c' est tout au plus une infraction aux dispositions de droit communautaire relatives à la concurrence qui est à prendre en considération.

2. Les dispositions prévues par le traité en matière de concurrence

26. Les articles 85 et 86 du traité CEE s' adressent à des entreprises, de telle sorte qu' il est exclu qu' ils soient directement applicables à une situation dans laquelle il s' agit d' apprécier la place et l' attitude d' une entreprise publique. L' article 90, paragraphe 1 interdit toutefois aux États membres, s' agissant des entreprises publiques et des entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou des droits exclusifs, de prendre ou de maintenir des mesures contraires au traité CEE, et notamment à ses articles 7 ainsi que 85 à 94. En se fondant sur cette disposition et sur les obligations imposées aux États membres par l' article 5 du traité CEE, la Cour a plusieurs fois jugé qu' il est interdit aux États membres de prendre des mesures susceptibles d' éliminer l' effet utile des articles 85 et 86 du traité CEE (10).

27. Il s' agit donc d' examiner le point de savoir si la position accordée à RTT, qui est caractérisée par le fait que cette entreprise dispose d' une part d' un monopole de prestation de services, mais qu' elle est d' autre part également compétente en matière d' agrément et pour faire respecter les dispositions d' agrément constitue une infraction aux interdictions formulées à l' article 86 du traité CEE, en tenant compte aussi de la circonstance que la RTT est une concurrente sur le marché des appareils de télécommunication. Il ne s' agit donc pas, pour le souligner encore une fois, d' un comportement de marché de la RTT, mais d' un cumul voulu par l' État de tâches diverses qui ont le caractère de droits exclusifs.

28. Ce cas de figure qui porte en lui-même un conflit d' intérêts a déjà fait l' objet d' un arrêt de la Cour de justice dans un autre contexte. En effet, la Commission, en se fondant sur l' article 90, paragraphe 3 du traité CEE avait arrêté une directive relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication par laquelle elle entendait exclure pour l' avenir une accumulation des tâches du type en cause en l' espèce (11). L' article 6 de la directive prescrit que "la formalisation des spécifications et le contrôle de leur application ainsi que l' agrément sont effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens et/ou des services dans le domaine des télécommunications".

29. Plusieurs États membres se sont pourvus devant la Cour de justice contre la directive précitée (12). Dans l' affaire en cause, les États membres concernés faisaient valoir, entre autres, que la Commission n' avait pas compétence pour prendre la disposition précitée sur le fondement de l' article 90, paragraphe 3 du traité CEE. La Cour de justice a par conséquent pris position dans l' arrêt cité sur le problème qui nous intéresse en l' espèce, à savoir le cumul des tâches par une entreprise publique (13).

30. Dans l' arrêt précité, la Cour de justice expose qu' un système de concurrence non faussé ne peut être garanti que si l' égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Selon la Cour, confier à une entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tâche de formaliser des spécifications auxquelles devront répondre ces appareils, de contrôler leur application et d' agréer ces appareils revient à lui conférer le pouvoir de déterminer, à son gré, quels sont les appareils terminaux susceptibles d' être raccordés au réseau public et à lui octroyer ainsi un avantage évident sur ses concurrents. C' est pour ces motifs que la Cour de justice a autorisé la séparation prescrite par la Commission entre les entreprises offrant des biens ou des services d' une part et les entités délivrant l' agrément d' autre part.

31. La Cour de justice n' ayant pas annulé l' article 6 de la directive 88/301/CEE de la Commission, il y a lieu de tenir pour acquis que cet article présente des conséquences juridiques depuis le 1er juillet 1989 (14). Depuis cette date, il est contraire au droit communautaire qu' une entreprise qui offre des biens et/ou des prestations dans le domaine des télécommunications soit chargée à la fois de la finalisation des spécifications, du contrôle de leur application ainsi que de l' agrément des terminaux de télécommunication. Il incombe le cas échéant aux juridictions des États membres d' en tirer des conséquences.

32. Les pouvoirs conférés à la Commission dans le cadre de l' article 90, paragraphe 3 du traité CEE sont différents de ceux qui lui sont impartis par l' article 169 du traité CEE pour constater une violation du traité. Une situation contraire au traité (15) n' est par conséquent pas forcément nécessaire pour permettre à la Commission d' arrêter des directives ou des décisions en se fondant sur cette base juridique. Par ailleurs, la Commission dispose d' un certain pouvoir d' appréciation lors de la mise en oeuvre des obligations incombant aux États membres conformément à l' article 90 paragraphe 3 du traité CEE. Le fait pour la Commission de prendre des mesures en application de l' article 90 paragraphe 3 du traité CEE n' implique par conséquent pas nécessairement qu' il y ait eu une violation du traité CEE.

33. Bien que l' arrêt précité dans l' affaire C-202/88 ait déjà porté sur le même conflit d' intérêt que celui qui soustend la présente demande de décision à titre préjudiciel, il n' a toutefois pas encore répondu directement aux questions déférées à la Cour de justice. En effet, dans la présente affaire, il s' agit de savoir si une situation due à des mesures prises par un État, lesquelles favorisent les conflits d' intérêt - sans toutefois que de tels conflits se soient déjà produits concrètement, constitue à elle seule une infraction aux dispositions combinées des articles 86 et 90, paragraphe 1 du traité CEE. L' arrêt précité a cependant, sans aucun doute, valeur d' indice pour répondre aux questions posées par la juridiction nationale, a fortiori puisque la compétence de la Commission pour arrêter des directives et des décisions en application de l' article 90 paragraphe 3 du traité CEE s' étend à l' exercice de ses pouvoirs de contrôle sur l' application de l' article 90 du traité CEE. Cela signifie que, pour que cette compétence soit exercée de manière licite, il doit y avoir un danger ou une présomption d' infraction au traité.

34. Pour que l' on puisse constater que l' on est en présence d' une infraction aux dispositions combinées des articles 86 et 90, paragraphe 1 du traité CEE, l' entreprise publique devrait avoir à la fois une position dominante au sens de l' article 86 du traité CEE et faire un usage abusif de cette position. L' appréciation des faits de l' espèce est en définitive du ressort de la juridiction nationale. Cependant, il incombe à la Cour de justice d' indiquer à cette juridiction des critères pour une appréciation au fond.

35. a) On doit tout d' abord se trouver en présence d' une position dominante d' une entreprise, au sens de l' article 86 du traité CEE. Lorsqu' il a été accordé un monopole légal à une entreprise, une réponse positive à la question de savoir si une entreprise occupe une position dominante ne pose en elle-même pas de problèmes (16). Mais lorsqu' une entreprise cumule plusieurs fonctions, cela peut dépendre des fonctions dont il s' agit. Dans la présente affaire, il y a lieu de procéder à cette distinction, au motif qu' il s' agit au moins d' un double monopole.

36. Il y a lieu tout d' abord de prendre en considération le monopole de prestation de services qui a pour objet l' exploitation d' un réseau de télécommunications et l' administration des fréquences. La commercialisation d' appareils de télécommunications sous forme de vente et de location, en vue d' utiliser les prestations de services offertes est liée très étroitement à ce monopole.

37. Si l' on retient le domaine des prestations de services pour déterminer le marché pertinent, la position dominante de l' entreprise en cause n' est pas douteuse en raison de la position de monopole qu' elle occupe. Il en va différemment lorsque l' on envisage le domaine de la commercialisation des appareils. Dans ce domaine la concurrence est en principe possible et elle existe. Il s' agit en définitive dans le cadre de l' appréciation globale d' apprécier les entraves éventuelles à la concurrence à ce niveau.

38. Si l' on définit le marché pertinent comme le marché des appareils de télécommunication de manière générale et celui des téléphones sans fil et des talkies-walkies en particulier, rien ne s' oppose à ce qu' une entreprise publique comme la RTT occupe une position dominante sur le marché en cause. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, une position dominante au sens de l' article 86 du traité CEE est la position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d' une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents de ses clients et, finalement de ses consommateurs (17). La position dominante pourrait consister dans le fait qu' une entreprise, vu les rapports étroits qu' elle entretient avec ses clients et qui résultent de la circonstance qu' elle conjugue dans son chef un monopole de prestations de service et la qualité d' entreprise offrant des appareils, occupe par rapport à d' autres entreprises offrant elles aussi des appareils une situation privilégiée qui lui permet le comportement indépendant précité.

39. Une position dominante caractérisée de cette manière ou d' une manière analogue est considérablement renforcée par le fait que des mesures législatives ont conféré à la même entreprise aussi bien des pouvoirs en matière d' agrément des appareils de télécommunication ou d' autorisation de leur exploitation que de contrôle du respect des dispositions d' agrément.

40. L' agrément des appareils en lui-même représente du reste également un marché bien délimité dans lequel l' entreprise à laquelle ont été conféré des pouvoirs qui sont pratiquement des pouvoirs de puissance publique en matière d' agrément et de contrôle jouit également d' une situation de monopole et qu' elle occupe déjà de ce fait une position dominante (18). Ces considérations soulignent l' étendue du renforcement de la position de l' entreprise en cause sur le marché des appareils de télécommunication. Conformément à l' article 86 du traité CEE, l' entreprise doit occuper une position dominante sur un segment bien délimité du marché à l' intérieur du marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Le territoire de l' État membre auquel ce monopole s' étend, constitue, selon la jurisprudence de la Cour une partie substantielle du marché commun (19).

41. Le fait d' accorder une position dominante à une entreprise en tant que telle dans un sens ou dans l' autre (exploitation du réseau et administration des fréquences d' une part, agrément et pouvoir de contrôle d' autre part) n' est pas, selon la jurisprudence de la Cour de justice, susceptible à lui seul de constituer une infraction aux articles 90 et 86 du traité CEE (20).

42. b) A la situation de position dominante doit s' ajouter, pour qu' il y ait infraction, le grief tiré de l' abus de cette position dominante. Il y a lieu à cet égard de tenir compte du fait que le transfert de compétences exclusives à une entreprise n' est pas susceptible, en lui-même de constituer l' abus en cause (21). Il y a lieu en outre de considérer que le fait de conférer à une entreprise des pouvoirs exclusifs ne saurait être apprécié d' emblée comme constituant une position dominante et comme un abus de cette même position dominante (22).

43. Selon les définitions données par la jurisprudence de la Cour, la notion d' exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d' une entreprise en position dominante de nature à influencer la structure d' un marché où, à la suite précisément de la présence de l' entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (23).

44. Une des particularités de la présente affaire consiste dans le fait qu' il y a lieu d' apprécier la structure instaurée par des actes législatifs au regard de sa compatibilité avec les dispositions communautaires en matière de concurrence et non par exemple un certain comportement d' une entreprise publique.

45. Dans la jurisprudence antérieure, le comportement de l' entreprise en position dominante devait satisfaire au critère de l' utilisation abusive au sens de l' article 86 du traité CEE. Il y a lieu toutefois à cet égard de tenir compte du fait que la Cour de justice avait déjà considéré dans l' arrêt Continental Can (24) que le critère de l' utilisation abusive d' une position dominante était rempli "lorsqu' une entreprise en situation dominante renforçait cette position au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c' est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l' entreprise dominante (25). "L' atteinte portée à une structure de concurrence effective (26)" était suffisante dans l' affaire citée pour relever de l' interdiction de l' article 86 du traité CEE "quels que soient les moyens ou procédés utilisés pour atteindre cette position dominante (27)".

46. Dans de précédents arrêts (28), dans lesquels il y avait lieu d' apprécier des situations dans lesquelles la concurrence était menacée par des mesures édictées par les États, c' est toujours le comportement d' une entreprise sur le marché pertinent qui constituait un élément de la position dominante ou qui était considéré comme nécessaire pour qualifier le comportement en cause d' infraction au droit communautaire au sens de l' article 86 du traité CEE.

47. Des arrêts plus récents dans les affaires C-41/90 (29) concernant le droit exclusif de placement et C-260/89 (30) relative au double monopole de l' émission et de l' exploitation d' émissions télévisées sont pour le moins ambigus dans leur motivation sur ce point. Dans l' arrêt C-41/90, la Cour de justice a jugé qu' un État membre n' enfreint les interdictions contenues à l' article 90, paragraphe 1 et 86 du traité CEE que si l' entreprise en cause, par le simple exercice du droit exclusif qui lui a été conféré, exploite sa position dominante d' une manière abusive (31).

48. Selon l' article 86, deuxième phrase sous b) du traité, une telle pratique abusive sous forme de limitation de la prestation au préjudice du consommateur pourrait consister dans le fait qu' un État membre crée une situation dans laquelle une entreprise n' est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché pour ce genre d' activités et lorsque l' exercice effectif de ces activités par des sociétés privées est rendu impossible par le maintien en vigueur des dispositions légales (32).

49. La Cour de justice a rendu son arrêt dans l' affaire C-260/89 le 18 juin 1991. Dans la version allemande, le point 4 du dispositif de l' arrêt est libellé comme suit:

"Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einraeumung eines ausschliesslichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschliesslichen Rechts zur UEbertragung von Fernsehsendungen an ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden koennte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoesst; ..." (33)

50. Bien que cette formulation mette l' accent sur la situation instaurée par les dispositions législatives, elle peut toutefois être entendue en ce sens que, pour que la politique d' émissions d' une entreprise puisse relever du droit communautaire, il faut qu' une discrimination effective soit constatée. Dans la version française de l' arrêt, l' accent est légèrement différent. Il y est dit:

"L' article 90 paragraphe 1 du traité s' oppose à l' octroi d' un droit exclusif de diffusion et d' un droit exclusif de retransmission d' émissions de télévision à une seule entreprise, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l' article 86 par une politique d' émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes, ..." (34)

51. Nous entendons cette formulation au sens qu' une disposition édictée par un État est interdite dès lors qu' elle est susceptible de créer une situation ou d' induire une entreprise à enfreindre l' article 86 du traité CEE par une politique discriminatoire d' émissions qui ne nécessitent toutefois pas qu' une infraction soit effectivement commise par l' entreprise en cause pour rendre illégale la mesure prise par l' État.

52. Dans nos conclusions dans l' affaire C-260/89, nous avons également indiqué aux points 40 et 41 que le double monopole détenu par ERT était, en lui-même, contraire au droit communautaire. Selon nous, la tendance à l' utilisation abusive d' une structure est déjà critiquable en tant que telle et elle mérite d' être appréciée conformément aux dispositions combinées de l' article 90, paragraphe 1 et de l' article 86 du traité CEE.

53. En poursuivant ce raisonnement, nous sommes d' avis également, s' agissant de la situation qui doit être appréciée en l' espèce que le cumul de différents droits et tâches exclusives par une entreprise publique qui est également une concurrente sur le marché des appareils de télécommunication constitue en lui-même un abus au sens de l' article 86 du traité CEE.

54. La concurrence qui est déjà affaiblie par le fait qu' une entreprise publique qui dispose d' un monopole de prestations de services en ce qui concerne l' exploitation d' un réseau de télécommunications et commercialise simultanément les appareils destinés à être raccordés peut l' être encore plus du fait que la même entreprise statue sur l' agrément d' appareils concurrents et contrôle, en faisant usage de prérogatives de puissance publique, le respect des dispositions en cause. Cette dernière compétence est très différente d' un moyen permettant d' assurer une "compétition normale des produits et des prestations de services" (35).

55. c) Outre la position dominante et l' abus de cette position, la structure litigieuse devrait - pour constituer le troisième élément de l' infraction - être susceptible d' entraver le commerce entre les États membres. Il est suffisant d' établir que ce comportement est de nature à avoir un tel effet (36).

Puisque selon le dossier de l' affaire, les téléphones sans fil et les talkies-walkies sont importés du Danemark et de l' Allemagne par la Belgique (37), cette obligation d' agrément est imposée aux marchandises provenant d' autres États membres.

56. d) En conclusion des réflexions qui précèdent visant l' interprétation des articles 90 et 86 du traité CEE, nous devons encore attirer l' attention sur le fait que selon l' article 90, paragraphe 2 du traité CEE, pour les entreprises chargées de la gestion de services d' intérêt économique général, les règles de concurrence du traité ne sont applicables que dans la limite où l' application de ces règles ne fait pas échec à l' accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie."

57. Nous estimons pouvoir être brefs sur ce point. Le problème en l' espèce n' est pas que des fonctions aient été confiées chacune pour elle, à une entreprise publique, mais le cumul par cette entreprise qui par ailleurs est un concurrent sur le marché. Ces tâches pourraient être exercées aussi bien, si elles étaient déléguées à plusieurs instances différentes.

Dépens

58. La procédure préjudicielle revêtant à l' égard des parties principales le caractère d' un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés par le gouvernement belge et par la Commission des Communautés européennes peuvent faire l' objet d' un remboursement.

C - Conclusion

59. Compte tenu des arguments qui viennent d' être exposés, nous proposons la réponse suivante à la question préjudicielle:

Le fait que des dispositions législatives autorisent une entreprise publique qui exploite le réseau de téléphone à offrir des appareils de télécommunication sur le marché alors que la procédure d' agrément des appareils destinés à être raccordés au réseau et la compétence en matière de répression des infractions à cette procédure ont été également confiées à cette entreprise, constitue une mesure prise en application de l' article 90 paragraphe 1 qui est contraire à l' article 86 du traité CEE.

(*) Langue originale: l' allemand.

(1) - Affaire C-18/88, RTT contre SA, GB Inno.

(2) - Arrêt du 11 juillet 1974 dans l' affaire 8/74, Dassonville, Recueil 1974, p. 837.

(3) - Voir l' arrêt du 20 février 1979 dans l' affaire 120/78, REWE-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung fuer Branntwein, Recueil 1979, p. 649.

(4) - Conclusions dans l' affaire C-18/88, point 13.

(5) - Arrêt du 9 mai 1985, Commission contre République française, 21/84, Recueil page 1355, point 13 des motifs.

(6) - Voir les conclusions dans l' affaire 21/84, loc. cit. et l' arrêt dans la même affaire, point 13.

(7) - Voir les arrêts du 30 avril 1974, Sacchi, 155/73, Recueil 1974, page 409, points 6 et suivants; arrêt du 28 juin 1983, Amélioration de l' élevage/Mialocq, 271/81, Recueil 1983, page 2057, points 8 et suivants ainsi qu' arrêt du 4 mai 1988, Bodson contre Pompres funèbres des régions libérées, 30/87, Recueil 1988, page 2479, point 10 des motifs; en dernier lieu, l' arrêt du 18 juin 1991, ERT, C-260/89, points 15 et suivant ainsi que les conclusions dans cette même affaire, points 24 et suivants non encore publiés au Recueil.

(8) - Arrêt du 16 décembre 1970, Cinzano/Hauptzollamt Saarbruecken, 13/70, Recueil 1970, p. 1089, point 9 des motifs.

(9) - Voir l' arrêt du 13 mars 1979, Peureux/Services fiscaux de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort, 86/78, Rec. 1979, p. 897, point 35.

(10) - Voir l' arrêt du 16 novembre 1977, Inno/ATAB, 13/77, Recueil 1977, p. 2115, points 28 et suivants des motifs ainsi que l' arrêt du 30 avril 1986, Ministère public/Asjes, Nouvelles Frontières , affaires jointes 209 à 213/84, Recueil 1986, p. 1425, points 71 et suivants; arrêt du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs, 66/86, Recueil 1989, p. 803, points 47 et suivants; arrêt du 29 janvier 1985, Cullet/Leclerc, 281/83, Recueil 1985, p. 305.

(11) - Directive 88/301/CEE de la Commission du 16 mai 1988, JO L 131 du 27 mai 1988, p. 73 et suivantes.

(12) - Voir l' arrêt du 19 mars 1991, France contre Commission, C-202/88, non encore publié au Recueil.

(13) - Arrêt C-202/88, loc. cit., points 51 et 52.

(14) - Article 6 de la directive 88/301/CEE de la Commission qui est libellé comme suit:

Les États membres assurent qu' à partir du 1er juillet 1989 la formalisation des spécifications mentionnées à l' article 5 et le contrôle de leur application ainsi que l' agrément sont effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens et/ou des services dans le domaine des télécommunications .

(15) - Voir affaire C-202/88, loc. cit., point 18.

(16) - Voir les arrêts du 13 novembre 1975, General Motors contre Commission, 26/75 du Rec. 1975, p. 1367; l' arrêt du 11 novembre 1986, British Leyland contre Commission, 226/84, Rec. 1986, p. 3263; l' arrêt du 3 octobre 1985, CBEM/CLT et IPB, 311/84, Rec. 1985, p. 3261; l' arrêt du 23 avril 1991, Hoefner contre Elser/Macrotron, C-41/90, point 28, non encore publié au recueil et l' arrêt du 18 juin 1991 dans l' affaire C-260/89, ERT, point 31.

(17) - Voir par exemple l' arrêt du 14 février 1978, United Brands contre Commission, 27/76, Rec. 1978, p. 207, point 65.

(18) - Voir l' arrêt du 13 novembre 1975, General Motors contre Commission, 26/75, Rec. 1975, p. 1367, points 7 à 9 des motifs et l' affaire 226/84, loc. cit., points 3 et ss.

(19) - Voir l' arrêt du 9 novembre 1983, Michelin contre Commission, 322/81, Rec. 1983, p. 3461, point 28 ainsi que l' affaire C-41/90, loc. cit., point 28.

(20) - Voir l' affaire 155/73, loc. cit., point 14.

(21) - Voir les affaires 26/75, loc. cit., ainsi que 226/84, loc. cit., et C-202/88, point 55.

(22) - Voir les conclusions dans l' affaire C-18/88, points 34 et ss.

(23) - Voir arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. 1979, p. 461, point 91.

(24) - Arrêt du 21 février 1973 dans l' affaire 6/72, Euroemballage et Continental Can contre Commission, Rec. 1973, p. 215.

(25) - Voir affaire 6/72, loc. cit., point 26.

(26) - Affaire 6/72, loc. cit.

(27) - Affaire 6/72, loc. cit., point 27.

(28) - Affaire 26/75, loc. cit.; affaire 226/84, loc. cit. et arrêt du 9 mai 1985, Commission contre France, 21/84, Rec.1985, p. 1355.

(29) - Affaire C-41/90, loc. cit. (Footnote 16).

(30) - Affaire C-260/89, loc. cit., (footnote 16).

(31) - Voir affaire C-41/90, loc. cit., point 29; c' est nous qui soulignons.

(32) - Affaire C-41/90, loc. cit., points 30 et 31.

(33) - Affaire C-260/89, loc. cit.; c' est nous qui soulignons.

(34) - Affaire C-264/89, loc. cit.; c' est nous qui soulignons.

(35) - Voir affaire 85/76, Hoffmann-La Roche contre Commission, loc. cit., point 91.

(36) - Voir l' affaire 322/81, Michelin contre Commission, loc. cit., point 104 et affaire C-41/90, loc. cit., point 32.

(37) - Voir les réponses fournies par le gouvernement belge aux questions posées par la Cour de justice.

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