Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. praesident,
De herrer dommere,
1. I den foreliggende sag har sagsoegerne nedlagt paastand om annullation i henhold til EOEF-traktatens artikel 173 af Kommissionens direktiv 90/388/EOEF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EFT L 192, s. 10). Sagsoegerne er, i sag C-271/90: Spanien, i sag C-281/90: Belgien og i sag C-289/90: Italien. Frankrig har interveneret i sag C-271/90 til stoette for sagsoegeren. Naar der i det foelgende henvises til sagsoegerne, skal udtrykket forstaas som tillige omfattende Frankrig. Da alle tre sager er indbyrdes forbundet, har Domstolens praesident den 21. november 1991 bestemt, at de skulle forenes med henblik paa den mundtlige forhandling og domsafsigelsen.
2. Det grundlaeggende spoergsmaal i hver sag er omfanget af de befoejelser, der tillaegges Kommissionen i traktatens artikel 90, stk. 3, i medfoer af hvilken direktiv 90/388 blev vedtaget. I artikel 90 hedder det:
"1. Medlemsstaterne afstaar, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artikel 7 og 85-94 naevnte.
2. Virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen maa ikke paavirkes i et saadant omfang, at det strider mod Faellesskabets interesse.
3. Kommissionen paaser, at bestemmelserne i denne artikel bringes i anvendelse, og meddeler, saafremt det er paakraevet, medlemsstaterne passende direktiver eller beslutninger."
Direktiv 90/388
3. Direktiv 90/388 (herefter benaevnt "tjenesteydelsesdirektivet") indgaar i raekken af initiativer taget af Kommissionen for at fremme udviklingen af det faelles marked for teletjenester og -udstyr, jf. Kommissionens groenbog om emnet af 30. juni 1987 (KOM(87) 290) og dens dokument af 9. februar 1988 om virkeliggoerelse af maalene i groenbogen (KOM(88) 48). Kommissionen har i sine "Retningslinjer for anvendelse af EF' s konkurrenceregler paa telekommunikationssektoren" (EFT 1991 C 233, s. 2) udtalt, at et politisk hovedsigte "maa vaere, at der udvikles hensigtsmaessige Europa-daekkende net og tjenester til den lavest mulige pris og af den hoejest mulige kvalitet, saa at der staar en velfungerende basisinfrastruktur til raadighed for den europaeiske bruger, naar det indre marked virkeliggoeres ved udgangen af 1992". Kommissionen har tilfoejet, at "televirksomhederne maa gives tilladelse og opmuntres til at oprette samarbejdsmekanismer, saa der kan etableres ° eller sikres ° fuld sammenkoblelighed mellem de offentlige net og evt. mellem tjenester inden for Faellesskabet. Derved vil de europaeiske brugere faa adgang til et bredere udvalg af bedre og billigere teletjenester" (ibidem).
4. Raadet stoetter i almindelighed disse maal, jf. dets resolution af 30. juni 1988 (EFT C 257, s. 1). Endvidere blev medlemsstaterne i Maastricht enige om, at bl.a. paa telekommunikationsomraadet og "inden for rammerne af et aabent og konkurrencepraeget markedssystem tager Faellesskabets indsats sigte paa at fremme de nationale nets indbyrdes sammenkobling og interoperabilitet samt adgangen til disse net", jf. den nye artikel 129 B, der skal foejes til EOEF-traktaten.
5. Kommissionens retningslinjer vedroerer i henhold til punkt 12 primaert "den direkte anvendelse af konkurrencereglerne paa virksomheder, dvs. EOEF-traktatens artikel 85 og 86". Under dette punkt hedder det videre, at retningslinjerne ikke vedroerer "anvendelsen af konkurrencereglerne paa medlemsstaterne, navnlig artikel 5 og artikel 90, stk. 1 og 3. Principperne for anvendelse af artikel 90 paa telekommunikationsomraadet er anfoert i de direktiver, Kommissionen har vedtaget i medfoer af artikel 90, stk. 3, med henblik paa virkeliggoerelse af maalene i groenbogen". I retningslinjerne henvises der til to saadanne direktiver, hvoraf det ene er tjenesteydelsesdirektivet, hvis gyldighed bestrides af sagsoegerne i disse sager.
6. Kommissionen har i et forsoeg paa at klarlaegge tankegangen bag tjenesteydelsesdirektivet i sine indlaeg forklaret, at alene telenetoperatoeren oprindelig ville have tilbudt tjenester i form af transmissionen af signalerne paa nettet. Men den teknologiske og handelsmaessige udvikling har foert til en stigning i antallet af tjenester, der kan leveres af operatoeruafhaengige virksomheder ved hjaelp af udstyr forbundet med nettet. Kommissionen har som eksempel naevnt kontantautomaterne. Denne tjeneste leveres af virksomheder, som lejer linjer af et teleselskab for at forbinde automaterne med deres centrale computere. Kommissionen har som et andet eksempel naevnt elektronisk betaling ved salgsstedet. Naar dette system benyttes, foretages betalingen via en terminal, der er forbundet med det offentlige telefonnet. Denne terminal laeser magnetisk et kort, som benyttes af koeberen og sender oplysninger vedroerende koeberen og koebet gennem linjer, lejet af det pengeinstitut, som har udstedt kortet, til instituttets egen computer. Et tredje eksempel, der naevnes, er flyreservationer ved hjaelp af computer, som kraever et telenet, der kan meddele den paagaeldende, hvilke pladser der er ledige paa hvilke afgange. Som yderligere eksempler gives fjernstyring af og -kontrol med produktionsanlaeg, elektronisk post og teleindkoeb.
7. I en situation, hvor dels denne udvikling paa det tekniske plan, og dels faren for, at tilstedevaerelsen i medlemsstaterne af teleselskaber, der har saerlige eller eksklusive rettigheder med hensyn til levering af offentlige telenet og teletjenester, kunne foere til en opdeling af de nationale markeder, besluttede Kommissionen, at der var behov for lovgivning. Lovgivningen skulle have to hovedbestanddele, nemlig for det foerste en oejeblikkelig fjernelse af overtraedelser af faellesskabsretten paa teletjenesteomraadet og forebyggelse af fremtidige overtraedelser, og for det andet en harmonisering af de tekniske betingelser, der styrer teletjenesterne. Det andet af disse maal taenkes opnaaet ved Raadets direktiv 90/387/EOEF om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemfoerelse af tilraadighedsstillelse af aabne net (EFT L 192, s. 1), som blev vedtaget samme dag som tjenesteydelsesdirektivet. Direktiv 90/387 vedroerer ifoelge artikel 1, stk. 1, "fastlaeggelse af harmoniserede bestemmelser for aaben og effektiv adgang til og anvendelse af de offentlige telenet og i givet fald de offentlige teletjenester". Tjenesteydelsesdirektivet har til formaal at bidrage til opnaaelsen af det foerste af de to naevnte maal. Kommissionen indtog det standpunkt, at de, der leverede teletjenester, stoedte paa mange forskellige forhindringer i hele Faellesskabet, og at en generel akt ville vaere en mere effektiv og hensigtsmaessig maade at naa dette maal paa end anlaeggelse af en raekke traktatbrudssager mod de paagaeldende medlemsstater.
8. I praeamblen til tjenesteydelsesdirektivet findes en lang redegoerelse for de onder, direktivet skal afhjaelpe. Ifoelge anden betragtning har et eller flere teleselskaber faaet tillagt eksklusive eller saerlige rettigheder med henblik paa etablering og drift af telenet i medlemsstaterne. I fjerde betragtning hedder det: "Alle medlemsstater [har] enten selv vedtaget eller tilladt teleselskaberne at vedtage administrative og andre retligt bindende foranstaltninger, der begraenser den frie udveksling af teletjenester." Ifoelge femte betragtning "indskraenker" (1) tildelingen af eksklusive eller saerlige rettigheder til virksomheder med henblik paa drift af nettet andre virksomheders mulighed for at stille de paagaeldende tjenester til raadighed paa tvaers af graenserne mellem medlemsstaterne. Herefter foelger nogle eksempler paa saadanne restriktioner, som principielt haevdes at vaere i strid med traktatens artikel 59, selv om det erkendes, at visse begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser kan vaere berettigede. Naar dette ikke er tilfaeldet, hedder det i tolvte betragtning, at "det er derfor i strid med artikel 90, sammenholdt med artikel 59, at opretholde eller indfoere eksklusive eller saerlige rettigheder ..."
9. I praeamblen til tjenesteydelsesdirektivet hedder det videre, at der ligeledes maa traeffes foranstaltninger til gardering mod faren for, at teleselskaberne vil misbruge den dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af nettet, som de har i medfoer af de saerlige eller eksklusive rettigheder, der tildeles dem af medlemsstaterne. I femtende betragtning hedder det endvidere: "[har] en stat tildelt teleselskaber, som allerede indtager en dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af net, eksklusive eller saerlige rettigheder vedroerende teletjenester, vil disse tjenester i kraft af disse rettigheder medfoere en yderligere styrkelse af teleselskabernes dominerende stilling". I overensstemmelse hermed hedder det i syttende betragtning: "[indroemmelse] til offentlige virksomheder eller virksomheder, som medlemsstaterne har indroemmet saerlige eller eksklusive rettigheder til etablering af nettet, af enerettigheder til teletjenester er uforenelig med artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86". Kommissionen accepterer ikke desto mindre, at visse undtagelse fra traktatens artikel 86 i denne sammenhaeng kan vaere berettigede, ligesom tilfaeldet er med artikel 59.
10. Hovedformaalene med tjenesteydelsesdirektivet er saaledes fjernelsen af de begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser, der paafoeres af teleselskaber, som af medlemsstaterne har faaet tildelt saerlige eller eksklusive rettigheder, og fjernelsen af saadanne selskabers misbrug af den dominerende stilling, de siges at have med hensyn til etablering og drift af nettet. For at opnaa disse maal paalaegger tjenesteydelsesdirektivet medlemsstaterne visse specifikke forpligtelser, saerlig med hensyn til den rolle, der spilles af teleselskaberne i forbindelse med regulering af leveringen af teletjenester og med hensyn til kontraktforholdet mellem saadanne virksomheder og deres kunder.
11. 28. betragtning har saaledes foelgende ordlyd:
"[generelt] paahviler det ifoelge medlemsstaternes lovgivning teleselskaberne at varetage visse offentlige opgaver paa teletjenesteomraadet, navnlig bevilling af tilladelser, tilsyn med meddelte godkendelser og med obligatoriske graensefladespecifikationer, frekvenstildeling og overvaagning af brugsvilkaar; undertiden er der i lovgivningen kun fastlagt generelle principper for drift af koncessionerede tjenester, idet det overlades til teleselskaberne selv at fastlaegge specifikke vilkaar for brugen".
12. I 29. betragtning hedder det:
"Det forhold, at teleselskaberne varetager baade offentlige opgaver og virksomhedsvendte opgaver, har direkte konsekvenser for andre erhvervsvirksomheder, der tilbyder teletjenester i konkurrence med de paagaeldende teleselskaber; et saadant sammenfald af opgaver indebaerer nemlig, at de paagaeldende teleselskaber kan udoeve en bestemmende ° eller i hvert fald betydelig ° indflydelse paa konkurrenters levering af tjenester; dersom en virksomhed, der allerede indtager en dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af nettet, faar tillagt myndighed til at regulere adgangen til markedet for teletjenester, resulterer dette i en yderligere styrkelse af virksomhedens dominerende stilling paa markedet; en saadan situation kan endvidere begraense afsaetningsmulighederne for udstyr til behandling af telekommunikationssignaler og dermed det teknologiske fremskridt paa omraadet; et saadant sammenfald af opgaver udgoer misbrug af de paagaeldende teleselskabers dominerende stilling efter artikel 86; dersom et saadant misbrug skyldes en foranstaltning indfoert af en stat, foreligger der ogsaa overtraedelse af artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86."
13. I 31. betragtning hedder det endvidere:
"[med] hensyn til levering af de teletjenester, der nu liberaliseres, har indehavere af eksklusive eller saerlige rettigheder indtil dato kunnet paatvinge deres kunder kontrakter af lang varighed; saadanne kontrakter begraenser de facto eventuelle nye konkurrenters mulighed for at tilbyde disse kunder tjenester og disse kunders mulighed for at drage fordel heraf; det boer derfor fastsaettes, at en bruger kan opsige sin kontrakt med et rimeligt varsel".
14. I 33. betragtning forklarer Kommissionen, hvorfor den henviser til artikel 90, stk. 3, for at opnaa formaalene med tjenesteydelsesdirektivet:
"[ifoelge] traktatens artikel 90, stk. 3, har Kommissionen helt klare pligter og befoejelser til at foere tilsyn med forholdet mellem den enkelte medlemsstat og dennes offentlige virksomheder eller virksomheder, som den paagaeldende stat har tildelt eksklusive eller saerlige rettigheder, specielt hvad angaar hindringer for fri udveksling af tjenesteydelser, forskelsbehandling mellem EF-borgerne samt konkurrenceforhold; det er endvidere noedvendigt med globale tiltag for at bringe visse medlemsstaters vedvarende overtraedelser til ophoer og for at opstille retningslinjer for de medlemsstater, der reviderer deres lovgivning, saaledes at nye overtraedelser kan undgaas; et direktiv efter traktatens artikel 90, stk. 3, er saaledes det mest velegnede middel hertil".
15. Foelgende bestemmelser hoerer til tjenesteydelsesdirektivets hovedbestemmelser.
16. Ifoelge artikel 2, stk. 1, skal medlemsstaterne "drage omsorg for, at eventuelle eksklusive eller saerlige rettigheder, der gaelder for tilraadighedsstillelse af teletjenester, bortset fra taletelefoni, afskaffes" og "traeffe de fornoedne foranstaltninger til at sikre alle tjenesteleverandoerer ret til at stille teletjenester til raadighed".
17. Artikel 4, stk. 1, indeholder foelgende bestemmelse: "Medlemsstater, der opretholder eksklusive eller saerlige rettigheder med hensyn til etablering og tilraadighedsstillelse af offentlige net, traeffer de noedvendige foranstaltninger til at sikre, at der gaelder offentliggjorte, objektive og ikke-diskriminerende vilkaar for adgang til nettet."
18. Ifoelge artikel 6 skal medlemsstaterne bl.a. ophaeve eksisterende restriktioner for behandling af signaler foer eller efter deres transmission over nettet, medmindre det godtgoeres, at saadanne restriktioner er noedvendige af hensyn til den offentlige orden eller for at tilgodese ufravigelige hensyn (2). Udtrykket "ufravigelige hensyn" defineres i artikel 1, stk. 1, som "ikke-oekonomiske hensyn til almenhedens interesse, der kan foranledige en medlemsstat til at begraense adgangen til det offentlige telenet eller de offentlige teletjenester. Nettets driftssikkerhed og integritet, samt i begrundede tilfaelde driftskompatibilitet mellem tjenester og databeskyttelse, udgoer saadanne hensyn".
19. Ifoelge artikel 7 skal medlemsstaterne drage omsorg for, at ansvaret for visse administrative og tekniske funktioner samt kontrolfunktioner varetages af et organ, der er uafhaengigt af offentlige eller private organer, som har faaet tildelt saerlige eller eksklusive rettigheder med henblik paa at levere et offentligt telenet eller teletjenester.
20. I artikel 8 bestemmes det:
"Medlemsstaterne sikrer, at teleselskaberne med virkning fra den dato, hvor deres eksklusive eller saerlige rettigheder ophaeves, giver kunderne mulighed for med seks maaneders varsel at opsige en kontrakt, hvis denne er indgaaet for en laengere periode end ét aar og gaelder levering af teletjenester, der paa det tidspunkt, hvor kontrakten blev indgaaet, var omfattet af eksklusive eller saerlige rettigheder."
21. Endelig skal medlemsstaterne ifoelge artikel 9 fremsende de oplysninger til Kommissionen, der er noedvendige for, at denne paa grundlag heraf kan faa mulighed for at udarbejde regelmaessige statusrapporter om anvendelsen af dette direktiv.
Domstolens dom i sag C-202/88
22. Sagsoegernes argumentation gaar i det vaesentlige ud paa, at Kommissionen ikke havde hjemmel i traktatens artikel 90, stk. 3, til at vedtage tjenesteydelsesdirektivet. Denne paastand har en raekke aspekter, hvoraf nogle blev trukket tilbage efter Domstolens dom i sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen (Sml. 1991 I, s. 1223). I sagen havde Frankrig, stoettet af Italien, Belgien, Tyskland og Graekenland, paa tilsvarende maade bestridt gyldigheden af det andet direktiv, der var naevnt i Kommissionens ovennaevnte "Retningslinjer for anvendelse af EF' s konkurrenceregler paa telekommunikationssektoren". Det paagaeldende direktiv, som blev vedtaget over to aar foer tjenesteydelsesdirektivet, var Kommissionens direktiv 88/301/EOEF om konkurrence paa teleterminalmarkederne (EFT L 131, s. 73). Ligesom tjenesteydelsesdirektivet blev direktiv 88/301 (herefter benaevnt "teleterminaldirektivet") vedtaget i medfoer af traktatens artikel 90, stk. 3. Direktivets hovedbestemmelser, der i mange henseender ligner tjenesteydelsesdirektivets, er foelgende.
23. Medlemsstater, som indroemmer virksomheder saerlige eller eksklusive rettigheder med hensyn til import, afsaetning, tilslutning, ibrugtagning og/eller vedligeholdelse af telekommunikationsterminaler, skal i medfoer af artikel 2 soerge for, at disse rettigheder ophaeves, og underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger de har truffet med henblik herpaa.
24. Ifoelge artikel 3 skal medlemsstaterne "drage omsorg for, at de erhvervsdrivende har ret til at importere, afsaette, tilslutte, ibrugtage og vedligeholde terminaler". Medlemsstaterne kan dog, hvis der ikke foreligger specifikationer, naegte tilslutning og ibrugtagning af terminaler, som ikke opfylder visse krav, og af erhvervsdrivende kraeve passende tekniske kvalifikationer med hensyn til tilslutning, ibrugtagning og vedligeholdelse af terminaler.
25. Ifoelge artikel 6 skal medlemsstaterne soerge for, at formaliseringen af specifikationerne og kontrollen med deres anvendelse samt godkendelse fra den 1. juli 1989 foretages af et organ, der er uafhaengigt af offentlige eller private virksomheder, som udbyder varer og/eller tjenesteydelser paa telekommunikationsomraadet.
26. I artikel 7 kraeves det af medlemsstaterne, at de traeffer de foranstaltninger, der er noedvendige for at goere det muligt med hoejst et aars varsel at opsige de kontrakter vedroerende leje eller vedligeholdelse af terminaler, for hvilke der gaelder saerlige eller eksklusive rettigheder.
27. Medlemsstaterne skal i medfoer af artikel 9 fremsende en aarlig rapport til Kommissionen, saaledes at denne kan fastslaa, om bestemmelserne i artikel 2, 3, 4, 6 og 7 er overholdt.
28. I sag C-202/88 fremfoerte sagsoegeren en raekke anbringender, paa grundlag af hvilke sagsoegeren betragtede teleterminaldirektivet som ugyldigt. Ligesom de foreliggende sager vedroerte naevnte sag fortolkningen af traktatens artikel 90 og raekkevidden af Kommissionens befoejelser i medfoer af artikel 90, stk. 3. Raekkevidden af artikel 90, stk. 2, var ikke omtvistet, idet udsagnet i teleterminaldirektivets ellevte betragtning om, at betingelserne for anvendelsen af den bestemmelse ikke var opfyldt, ikke blev bestridt. Raekkevidden af artikel 90, stk. 2, er ej heller omtvistet i de foreliggende sager, men af en lidt anden grund. Kommissionen accepterer, at visse restriktioner i leveringen af teletjenester er berettigede i medfoer af artikel 90, stk. 2 (jf. f.eks. tjenesteydelsesdirektivets tyvende betragtning). Sagsoegerne har ikke bestridt Kommissionens opfattelse af virkningen af artikel 90, stk. 2, under disse omstaendigheder, og det vil derfor ikke blive noedvendigt for Domstolen at tage stilling til det spoergsmaal.
29. Domstolen gjorde det i ovennaevnte dom af 19. marts 1991 i sag C-202/88 klart, at der ved artikel 90, stk. 3, blev tillagt Kommissionen befoejelse til at udstede generelle regler til praecisering af de forpligtelser, som foelger af traktaten, og som paahviler medlemsstaterne med hensyn til de virksomheder, der er omhandlet i artikel 90, stk. 1 og 2. Sagens udfald afhang derfor af, om Kommissionen havde overskredet graenserne for den retsanordnende kompetence, som traktaten havde tillagt den. Jeg henviser til dommens praemis 14 og 15.
30. Den franske regering havde gjort gaeldende, at Kommissionen, for saa vidt direktivet havde til formaal med oejeblikkelig virkning at bringe foranstaltninger, der var i strid med traktaten, til ophoer, burde have anvendt den i traktatens artikel 169 fastsatte procedure i stedet for proceduren i artikel 90, stk. 3. Dette argument blev forkastet af Domstolen, som i dommens praemis 17 og 18 udtalte:
"Hertil bemaerkes, at traktatens artikel 90, stk. 3, giver Kommissionen hjemmel til generelt at praecisere de forpligtelser, som foelger af artiklens stk. 1, ved hjaelp af direktiver. Kommissionen anvender denne befoejelse, naar den ° uden hensyn til den enkelte medlemsstats saerlige situation ° oensker at konkretisere de forpligtelser, der paahviler medlemsstaterne i henhold til traktaten. En saadan befoejelse kan paa grund af sit indhold ikke anvendes til at konstatere, at en medlemsstat har tilsidesat en bestemt forpligtelse, som paahviler den i henhold til traktaten.
Det fremgaar af det paagaeldende direktiv, at Kommissionen har indskraenket sig til generelt at fastlaegge de forpligtelser, der paahviler medlemsstaterne i henhold til traktaten. Direktivet kan derfor ikke fortolkes som udtryk for en konstatering af bestemte medlemsstaters konkrete tilsidesaettelse af traktatmaessige forpligtelser ..."
31. Den franske regering har endvidere gjort gaeldende, at Kommissionen havde overskredet sine overvaagningsbefoejelser i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, som forudsatte eksistensen af saerlige og eksklusive rettigheder, ved at udstede et direktiv, der ophaevede saerlige eller eksklusive rettigheder vedroerende teleterminaler. Den havde udtalt, at det var en misforstaaelse af bestemmelsen, hvis man gik ud fra, at disse rettigheders fortsatte eksistens i sig selv udgjorde en "foranstaltning" i artikel 90, stk. 1' s forstand.
32. Domstolen forkastede ligeledes dette argument, idet den paapegede, at den overvaagningsbefoejelse, der er tillagt Kommissionen ved artikel 90, stk. 3, indeholdt kompetence til at konkretisere medlemsstaternes forpligtelser i henhold til traktaten, jf. dommens praemis 21. Befoejelsens omfang afhang derfor af raekkevidden af de regler, der skulle sikres overholdt. Selv om artikel 90 forudsatte, at der eksisterede virksomheder med visse saerlige og eksklusive rettigheder, fulgte det ikke deraf, at samtlige saerlige og eksklusive rettigheder var forenelige med traktaten. Dette skulle afgoeres paa grundlag af de forskellige regler, som artikel 90, stk. 1, henviste til.
33. Domstolen fandt endvidere ikke, at Kommissionen kunne siges at have tiltaget sig en kompetence, som var forbeholdt Raadet. Muligheden for, at Raadet i medfoer af sine almindelige befoejelser efter andre artikler i traktaten (f.eks. artikel 100 A eller 87) maatte vedtage bestemmelser, som regulerer det saerlige omraade i artikel 90, kan ifoelge Domstolen ikke hindre Kommissionen i at udoeve sin kompetence i henhold til den sidstnaevnte artikel (jf. dom af 6.7.1982, forenede sager 188/80, 189/80 og 190/80, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. s. 2545, praemis 14).
34. Gyldigheden af artikel 2, 6, 7 og 9 i teleterminaldirektivet var ligeledes blevet bestridt med den begrundelse, at de med urette hvilede paa den antagelse, at medlemsstaterne havde overtraadt traktatens artikel 30, 37, 59 og 86. Dette anbringende blev kun taget til foelge i to henseender.
35. For det foerste bemaerkede Domstolen, at med hensyn til de saerlige rettigheder, der er naevnt i artikel 2, fremgik det hverken af direktivets bestemmelser eller betragtninger, hvilken type rettigheder der konkret var omfattet, og hvorfor disse var i strid med traktatens forskellige bestemmelser. Det fulgte heraf, at Kommissionen ikke havde begrundet medlemsstaternes forpligtelse til at ophaeve de saerlige rettigheder vedroerende import, afsaetning, tilslutning, ibrugtagning og/eller vedligeholdelse af teleterminaler. Direktivets artikel 2 blev derfor annulleret i det omfang, det deri blev foreskrevet, at saadanne rettigheder skulle ophaeves.
36. For det andet annullerede Domstolen direktivets artikel 7, ifoelge hvilken medlemsstaterne skulle goere det lettere at opsige visse typer kontrakter, med den begrundelse, at traktatens artikel 90 kun gav Kommissionen kompetence med hensyn til statslige foranstaltninger. Konkurrencestridig adfaerd fra virksomhedernes side paa deres eget initiativ kunne kun paatales af Kommissionen ved individuelle beslutninger truffet i henhold til traktatens artikel 85 og 86. Da det ikke fremgik af direktivet, at man ved hjaelp af statslig regulering havde tvunget eller tilskyndet de virksomheder, der var indroemmet saerlige eller eksklusive rettigheder, til at indgaa langvarige kontrakter, kunne artikel 90 ikke betragtes som den korrekte hjemmel for en afhjaelpning af de hindringer for konkurrencen, der udgoeres af saadanne kontrakter.
37. Domstolen annullerede ligeledes direktivets artikel 9, for saa vidt den paalagde medlemsstaterne at fremsende en rapport, paa grundlag af hvilken Kommissionen kunne fastslaa, om de bestemmelser i artikel 2, der vedroerte saerlige rettigheder, og artikel 7 var overholdt. Domstolen fandt dog artikel 2 gyldig, for saa vidt den vedroerte eksklusive rettigheder, og fandt ligeledes artikel 6 og 9 gyldige.
Gyldigheden af tjenesteydelsesdirektivet
38. Efter min opfattelse goer dommen i sag C-202/88 i det vaesentlige op med de argumenter, der er fremfoert under den skriftlige forhandling i de foreliggende sager. Denne dom goer det klart, at Kommissionen i medfoer af artikel 90, stk. 3, er bemyndiget til at udstede direktiver, som praeciserer medlemsstaternes forpligtelser i henhold til traktaten paa bestemte omraader. Kommissionen forhindres ikke i at udoeve denne befoejelse ved, at traktatens artikel 169 eventuelt giver alternative muligheder for aktioner mod enkelte medlemsstater. Ej heller fremgaar det af artikel 90, stk. 1, at eksistensen af virksomheder, som medlemsstaterne har indroemmet saerlige eller eksklusive rettigheder, noedvendigvis er forenelig med traktaten. Men Kommissionens befoejelser i henhold til artikel 90 er begraenset til foranstaltninger truffet af medlemsstaten, og Kommissionen er ikke befoejet til i henhold til denne artikel at traeffe foranstaltninger, der har til formaal at regulere privates adfaerd.
39. Men i retsmoedet blev der rejst en raekke nye spoergsmaal paa baggrund af Domstolens dom i sag C-202/88. Den belgiske regering har gjort gaeldende, at Kommissionen kun er berettiget til at gennemfoere EF-retlige bestemmelser ved hjaelp af et direktiv udstedt i medfoer af artikel 90, stk. 3, saafremt deres virkning i en bestemt sammenhaeng er tilstraekkelig klar. Ifoelge den belgiske regering er anvendelsen af artikel 59 paa teletjenesteomraadet saa indviklet, at Kommissionen ikke har befoejelse til at anvende det paa dette omraade i medfoer af artikel 90, stk. 3, hvis ikke Raadet har udstedt et direktiv, der klarlaegger dens virkninger.
40. Jeg kan ikke acceptere dette argument, som ikke stoettes af hverken artikel 90 eller dommen i sag C-202/88. Domstolen har tvaertimod i dommens praemis 21, som den belgiske regering paaberaaber sig, udtrykkeligt anerkendt, at Kommissionen har kompetence til i henhold til artikel 90, stk. 3, at konkretisere de forpligtelser, traktaten paalaegger medlemsstaterne. Under alle omstaendigheder vil det af den belgiske regering anbefalede kriterium vaere yderst vanskeligt, for ikke at sige umuligt, at anvende i praksis, da det altid kan diskuteres, om en saerlig bestemmelse i faellesskabsretten er tilstraekkelig klar til at berettige til anvendelse af artikel 90, stk. 3. Saafremt kriteriet bliver vedtaget, vil det derfor skade saavel retssikkerheden som effektiviteten af Kommissionens befoejelser i henhold til denne bestemmelse.
41. Det foelger af Domstolens praksis, at Kommissionen, saafremt der ikke gribes ind i Raadets kompetence, i henhold til artikel 90, stk. 3, kan traeffe foranstaltninger for at sikre, at medlemsstaterne i tilfaeldet med virksomheder, der falder ind under artikel 90, stk. 1 og 2' s anvendelsesomraader, opfylder alle deres traktatlige forpligtelser. Jeg finder ikke, at en medlemsstat kan erklaere, at en foranstaltning truffet paa dette grundlag skal annulleres, fordi raekkevidden af de relevante faellesskabsretlige bestemmelser ikke tidligere har vaeret tilstraekkelig klar. Det skal bemaerkes, at den belgiske regering i den foreliggende sag ikke har bestridt Kommissionens opfattelse af artikel 59' s foelger for teletjenestemarkedet.
42. Med hensyn til artikel 86 har den belgiske regering i retsmoedet erkendt, at den har den af Kommissionen paastaaede virkning, og at den er tilstraekkelig klar til at kunne anvendes i henhold til artikel 90, stk. 3. Den belgiske regering har ikke desto mindre fastholdt, at der er mange maader, hvorpaa medlemsstaterne kan opfylde deres forpligtelser i medfoer af artikel 86 paa det af tjenesteydelsesdirektivet daekkede omraade, og at Kommissionen under disse omstaendigheder ikke er berettiget til at kraeve, at medlemsstaterne opnaar dette resultat paa en bestemt maade. Som eksempel har den belgiske regering bemaerket, at det er muligt at overholde direktivets artikel 7 paa en raekke maader. Men langt fra at stoette den belgiske regerings argument synes dette at betyde, at artikel 7 blot kraever et bestemt resultat af medlemsstaterne og overlader det til de nationale myndigheder at vaelge form og metoder i overensstemmelse med traktatens artikel 189. Den belgiske regering har ikke peget paa andre punkter, paa hvilke direktivet kunne vaere gjort mere fleksibelt, uden at det gik ud over beskyttelsen mod overtraedelser af artikel 86. Derfor ville jeg forkaste det argument, at Kommissionen har overskredet sine befoejelse i henhold til artikel 90, stk. 3, ved at fastsaette for stive rammer for fjernelsen af overtraedelser af artikel 86.
43. Den italienske regering har i retsmoedet haevdet, at den blotte omstaendighed, at en medlemsstat skaber en dominerende stilling ved at indroemme saerlige eller eksklusive rettigheder ifoelge artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med artikel 86. Den italienske regering har til stoette herfor anfoert Domstolens dom af 10. december 1991 (sag C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA mod Siderurgica Gabrielli SpA, Sml. I, s. 5889). Ifoelge den italienske regering tilsidesaettes artikel 86 alene, hvor der er tale om misbrug af en dominerende stilling. Det er derfor uforeneligt med proportionalitetsprincippet, naar Kommissionen kraever ophaevelse af alle saerlige og eksklusive rettigheder med henblik paa levering af andre teletjenester end taletelefoni. Kommissionen burde have indskraenket sig til at saette ind mod bestemte tilfaelde af misbrug af den dominerende stilling, som virksomheder med saadanne rettigheder har.
44. Det skal dog bemaerkes, at Domstolen i Porto di Genova-sagen anerkendte, at en medlemsstat overtraeder artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, naar en virksomhed, der har faaet tildelt eksklusive rettigheder, ved den blotte udoevelse af disse foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling, eller saafremt de paagaeldende rettigheder maa antages at skabe en retstilstand, som medfoerer, at virksomheden goer sig skyldig i et saadant misbrug, jf. dommens praemis 17.
45. Endvidere blev et argument af samme art som det, der fremfoeres i disse sager af den italienske regering, forkastet i dom af 13. december 1991 (sag C-18/88, RTT mod GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941). I sidstnaevnte sag var Domstolen blevet anmodet om en praejudiciel afgoerelse vedroerende foreneligheden med traktatens artikel 30 og 86 af nationale regler, som tillaegger en offentligt virksomhed, der handler under den kompetente ministers ansvar, befoejelse til at oprette og drive et offentligt telefonnet, ret til at levere telefoner og ret til at godkende tilslutning til det offentlige net af telefoner, som den ikke selv har leveret. Under sagens behandling blev det haevdet, at det forhold, at en virksomhed, som konkurrerer med virksomheder, der soeger om godkendelse, har godkendelsesbefoejelsen, ikke i sig selv udgoer et misbrug i henhold til artikel 86, saafremt der ikke kan peges paa konkrete tilfaelde af misbrug som f.eks. en diskriminerende anvendelse af reglerne om godkendelse. Dette argument blev forkastet af Domstolen, der statuerede, at det er selve den handling, som bestaar i at udvide monopolet paa oprettelse og drift af telefonnettet til ogsaa at omfatte markedet for telefonapparater, uden at dette er objektivt noedvendigt, der er forbudt efter artikel 86 eller artikel 90, stk. 1, jf.artikel 86, saafremt udvidelsen beror paa en statslig foranstaltning (jf. dommens praemis 24).
46. Det foelger saaledes af retspraksis, at Kommissionen ved udoevelsen af sine befoejelser i medfoer af artikel 90, stk. 3, kan kraeve, at medlemsstater ophaever de eksklusive rettigheder, de tidligere har indroemmet, saafremt udoevelsen af disse rettigheder kan medfoere overtraedelse af artikel 86, eller saafremt de indebaerer en styrkelse af en eksisterende dominerende stilling. Kommissionen skal ikke begraense sig til at saette ind mod bestemte tilfaelde af misbrug fra den dominerende virksomheds side. Endvidere beroerer den italienske regerings argument ikke spoergsmaalet, om det var noedvendigt at ophaeve de paagaeldende saerlige og eksklusive rettigheder for at bringe overtraedelserne af traktatens artikel 59 til ophoer. Domstolen antog i sin dom af 18. juni 1991 (sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, praemis 20), at selv om et monopol paa tjenesteydelser ikke i sig selv er uforeneligt med faellesskabsretten, vil det vaere tilfaeldet, saafremt monopolet er udformet paa en saadan maade, at det griber ind i reglerne vedroerende den frie udveksling af tjenesteydelser. Den italienske regering har ikke bestridt Kommissionens vurdering, ifoelge hvilken dette kan blive resultatet, saafremt der indroemmes saerlige eller eksklusive rettigheder med henblik paa levering af visse former for teletjenester.
47. Men paa baggrund af Domstolens afgoerelse i sag C-202/88 er der en raekke bestemmelser i tjenesteydelsesdirektivet, hvis gyldighed maa betragtes som tvivlsom. Jeg vil foerst behandle de bestemmelser i direktivet, der vedroerer saerlige rettigheder, og derefter direktivets artikel 8.
48. Domstolens afgoerelse i sag C-202/88 fremhaever vigtigheden af at sondre mellem saerlige rettigheder og eksklusive rettigheder i forbindelse med artikel 90. Det var Kommissionens manglende forklaring paa, hvilke saerlige rettigheder der var tale om, eller hvorfor de eventuelt var i strid med traktaten, der foerte til annullation af artikel 2 i teleterminaldirektivet, for saa vidt det vedroerte saadanne rettigheder.
49. Det skal bemaerkes, at selv om artikel 1 i teleterminaldirektivet omhandler "saerlige eller eksklusive rettigheder med hensyn til import, afsaetning, tilslutning, ibrugtagning og/eller vedligeholdelse af telekommunikationsterminaler", indeholder direktivet ingen definition af udtrykket "saerlige eller eksklusive rettigheder". Teleterminaldirektivet kan paa dette punkt sammenholdes med tjenesteydelsesdirektivet, hvis anden betragtning er affattet saaledes:
"[etablering] og drift af telenet samt levering af de hertil knyttede tjenester er i alle medlemsstater almindeligvis givet i koncession til et eller flere teleselskaber, som med henblik herpaa har faaet tillagt eksklusive eller saerlige rettigheder; disse rettigheder er karakteriseret ved, at staten kan udoeve et mere eller mindre vidtgaaende skoen med hensyn til adgangen til markedet for teletjenester".
I tjenesteydelsesdirektivets artikel 1 defineres "saerlige eller eksklusive rettigheder" endvidere som "rettigheder, som en medlemsstat eller en offentlig myndighed ved lov eller administrativt tildeler en eller flere offentlige eller private virksomheder, saaledes at levering af en tjeneste eller varetagelse af en bestemt aktivitet forbeholdes disse virksomheder".
50. Det er derfor forholdsvis klart, at naar en medlemsstat tildeler en enkelt virksomhed eneret til at drive et offentligt telenet eller levere teletjenester, har den paagaeldende virksomhed en eksklusiv rettighed i tjenesteydelsesdirektivets forstand. Saafremt retten til at drive nettet eller levere teletjenester tildeles mere end én virksomhed, men saaledes at antallet af virksomheder er begraenset, har disse virksomheder saerlige rettigheder i det paagaeldende direktivs forstand. Denne fortolkning af udtrykket "saerlige eller eksklusive rettigheder" er i retsmoedet blevet bekraeftet af Kommissionen, der har forklaret, at saerlige rettigheder er de rettigheder, som er tildelt et begraenset antal teleselskaber, der er valgt af den paagaeldende medlemsstat subjektivt og efter eget skoen. Jeg finder derfor, at tjenesteydelsesdirektivets sondring mellem saerlige og eksklusive rettigheder er tilstraekkelig klart defineret.
51. Det skal bemaerkes, at der i praeamblen til tjenesteydelsesdirektivet hyppigt henvises til saavel eksklusive som saerlige rettigheder og drages de samme konklusioner med hensyn til begge typer rettigheder samt deres forenelighed med artikel 59 og 86. Selv om jeg erkender, at tildelingen af saavel saerlige som eksklusive rettigheder kan vaere lige skadelig for den frie udveksling af tjenesteydelser, kan en virksomhed med saerlige rettigheder i den betydning, der er anvendt i direktivet, ikke have en dominerende stilling paa det relevante marked. Dette blev da ogsaa accepteret i retsmoedet af Kommissionen, som udtrykkelig frafaldt det synspunkt, at en medlemsstats indroemmelse af saerlige rettigheder paa dette omraade var i strid med artikel 86, sammenholdt med artikel 90, stk. 1, selv om Kommissionen fortsat er af den opfattelse, at indroemmelse af saadanne rettigheder er uforenelig med artikel 59, sammenholdt med artikel 90, stk. 1.
52. Men i praeamblen til direktivet sondres der ikke i denne forbindelse mellem tildeling af saerlige rettigheder og tildeling af eksklusive rettigheder, idet tildelingen af alle saadanne rettigheder behandles, som om den er i strid med saavel artikel 59 som artikel 86. Kommissionen har i retsmoedet anfoert, at denne vanskelighed kan overvindes blot ved i praeamblen at slette visse saetninger, hvoraf det fremgaar, at tildelingen af saerlige rettigheder er uforenelig med artikel 86. Jeg er ikke overbevist om, at problemet kan loeses saa let. Da Kommissionen er den eneste institution, der er involveret i udstedelsen af direktiver eller beslutninger i medfoer af artikel 90, stk. 3, er det efter min opfattelse saerlig vigtigt, at saadanne regler begrundes fuldt ud. I sin nuvaerende affattelse maa tjenesteydelsesdirektivets praeambel derfor betragtes som utilstraekkelig til at opfylde kravene i traktatens artikel 190. Det skal derfor undersoeges, hvorledes den manglende begrundelse, som jeg har konstateret, paavirker direktivets gyldighed.
53. Direktivet indeholder en raekke bestemmelser, der ifoelge praeamblen er baseret paa paastanden om, at en virksomhed, som har faaet tildelt saerlige rettigheder paa det af direktivet daekkede omraade, har en dominerende stilling paa det paagaeldende marked. I artikel 2 og 4 naevnes udtrykkeligt saerlige rettigheder, og disse artikler boer i lighed med artikel 2 i teleterminaldirektivet annulleres, for saa vidt de vedroerer saadanne rettigheder. Dette vil faktisk blot kraeve, at omtalen af saerlige rettigheder slettes.
54. Ved artikel 3, 6 og 7 paalaegges medlemsstaterne endvidere en raekke saerlige forpligtelser med hensyn til "teleselskaber". Disse defineres i foerste led i artikel 1, stk. 1 (3), som "offentlige eller private virksomheder, herunder deres filialer, som af en medlemsstat har faaet tildelt saerlige eller eksklusive rettigheder med henblik paa etablering af offentlige telenet og i givet fald levering af teletjenester". Saaledes bygger artikel 3, 6 og 7 i lighed med artikel 2 og 4 delvis paa udsagn i praeamblen vedroerende virkningen af artikel 86, som Kommissionen ikke laengere soeger at forsvare. I modsaetning til artikel 2 og 4 kan bestemmelserne i artikel 3, 6 og 7 vedroerende saerlige rettigheder ikke adskilles fra de oevrige bestemmelser i de naevnte artikler. Men efter min opfattelse kan de tre artikler, der er tale om, dog begraenses til virksomheder, som har faaet tildelt eksklusive rettigheder, ved at slette henvisningen til saerlige rettigheder i den i direktivets artikel 1, stk. 1, indeholdte definition. Dette vil faktisk blot kraeve, at ordene "saerlige eller" efter ordet "tildelt" i definitionen slettes.
55. Jeg gaar endelig over til at behandle direktivets artikel 8. Herefter skal medlemsstaterne sikre, at visse typer kontrakter kan opsiges. Alligevel er det i dommen i sag C-202/88 fastslaaet, at naar virksomheder udviser konkurrencestridig adfaerd, kan det kun paatales af Kommissionen ved hjaelp af individuelle beslutninger, truffet i henhold til traktatens artikel 85 og 86. Domstolen har gjort det klart, at artikel 90 kun giver Kommissionen kompetence med hensyn til statslige foranstaltninger.
56. Kommissionen har i retsmoedet haevdet, at den har draget de noedvendige konsekvenser af Domstolens afgoerelse i sag C-202/88 og er ved at overveje muligheden af at traeffe foranstaltninger i henhold til forordning nr. 17 (EFT 1959-1962, s. 81) over for virksomheder, som paatvinger deres kunder kontrakter af den paagaeldende type. Kommissionen har tilfoejet, at den ligeledes er ved at undersoege, i hvilken udstraekning medlemsstaternes lovgivninger kraever eller tilskynder til indgaaelse af saadanne kontrakter. Derefter ville Kommissionen paa baggrund af denne undersoegelse overveje, om artikel 8 skal ophaeves, eller om begrundelserne for artiklen skal aendres.
57. Selv om Kommissionen ikke er gaaet saa langt som til at erkende, at direktivets artikel 8 er ugyldig, er det efter min opfattelse klart, at dette faktisk er tilfaeldet. I lighed med teleterminaldirektivet indeholder tjenesteydelsesdirektivet ingen angivelse af, at virksomheder, der har faaet tildelt saerlige eller eksklusive rettigheder, ved statslige foranstaltninger har faaet paalagt eller er blevet tilskyndet til at indgaa kontrakter af den type, der er naevnt i artikel 8. Heraf foelger, at Kommissionen ikke er bemyndiget til at vedtage en saadan bestemmelse i medfoer af artikel 90, stk. 3. Foelgelig boer direktivets artikel 8 annulleres.
Forslag til afgoerelse
58. Herefter skal jeg foreslaa foelgende afgoerelse:
1) Foelgende bestemmelser i Kommissionens direktiv 90/388/EOEF af 28. juni 1990 kendes ugyldige:
° Artikel 1, stk. 1, foerste led, for saa vidt definitionen af "teleselskaber" omfatter offentlige eller private virksomheder, herunder de af virksomhederne kontrollerede datterselskaber, som af en medlemsstat har faaet tildelt saerlige rettigheder med henblik paa etablering af offentlige telenet og i givet fald levering af teletjenester
° artikel 2 og 4 for saa vidt de vedroerer saerlige rettigheder, og
° artikel 8.
2) I oevrigt frifindes sagsoegte.
3) Parterne og intervenienten baerer deres egne omkostninger.
(*) Originalsprog: engelsk.
(1) ° Den engelske version af direktivet indeholder adverbiet uundgaaeligt , men det er ikke medtaget paa nogen af de oevrige sprog.
(2) ° Den engelske tekst til artikel 6 giver ingen mening, men det fremgaar klart af versionerne paa de oevrige sprog, at dette er den korrekte udlaegning. Det er helt uantageligt, at faellesskabslovgivning offentliggoeres i en form, der er ganske uforstaaelig, hvis man ikke stoetter sig til de oevrige sprogversioner.
(3) ° I den engelske tekst til det foerste led i artikel 1, stk. 1, anvendes ordet telecommunication i ental, men det fremgaar klart af udgaverne paa de oevrige sprog, at definitionen vedroerer udtrykket telecommunications organizations ( teleselskaber ), som anvendes andre steder i direktivet.
Full & Egal Universal Law Academy