Conclusiones del abogado general
++++
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. En el caso de autos, los demandantes solicitan que, con arreglo al artículo 173 del Tratado CEE, se anule la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L 192, p. 10). En el asunto C-271/90, el demandante es España, en el asunto C-281/90, Bélgica, y en el asunto C-289/90, Italia. En el asunto C-271/90, Francia intervino en apoyo de las pretensiones del demandante. En lo sucesivo, cuando se haga referencia a los demandantes, habrá que entender que en ese término se incluye Francia. Al estar los tres casos relacionados entre sí, el Presidente del Tribunal de Justicia acordó, el 21 de noviembre de 1991, acumularlos a efectos de la fase oral y de la sentencia.
2. La cuestión fundamental en los tres asuntos es la de determinar el alcance de las facultadas que atribuye a la Comisión el apartado 3 del artículo 90 del Tratado, disposición en la que se basó la Directiva 90/388. El artículo 90 dispone lo siguiente:
"1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 a 94, ambos inclusive.
2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.
3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros Directivas o Decisiones apropiadas."
La Directiva 90/388
3. La Directiva 90/388 (en lo sucesivo, "Directiva de servicios") forma parte de una serie de iniciativas de la Comisión para estimular el desarrollo del mercado común de servicios y equipos de telecomunicaciones: véase el Libro Verde de la Comisión sobre el tema, de fecha 30 de junio de 1987 [COM(87) 290], así como su documento de 9 de febrero de 1988 sobre la aplicación de aquel Libro Verde (COM(88) 48). En sus "Directrices para la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telecomunicaciones" (DO 1991, C 233, p. 2), la Comisión declaró que uno de los grandes objetivos políticos de la Comunidad "ha de ser el desarrollo de unas redes y servicios de alcance europeo eficaces, al mínimo coste y con la máxima calidad posibles, de forma que en el mercado único de 1992 se ofrezca a los usuarios europeos la infraestructura básica indispensable para una actuación eficaz". Y añadió que "se debe permitir y fomentar que los operadores de servicios de telecomunicación establezcan los mecanismos de cooperación necesarios para crear -o garantizar- la plena interconectabilidad de las redes públicas de toda la Comunidad, así como de los servicios cuando sea necesario. De este modo, los usuarios europeos tendrán a su alcance un mayor abanico de servicios de telecomunicación, mejores y más baratos" (ibid.).
4. Los mencionados objetivos tienen el pleno apoyo del Consejo: véase su Resolución de 30 de junio de 1988 (DO C 257, p. 1). Más aún, los Estados miembros llegaron en Maastricht al acuerdo de que, en el sector de las telecomunicaciones, entre otros, y "en el contexto de un sistema de mercados abiertos y competitivos, la acción de la Comunidad tendrá por objetivo favorecer la interconexión y la interoperabilidad de las redes nacionales, así como el acceso a dichas redes": véase el nuevo artículo 129 B que va a añadirse al Tratado CEE.
5. Con arreglo a su apartado 12, las "Directrices" de la Comisión se refieren esencialmente a la "aplicación directa de las normas sobre competencia a las empresas, esto es, los artículos 85 y 86 del Tratado CEE". Dicho apartado explica a continuación que las "Directrices" no se ocupan de las normas sobre competencia "aplicables a los Estados miembros, en particular, el artículo 5 y los apartados 1 y 3 del artículo 90. Los principios que rigen la aplicación del artículo 90 en el sector de las telecomunicaciones se enuncian en las Directivas de la Comisión adoptadas en virtud del apartado 3 del artículo 90 para la aplicación del Libro Verde". Las Directrices hacen referencia a dos Directivas de este tipo, una de las cuales es la Directiva de servicios, cuya validez impugnan los demandantes en el caso de autos.
6. En un intento de clarificar las ideas que subyacen a la Directiva de servicios, la Comisión explica en sus observaciones que inicialmente tan sólo el operador de la red de telecomunicaciones ofrecía servicios consistentes en la transmisión de señales utilizando dicha red. Sin embargo, la evolución tecnológica y comercial posterior condujo a un aumento del número de servicios que pueden ser prestados por empresas distintas del operador de la red, a través de equipos conectados con la misma. La Comisión pone como ejemplo la distribución automática de billetes de banco. Este servicio lo prestan empresas que arriendan líneas a un organismo de telecomunicaciones, a fin de conectar con sus ordenadores centrales diversos puntos de distribución de dinero o cajeros automáticos. Otro ejemplo que cita la Comisión es el del pago electrónico en el punto de venta. Cuando se utiliza este sistema, el pago se efectúa por medio de un terminal conectado a la red pública de teléfonos. El terminal lleva a cabo una lectura magnética de la tarjeta que presenta el comprador y, acto seguido, transmite la información sobre el comprador y la compra al ordenador de la entidad financiera que ha expedido la tarjeta, a través de las líneas arrendadas por dicha entidad. Otro ejemplo que se menciona es la reserva por ordenador de plazas para viajes en avión, que requiere una línea de telecomunicación capaz de informar al operador sobre los asientos que están disponibles en cada vuelo. También se ponen como ejemplo el control y vigilancia remotos de las instalaciones de producción, el correo electrónico y las compras mediante televisión.
7. Confrontada, por un lado, con la mencionada evolución en el ámbito técnico, y, por otro, con el peligro de que condujese a compartimentar los mercados nacionales la existencia en los Estados miembros de entidades de telecomunicaciones con derechos especiales o exclusivos a organizar redes públicas de telecomunicaciones y a prestar servicios de telecomunicaciones, la Comisión llegó a la conclusión de que era necesario legislar sobre la materia. La legislación proyectada había de tener dos finalidades: en primer lugar, la inmediata supresión de las infracciones del Derecho comunitario en materia de servicios de telecomunicaciones, así como la prevención de futuras infracciones; en segundo lugar, la armonización de los condicionamientos técnicos con los que se encontraban los servicios de telecomunicaciones. Al segundo de esos dos objetivos quiso dar respuesta la Directiva 90/387/CEE del Consejo, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones (DO 1990, L 192, p. 1), que fue adoptada el mismo día que la Directiva de servicios. A tenor del apartado 1 de su artículo 1, la Directiva 90/387 tiene por objeto "la armonización de las condiciones de acceso y de utilización abiertas y eficaces de las redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, de servicios públicos de telecomunicaciones". La Directiva de servicios ha de contribuir a alcanzar el primero de los dos objetivos mencionados. La Comisión llegó a la conclusión de que quienes prestaban servicios de telecomunicaciones se encontraban con gran diversidad de obstáculos en toda la Comunidad y de que, para alcanzar tal objetivo, promulgar un acto de ámbito general era un medio más eficaz y adecuado que interponer una serie de recursos por incumplimiento contra los Estados miembros involucrados.
8. La exposición de motivos de la Directiva de servicios contiene una explicación detallada de los males que pretende combatir. A tenor del segundo considerando, en todos los Estados miembros el establecimiento y explotación de la red de telecomunicaciones y el suministro de los correspondientes servicios suele delegarse, mediante la concesión de derechos exclusivos o especiales, a uno o varios organismos de telecomunicaciones. En el cuarto considerando se afirma que "todos los Estados miembros han adoptado por sí mismos o permitido a los organismos de telecomunicaciones adoptar medidas administrativas y reglamentarias que limitan la libre prestación de los servicios de telecomunicaciones". A tenor del quinto considerando, en efecto, la concesión de derechos exclusivos o especiales a una o varias empresas para la explotación de la red "restringe" (1) la prestación de esos servicios por otras empresas desde o hacia otros Estados miembros. Más adelante se enumeran algunos ejemplos de tales restricciones, consideradas en principio contrarias al artículo 59 del Tratado, si bien se admite que algunas restricciones a la libre prestación de servicios pueden estar justificadas. Para cuando no sea ése el caso, el duodécimo considerando declara que "el mantenimiento o la introducción de todo derecho exclusivo o especial [...] constituye, por consiguiente, una infracción del artículo 90 en relación con el artículo 59".
9. La exposición de motivos de la Directiva de servicios afirma más adelante que también deben tomarse medidas para hacer frente al riesgo de que los organismos de telecomunicaciones abusen de la posición dominante de que disfrutan, para el establecimiento y la explotación de la red, en virtud de los derechos especiales o exclusivos que les han atribuido los Estados miembros. Más aún, a tenor del decimoquinto considerando "los derechos exclusivos o especiales que se conceden en materia de servicios de telecomunicaciones por un Estado a los organismos que ya tienen una posición dominante para el establecimiento y la explotación de la red son derechos que tienen por efecto reforzar dicha posición dominante, al extenderla a los servicios". En consecuencia, el decimoséptimo considerando declara que "los derechos exclusivos otorgados en materia de servicios de telecomunicaciones a las empresas públicas o empresas a las que los Estados miembros han concedido derechos especiales o exclusivos para el establecimiento de la red de telecomunicaciones son incompatibles con el apartado 1 del artículo 90, en relación con el artículo 86". No obstante, lo mismo que en el caso del artículo 59, la Comisión admite que en el presente contexto puedan estar justificadas algunas excepciones al artículo 86 del Tratado.
10. Así pues, los principales objetivos de la Directiva de servicios son suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios impuestas por los organismos de telecomunicaciones a los que los Estados miembros han concedido derechos especiales o exclusivos y poner fin a la explotación abusiva, por parte de dichos organismos, de la posición dominante de que según se afirma disponen para el establecimiento y la explotación de la red. Para alcanzar tales objetivos, la Directiva de servicios impone a los Estados miembros algunas obligaciones específicas, concretamente en lo relativo al papel que desempeñan los organismos de telecomunicaciones en la regulación de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, así como con respecto a las relaciones contractuales que vinculan a tales organismos con sus clientes.
11. En este sentido, el vigesimoctavo considerando afirma lo siguiente:
"Por lo general, las legislaciones nacionales atribuyen a los organismos de telecomunicaciones una función de reglamentación de los servicios de telecomunicaciones que implica, en particular, la concesión de autorizaciones, el control de conformidad y de las especificaciones obligatorias de las interfases, la atribución de frecuencias y la vigilancia de las condiciones de utilización; [...] dichas legislaciones a veces sólo definen los principios generales de la explotación de los servicios autorizados, concediendo a los organismos de telecomunicaciones la facultad de definir las condiciones específicas de aplicación."
12. A tenor del vigesimonoveno considerando:
"Esta actividad, de carácter a la vez reglamentario y comercial, de los organismos de telecomunicaciones tiene una incidencia directa sobre las actividades de los operadores económicos que ofrecen servicios de telecomunicaciones en competencia con dichos organismos. En efecto, mediante esta doble actividad, estos organismos determinan o, al menos, influyen sustancialmente en el suministro de los servicios ofrecidos por sus competidores. El hecho de delegar a una empresa que dispone de una posición dominante para el establecimiento y explotación de la red el poder de reglamentación del acceso al mercado de los servicios de telecomunicaciones constituye un reforzamiento de la posición dominante que esta misma empresa tiene en el mercado. Este hecho, teniendo en cuenta el conflicto de intereses, puede restringir el acceso de los competidores a los mercados de servicios de telecomunicaciones y limitar la libertad de elección de los usuarios [...] En consecuencia, la acumulación de estas actividades constituye un abuso de posición dominante de los organismos de telecomunicaciones de que se trata en la acepción del artículo 86. Si estos comportamientos resultan de una medida adoptada por el Estado, esta última será también incompatible con el apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86."
13. Además, a tenor del trigesimoprimer considerando:
"Por lo que se refiere al suministro de servicios de telecomunicaciones abiertos en lo sucesivo a la competencia, los titulares de derechos exclusivos o especiales pudieron, en el pasado, imponer a sus clientes contratos de larga duración. Estos contratos podrían limitar de hecho la posibilidad respecto de los nuevos competidores eventuales de ofrecer sus servicios a dichos clientes y a éstos de beneficiarse de los mismos. Por lo tanto, debe preverse que el usuario pueda obtener la rescisión de su contrato en un plazo razonable."
14. En el trigesimotercer considerando, la Comisión explica de la siguiente manera por qué recurre al apartado 3 del artículo 90 para alcanzar los objetivos de la Directiva de servicios:
"El apartado 3 del artículo 90 impone deberes precisos y atribuye competencias bien definidas a la Comisión por lo que se refiere a la vigilancia de las relaciones entre los Estados miembros y sus empresas públicas y las empresas a las que hayan concedido derechos exclusivos o especiales y, en particular, en materia de eliminación de los obstáculos a la libre prestación de servicios, en materia de discriminación entre nacionales de los Estados miembros y en materia de competencia. Por otra parte, es necesario un enfoque global con objeto de poner fin a las infracciones que persisten en ciertos Estados miembros y suministrar indicaciones claras a los Estados miembros que están revisando su legislación para evitar nuevas infracciones. En consecuencia, una Directiva con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado constituye el medido apropiado a tal fin."
15. Entre las principales disposiciones de la Directiva de servicios se encuentran las siguientes.
16. El párrafo primero del artículo 2 dispone que los Estados miembros garantizarán "la abolición de los derechos exclusivos o especiales para el suministro de servicios de telecomunicaciones, distintos de los servicios de telefonía vocal", y "adoptarán las medidas necesarias a fin de garantizar el derecho de todo operador económico a ofrecer dichos servicios de telecomunicaciones".
17. En virtud del párrafo primero del artículo 4, "los Estados miembros que mantengan derechos exclusivos o especiales para el establecimiento y la explotación de las redes de telecomunicaciones adoptarán las medidas necesarias para que las condiciones que rijan el acceso a las redes sean públicas y objetivas y carezcan de efectos discriminatorios".
18. El artículo 6 dispone inter alia que los Estados miembros garantizarán la supresión de las restricciones existentes relativas al tratamiento de las señales antes de su transmisión por la red pública o tras su recepción, a menos que se demuestre que dichas restricciones son necesarias para garantizar el respeto del orden público o de las exigencias esenciales. (2) El apartado 1 del artículo 1 define la expresión "exigencias esenciales" como "los motivos de interés general y de naturaleza no económica que puedan inducir a un Estado miembro a limitar el acceso a la red pública de telecomunicaciones o a los servicios públicos de telecomunicaciones. Dichos motivos son la seguridad del funcionamiento de la red, el mantenimiento de su integridad y, en los casos en que estén justificadas, la interoperabilidad de los servicios y la protección de los datos".
19. El artículo 7 dispone que los Estados miembros garantizarán que determinadas funciones administrativas, técnicas y de control sean realizadas por una entidad independiente de cualquier organismo, público o privado, al que se hayan concedido derechos especiales o exclusivos para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones o la prestación de servicios de telecomunicaciones.
20. Con arreglo al artículo 8:
"Los Estados miembros velarán por que los organismos de telecomunicaciones ofrezcan, a partir de la fecha de supresión de los derechos exclusivos o especiales, a los clientes con los que dichos organismos estén vinculados por un período superior a un año mediante un contrato de suministro de servicios de telecomunicaciones que, en el momento de su celebración, tuviere como objeto tales derechos, la posibilidad de rescindir dicho contrato con un preaviso de seis meses."
21. Por último, el artículo 9 dispone que los Estados miembros comunicarán a la Comisión las informaciones necesarias que le permitan elaborar con regularidad informes sobre la aplicación de la Directiva.
La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-202/88
22. El motivo principal de la impugnación de los demandantes es que la Comisión no tenía facultades, con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado, para adoptar la Directiva de servicios. La pretensión consta de varios extremos, algunos de los cuales fueron retirados como consecuencia de la sentencia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C-202/88, Rec. p. I-1223). En aquel asunto, Francia, apoyada por Italia, Bélgica, Alemania y Grecia, impugnó de un modo similar la validez de la Segunda Directiva mencionada en las "Directrices para la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telecomunicaciones", Directrices a las que se ha hecho referencia anteriormente. La Directiva en cuestión, que fue adoptada unos dos años antes que la Directiva de servicios, era la Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO L 131, p. 73). Al igual que la Directiva de servicios, la Directiva 88/301 (en lo sucesivo, "Directiva de aparatos terminales") fue adoptada con base en el apartado 3 del artículo 90 del Tratado. Sus principales disposiciones, similares en muchos aspectos a las de la Directiva de servicios, son las siguientes.
23. En virtud del artículo 2, los Estados miembros que concedan a empresas derechos especiales o exclusivos de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales de telecomunicaciones velarán por su supresión y comunicarán a la Comisión las medidas adoptadas al respecto.
24. Con arreglo al artículo 3, los Estados miembros "velarán por que los operadores económicos tengan derecho a importar, comercializar, conectar, poner en servicio y mantener los aparatos terminales". No obstante, los Estados miembros podrán, si no existen especificaciones técnicas, denegar la conexión y la puesta en servicio de los aparatos terminales que no respeten determinados requisitos, así como exigir a los operadores económicos una cualificación técnica adecuada para la conexión, puesta en servicio y mantenimiento de aparatos terminales.
25. Con arreglo al artículo 6, los Estados miembros velarán por que, a partir del 1 de julio de 1989, la formalización de las especificaciones técnicas y el control de su aplicación, así como la autorización de las mismas, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas que ofrezcan bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones.
26. El artículo 7 dispone que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para hacer efectiva la posibilidad de rescindir, mediante preaviso máximo de un año, los contratos de arrendamiento o de mantenimiento de aparatos terminales que en el momento de la celebración del contrato fueren objeto de derechos exclusivos o especiales.
27. En virtud del artículo 9, los Estados miembros presentarán cada año un informe que permita a la Comisión comprobar si se cumplen las disposiciones de los artículos 2, 3, 4, 6 y 7.
28. En el asunto C-202/88, la demandante alegó varios motivos por los que consideraba que era inválida la Directiva de aparatos terminales. Lo mismo que el caso de autos, aquel asunto versaba sobre la interpretación del artículo 90 del Tratado y sobre el alcance de las facultades que el apartado 3 de dicho artículo atribuye a la Comisión. La posible aplicación del apartado 2 del artículo 90 no fue objeto de discusión ante el Tribunal de Justicia, ya que no se impugnaba la afirmación, contenida en el undécimo considerando de la Directiva de aparatos terminales, de que no se cumplían los requisitos para la aplicación de la excepción prevista en dicho apartado 2. La posible aplicación del apartado 2 del artículo 90 tampoco se discute en el caso de autos, pero por una razón ligeramente distinta. La Comisión admite que determinadas restricciones a la libre prestación de servicios de telecomunicaciones pueden justificarse en virtud del apartado 2 del artículo 90 (véase, por ejemplo, el vigésimo considerando de la Directiva de servicios). Los demandantes no discuten el punto de vista de la Comisión sobre los efectos del apartado 2 del artículo 90 en las referidas circunstancias, de modo que no es necesario que el Tribunal de Justicia examine la cuestión.
29. En la sentencia de 19 de marzo de 1991 (C-202/88), antes citada, el Tribunal de Justicia afirmó con claridad que el apartado 3 del artículo 90 confiere a la Comisión la facultad de establecer normas generales que precisen las obligaciones derivadas del Tratado que se exigen a los Estados miembros en lo relativo a las empresas contempladas en los apartados 1 y 2 de ese mismo artículo 90. El resultado del proceso dependía, por consiguiente, de si la Comisión había actuado dentro de los límites del poder normativo que le atribuyó el Tratado (véanse los apartados 14 y 15 de la sentencia).
30. El Gobierno francés alegó que, en la medida en que la finalidad de la Directiva era poner fin con efectos inmediatos a ciertas medidas nacionales específicas que resultaban contrarias al Tratado, la Comisión habría debido utilizar el procedimiento que regula el artículo 169 del Tratado, en lugar del contemplado en el apartado 3 del artículo 90. El Tribunal de Justicia desestimó ese argumento y, en los apartados 17 y 18 de la sentencia, declaró lo siguiente:
"A este respecto, procede afirmar que el apartado 3 del artículo 90 del Tratado atribuye a la Comisión la facultad de precisar, con carácter general y por medio de Directivas, las obligaciones derivadas del apartado 1 de dicho artículo. La Comisión ejercita esta facultad cuando, sin tomar en consideración la situación particular que existe en los diferentes Estados miembros, concreta las obligaciones que incumben a éstos en virtud del Tratado. Por su propia naturaleza, semejante facultad no puede servir para hacer constar que un Estado miembro ha incumplido una obligación determinada que le incumbe en virtud del Tratado.
Ahora bien, del contenido de la Directiva impugnada en el caso de autos se desprende que la Comisión se limitó a determinar con carácter general las obligaciones que, conforme al Tratado, incumben a los Estados miembros. Por consiguiente, la referida Directiva no puede interpretarse en el sentido de que hace constar incumplimientos concretos de las obligaciones derivadas del Tratado por parte de Estados miembros determinados [...]"
31. El Gobierno francés alegó asimismo que, al adoptar una Directiva que imponía la supresión total de los derechos especiales o exclusivos relativos a terminales de telecomunicaciones, la Comisión había rebasado la facultad de vigilancia que le atribuye el apartado 3 del artículo 90, artículo que presupone la existencia de derechos especiales o exclusivos. Y añadió que era incompatible con los términos de ese artículo el punto de vista de que el mantenimiento de tales derechos constituye por sí mismo una "medida" contraria a las normas del Tratado, en el sentido del apartado 1 del artículo 90.
32. El Tribunal de Justicia también desestimó ese argumento, declarando que la facultad de vigilancia que el apartado 3 del artículo 90 atribuye a la Comisión implica la posibilidad de precisar las obligaciones que para los Estados miembros se derivan del Tratado (véase el apartado 21 de la sentencia). Por consiguiente, la amplitud de dicha facultad depende del alcance de las normas cuya observancia trata de garantizar la Comisión. Si bien el artículo 90 presupone la existencia de empresas titulares de determinados derechos especiales y exclusivos, de ello no se deduce necesariamente que todos los derechos especiales y exclusivos sean compatibles con el Tratado. Este extremo dependerá de las diferentes normas a las que el apartado 1 del artículo 90 remite.
33. El Tribunal de Justicia, por otra parte, no cree que se pueda considerar que la Comisión invadió las competencias del Consejo: la eventualidad de una normativa dictada por el Consejo en aplicación de una competencia general que ostente en virtud del Tratado (del artículo 100 A o del artículo 87, por ejemplo) y que contenga disposiciones que afecten a la materia específica del artículo 90 no constituye obstáculo alguno para el ejercicio de las facultades que este último artículo atribuye a la Comisión (véase la sentencia de 6 de julio de 1982, Francia, Italia y Reino Unido/Comisión, asuntos acumulados 188/80 a 190/80, Rec. p. 2545, apartado 14).
34. La validez de los artículos 2, 6, 7 y 9 de la Directiva de aparatos terminales también se impugnó por el motivo de que se habían basado erróneamente en el supuesto incumplimiento por los Estados miembros de los artículos 30, 37, 59 y 86 del Tratado. El Tribunal de Justicia tan sólo admitió dos aspectos de esta imputación.
35. En primer lugar, el Tribunal de Justicia afirmó que, en lo relativo a los derechos especiales mencionados en el artículo 2, ni la exposición de motivos ni el articulado de la Directiva hacían constar con claridad de qué derechos especiales trataba y de qué manera tales derechos podían resultar contrarios al Tratado. De ello se deducía que la Comisión no había justificado la obligación que impuso a los Estados miembros de suprimir los derechos especiales de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales de telecomunicaciones. Por lo tanto, el artículo 2 de la Directiva fue anulado en la medida en que obligaba a suprimir tales derechos.
36. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia anuló el artículo 7 de la Directiva, artículo que obligaba a los Estados miembros a facilitar la rescisión de determinados tipos de contratos, basándose en que las facultades que el artículo 90 del Tratado atribuye a la Comisión se limitan a las medidas adoptadas por los Estados miembros. Las conductas contrarias a la competencia que hayan adoptado las empresas por propia iniciativa únicamente pueden ser combatidas por la Comisión mediante Decisiones individuales adoptadas con arreglo a los artículos 85 y 86 del Tratado. Teniendo en cuenta que la Directiva no contiene indicación alguna de que los titulares de derechos especiales o exclusivos hayan sido obligados o incitados por normativas estatales a celebrar contratos de larga duración, el artículo 90 no puede ser considerado como una base jurídica adecuada para poner remedio a los obstáculos para la competencia que originan tales contratos de larga duración.
37. El Tribunal de Justicia anuló también el artículo 9 de la Directiva en cuanto imponía a los Estados miembros la obligación de presentar un informe que permitiese a la Comisión comprobar si se cumplía lo dispuesto en el artículo 2 en lo que atañe a los derechos especiales y lo dispuesto en el artículo 7. Sin embargo, el Tribunal de Justicia confirmó la validez del artículo 2, en la medida en que se refería a los derechos exclusivos, así como la de los artículos 6 y 9.
La validez de la Directiva de servicios
38. En mi opinión, la sentencia recaída en el asunto C-202/88 permite resolver efectivamente los argumentos alegados en la fase escrita del caso de autos. Dicha sentencia hace constar con claridad que el apartado 3 del artículo 90 atribuye a la Comisión la facultad de adoptar Directivas que precisen las obligaciones que para los Estados miembros se derivan del Tratado en determinados campos. El hecho de que el artículo 169 del Tratado ofrezca una posibilidad alternativa de actuar contra los Estados miembros individuales no impide que la Comisión ejerza la mencionada facultad. Más aún: del apartado 1 del artículo 90 no se deduce necesariamente que sea compatible con el Tratado la existencia de empresas a las que los Estados miembros hayan conferido derechos especiales o exclusivos. Ahora bien, las facultades que el artículo 90 atribuye a la Comisión se limitan a las medidas adoptadas por los Estados miembros, de manera que dicha Institución no puede basarse en dicho artículo para adoptar medidas destinadas a combatir la conducta de los particulares.
39. En la vista, sin embargo, se plantearon algunos nuevos extremos a la luz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-202/88. El Gobierno belga alegó que la Comisión únicamente está facultada para aplicar disposiciones de Derecho comunitario por medio de una Directiva adoptada con arreglo al apartado 3 del artículo 90 cuando sus efectos en un contexto particular estén lo suficientemente claros. Según el Gobierno belga, la aplicación del artículo 59 en el sector de los servicios de telecomunicaciones es una cuestión de una complejidad tan grande que la Comisión carece de facultades para aplicar dicho artículo en ese sector en virtud del apartado 3 del artículo 90 si no existe una Directiva del Consejo que clarifique sus efectos.
40. No puedo admitir esta argumentación, que no se basa ni en el texto del artículo 90 ni en los términos de la sentencia recaída en el asunto C-202/88. Al contrario, en el apartado 21 de esa sentencia, en la que se basa el Gobierno belga, el Tribunal de Justicia declaró expresamente que la Comisión estaba facultada, en virtud del apartado 3 del artículo 90, para precisar las obligaciones que para los Estados miembros se derivan del Tratado. En cualquier caso, resultaría extremadamente difícil, cuando no imposible, aplicar en la práctica el criterio propugnado por el Gobierno belga, pues siempre habría margen para discutir sobre si una determinada disposición de Derecho comunitario es lo suficientemente clara para justificar que se recurra al apartado 3 del artículo 90. Por lo tanto, la adopción del referido criterio afectaría tanto a la seguridad jurídica como a la eficacia de las facultades que el apartado 3 del artículo 90 atribuye a la Comisión.
41. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, con tal de no invadir la competencia del Consejo, la Comisión está facultada, con arreglo al apartado 3 del artículo 90, para velar por que los Estados miembros cumplan todas las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado con respecto a las empresas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 90. No creo que un Estado miembro pueda mantener que una medida adoptada con ese fundamento deba ser anulada porque previamente no estuviesen claros los efectos de las disposiciones relevantes de Derecho comunitario. Debe observarse que, en el caso de autos, el Gobierno belga no ha impugnado el punto de vista de la Comisión sobre los efectos del artículo 59 en el mercado de los servicios de telecomunicaciones.
42. Por lo que se refiere al artículo 86, el Gobierno belga admitió en la vista que tenía los efectos que alegaba la Comisión y que era lo suficientemente claro para poder ser aplicado en virtud del apartado 3 del artículo 90. No obstante, el Gobierno belga mantiene que se pueden concebir varias maneras de que los Estados miembros cumplan las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 86 en el sector que regula la Directiva de servicios, y que, en tales circunstancias, la Comisión no estaba facultada para obligar a los Estados miembros a utilizar unos medios determinados para conseguir ese resultado. A modo de ejemplo, el Gobierno belga afirma que es posible cumplir lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva de diferentes maneras. Pero, lejos de servir de apoyo para la argumentación del Gobierno belga, lo anterior sugiere que el artículo 7 se limita a obligar a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios, tal como dispone el artículo 189 del Tratado. El Gobierno belga no ha especificado ningún otro aspecto en el que la Directiva pudiese haber sido más flexible, ofreciendo al mismo tiempo garantías equivalentes contra el incumplimiento del artículo 86. Así pues, discrepo de la argumentación de que la Comisión rebasó las facultades que le atribuye el apartado 3 del artículo 90 al establecer un marco excesivamente rígido para combatir el incumplimiento del artículo 86.
43. El Gobierno italiano alegó en la vista que el hecho de que un Estado miembro cree una posición dominante mediante la concesión de derechos especiales o exclusivos, en el sentido del apartado 1 del artículo 90, no resulta en sí mismo incompatible con el artículo 86. Para fundamentar esta aseveración, el Gobierno italiano cita la sentencia de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I-5889). Según el Gobierno italiano, tan sólo se infringe el artículo 86 cuando existe una explotación abusiva de una posición dominante. Por consiguiente, resultaba incompatible con el principio de proporcionalidad el que la Comisión obligase a suprimir todos los derechos exclusivos o especiales para el suministro de servicios de telecomunicaciones, distintos de los servicios de telefonía vocal: habría debido limitarse a actuar contra las explotaciones abusivas específicas de las posiciones dominantes de que dispusiesen las empresas titulares de tales derechos.
44. Debe observarse, sin embargo, que en el asunto C-179/90 el Tribunal de Justicia declaró que un Estado miembro infringe el apartado 1 del artículo 90, en relación con el artículo 86, cuando el mero ejercicio de los derechos exclusivos que se hayan atribuido a una empresa la conduzcan a explotar su posición dominante de un modo abusivo o cuando esos derechos puedan generar una situación en la que la referida empresa se vea obligada a cometer tales abusos (véase el apartado 17 de la sentencia).
45. Por otra parte, un argumento similar al alegado por el Gobierno italiano en el caso de autos fue rechazado por la sentencia de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Rec. p. I-5941). En aquel asunto se planteó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial relativa a la compatibilidad con los artículos 30 y 86 del Tratado de una normativa nacional que atribuía a un organismo público, sometido a la autoridad del Ministro competente y con el cometido de instalar y operar la red pública de teléfonos, el derecho a suministrar teléfonos y la competencia para autorizar la conexión con la red de aquellos teléfonos que no hubiese suministrado él mismo. En el transcurso de los debates, se alegó que el hecho de designar como autoridad competente para autorizar las conexiones a un organismo que competía con los solicitantes de autorizaciones no constituía por sí mismo una explotación abusiva en el sentido del artículo 86, siempre que no se diesen supuestos específicos de explotación abusiva, como, por ejemplo, llevar a cabo discriminaciones al aplicar las normas relativas a la concesión de autorizaciones de conexión. El Tribunal de Justicia desestimó esta alegación, declarando que ampliar al mercado de teléfonos el monopolio concedido para instalar y hacer funcionar la red telefónica estaba prohibido en cuanto tal por el artículo 86 y, si la ampliación era el resultado de una medida estatal, por el apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86 (véase el apartado 24 de la sentencia).
46. Así pues, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el apartado 3 del artículo 90, la Comisión puede obligar a los Estados miembros a suprimir los derechos exclusivos que previamente hayan concedido a empresas cuando el ejercicio de tales derechos pueda conducir a la infracción del artículo 86 o cuando tengan como efecto fortalecer una posición dominante ya existente. La Comisión no está circunscrita a actuar contra explotaciones abusivas específicas por parte de la empresa dominante. Por otra parte, la argumentación del Gobierno italiano no suscita la cuestión de si para poner fin a las infracciones del artículo 59 del Tratado resultaba necesario exigir la supresión de los derechos especiales y exclusivos que se discuten. En la sentencia de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925), apartado 20, el Tribunal de Justicia declaró que si bien la existencia de un monopolio de prestación de servicios no es en sí misma incompatible con el Derecho comunitario, sí lo es cuando el monopolio se organiza de manera que contravenga las normas sobre libre prestación de servicios. El Gobierno italiano no discute la afirmación de la Comisión de que es probable que ése sea el resultado de conceder derechos especiales o exclusivos para la prestación de determinados tipos de servicios de telecomunicaciones.
47. A la luz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-202/88, sin embargo, existen varias disposiciones de la Directiva de servicios cuya validez debe considerarse dudosa. Empezaré refiriéndome a las disposiciones de la Directiva que versan sobre los derechos especiales para, seguidamente, examinar el artículo 8 de la Directiva.
48. La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-202/88 pone de relieve la importancia que tiene distinguir, en el contexto del artículo 90, entre los derechos especiales y los derechos exclusivos. La incapacidad de la Comisión para explicar de qué tipo de derechos especiales se trataba o por qué los mismos podían ser contrarios al Tratado fue lo que dio lugar a la anulación del artículo 2 de la Directiva de aparatos terminales en lo relativo a esos derechos especiales.
49. Debe observarse que, aunque el artículo 1 de la Directiva de aparatos terminales hace referencia a "derechos especiales o exclusivos de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales de telecomunicaciones", dicha Directiva no contiene definición alguna de la expresión "derechos especiales o exclusivos". En este aspecto, puede compararse la Directiva de aparatos terminales con la Directiva de servicios, cuyo segundo considerando dispone lo siguiente:
"En todos los Estados miembros, el establecimiento y explotación de la red de telecomunicaciones y el suministro de los correspondientes servicios suele delegarse, mediante la concesión de derechos exclusivos o especiales, a uno o varios organismos de telecomunicaciones. Estos derechos se caracterizan por el poder discrecional que el Estado ejerce en diversos grados en lo que se refiere al acceso al mercado de servicios de telecomunicaciones."
Además, el artículo 1 de la Directiva de servicios define los "derechos especiales o exclusivos" como "los derechos concedidos por un Estado miembro o una autoridad pública a uno o varios organismos públicos o privados mediante cualquier instrumento legal, reglamentario o administrativo que les reserve la prestación de un servicio o la explotación de una actividad determinada".
50. Ha quedado, pues, razonablemente claro que cuando un Estado miembro concede a una sola empresa el derecho exclusivo a operar una red pública de telecomunicaciones o a suministrar servicios de telecomunicaciones, dicha empresa es titular de un derecho exclusivo en el sentido de la Directiva de servicios. Cuando el derecho a operar la red o a suministrar los servicios de telecomunicaciones se concede a varias empresas, pero en número limitado, dichas empresas son titulares de derechos especiales a efectos de la Directiva. Esta interpretación de la expresión "derechos especiales o exclusivos" resultó confirmada en la vista por la Comisión, la cual explicó que los derechos especiales son aquellos derechos que poseen un número limitado de entidades de telecomunicaciones, elegidas por el Estado de que se trate con arreglo a criterios discrecionales y subjetivos. Por consiguiente, considero que se ha delimitado con la suficiente claridad la distinción que la Directiva de servicios establece entre derechos especiales y derechos exclusivos.
51. Se observará que la exposición de motivos de la Directiva de servicios hace amplia referencia tanto a los derechos exclusivos como a los derechos especiales y llega a las mismas conclusiones con respecto a ambos tipos de derechos en lo relativo a su compatibilidad con los artículos 59 y 86. Así como admito que la concesión de ambos derechos -especiales y exclusivos- puede tener los mismos nocivos efectos sobre la libre prestación de servicios, considero, en cambio, que una empresa que disfruta de derechos especiales, en el sentido en que dicho término se utiliza en la Directiva, no puede ostentar una posición dominante en el mercado de que se trate. Por lo demás, lo anterior fue admitido en la vista por la Comisión, la cual abandonó expresamente la tesis de que la concesión por un Estado miembro de derechos especiales en esta materia resulta contraria al artículo 86, en relación con el apartado 1 del artículo 90, si bien mantuvo el punto de vista de que la concesión de tales derechos no es compatible con el artículo 59, en relación con el apartado 1 del artículo 90.
52. La exposición de motivos de la Directiva, sin embargo, no hace a este respecto distinción alguna entre la concesión de derechos especiales y la concesión de derechos exclusivos: se considera que la concesión de todos esos derechos infringe tanto el artículo 59 como el artículo 86. En la vista, la Comisión sugirió que podía superarse esta dificultad suprimiendo sencillamente de la exposición de motivos ciertas frases que inducían a pensar que la concesión de derechos especiales resultaba incompatible con el artículo 86. No estoy convencido de que el problema pueda resolverse tan fácilmente. Teniendo en cuenta que la Comisión es la única Institución que interviene en la adopción de Directivas o Decisiones con arreglo al apartado 3 del artículo 90, es sumamente importante, a mi juicio, que tal legislación sea adecuadamente motivada. Así pues, debe considerarse que la exposición de motivos de la Directiva de servicios no se atiene a los requisitos del artículo 190 del Tratado. Por lo tanto, es necesario examinar qué efectos tiene sobre la validez de la Directiva la defectuosa motivación que acabo de señalar.
53. La Directiva contiene varias disposiciones que, a tenor de su exposición de motivos, parecen basarse en la tesis de que toda empresa a la que se hayan concedido derechos especiales en el ámbito que regula la Directiva ostenta una posición dominante en el mercado de que se trate. Los artículos 2 y 4 mencionan expresamente los derechos especiales y, al igual que el artículo 2 de la Directiva de aparatos terminales, deberían a mi juicio ser anulados, en la medida en que se refieren a tales derechos. Lo cual supondrá, en efecto, suprimir sencillamente las referencias a los derechos especiales.
54. Además, los artículos 3, 6 y 7 imponen a los Estados miembros varias obligaciones específicas relacionadas con los "organismos de telecomunicaciones". En el primer guión del apartado 1 del artículo 1, (3) esos organismos internacionales se definen como "las entidades públicas o privadas -incluidas sus filiales sujetas a su control- a las que un Estado miembro conceda derechos especiales o exclusivos para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, para la prestación de servicios de telecomunicaciones". Así pues, lo mismo que los artículos 2 y 4, los artículos 3, 6 y 7 también se basan parcialmente en algunas afirmaciones de la exposición de motivos, relativas a los efectos del artículo 86, que la Comisión ya no pretende defender. A diferencia de lo que sucede en el caso de los artículos 2 y 4, las disposiciones de los artículos 3, 6 y 7 relativas a los derechos especiales no se pueden desgajar de las restantes disposiciones de dichos artículos. A mi juicio, sin embargo, es posible circunscribir el ámbito de aplicación de esos tres artículos a aquellas empresas a las que se hayan concedido derechos exclusivos, suprimiendo de la definición de organismos de telecomunicaciones contenida en el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva la referencia a los derechos especiales. Lo que supondría, en efecto, nada más que borrar las palabras "especiales o" que en aquella definición están situadas detrás de la palabra "conceda".
55. Por último, voy a volver a referirme al artículo 8 de la Directiva. Dicho artículo obliga a los Estados miembros a velar por que sea posible rescindir cierto tipo de contratos, pero la sentencia recaída en el asunto C-202/88 declara que las conductas contrarias a la competencia que hayan adoptado las empresas por propia iniciativa únicamente pueden ser combatidas por la Comisión mediante Decisiones individuales adoptadas con arreglo a los artículos 85 y 86 del Tratado. El Tribunal de Justicia hizo constar con claridad que el artículo 90 sólo permite actuar a la Comisión cuando se trata de medidas adoptadas por los Estados miembros.
56. La Comisión alegó en la vista que había extraído las oportunas consecuencias de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-202/88 y que estaba considerando la posibilidad de basarse en el Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), para actuar contra las empresas que imponían a sus clientes contratos del tipo que se discute. Añadió que también estaba examinando en qué medida las legislaciones de los Estados miembros obligaban o inducían a celebrar tales contratos. Además, que teniendo en cuenta el resultado de ese examen, decidiría si el artículo 8 debía derogarse o si había de modificarse el razonamiento en el que se basaba.
57. Aunque la Comisión no llegó hasta admitir que el artículo 8 de la Directiva fuese inválido, a mi juicio está claro que sí lo es. Al igual que la Directiva de aparatos terminales, la Directiva de servicios no contiene indicación alguna de que las empresas a las que se han concedido derechos especiales o exclusivos hayan sido obligadas o incitadas mediante medidas estatales a celebrar contratos del tipo mencionado en el artículo 8. De ello se deduce que la Comisión no estaba facultada para adoptar dicho artículo con arreglo al apartado 3 de artículo 90. En consecuencia, procede anular el artículo 8 de la Directiva.
Conclusión
58. En virtud de todo lo expuesto, mis conclusiones son las siguientes:
1) Procede declarar la nulidad de las siguientes disposiciones de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990:
- el primer guión del apartado 1 del artículo 1, en la medida en que incluye en la definición de "organismos de telecomunicaciones" a las entidades públicas o privadas -incluidas sus filiales sujetas a su control- a las que un Estado miembro conceda derechos especiales para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, para la prestación de servicios de telecomunicaciones;
- los artículos 2 y 4, en la medida en que se refieren a los derechos especiales;
- el artículo 8.
2) Procede desestimar los recursos en todo lo demás.
3) Tanto las partes como la coadyuvante deben cargar con sus propias costas.
(*) Lengua original: inglés.
(1) - La versión inglesa de dicha disposición dice inevitably restricts ; en ninguna de las demás versiones lingueísticas figura término alguno que equivalga al adverbio inevitably .
(2) - La versión inglesa del artículo 6 resulta confusa, pero de las restantes versiones lingueísticas se deduce con claridad que el señalado es el efecto que persigue. Es absolutamente inadmisible que el Derecho comunitario se publique de una manera en la que resulta sencillamente ininteligible si no se acude a otras versiones lingueísticas.
(3) - El texto inglés del primer guión del apartado 1 del artículo 1 utiliza la palabra telecommunication , en singular, pero de las restantes versiones lingueísticas se deduce claramente que la definición se refiere al término telecommunications organizations , que se utiliza en otras partes de la Directiva.
Full & Egal Universal Law Academy