Conclusioni dell avvocato generale
++++
Signor Presidente,
Signori Giudici,
1. Nel presente procedimento i ricorrenti chiedono l' annullamento, a norma dell' art. 173 del Trattato CEE, della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 10). I ricorrenti sono: nella causa C-271/90, il Regno di Spagna, nella causa C-281/90, il Regno del Belgio e, nella causa C-289/90, la Repubblica italiana. Nella causa C-271/90, la Francia è intervenuta a sostegno del ricorrente. Nelle mie conclusioni perciò, con il termine i ricorrenti, intendo riferirmi anche alla Francia. Poiché le tre cause presentano connessione, il 21 novembre 1991 il presidente ne ha disposto la riunione ai fini della fase orale e della sentenza.
2. Il punto cruciale, in ogni causa, è la portata delle facoltà conferite alla Commissione dall' art. 90, n. 3, del Trattato, in virtù del quale è stata adottata la direttiva 90/388. L' art. 90 dispone quanto segue:
"1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 7 e da 85 a 94 inclusi.
2. Le imprese incaricate della gestione di servizi d' interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l' applicazione di tali norme non osti all' adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
3. La Commissione vigila sull' applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni".
La direttiva 90/388
3. La direttiva 90/388 (in prosieguo: la "direttiva sui servizi") è una delle varie iniziative prese dalla Commissione per promuovere lo sviluppo del mercato comune dei servizi e degli impianti di telecomunicazioni [v. il Libro verde della Commissione su questo argomento del 30 giugno 1987 (COM(87)290) e i suoi documenti del 9 febbraio 1988 sulla messa in atto di detto documento (COM(88)48)]. Nelle "linee direttrici sull' applicazione delle regole di concorrenza nella CEE nel settore delle telecomunicazioni" (GU 1991, C 233, pag. 2) la Commissione ha dichiarato che una delle principali finalità politiche della Comunità "è lo sviluppo di reti e servizi efficienti su scala europea, realizzati con il minor spreco di risorse ed aventi una qualità ottimale per offrire all' utente europeo nel mercato unico del 1993 una infrastruttura di base atta a garantire l' efficienza delle telecomunicazioni". Ed aggiungeva che "gli operatori delle telecomunicazioni dovrebbero essere autorizzati, nonché incoraggiati, a porre in essere i necessari meccanismi di cooperazione al fine di realizzare - o di garantire - un' interoperatività estesa a tutta la Comunità delle reti pubbliche e, ove necessario, dei servizi, cosicché gli utenti europei possano beneficiare di una più ampia gamma di servizi di telecomunicazione di qualità migliore e di costo inferiore" (ibid.).
4. Detti obiettivi hanno il pieno sostegno del Consiglio [v. la risoluzione 30 giugno 1988 (GU C 257, pag. 1)]. Per di più gli Stati membri hanno convenuto a Maastricht che, nel settore delle telecomunicazioni, tra l' altro, e "nel quadro di un sistema di mercati aperti e competitivi, l' azione della Comunità deve mirare a promuovere l' interconnessione e l' interoperatività delle reti nazionali, nonché l' accesso a dette reti" [v. il nuovo art. 129 b da inserirsi nel Trattato CEE].
5. Le line direttrici della Commissione riguardano essenzialmente, in virtù del n. 12, "l' applicazione diretta delle regole di concorrenza alle imprese, vale a dire degli articoli 85 e 86 del Trattato CEE". Lo stesso capoverso continua dichiarando che le linee direttrici non riguardano le norme sulla concorrenza "applicabili agli Stati, e in particolare l' art. 5 e l' art. 90, paragrafo 1 e paragrafo 3. I principi che disciplinano l' applicazione dell' art. 20 nel settore delle telecomunicazioni sono formulati nelle direttive della Commissione adottate a norma dell' art. 90, paragrafo 3, per l' attuazione del Libro verde". Le "linee direttrici" si riferiscono a due di dette direttive, una delle quali è quella sui servizi, la cui validità è contestata dai ricorrenti nella presente causa.
6. Per cercare di chiarire l' idea alla quale si ispira la direttiva sui servizi, la Commissione spiega nelle sue memorie che, in un primo tempo, solo l' operatore di una rete di telecomunicazioni avrebbe offerto servizi che consistevano nella trasmissione di segnali sulla rete. Comunque, il progresso tecnologico e commerciale ha comportato un aumento del numero di servizi che possono venir forniti da imprese distinte dall' operatore della rete mediante un' attrezzatura collegata alla rete. Un esempio citato dalla Commissione è la distribuzione automatica di banconote. Questo servizio è prestato da imprese che prendono in affitto linee da una organizzazione di telecomunicazioni onde stabilire un collegamento tra i loro calcolatori centrali e casse meccaniche automatizzate o distributori di denaro liquido. Un ulteriore esempio fornito dalla Commissione è il pagamento elettronico nel punto di vendita. Nei centri che dispongono di questo sistema, il pagamento si effettua tramite un terminale collegato con la rete del telefono pubblico. Il terminale legge magneticamente una carta presentata dall' acquirente e trasmette i dati dell' acquirente e dell' acquisto, tramite linee affittate dall' istituto finanziario che ha emesso la carta, al calcolatore elettronico dell' istituto stesso. Altro esempio è la prenotazione di biglietti aerei mediante calcolatore, che necessita una linea di telecomunicazioni in grado di informare l' operatore sui posti disponibili nei vari voli. Altri esempi sono il telecomando e la sorveglianza di impianti di produzione, la posta elettronica e gli acquisti per televisione.
7. Dovendo far fronte da un lato a questo sviluppo di alto livello tecnico e dall' altro al pericolo che l' esistenza negli Stati membri di organismi di telecomunicazioni, dotati di diritti speciali o esclusivi per la fornitura di reti di telecomunicazioni pubbliche e servizi di telecomunicazioni, portasse ad un isolamento dei mercati nazionali, la Commissione ha ritenuto necessario disciplinare il settore con norme ad hoc. La normativa prevista doveva avere due funzioni principali: primo, la rapida eliminazione di infrazioni alla disciplina comunitaria nel settore dei servizi di telecomunicazioni e la prevenzione di future infrazioni; secondo, l' armonizzazione delle condizioni tecniche che disciplinano i servizi di telecomunicazioni. La seconda delle due finalità doveva venir perseguita mediante la direttiva del Consiglio 90/387/CEE sull' istituzione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione della fornitura di una rete aperta della telecomunicazioni (GU L 192, pag. 1) che è stata adottata alla stessa data della direttiva sui servizi. La direttiva 90/387, come risulta dal suo art. 1, n. 1, riguarda "l' armonizzazione delle condizioni per l' accesso e l' uso libero ed efficace delle reti pubbliche e, laddove applicabile, dei servizi pubblici di telecomunicazioni". La direttiva sui servizi ha lo scopo di contribuire al perseguimento del primo dei due obiettivi di cui sopra. La Commissione ha considerato che i fornitori di servizi di telecomunicazioni dovevano superare svariati ostacoli nell' area comunitaria e che un provvedimento di applicazione generale sarebbe stato il sistema più efficace ed idoneo per perseguire detto obiettivo piuttosto che instaurare una serie di procedimenti per inosservanza nei confronti degli Stati membri contravventori.
8. Il preambolo della direttiva sui servizi contiene una diffusa spiegazione degli inconvenienti cui si vuol por rimedio. Come risulta dal secondo 'considerando' , il diritto di fornire e gestire reti di telecomunicazioni negli Stati membri e il diritto di fornire servizi connessi sono di norma conferiti ad uno o più enti di telecomunicazioni che godono di diritti di esclusiva o speciali. Il quarto 'considerando' recita: "Tutti gli Stati membri hanno essi stessi adottato o hanno consentito agli organismi di telecomunicazione di adottare misure amministrative e regolamentari che restringono la libera prestazione dei servizi di telecomunicazioni". Infatti, secondo il quinto 'considerando' , la concessione di diritti speciali o di esclusiva ad imprese per la gestione della rete "limita" (1) la prestazione, da parte di altre imprese, di servizi di telecomunicazioni provenienti da altri Stati membri o verso questi diretti. Seguono alcuni esempi di dette limitazioni, che sono dichiarate fondamentalmente incompatibili con l' art. 59 del Trattato, sebbene sia pacifico che talune restrizioni della libertà di fornire servizi possono essere giustificate. Allorché non vi è alcuna giustificazione, il dodicesimo considerando recita: "Il mantenimento o l' introduzione di qualsivoglia diritto esclusivo o speciale (...) costituisce di per sé un' infrazione all' art. 90, in combinato disposto con l' articolo 59".
9. Il preambolo alla direttiva sui servizi continua dichiarando che si devono pure prendere provvedimenti per prevenire il rischio che gli enti di telecomunicazioni abusino della posizione dominante di cui godono per la costituzione e la gestione della rete in virtù dei diritti speciali o di esclusiva loro conferiti dagli Stati membri. Per di più, secondo il quindicesimo 'considerando' , "quando lo Stato concede diritti esclusivi o speciali in materia di servizi di telecomunicazioni ad organismi che dispongano già di una posizione dominante per l' installazione e la gestione della rete, tali diritti hanno l' effetto di rafforzare la posizione dominante estendendola ai servizi". Di conseguenza, il diciassettesimo 'considerando' dichiara che "i diritti esclusivi concessi in materia di servizi di telecomunicazioni alle imprese pubbliche o alle imprese cui gli Stati membri hanno concesso diritti speciali o esclusivi per l' installazione della rete di telecomunicazioni sono incompatibili con l' art. 90, paragrafo 1, in combinato disposto con l' art. 86". La Commissione conviene ciononostante che, come nell' ipotesi dell' art. 59, alcune deroghe all' art. 86 del Trattato nel presente contesto sono ammissibili.
10. Quindi, gli obiettivi principali della direttiva sui servizi sono l' abolizione delle restrizioni alla libertà di fornire servizi imposte da enti di telecomunicazioni ai quali gli Stati membri hanno concesso diritti esclusivi o speciali e l' eliminazione di abusi, da parte degli stessi enti, della posizione dominante che loro si ascrive per la costituzione e la gestione della rete. Per perseguire questi obiettivi, la direttiva sui servizi impone alcuni obblighi specifici agli Stati membri, specie per quel che riguarda la funzione svolta dalle imprese di telecomunicazioni nel disciplinare la fornitura di servizi di telecomunicazioni e per quel che riguarda i rapporti contrattuali tra dette imprese e i loro clienti.
11. Il ventottesimo 'considerando' recita:
"Le legislazioni nazionali attribuiscono agli organismi di telecomunicazioni una funzione di regolamentazione dei servizi di telecomunicazioni segnatamente riguardo il rilascio di autorizzazioni, il controllo delle omologazioni e delle specifiche obbligatorie d' interfacce, l' attribuzione delle frequenze e la vigilanza delle condizioni di utilizzazione; (...) tali legislazioni talvolta definiscono unicamente i principi generali di gestione dei servizi autorizzati, lasciando agli organismi di telecomunicazione il potere di definire le condizioni specifiche di applicazione".
12. Secondo il ventinovesimo 'considerando' :
"Attraverso questa duplice attività i suddetti organismi determinano o perlomeno influiscono sostanzialmente sulla fornitura dei servizi offerti dai loro concorrenti; (...) il fatto di delegare ad un' impresa che gode di una posizione dominante per l' installazione e la gestione della rete il potere di regolamentare l' accesso al mercato dei servizi di telecomunicazioni rafforza la posizione dominante che l' impresa medesima detiene su detto mercato; (...) questa circostanza, visto il conflitto di interessi, è tale da limitare l' accesso di concorrenti ai mercati dei servizi di telecomunicazioni e da restringere la libertà di scelta degli utenti; (...) inoltre, tali misure possono limitare gli sbocchi di materiali destinati al trattamento di segnali di telecomunicazioni e, quindi, il progresso tecnologico in questo campo; (...) pertanto, il cumulo di queste attività costituisce un abuso di posizione dominante da parte di detti organismi di telecomunicazioni ai sensi dell' articolo 86; (...) se ed in quanto tali comportamenti risultano da una misura introdotta dallo Stato, quest' ultima è inoltre incompatibile con l' articolo 90, paragrafo 1, in combinato disposto con l' articolo 86".
13. Inoltre, ai sensi del trentunesimo 'considerando' :
"I detentori dei diritti esclusivi o speciali per la fornitura di servizi di telecomunicazioni d' ora in poi aperti alla concorrenza in passato hanno potuto imporre ai loro clienti contratti di lunga durata; (...) tali contratti limiterebbero de facto la possibilità di nuovi concorrenti eventuali di offrire i loro servizi a questi clienti e a questi ultimi di beneficiarne; (...) pertanto è necessario prevedere la possibilità per l' utente di ottenere la risoluzione del contratto entro un termine ragionevole".
14. Nel trentatreesimo 'considerando' la Commissione spiega perché ha fatto appello all' art. 90, n. 3, per perseguire gli obiettivi della direttiva sui servizi, nei seguenti termini:
"Ai sensi dell' articolo 90, paragrafo 3, la Commissione ha doveri e competenze chiaramente definiti riguardo alla vigilanza delle relazioni fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e le imprese alle quali essi hanno concesso diritti esclusivi o speciali e, in particolare, in materia di eliminazione degli ostacoli alla libera prestazione dei servizi, in materia di discriminazione fra cittadini degli Stati membri e in materia di concorrenza; (...) è indispensabile un approccio globale per porre termine alle infrazioni che persistono in taluni Stati membri e per dare indicazioni chiare agli Stati membri che riesaminano la loro normativa onde evitare nuove infrazioni; (...) di conseguenza, una direttiva in forza dell' articolo 90, paragrafo 3, del Trattato costituisce lo strumento più appropriato per pervenire a tale risultato".
15. Alcune tra le disposizioni principali della direttiva sui servizi sono qui di seguito indicate.
16. Il primo comma dell' art. 2 prescrive agli Stati membri di abolire "i diritti esclusivi o speciali per la fornitura di servizi di telecomunicazioni diversi dai servizi di telefonia" e di adottare "le misure atte a garantire ad ogni operatore economico il diritto di fornire detti servizi di telecomunicazione".
17. A norma del primo comma dell' art. 4: "Gli Stati membri che mantengono diritti esclusivi o speciali per l' installazione e la gestione delle reti pubbliche adottano le misure necessarie per rendere pubbliche, oggettive e non discriminatorie le condizioni in vigore per l' accesso alle reti".
18. L' art. 6 prescrive agli Stati membri, tra l' altro, di abolire le restrizioni esistenti relative al trattamento dei segnali prima della loro trasmissione sulla rete pubblica o dopo la loro ricezione, a meno che non sia dimostrata la necessità di tali restrizioni per garantire il rispetto dell' ordine pubblico o di esigenze fondamentali (2). L' espressione "esigenze fondamentali" è definita dall' art. 1, n. 1, come "i motivi di natura non economica e di interesse generale che possono indurre uno Stato membro a limitare l' accesso alla rete pubblica o ai servizi pubblici di telecomunicazioni. Tali motivi sono la sicurezza di funzionamento della rete, il mantenimento della sua integrità e, nei casi in cui sono giustificate, l' interoperabilità dei servizi e la protezione dei dati".
19. L' art. 7 prescrive agli Stati membri di far svolgere taluni compiti amministrativi, tecnici e di controllo da un ente indipendente da ogni organismo pubblico o privato al quale sono stati concessi diritti speciali o esclusivi per la fornitura di servizi di telecomunicazioni o di una rete di telecomunicazioni pubblica.
20. In virtù dell' art. 8:
"Gli Stati membri provvedono a che gli organismi di telecomunicazioni, a decorrere dall' abrogazione dei relativi diritti esclusivi o speciali, concedano ai loro clienti, vincolati per un periodo superiore ad un anno da un contratto di fornitura di servizi di telecomunicazione che alla data della sua conclusione costituiva oggetto di tali diritti, la facoltà di risolvere il contratto con sei mesi di preavviso".
21. Infine gli Stati membri, in forza dell' art. 9, devono comunicare alla Commissione le informazioni necessarie a consentirle di redigere relazioni periodiche sull' applicazione della direttiva.
La sentenza della Corte nella causa C-202/88
22. Il ricorso si fonda essenzialmente sull' assunto che la Commissione non era competente, a norma dell' art. 90, n. 3, del Trattato, ad adottare la direttiva sui servizi. Questo ricorso presenta vari aspetti, ma per alcuni vi è stata rinuncia dopo la sentenza della Corte nella causa C-202/88, Francia / Commissione (Racc. 1991, pag. I-1223). In quell' occasione la Francia aveva esperito un' azione analoga, con il sostegno dell' Italia, del Belgio, della Germania e della Grecia, quanto alla validità della seconda direttiva menzionata nelle "linee direttrici sull' applicazione delle regole di concorrenza della CEE nel settore delle telecomunicazioni" di cui si è detto prima. La direttiva in questione, che era stata adottata oltre due anni prima della direttiva sui servizi, era la direttiva della Commissione 88/301/CEE, sulla concorrenza nei mercati delle attrezzature dei terminali per telecomunicazioni (GU L 131, pag. 73). Come la direttiva sui servizi, la direttiva 88/301 (in prosieguo: la "direttiva sulle attrezzature dei terminali") è stata adottata in forza dell' art. 90, n. 3, del Trattato. Le sue disposizioni principali, che sotto vari aspetti sono simili a quelle della direttiva sui servizi, stabiliscono quanto segue.
23. In forza dell' art. 2, gli Stati membri che hanno concesso alle imprese diritti speciali o esclusivi per l' importazione, la vendita, l' allacciamento, la messa in opera o la manutenzione di attrezzature di terminali per telecomunicazioni devono garantire che detti diritti vengano revocati ed informare la Commissione delle misure adottate per la revoca.
24. A norma dell' art. 3, gli Stati membri devono garantire che "gli operatori economici abbiano il diritto di importare, di commercializzare, di allacciare e di installare gli apparecchi terminali". Gli Stati membri hanno comunque il diritto, se non sussistono specificazioni tecniche, di rifiutare il permesso di allacciamento degli apparecchi terminali e la loro messa in funzione se non corrispondono a taluni requisiti e possono prescrivere per gli operatori economici il possesso delle qualifiche tecniche necessarie a collegare, a mettere in funzione ed a prestare assistenza agli apparecchi terminali.
25. A norma dell' art. 6, gli Stati membri devono garantire che, dal 1 luglio 1989, la formulazione delle specifiche e il controllo della loro applicazione nonché l' omologazione siano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche e private che offrono beni e/o servizi nel settore delle telecomunicazioni.
26. L' art. 7 prescrive che gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché i contratti di leasing o di manutenzione possano esser risolti con preavviso massimo di un anno qualora siano stati stipulati ad una data in cui erano oggetto di diritti esclusivi o speciali.
27. In forza dell' art. 9, gli Stati membri devono inviare ogni anno alla Commissione una relazione che consenta di constatare se sono rispettati gli artt. 2, 3, 4, 6 e 7.
28. Nella causa C-202/88 il ricorrente ha esposto varie ragioni per le quali riteneva invalida la direttiva sugli apparecchi terminali. La suddetta causa verteva, come le presenti, sull' interpretazione dell' art. 90 del Trattato e sull' ampiezza delle facoltà di cui disponeva la Commissione a norma dell' art. 90, n. 3. La portata dell' art. 90, n. 2, era fuori discussione, giacchè l' undicesimo 'considerando' della direttiva sugli apparecchi terminali, in cui si affermava che non sussistevano i presupposti per applicare quel determinato articolo, non era contestato. La portata dell' art. 90, n. 2, non è nemmeno oggetto delle cause odierne, ma per un motivo leggermente diverso. La Commissione riconosce che alcune restrizioni alla fornitura di servizi di telecomunicazioni si giustificano in virtù dell' art. 90, n. 2 (v., ad esempio, il ventesimo 'considerando' della direttiva sui servizi). I ricorrenti non contestano il punto di vista della Commissione sugli effetti dell' art. 90, n. 2, in queste circostanze e la Corte quindi non deve affrontare tale questione.
29. Nella sentenza C-202/88 la Corte ha specificato che l' art. 90, n. 3, conferisce alla Commissione la facoltà di emanare norme generali che fissano gli obblighi degli Stati membri a norma del Trattato per quel che riguarda le imprese di cui all' art. 90, nn. 1 e 2. L' esito della causa perciò dipendeva dall' accertamento se la Commissione avesse o meno travalicati i limiti del potere normativo che le conferisce il Trattato (v. punti 14 e 15 della motivazione).
30. Il governo francese ha obiettato che, nella misura in cui la direttiva mirava a por termine con effetto immediato a misure nazionali particolari incompatibili con il Trattato, la Commissione avrebbe dovuto avvalersi della procedura di cui all' art. 169 del Trattato invece di far ricorso all' art. 90, n. 3. L' argomento è stato disatteso dalla Corte che ai punti 17 e 18 della motivazione della sentenza ha osservato:
"Su tale punto, giova rilevare che l' art. 90, n. 3, del Trattato, attribuisce alla Commissione il potere di precisare in modo generale, per mezzo di direttive, gli obblighi che discendono dal n. 1 dello stesso articolo. La Commissione esercita tale potere allorché essa, prescindendo dalla particolare situazione esistente nei vari Stati membri, concretizza gli obblighi imposti a questi ultimi del Trattato. Di un siffatto potere non può, data la sua natura, farsi uso per constatare che uno Stato membro è venuto meno ad un determinato obbligo incombentegli in forza del Trattato.
Orbene, si evince dal contenuto della direttiva de qua che la Commissione si è limitata a determinare, in via generale, gli obblighi che gli Stati membri sono tenuti ad osservare conformemente al Trattato. Di conseguenza, tale direttiva non può essere interpretata nel senso che con essa sono constatati concreti inadempimenti commessi da determinati Stati membri di obblighi sanciti dal Trattato, talché il mezzo del governo francese deve ritenersi infondato."
31. Il governo francese ha aggiunto inoltre che, nell' adottare una direttiva che implica la completa abolizione di diritti speciali o esclusivi in materia di apparecchi terminali per telecomunicazioni, la Commissione aveva oltrepassato i limiti del potere di sorveglianza che le conferisce l' art. 90, n. 3, che presuppone l' esistenza di diritti speciali ed esclusivi. Il punto di vista secondo il quale il mantenimento di questi diritti costituiva di per sé una "misura" ai sensi dell' art. 90, n. 1, era considerato dal suddetto governo come incompatibile con il tenore di tale disposizione.
32. La Corte ha disatteso anche quest' argomento, precisando che la facoltà di sorveglianza conferita alla Commissione dall' art. 90, n. 3, le attribuiva il diritto di specificare gli obblighi incombenti agli Stati membri in forza del Trattato (v. punto 21 della motivazione). La portata di detta facoltà quindi dipendeva dalla sfera d' azione delle norme che la Commissione cercava di porre in atto. Anche se l' art. 90 presupponeva l' esistenza di imprese con diritti speciali od esclusivi, non ne conseguiva che tutti questi diritti dovessero necessariamente considerarsi compatibili con il Trattato. Il problema della loro compatibilità con il Trattato dipendeva dalle norme alle quali si riferiva l' art. 90, n. 1.
33. Per di più, la Corte non ha ritenuto che si potesse far carico alla Commissione di aver travalicato i propri poteri sconfinando in quelli di competenza del Consiglio: la possibilità che il Consiglio potesse emanare una normativa in forza di una competenza generale conferitagli dal Trattato (ad es. art. 100 A o art. 87) in uno dei settori disciplinati dall' art. 90 non impediva alla Commissione di esercitare le facoltà che le conferisce detto articolo (v. cause riunite da 188/80 a 190/80, Francia, Italia e Regno Unito / Commissione Racc. 1982, pag. 2545, punto 14 della motivazione).
34. La validità degli artt. 2, 6, 7 e 9 della direttiva sugli apparecchi terminali è stata anche impugnata allegando che detti articoli erano erroneamente fondati su presunte infrazioni agli artt. 30, 37, 59 e 86 del Trattato commesse dagli Stati membri. L' impugnazione è stata accolta dalla Corte sotto due soli aspetti.
35. In primo luogo la Corte ha dichiarato che, per quel che riguardava i diritti speciali di cui all' art. 2, né il preambolo né il dispositivo della direttiva specificavano esattamente quali diritti speciali si intendevano e sotto quale aspetto tali diritti potessero essere in contrasto con il Trattato. Ne conseguiva che la Commissione non aveva giustificato l' obbligo imposto agli Stati membri di abolire i diritti speciali di importazione, di vendita, di collegamento, di messa in servizio e di manutenzione di apparecchi di telecomunicazioni. L' art. 2 della direttiva è perciò stato annullato nella misura in cui prescriveva l' abolizione di detti diritti.
36. In secondo luogo, la Corte ha annullato l' art. 7 della direttiva, che prescriveva agli Stati membri di agevolare la risoluzione di taluni tipi di contratto, per il fatto che le facoltà della Commissione ex art. 90 del Trattato erano limitate ai provvedimenti adottati dagli Stati membri. Il comportamento anticoncorrenziale di cui si poteva far carico alle imprese che agivano di loro iniziativa poteva venir contestato dalla Commissione soltanto mediante decisione individuale adottata a norma degli artt. 85 e 86 del Trattato. Poiché la direttiva non conteneva indicazioni quanto al fatto che i detentori di diritti speciali od esclusivi fossero stati costretti od invogliati da provvedimenti statali a stipulare contratti a lungo termine, l' art. 90 non si poteva considerare un fondamento idoneo per eliminare gli ostacoli alla concorrenza costituiti da detti contratti.
37. La Corte ha perciò annullato l' art. 9 della direttiva, nella misura in cui prescriveva agli Stati membri di redigere una relazione che consentiva alla Commissione di controllare il rispetto delle disposizioni dell' art. 2 relative ai diritti speciali e dell' art. 7. La validità dell' art. 2, nella parte in cui disciplina i diritti esclusivi, è stata tuttavia confermata dalla Corte, come pure quella degli artt. 6 e 9.
La validità della direttiva sui servizi
38. A mio giudizio, la sentenza C-202/88 realmente fornisce una risposta agli argomenti svolti durante la fase scritta delle presenti cause. Essa specifica che la Commissione ha la facoltà, in forza dell' art. 90, n. 3 di adottare direttive che definiscano gli obblighi incombenti sugli Stati membri in particolare settori, in virtù del Trattato. Non costituisce ostacolo all' esercizio di detta facoltà il fatto che l' art. 169 del Trattato possa offrire un mezzo alternativo di azione contro singoli Stati membri. Per di più, non consegue dall' art. 90, n. 1, che l' esistenza di imprese alle quali gli Stati membri hanno concesso diritti esclusivi o speciali sia necessariamente compatibile con il Trattato. Comunque, le facoltà della Commissione, a norma dell' art. 90, sono limitate a provvedimenti presi dagli Stati membri e la Commissione non ha facoltà di adottare, a norma di detto articolo, provvedimenti miranti a disciplinare la condotta dei singoli.
39. All' udienza, però, sono stati sollevati vari punti nuovi, alla luce della pronuncia della Corte nella causa C-202/88. Il governo belga ha osservato che la Commissione era competente ad applicare disposizioni di diritto comunitario mediante una direttiva adottata a norma dell' art. 90, n. 3, solo allorché il loro effetto in un particolare contesto era sufficientemente chiaro. Secondo il governo belga, l' applicazione dell' art. 59 nel settore dei servizi delle telecomunicazioni è una questione talmente complessa che la Commissione non è competente ad applicarlo in questo settore a norma dell' art. 90, n. 3, se non vi è una direttiva del Consiglio che illustra i suoi effetti.
40. Non posso condividere il punto di vista di cui sopra, che non è corroborato né dal tenore dell' art. 90, né dalla formulazione della sentenza C-202/88. Anzi, al punto 21 di detta sentenza, sulla quale fa assegnamento il governo belga, la Corte ha esplicitamente riconosciuto che la Commissione era competente, se operava a norma dell' art. 90, n. 3, a definire gli obblighi prescritti agli Stati membri dal Trattato. In ogni caso, il principio invocato dal governo belga sarebbe di applicazione estremamente difficile, se non impossibile, nella pratica, poiché si potrebbe sempre discutere se un provvedimento particolare di diritto comunitario sia sufficientemente chiaro per giustificare un ricorso all' art. 90, n. 3. Questo principio, se venisse accolto, verrebbe perciò a scalfire tanto la certezza del diritto, quanto l' efficacia della competenza della Commissione derivante da questa norma.
41. Si ricava dalla giurisprudenza della Corte che la Commissione è competente, sempreché non sconfini nella sfera di competenza del Consiglio, ad agire a norma dell' art. 90, n. 3 onde garantire, nel caso di imprese disciplinate dall' art. 90, nn. 1 e 2, che gli Stati membri assolvano tutti gli obblighi loro imposti dal Trattato. Non mi pare che gli Stati membri possano sostenere che un provvedimento adottato su questa base dovrebbe venir annullato perché gli effetti della norma di diritto comunitario in materia non erano chiari in anticipo. Si può osservare che, nella presente causa, il governo belga non ha contestato il punto di vista della Commissione circa l' effetto dell' art. 59 sul mercato dei servizi di telecomunicazioni.
42. Quanto all' art. 86, il governo belga ha riconosciuto all' udienza che aveva l' effetto attribuitogli dalla Commissione e che era sufficientemente chiaro per esser applicato a norma dell' art. 90, n. 3. Ciononostante, il governo belga continua a sostenere che è possibile prevedere diversi modi nei quali gli Stati membri possano assolvere i loro obblighi a norma dell' art. 86 nel settore disciplinato dalla direttiva sui servizi e che, così stando le cose, la Commissione non aveva facoltà di chiedere agli Stati membri di adottare un sistema particolare per perseguire questo risultato. A mo' d' esempio il governo belga dichiara che è possibile conformarsi all' art. 7 della direttiva seguendo varie strade. Lungi dal corroborare l' argomento del governo belga, comunque, ciò lascia intendere che l' art. 7 semplicemente prescrive agli Stati membri quale risultato devono ottenere, mentre lascia alle autorità nazionali la scelta di forma e metodi, come disposto dall' art. 189 del Trattato. Il governo belga non ha indicato in quale altro modo la direttiva potesse essere resa più flessibile, pur continuando ad offrire garanzie sufficienti contro le infrazioni all' art. 86. Disattenderei dunque l' argomento secondo il quale la Commissione ha travalicato i poteri che le conferisce l' art. 90, n. 3, imponendo schemi troppo rigidi per l' abolizione delle infrazioni all' art. 86.
43. Il governo italiano ha osservato all' udienza che per uno Stato membro la semplice costituzione di una posizione dominante mediante la concessione di diritti esclusivi o speciali ai sensi dell' art. 90, n. 1, non era di per sé incompatibile con l' art. 86. A sostegno del suo assunto il governo italiano ha citato la sentenza della Corte 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA / Siderurgica Gabrielli SpA (Racc. pag. I-5889). Secondo il governo italiano, l' art. 86 viene violato solo se vi è abuso di posizione dominante. Era quindi inconciliabile con il principio della proporzionalità il fatto che la Commissione chiedesse la soppressione di tutti i diritti speciali ed esclusivi per la fornitura di servizi di telecomunicazioni diversi dalla telefonia vocale: avrebbe dovuto intervenire soltanto contro abusi specifici di posizione dominante commessi da imprese che godevano di detti diritti.
44. Si deve rilevare, tuttavia, che nella causa C-179/90 la Corte ha riconosciuto una violazione dell' art. 90, n. 1, in relazione con l' art. 86, da parte di uno Stato membro, allorché un' impresa alla quale erano stati concessi diritti esclusivi era giunta, col mero esercizio di detti diritti, ad abusare della sua posizione dominante o allorché i diritti in questione potevano creare una situazione nella quale l' impresa interessata è stata indotta a commettere detti abusi (v. punto 17 della motivazione).
45. Per di più, un argomento analogo a quello svolto dal governo italiano nella causa odierna è stato disatteso nella sentenza 13 dicembre 1991, causa C-18/88, RTT / GB-Inno-BM (Racc. pag. I-5941). In quell' occasione alla Corte si chiedeva una pronuncia pregiudiziale sulla compatibilità con gli artt. 30 e 86 del Trattato di norme nazionali che attribuivano ad un ente pubblico, che agiva sotto la guida del ministro competente, la responsabilità di instaurare e gestire una rete di telefoni pubblici, il diritto di fornire apparecchi telefonici e la facoltà di omologare per l' allacciamento alla rete gli apparecchi che non aveva fornito. Nel corso della causa, si è obiettato che la designazione come autorità omologante di un ente in concorrenza con i postulanti delle licenze non costituiva di per sé abuso ai sensi dell' art. 86 se non vi erano casi specifici di abuso, come l' applicazione discriminatoria delle norme in materia di rilascio delle licenze. Questo argomento è stato disatteso dalla Corte, la quale ha dichiarato che l' estensione, senza obiettiva giustificazione, del monopolio per organizzare e gestire la rete telefonica al mercato dei telefoni era di per sé vietata dall' art. 86 e, nei casi in cui l' estensione era la conseguenza di un provvedimento emanante dello Stato, dall' art. 90, n. 1 in relazione con l' art. 86 (v. punto 24 della motivazione).
46. Dalla giurisprudenza si desume dunque che la Commissione può, nell' esercizio delle facoltà che le derivano dall' art. 90, n. 3, imporre agli Stati membri di abolire i diritti esclusivi già concessi allorché l' esercizio di tali diritti possa risolversi in una infrazione all' art. 86 o quando essi hanno l' effetto di rafforzare una posizione dominante già esistente. La Commissione non deve limitarsi ad intervenire contro abusi specifici commessi dall' impresa dominante. Per di più, l' argomento del governo italiano non affronta la questione se fosse necessario prescrivere l' abolizione dei diritti speciali ed esclusivi in questione onde por termine alla violazione dell' art. 59 del Trattato. Nella sentenza 18 giugno 1991,causa C-260/89, ERT (Racc. pag. I-2925), la Corte ha dichiarato, al punto 20 della motivazione della sentenza, che sebbene l' esistenza di un monopolio nella fornitura di servizi non fosse di per sé in contrasto con il diritto comunitario, vi sarebbe stata incompatibilità se il monopolio fosse stato strutturato in modo da scalfire la libertà di fornire servizi. Il governo italiano non contesta l' assunto della Commissione secondo il quale ciò può esser il risultato della concessione di diritti esclusivi e speciali per la fornitura di taluni tipi di servizi di telecomunicazioni.
47. Alla luce della sentenza della Corte, causa C-202/88, comunque, vi sono varie disposizioni della direttiva sui servizi che devono ritenenrsi di dubbia validità. Esaminerò anzitutto le disposizioni di quella direttiva che riguardano diritti speciali e poi passerò in rassegna l' art. 8 della direttiva.
48. La sentenza della Corte, causa C-202/88 sottolinea l' importanza di distinguere tra diritti speciali e diritti esclusivi nel contesto dell' art. 90. Non essendo la Commissione riuscita a spiegare che genere di diritti speciali fossero in questione o perché potevano essere incompatibili con il Trattato, si è giunti all' annullamento dell' art. 2 della direttiva sugli apparecchi terminali in quanto si estendeva a detti diritti.
49. Osserverò che, sebbene l' art. 1 della direttiva sugli apparecchi terminali si riferisse a "diritti speciali o esclusivi per l' importazione, la vendita, l' allacciamento, la messa in funzione di apparecchi terminali per telecomunicazioni e/o la manutanzione di detti apparecchi", la direttiva non contiene alcuna definizione dell' espressione "diritti speciali o esclusivi". La direttiva sugli apparecchi terminali sotto questo aspetto può porsi a confronto con la direttiva sui servizi, il cui secondo 'considerando' recita: "In tutti gli Stati membri l' installazione e la gestione della rete di telecomunicazioni e la fornitura dei relativi servizi sono generalmente conferite, mediante la concessione di diritti esclusivi o speciali, ad uno o più organismi di telecomunicazioni; (...) questi diritti sono caratterizzati dal potere discrezionale che lo Stato esercita a livelli diversi per quanto concerne l' accesso al mercato dei servizi di telecomunicazioni". Per di più, l' art. 1 della direttiva sui servizi definisce "i diritti speciali od esclusivi" come "i diritti concessi da uno Stato membro o da un' autorità pubblica ad uno o più organismi pubblici o privati mediante ogni strumento legislativo, regolamentare o amministrativo che riservi loro la fornitura di un servizio o la gestione di una determinata attività".
50. E' quindi abbastanza evidente che allorché uno Stato membro concede ad una singola impresa il diritto esclusivo di gestire una pubblica rete di telecomunicazioni o di fornire servizi di telecomunicazioni, detta impresa gode di diritti esclusivi ai sensi della direttiva sui servizi. Allorché il diritto di gestire la rete o di fornire servizi di telecomunicazioni è concesso a più di un' impresa, ma il numero di dette imprese è limitato, dette imprese godono di diritti speciali ai sensi della direttiva. Questa interpretazione dell' espressione "diritti esclusivi o speciali" è stata confermata all' udienza dalla Commissione, la quale ha spiegato che i diritti speciali sono quelli di cui fruisce un numero limitato di organismi di telecomunicazioni, prescelti in modo discrezionale e soggettivo dallo Stato in questione. Mi pare dunque che la distinzione operata dalla direttiva sui servizi tra diritti speciali e diritti esclusivi sia stata definita con sufficiente chiarezza.
51. Si osserverà che il preambolo della direttiva sui servizi fa ampio riferimento tanto ai diritti esclusivi quanto a quelli speciali e giunge alle stesse conclusioni per entrambe le categorie di diritti quanto alla loro compatibilità con gli artt. 59 e 86. Mentre convengo che la concessione tanto dei diritti esclusivi quanto di quelli speciali può avere un effetto ugualmente deleterio sulla libertà di fornire servizi, devo osservare che un' impresa che gode di diritti speciali nel senso attribuito a questo termine nella direttiva può non avere una posizione dominante sul mercato in questione. Infatti, questo modo di vedere è stato accolto all' udienza dalla Commissione, la quale ha espressamente rinunciato all' idea che la concessione, da parte di uno Stato membro, di diritti speciali in questo settore sia incompatibile col combinato disposto dell' art. 86 e dell' art. 90, n. 1, pur rimanendo del parere che la concessione di siffatti diritti sia incompatibile con l' art. 59, in relazione all' art. 90, n. 1.
52. Il preambolo della direttiva, comunque, non distingue sotto questo aspetto tra la concessione di diritti speciali e la concessione di diritti esclusivi: la concessione di detti diritti è vista come se costituisse infrazione tanto all' art. 59 quanto all' art. 86. All' udienza, la Commissione ha dichiarato che questa difficoltà poteva venir superata radiando semplicemente dal preambolo alcune frasi che lasciavano intendere che la concessione di diritti speciali era incompatibile con l' art. 86. Non direi che il problema sia di soluzione così facile. Poiché la Commissione è la sola istituzione cui spetta emanare direttive o decisioni a norma dell' art. 90, n. 3, a mio avviso è particolarmente importante che detta normativa venga corredata da un' adeguata motivazione. Così come è, il preambolo della direttiva sui servizi deve quindi considerarsi inadeguato a soddisfare le esigenze dell' art. 190 del Trattato. E' perciò necessario vagliare l' effetto sulla validità della direttiva della lacuna nell' iter logico che ho messo in evidenza.
53. La direttiva contiene varie disposizioni che, in base al preambolo, appaiono fondate sull' idea che un' impresa alla quale sono stati concessi diritti speciali nel settore disciplinato dalla direttiva detiene una posizione dominante sul mercato in questione. Gli artt. 2 e 4 menzionano espressamente i diritti speciali e, come l' art. 2 della direttiva sugli apparecchi terminali, dovrebbero a mio avviso venir annullati nella parte cui si estendono a tali diritti. Ciò implicherà di fatto una semplice cancellazione dei richiami ai diritti speciali.
54. Inoltre gli artt. 3, 6 e 7 impongono agli Stati membri diversi obblighi quanto agli "organismi di telecomunicazioni". Questi sono definiti al primo trattino dell' art. 1, n. 1 (3), come "enti pubblici o privati, ivi comprese le consociate da essi controllate, ai quali uno Stato membro concede diritti speciali o esclusivi per l' installazione di reti pubbliche di telecomunicazioni e, qualora necessario, per la fornitura di servizi di telecomunicazioni". Quindi gli artt. 3, 6 e 7 sono, come gli artt. 2 e 4, anche basati in parte su dichiarazioni del preambolo circa gli effetti dell' art. 86, che la Commissione non tenta più di difendere. Diversamente dagli artt. 2 e 4, le disposizioni degli artt. 3, 6 e 7 relative ai diritti speciali non possono venir separate dalle restanti disposizioni di detti articoli. A mio avviso, comunque, i tre articoli in questione possono venir circoscritti ad imprese a cui sono stati concessi diritti esclusivi, eliminando il riferimento ai diritti speciali nella definizione di organizzazioni di telecomunicazioni contenuta nell' art. 1, n. 1, della direttiva. In pratica ciò non significherebbe altro che cancellare il termine "speciali" dopo il verbo "concede" in detta definizione.
55. Veniamo infine all' art. 8 della direttiva. Questo articolo impone agli Stati membri di garantire che taluni tipi di contratto possano venir risolti, però la sentenza nella causa C-202/88 stabilisce che il comportamento anticoncorrenziale assunto dalle imprese di propria iniziativa può venir censurato dalla Commissione solo mediante decisione individuale adottata in applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato. La Corte ha chiarito che l' art. 90 consentiva alla Commissione di agire solo nei confronti di provvedimenti adottati dagli Stati membri.
56. All' udienza la Commissione ha osservato di aver tratto le necessarie conseguenze dalla sentenza della Corte nella causa C-202/88 e, ha precisato che stava vagliando la possibilità di agire ai sensi del regolamento n. 17 del Consiglio (GU, edizione speciale inglese 1959-62, pag. 87) nei confronti di imprese che hanno imposto contratti del tipo in questione ai loro clienti. Ha aggiunto che stava altresì esaminando fino a qual punto le normative degli Stati membri prescrivessero o stimolassero la stipulazione di detti contratti. Dopo aver concluso tale esame, avrebbe poi deciso se abrogare l' art. 8 o modificare la motivazione sui cui esso si fondava.
57. Pur se la Commissione non ha riconosciuto apertamente che l' art. 8 della direttiva è invalido, mi pare proprio che sia così. Come la direttiva sugli apparecchi terminali, la direttiva sui servizi non asserisce che imprese alle quali sono stati concessi diritti speciali od esclusivi siano state obbligate o stimolate da misure statali a stipulare contratti del tipo menzionato all' art. 8. Ne consegue che la Commissione era incompetente ad adottare una siffatta misura a norma dell' art. 90, n. 3. L' art. 8 della direttiva va perciò annullato.
Conclusioni
58. Ritengo quindi che:
1) vadano annullate le seguenti disposizioni della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388 CEE:
- L' art. 1, n. 1, primo trattino, nella parte in cui include nella definizione di "organizzazioni di telecomunicazioni" enti pubblici o privati e le consociate che essi controllano, ai quali gli Stati membri concedono diritti speciali per l' installazione di reti pubbliche di telecomunicazioni e, se del caso, per la fornitura di servizi di telecomunicazioni.
- Gli artt. 2 e 4, nella parte in cui si applicano ai diritti speciali.
- L' art. 8.
2) I ricorsi vanno respinti negli altri capi.
3) Le parti e gli intervenienti dovranno sopportare le proprie spese.
(*) Lingua originale: l' inglese.
(1) ° La versione inglese del considerando differisce da tutte le altre in quanto aggiunge alla forma verbale restricts (limita) l' avverbio inevitably (inevitabilmente).
(2) ° La versione inglese dell' art. 6 è nebulosa, ma è chiaro, sulla base delle altre versioni linguistiche, che questo deve essere il suo effetto. E' deplorevole che la normativa comunitaria venga pubblicata in una forma che risulta del tutto incomprensibile se non si fa riferimento ad altre versioni.
(3) ° La versione inglese del primo trattino dell' art. 1, n. 1, usa la parola telecommunication al singolare, ma è evidente dalle altre versioni linguistiche che la definizione si riferisce al termine organizzazioni di telecomunicazioni impiegata in altri passi della direttiva.
Full & Egal Universal Law Academy