EUR-Lex -  61990CC0313 - PT - Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 17 de Septembro de 1992. - COMITE INTERNATIONAL DE LA RAYONNE ET DES FIBRES SYNTHETIQUES E OUTROS CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - AUXILIOS DE ESTADO - OBRIGACAO DE NOTIFICACAO PREVIA. - PROCESSO C-313/90.

Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A ° Introdução

1. O recurso directo que hoje nos ocupa cabe no âmbito dos auxílios, na acepção do artigo 92. e seguintes do Tratado, e suscita questões de protecção jurídica individual contra o procedimento da Comissão, enquanto autoridade de fiscalização, e também de direito material dos auxílios, na medida em que este último diz respeito a uma situação jurídica situada no ponto de encontro de critérios regionais e sectoriais para a apreciação de um projecto de auxílio. Com efeito, as recorrentes, uma associação de produtores de fibras sintéticas, o Comité international de la rayonne et des fibres synthétiques (a seguir "CIRFS"), e alguns dos seus membros, criticam a Comissão por não ter intervindo contra um projecto de auxílio regional, que diz respeito ao sector das fibras sintéticas.

2. O enquadramento jurídico, a matéria de facto e os argumentos das partes estão descritos em pormenor no relatório para audiência, de modo que neste lugar apenas se recordarão as circunstâncias essenciais seguintes.

3. A medida de auxílio da França de que aqui se trata favorece um projecto para a criação de uma nova unidade de produção de fios de poliéster de alta resistência na região de Longwy (Meurthe-et-Moselle). As fibras deste tipo são utilizadas para fins industriais, nomeadamente para reforço de pneumáticos de veículos automóveis. O investimento, cuja execução entretanto já começou, de acordo com os dados apresentados pelo Governo francês na fase oral do processo, é efectuado pela sociedade Allied Signal Fibers Europe SA, com sede em França, por conta da sua sociedade-mãe, a sociedade Allied Signal Inc., com sede nos Estados Unidos (1). A primeira recebeu para este fim, por carta de 28 de Junho de 1989, uma promessa das autoridades francesas de que um auxílio regional de um montante de 160 milhões de FF lhe seria concedido como contributo para um investimento global de 840 milhões de FF. O volume exacto do auxílio é, no entanto, controvertido, pois este, na opinião das recorrentes, é influenciado nomeadamente pelo preço do terreno, por certos trabalhos de saneamento do solo e pelas condições de fornecimento de electricidade pela Électricité de France (EDF).

4. A questão fundamental do presente processo é a aplicação dos textos que interessam como critério para a apreciação do auxílio de um ponto de vista regional e sectorial.

5. Aqui trata-se, por um lado, da Decisão 85/18/CEE da Comissão (2), pela qual ela declarou compatível com o mercado comum a concessão de prémios de ordenamento do território em certas zonas da França metropolitana, entre as quais a região de Longwy. Ninguém contestou que estavam preenchidos os pressupostos de carácter regional aplicáveis segundo esta decisão, na medida em que dizem respeito à legalidade de tal auxílio no seu princípio. Os limites máximos dos auxílios previstos na decisão foram aumentados para a zona do "pólo europeu de desenvolvimento", a que pertence também a região de Longwy, por uma decisão da Comissão, comunicada aos Governos dos Estados-membros interessados (3), por carta de 1 de Dezembro de 1986 (4).

6. No entanto, nos termos do seu artigo 7. , a Decisão 85/18 "não prejudica o respeito das regras específicas existentes ou futuras aplicáveis em certos sectores". No âmbito desta disposição, as partes estão em desacordo quanto ao alcance, no momento da concessão do auxílio, da disciplina dos auxílios instituída pela Comissão para o sector das fibras sintéticas. Enquanto os pormenores da evolução dessa disciplina constam do relatório para audiência [ver parágrafo 1 b) desse relatório], vou-me dedicar à questão da sua natureza jurídica exacta no decorrer da minha tomada de posição. Neste lugar apenas se recorda que o conteúdo da disciplina resulta de cartas regularmente enviadas pela Comissão aos Estados-membros, em que expõe a sua política em matéria de auxílios no referido sector, sendo a sua principal preocupação a de evitar ou limitar as capacidades excedentárias. Em conformidade com isto, a Comissão chama a atenção, em primeiro lugar, para o carácter indesejável de determinados auxílios neste sector e insta os Estados-membros a notificarem todos os projectos que cabem no âmbito de aplicação da disciplina. Além disso, pede-lhes o seu acordo quanto aos princípios que formula.

7. A disciplina, cujo conteúdo essencial é publicado, desde 1985, na parte C do Jornal Oficial (5), foi sempre adoptada por um período de tempo limitado, de modo que, após o termo do seu prazo de validade, havia que decidir sobre a sua prorrogação ou adaptação. Assim foi também em 1989, quando a Comissão se decidiu a prorrogar por dois anos a disciplina que terminava em 19 de Julho desse ano, razão pela qual o texto se afastava em certos aspectos do texto adoptado em 1987.

8. A controvérsia, antes mencionada, acerca da aplicação desta disciplina respeita, por um lado, ao seu âmbito de aplicação antes da prorrogação que produziu efeitos a partir de 19 de Julho de 1989. Diferentemente das recorrentes, a Comissão e as intervenientes ° a República Francesa e a sociedade Allied Signal ° são de opinião de que, no momento da concessão do auxílio ° antes da referida prorrogação do seu prazo de validade °, a disciplina não abrangia fibras do tipo das produzidas pela sociedade Allied Signal, mas tão-somente fibras para uso no sector da indústria têxtil e do vestuário. Por outro lado, a data em que o auxílio foi "concedido" ° antes ou depois de 19 de Julho de 1989 ° é controvertida.

9. Os pedidos de anulação das recorrentes têm por objecto duas cartas da Comissão, de 1 de Agosto de 1990 e de 4 de Outubro de 1990, cujo conteúdo se explica pela correspondência anterior. A este respeito, há duas cartas especialmente importantes, que foram dirigidas à Comissão, ou seja, uma da CIRFS, de 20 de Junho de 1990, ao responsável da Direcção competente para os auxílios (6), e uma da recorrente AKZO, de 29 de Junho de 1990, ao vice-presidente da Comissão, Sir Leon Brittan (7), a que as cartas impugnadas deram resposta.

10. As cartas de ambas as recorrentes foram manifestamente redigidas na ignorância do facto de a referida promessa das autoridades francesas de concessão de um auxílio já ter sido feita em 28 de Junho de 1989.

11. Na carta da CIRFS de 20 de Junho de 1990 diz-se que há razões para admitir que as autoridades francesas mantêm a sua oferta de subvencionar a sociedade Allied Signal, embora não estejam obrigadas por qualquer contrato formal em relação a esta sociedade. Segundo as informações da CIRFS, uma decisão das autoridades francesas a favor da sociedade Allied Signal poderia ser tomada "nos próximos dias". Um auxílio de um montante de várias dezenas de milhões de USD, para um investimento de 150 milhões de USD, põe em causa a disciplina para as fibras sintéticas. O CIRFS pede à Comissão que chame sem demora a atenção das autoridades francesas para as consequências da sua eventual decisão de subvencionar a Allied Signal. Além disso, a carta diz que os produtores europeus desejam que se ponha fim imediatamente a quaisquer negociações que certos Governos possam ter tido eventualmente com a sociedade Allied Signal.

12. Na carta impugnada de 1 de Agosto de 1990, a Comissão expõe nomeadamente que, segundo as informações que havia recolhido, as autoridades francesas tinham comunicado à Allied Signal a sua decisão de conceder um auxílio a favor do projecto de investimento desta empresa antes da última extensão da disciplina em vigor para o sector das fibras sintéticas e que, portanto, não tinham obrigação de efectuar qualquer notificação prévia. A Comissão tinha classificado de satisfatórios o conteúdo e o volume do auxílio concedido à Allied Signal e este representava, com efeito, um caso de aplicação do programa regional do "prémio de ordenamento do território" e situava-se dentro dos limites permitidos pela Comissão para o pólo europeu de desenvolvimento.

13. No que diz respeito à carta da recorrente AKZO, de 29 de Junho de 1990, recorda, antes de mais, que o CIRFS e a AKZO tinham chamado a atenção da Comissão, em diversas ocasiões, para projectos de auxílios a favor da Allied Signal que eram discutidos e diziam respeito a instalações de produção de fios de poliéster para usos técnicos, que estavam planeadas para a França ou para outros países. A seguir, a carta remete para os esforços de reestruturação do sector realizados no passado. Em 19 de Julho de 1989, foi salientado que, em matéria de auxílios, a disciplina exigida também abrangia os fios para usos técnicos. "É por isso", diz-se logo a seguir na carta, que se ficou "muito preocupado" ao saber, pelo jornal Les Échos (edição de 28 de Junho de 1990) (8), que a sociedade Allied Signal ia receber, segundo se dizia, um auxílio considerável para a criação em França de um local de produção de fios para usos técnicos com o assentimento das autoridades comunitárias. Um auxílio a favor de uma empresa concorrente da sociedade AKZO no domínio dos fios para usos técnicos era considerado uma ameaça séria aos princípios da livre empresa. Em conclusão, o autor da carta expõe que ficaria muito grato à Comissão por uma tomada de posição sobre o referido artigo de jornal.

14. Da carta de resposta de Sir Leon Brittan de 4 de Outubro de 1990, a segunda carta impugnada, resulta, antes de mais, que a sociedade AKZO lhe havia enviado "nos meses recentes" ("in recent months") outras cartas (além da já mencionada) sobre o projecto de auxílio controvertido. Além disso, diz-se aí que, ainda que a carta de 29 de Junho de 1990 não tivesse obtido resposta, funcionários da Direcção-Geral IV (que era competente nesta matéria) e do Gabinete do Comissário tinham estado em contacto desde princípios de Setembro com representantes da sociedade AKZO para tratarem do caso em pormenor. Ele (o autor) tinha examinado pessoalmente o caso à luz das questões suscitadas pela AKZO, mas considerava correcto o ponto de vista adoptado pela Direcção-Geral IV em princípios de Agosto. Na opinião do comissário, a disciplina em matéria de auxílios, ainda que, de acordo com a sua letra, tivesse alcance geral, só era aplicável ao sector têxtil e do vestuário antes da prorrogação entrada em vigor em 19 de Julho de 1989, e isto com base numa prática constante da Comissão. Antes dessa data, os Estados-membros não tinham obrigação de notificar uma medida de auxílio que, como a do presente caso, cabia no âmbito de um sistema geral ou regional já aprovado pela Comissão, quando essa medida dissesse respeito à produção de fibras sintéticas fora desse sector. As autoridades francesas tinham demonstrado que a decisão de conceder auxílios à sociedade Allied Signal já tinha sido tomada em Junho de 1989, de modo que a Comissão não se lhe podia opor.

15. As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:

° anular a decisão da Comissão de 1 de Agosto de 1990 e, na medida em que for necessário, a carta de Sir Leon Brittan de 4 de Outubro de 1990 relativa ao auxílio concedido pelo Governo francês à Allied Signal (9).

16. Requerem igualmente certas medidas de instrução relativas à data da concessão dos auxílios, ou seja, sobre "a natureza exacta, o conteúdo, a cronologia e o resultado das discussões entre o Governo francês e a Allied Signal a propósito do auxílio controvertido". O Tribunal de Justiça não deu seguimento a este pedido. Voltarei posteriormente a esta questão.

17. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

° indeferir o pedido;

° condenar as recorrentes nas despesas.

18. Na fase escrita do processo e até à tréplica, a questão da admissibilidade do recurso não foi discutida. As intervenientes, porém, suscitaram uma questão de admissibilidade nos memorandos que apresentaram após a tréplica, pedindo o Governo francês expressamente que o Tribunal sobre ela se pronunciasse. Os pedidos das intervenientes, cujo teor exacto consta do relatório para audiência, tendem portanto em primeiro lugar à rejeição do pedido por inadmissível.

B ° Tomada de posição

I ° Nota prévia

19. 1. Para poder apreciar cabalmente a admissibilidade e o fundamento do recurso, há que determinar, antes de mais, qual é o seu objecto.

20. A este respeito, há que declarar que as recorrentes consideram, em primeiro lugar, o auxílio em causa como um novo auxílio, na acepção do artigo 93. , n. 3, pois este, quanto ao seu objecto e à data da sua concessão, cabe no âmbito da disciplina em matéria de auxílios e não está, por conseguinte, abrangido pela Decisão 85/18. Sem avaliar a situação jurídica que existiria se o auxílio coubesse no âmbito da disciplina, as cartas impugnadas limitam-se a esclarecer que ° e por que razão ° o auxílio não cabe no âmbito da disciplina e que, portanto, não há qualquer dever de notificação.

21. Resulta da estrutura das duas primeiras frases do artigo 93. , n. 3, que a notificação tem como fim determinante permitir à Comissão examinar se deve dar início a um procedimento nos termos do artigo 93. , n. 2 (10) (ainda que, como o Tribunal de Justiça admitiu, nem sempre constitua o pressuposto para o início de um procedimento (11)). Se, por conseguinte, a Comissão exprimir, neste contexto, a opinião de que não é necessária uma notificação, isto só pode significar que ela não vê qualquer motivo para dar início a um procedimento. No mesmo sentido vai também a opinião expressa na carta de Sir Leon Brittan (em que é expressamente confirmada a posição da Comissão segundo a carta de 1 de Agosto de 1990), nos termos da qual a Comissão não se pode opor à decisão da França de conceder o auxílio.

22. A admissibilidade e o fundamento do presente recurso de anulação têm portanto que ser examinados na perspectiva de que as cartas impugnadas exprimem a recusa em dar início a um procedimento nos termos do artigo 93. , n. 2.

23. 2. Abstraindo deste esclarecimento, parece-me avisado ° por razões que exporei imediatamente ° investigar previamente o significado da disciplina em matéria de auxílios em causa como fonte de direito e especialmente em relação à Decisão 85/18.

24. Relativamente ao problema que o presente processo suscita a este respeito, as partes parecem defender concepções diferentes, sem verem todavia necessidade de explicarem os seus respectivos pontos de vista. As recorrentes e o Governo francês são de opinião de que a disciplina dos auxílios tem o carácter de uma regra específica sectorial, na acepção do artigo 7. da Decisão 85/18. Deste ponto de vista, um projecto de auxílio que diga respeito a um produto sujeito à disciplina acaba por redundar num novo auxílio. A Allied Signal parece, pelo contrário, partir da ideia de que a Decisão 85/18, enquanto autorização para o projecto de auxílio controvertido, não é posta em causa pela disciplina dos auxílios. Nos seus memorandos e na fase oral do processo, partiu efectivamente da ideia de que se trata de um auxílio existente, na acepção do artigo 93. , n. 1, do Tratado, e que essa situação jurídica não é afectada pela circunstância de eventualmente o produto em causa cair sob a alçada da disciplina dos auxílios.

25. Não deve excluir-se de antemão que esta questão possa ter grande importância, quer quanto à admissibilidade, quer quanto ao fundamento do recurso. Mesmo que assim não fosse, as respectivas considerações teriam que ser desenvolvidas alternativamente quanto a ambas as hipóteses há pouco citadas. Parece, por conseguinte, judicioso tratar deste problema previamente. A este propósito, há que examinar, em primeiro lugar, a tese das recorrentes e do Governo francês, pois são eles que atribuem à disciplina dos auxílios o alcance mais vasto possível.

26. Se, para este efeito, considerarmos a jurisprudência, verificamos que, até agora, o Tribunal de Justiça só deparou uma vez com questões relativas ao significado jurídico de uma disciplina em matéria de auxílios, ou seja, no processo Deufil (12). Tratava-se de um auxílio concedido em 1983 para a substituição de uma instalação de produção de fibras sintéticas, em que, segundo o pedido de auxílio da recorrente, a nova instalação devia servir para a reconversão parcial da produção de fios de poliamida na de fios de polipropileno. Perante a imposição feita pela Comissão ao Estado-membro em causa (imposição essa ligada à declaração de incompatibilidade do auxílio com o mercado comum) para que exigisse a restituição do auxílio à recorrente, esta interpôs recurso com o argumento de que a imposição não era compatível com o princípio da protecção da confiança legítima. Ela tinha recebido o auxílio com base em decisões definitivas e em indicações exactas e tinha-o utilizado para a reconversão da produção num produto ainda não sujeito ao código dos auxílios (à disciplina dos auxílios) (os fios de polipropileno só foram integrados na disciplina dos auxílios em 1985).

27. O Tribunal de Justiça declarou a este propósito (n.os 21 e 22 do acórdão):

"No fundo, este argumento coloca a questão de saber se a não inclusão dos fios de polipropileno no código dos auxílios pode, eventualmente, fundamentar, em empresas que procederam a reconversão para fabricar esse produto, uma confiança legítima que pudesse opor-se a uma imposição, feita pela Comissão às autoridades nacionais, da exigência da restituição de um auxílio concedido com aquela finalidade.

Porém, não é este o caso. O código dos auxílios constitui um conjunto de princípios indicativos que definem as grandes linhas de actuação que a Comissão entende dever seguir e solicita aos Estados-membros que respeitem no domínio dos auxílios ao sector das fibras e fios sintéticos. Não derrogou as disposições dos artigos 92. e 93. do Tratado nem o podia fazer."

28. Parece-me importante salientar que o alcance destas considerações estava limitado pelo problema do caso de então. O Tribunal de Justiça ° após ter indeferido as reclamações fundadas numa aplicação errada dos n.os 1 e 3 do artigo 92. , enquanto disposições do direito material dos auxílios ° respondeu à questão de saber se a disciplina dos auxílios podia fundar uma confiança legítima, digna de protecção jurídica, num procedimento derrogatório dessas disposições.

29. Não há qualquer dúvida de que essa questão se distingue nitidamente daquela que ora nos ocupa. A primeira diz respeito à relação entre a disciplina e as disposições de direito material do Tratado relativas aos auxílios, ou, dito mais correctamente, ao seu possível carácter de derrogação a essas regras, a tomar em consideração. A questão que actualmente nos ocupa diz respeito à relação com decisões da Comissão, pelas quais esta declarou a compatibilidade com o mercado comum de sistemas estaduais internos de auxílios.

30. No que diz respeito à resposta do Tribunal de Justiça à questão a seu tempo suscitada, o único elemento aplicável no presente caso consiste na declaração de que a disciplina dos auxílios contém "um conjunto de princípios indicativos que definem as grandes linhas de actuação que a Comissão entende dever seguir" no sector respectivo e "que ela solicita aos Estados-membros que respeitem". É, no entanto, evidente que as comunicações da Comissão, em que ela apresenta a sua política futura, não apresentam, enquanto tais, o carácter de actos jurídicos obrigatórios. A Comissão, tendo em conta a sua competência limitada para decisões, nos termos do artigo 93. , n. 2, não pode emanar uma regulamentação que incluísse os princípios da disciplina dos auxílios como disposições obrigatórias de alcance geral. Aliás, a falta de forma jurídica da disciplina e a exigência de os Estados-membros darem a sua aquiescência mostra que também não há qualquer tenção de editar essa regulamentação. Neste ponto, além disso, a unidade parece reinar entre as partes (13).

31. Posso terminar a análise da jurisprudência afirmando ao mesmo tempo, como resultado incontestável e incontestado, que, só por si, uma declaração unilateral da Comissão sobre a sua política futura em matéria de auxílios num determinado sector não contém quaisquer "regras específicas", na acepção do artigo 7. da Decisão 85/18.

32. Significa isto que o conteúdo da disciplina não pode em caso algum ser tomado em consideração no âmbito do referido artigo 7. ?

33. Na fase oral do processo, a Comissão declarou, a este propósito, em resposta a uma pergunta, que os princípios enunciados na sua comunicação tinham o assentimento dos Estados-membros; na falta de tal assentimento, a Comissão dá início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, contra o Estado-membro em causa relativamente ao sistema de auxílios de direito interno considerado e adopta eventualmente uma decisão obrigatória, como a que foi tomada contra a República Federal da Alemanha (14), no caso do "Enquadramento comunitário dos auxílios estatais no sector dos veículos automóveis" (15).

34. O Governo francês declarou, por seu lado, que se sentia vinculado a essa disciplina em matéria de auxílios, embora, de facto, a letra do artigo 7. da Decisão 85/18 (onde se fala de "regras específicas... aplicáveis em certos sectores") não aponte nesse sentido.

35. Em minha opinião, as razões indicadas pela Comissão justificam que se reconheça aos princípios definidos no presente caso na disciplina dos auxílios o carácter de regras específicas, na acepção do artigo 7. da Decisão 85/18.

36. Há que concluir, antes de mais, que o teor da carta de 19 de Julho de 1977 (anexo 2 da petição), mediante a qual foi instituída a disciplina, exige que os Estados-membros prescindam dos auxílios que conduzam a aumentos da capacidade de produção, mesmo no caso de regimes de auxílios regionais, quando os auxílios, segundo esses regimes, forem concedidos automaticamente sem estarem sujeitos à notificação prévia. Com esta formulação, que, na falta de outros pontos de referência, foi objecto das "prorrogações" (16) posteriores da disciplina, a Comissão insta os Estados-membros a renunciarem ao exercício do seu direito de concessão de auxílios regionais, no âmbito (temporal e sectorial) indicado, direito esse que fazem derivar de uma eventual decisão da Comissão relativa à compatibilidade do sistema de auxílios estaduais internos com o mercado comum.

37. A exortação tem portanto em vista suprimir, por meio de uma renúncia dos Estados-membros, a decisão da Comissão como justificação comunitária do auxílio, de modo que este seja tratado como um novo auxílio.

38. No mesmo sentido vai, aliás, o facto de a Comissão aludir ao artigo 93. , n. 3, do Tratado, no fim do extracto da disciplina publicado no Jornal Oficial, e a maneira como o faz.

39. O texto publicado em 1985 reza assim:

"A Comissão pretende igualmente informar os terceiros interessados de que exige a notificação prévia de todas as propostas de auxílio, seja qual for a sua forma, a favor de empresas do sector das fibras sintéticas, nos termos do n. 3 do artigo 93. do Tratado CEE, e que nenhuma medida nacional do tipo referido pode ser aplicada antes da aprovação da Comissão."

40. Referências inteiramente análogas constam dos textos publicados em 1987, 1989 e 1991.

41. Pelo seu teor literal e pela referência que fazem ao artigo 93. , n. 3, todos eles indicam claramente que, seja como for, a Comissão considera como novos auxílios os auxílios que couberem no âmbito de aplicação da disciplina.

42. Todavia, quando o auxílio, como no presente caso, for abrangido por um sistema de auxílios regionais que a Comissão declarou compatível com o mercado comum, essa situação jurídica só pode acontecer na condição de o Estado-membro interessado ter concordado com a disciplina. Por outras palavras: a renúncia (parcial), pedida pela Comissão, às vantagens resultantes das suas decisões sobre a compatibilidade dos sistemas nacionais de auxílios com o mercado comum, deve ter ocorrido efectivamente por meio do assentimento do Estado-membro interessado, quer a renúncia deva entender-se como uma medida de efeitos unilaterais, quer como parte de um acordo com a Comissão. De contrário, mantém-se o carácter não imperativo da disciplina, tal como foi descrito anteriormente.

43. Neste contexto, há ainda que salientar, por razões de exaustividade, que o resultado assim alcançado não está em contradição com o acórdão proferido no processo Deufil/Comissão. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça faz referência a grandes linhas de actuação que a Comissão solicita aos Estados-membros que respeitem. É verdade que estas linhas de actuação não devem e não podem em caso algum fundamentar excepções aos artigos 92. e 93. , mas um Estado-membro pode perfeitamente renunciar aos direitos que lhe são (ou devem ser) concedidos, obedecendo ao "pedido" da Comissão.

44. No que toca ao presente caso, não foi contestado que o Governo francês sempre tinha dado o seu acordo aos princípios formulados pela Comissão desde a introdução da disciplina. A seguir, partirei portanto da ideia de que a disciplina em matéria de auxílios pertence às "regras específicas... aplicáveis em certos sectores", na acepção do artigo 7. da Decisão 85/18, e que, por conseguinte, um auxílio que cabe no âmbito de aplicação da disciplina constitui um novo auxílio, na acepção do artigo 93. , n. 3.

II ° Quanto à admissibilidade

45. Como foi dito, ambas as intervenientes contestaram, de diversos pontos de vista, a admissibilidade do recurso, reportando-se, neste contexto, aos artigos 91. e 92. do Regulamento Processual.

46. 1. a) Quanto a isto, há que referir, previamente, que não estão preenchidos os pressupostos formais de uma excepção ou de um incidente processual, pois nenhum pedido neste sentido foi apresentado em acto separado.

47. b) Além disso, estou convencido de que, tendo em conta o artigo 93. , n. 4, do Regulamento Processual, as intervenientes não podem suscitar a questão da admissibilidade do recurso ° seja de que forma for; a posição inversa, defendida pela Comissão, não tem qualquer apoio na jurisprudência que cita. Segundo a disposição já referida, que as recorrentes invocaram expressamente na sua resposta ao memorando das intervenientes, o interveniente aceita a causa no estado em que se encontra no momento da sua intervenção. No momento da intervenção, a Comissão tinha apresentado a sua contestação, sem, todavia, aí ter feito qualquer reparo quanto à admissibilidade.

48. É certo que não se pode proibir que o interveniente alegue todos os argumentos que não foram invocados pela parte que ele apoia (17). O interveniente pode assim apoiar a questão prévia de admissibilidade suscitada pelo demandado, apresentando outros fundamentos e argumentos para além dos que este apresentou (18). Pelo contrário, o facto de invocar a questão prévia de admissibilidade, se esta não foi suscitada pelo demandado, constitui um novo meio de defesa autónomo, vedado pelo artigo 93. , n. 4, do Regulamento Processual. Esta disposição destina-se a impedir que os argumentos apresentados por um interveniente contra uma parte principal afectem mais a posição desta do que os argumentos apresentados pelo próprio adversário que ele apoia. A este respeito, deve notar-se que, nos termos do artigo 42. do Regulamento Processual, salvo as excepções aí referidas, uma parte principal (no presente caso, a demandada) já não pode introduzir na lide novos meios de ataque e de defesa após a apresentação do seu primeiro articulado (petição ou contestação). Portanto, segundo o sentido e a finalidade do artigo 93. , n. 4, isto deve ser igualmente vedado ao interveniente (19).

49. 2. Convém, no entanto, examinar oficiosamente a questão da admissibilidade, nos termos do artigo 92. , n. 2, do Regulamento Processual; foi nesta perspectiva que o Tribunal de Justiça deu, com toda a razão, às recorrentes e à Comissão a oportunidade de responderem aos argumentos das intervenientes.

50. Gostaria de dividir esta análise em quatro partes. Na primeira parte [a)], há que examinar a questão, suscitada pela Allied Signal, de saber se a recusa da Comissão em dar início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, do Tratado constitui um acto anulável, na acepção do artigo 173. do Tratado CEE. Na segunda parte [b)], há que investigar, se e em que condições, os particulares, em especial concorrentes do beneficiário de um auxílio e as suas associações, podem interpor recurso, em conformidade com o artigo 173. , segundo parágrafo. Neste aspecto, tanto o Governo francês como a Allied Signal contestam a admissibilidade do recurso. Na terceira parte [c)], a situação das recorrentes deve ser cotejada com base nos critérios assim desenvolvidos. Finalmente, há que analisar o argumento adicional da Allied Signal segundo o qual seria contrário ao poder discricionário da Comissão quanto ao início do procedimento de fiscalização dos auxílios, bem como às regras formais dos artigos 169. e 170. do Tratado, declarar o recurso admissível [d)].

51. a) aa) É pressuposto indispensável do recurso de anulação de um acto, nos termos do artigo 173. do Tratado CEE, que ele produza efeitos jurídicos (20).

52. Contrariamente à opinião da Allied Signal, este pressuposto está indubitavelmente preenchido.

53. (1) A este propósito, é necessário, em primeiro lugar, indicar os efeitos que a recusa contestada acarreta quanto à possibilidade de controlar a compatibilidade do auxílio com o mercado comum. Quanto a isto, contrariamente às recorrentes, a Comissão parte da ideia de que a medida francesa está abrangida pela Decisão 85/18 e de que a sua compatibilidade com o mercado comum é portanto certa. Excepto no caso de haver novos elementos que justifiquem uma alteração da posição da Comissão fica assim excluído de antemão que esta declare que o auxílio é incompatível com o mercado comum. Se se partir do ponto de vista das recorrentes, único determinante em matéria de controlo da admissibilidade (21), de que o auxílio, na falta de justificação pela Decisão 85/18, deve ser considerado como um novo auxílio, a medida impugnada aproxima-se, por conseguinte, nos seus efeitos, de uma decisão da Comissão em que esta declara que o projecto francês é compatível com o mercado comum.

54. Há que analisar já neste lugar o argumento, desenvolvido pela Allied Signal, segundo o qual a recusa em praticar um acto só é anulável se o próprio acto também o for. Deve admitir-se que o Tribunal de Justiça aplicou repetidas vezes este princípio, quer expressa, quer tacitamente. Fora a excepção de que me ocuparei imediatamente, tratava-se, no entanto, de casos em que tinha sido recusada a adopção de medidas que punham termo ao procedimento (interno) da Comissão (e não o início de tal procedimento) (22). Tanto quanto o referido princípio possa ter sido aplicado neste contexto, não pode recorrer-se a ele para responder, no presente caso, à questão dos efeitos jurídicos da recusa impugnada, pois esta, através da exclusão de outras medidas da Comissão, produz efeitos que o início do procedimento não teria justamente tido.

55. A excepção já mencionada é constituída pelo acórdão Luetticke e o./Comissão (23), em que se tratava do início de uma acção por incumprimento (24). Seguindo, neste ponto, a opinião do advogado-geral, o Tribunal de Justiça aplicou o referido princípio e declarou, a este propósito, o seguinte (25):

"A parte do processo que antecede o recurso ao Tribunal constitui uma fase pré-contenciosa destinada a instar o Estado-membro a conformar-se com o Tratado, já que a Comissão só enuncia a sua opinião por meio de um aviso após ter dado oportunidade ao Estado-membro para apresentar as suas observações.

Esta fase não inclui qualquer acto da Comissão revestido de força obrigatória.

Por conseguinte, é inadmissível um recurso de anulação contra o acto pelo qual a Comissão decidiu quanto ao pedido."

56. Estas considerações não são susceptíveis de transposição para o presente caso, ao contrário do que afirma a Allied Signal, pois a Comissão tem poderes para profrir decisões com força obrigatória no âmbito do procedimento previsto no artigo 93. , n. 2.

57. Que a recusa da Comissão produz, por conseguinte, efeitos jurídicos é, aliás, energicamente confirmado pela jurisprudência.

58. Com efeito, no acórdão Irish Cement/Comissão (26) ° embora o advogado-geral M. Darmon tenha discutido expressamente o princípio de que a anulabilidade de uma recusa depende da anulabilidade do acto positivo °, o Tribunal de Justiça qualificou a recusa em dar início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, de medida que produz efeitos jurídicos (n. 11 do acórdão):

"A carta... constitui... uma decisão tomada pela Comissão de rejeição da reclamação relativa ao auxílio concedido pela SQQL. Produz, por esse facto, efeitos jurídicos definitivos para a autora" (27).

59. Por razões de exaustividade, há ainda que analisar os argumentos ° menos significativos ° da sociedade Allied Signal, mediante os quais será posto em causa o valor do acórdão Irish Cement/Comissão, enquanto apoio à opinião por mim defendida.

60. A Allied Signal considera que a citação referida só contém uma consideração incidental, que não é necessária para a decisão do Tribunal de Justiça (28). Este declarou simplesmente que o prazo para a interposição de um recurso de anulação já tinha terminado.

61. Não me parece que assim seja. Em meu entender resulta da fundamentação do acórdão que, para respeito do prazo do artigo 173. , o rcurso de anulação devia ter por objecto o conteúdo da carta em causa, que constituia já a decisão produtora de efeitos jurídicos, e que a interposição de recurso de decisão posterior meramente confirmativa da medida refrida não podia fazer-se com respeito daquele prazo (v. n.os 11 a 16 dos fundamentos do acórdão).

62. A favor do carácter pretensamente incidental da referida citação, a Allied Signal referiu-se ainda à circunstância de o Tribunal de Justiça ter levantado, no n. 16 do acórdão, a questão de saber se a carta impugnada dizia directa e individualmente respeito ao recorrente desse processo. Segundo a argumentação da Allied Signal, se a carta da Comissão tivesse tido efectivamente o carácter de uma decisão, não teria havido qualquer ensejo para esta questão se suscitar, já que a Irish Cement era o único destinatário interessado e portanto teria legitimidade independentemente da questão de saber se a decisão lhe dizia directa e individualmente respeito.

63. Esta posição é indefensável. Em primeiro lugar, a observação do Tribunal de Justiça, no n. 16 do acórdão, referia-se à carta "impugnada" e não àquela a que o Tribunal reconheceu "efeitos jurídicos definitivos".

64. Em segundo lugar, a recusa em dar início a um procedimento foi decerto comunicada à recorrente, pois esta tinha exigido este procedimento. Mas o destinatário desta decisão era, no entanto, o Estado-membro, pois o objecto desse procedimento tinha sido a legalidade do comportamento deste em matéria de auxílios (29).

65. Os restantes argumentos carreados pela Allied Signal que se situam neste contexto são construídos com base na opinião errada de que uma medida só produz efeitos jurídicos quando o recorrente faz prova de que ela diz respeito a um direito subjectivo que lhe é conferido pelas disposições do direito comunitário (30). Este modo de ver ignora a diferença entre a necessidade de que uma medida produza efeitos jurídicos e as exigências estabelecidas no artigo 173. , segundo parágrafo, em matéria de legitimidade dos particulares (31). Como estes argumentos apresentados pela Allied Signal, pela sua natureza, dizem respeito ao último ponto, só me ocuparei deles na secção que lhe é consagrada.

66. (2) Em segundo lugar, a recusa impugnada também produz efeitos jurídicos, na medida em que nela há uma decisão sobre a proibição de execução do artigo 93. , n. 3. Enquanto, na opinião da Comissão, a Decisão 85/18 abrange o projecto em causa, de modo que ele fica sujeito ao artigo 93. , n. 1, na opinião das recorrentes ele cabe no âmbito da disciplina dos auxílios e, portanto, como já foi indicado, no âmbito do artigo 93. , n. 3, que prevê, para os novos auxílios, uma proibição de execução, enquanto a sua compatibilidade com o mercado comum não for expressa ou implicitamente (32) declarada. Só pelo simples facto de a Comissão, por meio da recusa impugnada, ter tomado uma decisão negativa quanto à eficácia desta proibição, adoptou um acto que produz efeitos jurídicos (33).

67. (3) Antes de concluir o ponto aqui tratado, gostaria ainda de indicar que a opinião da Comissão ° expressa noutro contexto ° de que a carta de 4 de Outubro de 1990 só tinha carácter confirmativo em relação à carta de 1 de Agosto, não prejudica a conclusão a que cheguei. Independentemente do facto de as duas cartas terem sido dirigidas a pessoas diferentes (uma ao CIRFS, a outra à AKZO), o que, em meu entender, exclui o carácter confirmativo, há que declarar que o verdadeiro objecto do recurso de anulação não é qualquer uma dessas cartas, nem ambas, mas sim a recusa nelas expressa, cujos efeitos jurídicos acabámos agora mesmo de analisar. Juridicamente, esta recusa só existe uma vez, muito embora se possa ter manifestado em duas cartas diferentes. O pretenso carácter confirmativo da segunda carta só poderia, por conseguinte, adquirir importância para o teor do acórdão, pois o respeito do prazo para interpor o recurso não está em causa.

68. Há portanto que manter a declaração de que a objecção da sociedade Allied Signal, segundo a qual a recusa impugnada não produz efeitos jurídicos, não é convincente.

69. bb) Como segundo pressuposto para um acto ser susceptível de um recurso de anulação, ao abrigo do artigo 173. do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça decidiu que esse acto não pode constituir uma simples medida preparatória (34) (35).

70. No que toca ao significado desta característica, a jurisprudência, em meu entender, sofreu uma mudança. Com efeito, enquanto o Tribunal de Justiça salientava principalmente, a princípio (36), o critério formal do termo de um processo especial, posteriormente (37) veio a considerar decisivo um critério material, orientado para a eficiência da tutela jurídica. Com efeito, o Tribunal de Justiça procurou examinar se a susceptibilidade de impugnar a decisão final do processo proporcionava uma protecção suficiente contra a ilegalidade de uma medida. Este último critério, para o qual vai a minha preferência, tendo em conta o carácter da Comunidade como comunidade de direito, é, aliás, também o mais geral. Com efeito, quando uma medida põe fim a um processo especial, como o do exame provisório nos termos do artigo 15. , n. 6, do Regulamento n. 17 (38), isto pode constituir um indício de que uma tutela jurídica eficiente exige a sua impugnabilidade (39); inversamente, quando, em virtude da falta de impugnabilidade de uma medida tomada antes do termo do processo normal, surge uma lacuna na tutela jurídica, isto não constitui um índice que permita concluir que essa medida foi adoptada com base num processo especial.

71. Se aplicarmos o critério assim definido ao presente caso, concluímos que a impugnação de uma medida posterior que ponha termo ao processo, como alternativa possível de tutela jurídica, está forçosamente excluída pois foi precisamente o início do procedimento que foi recusado.

72. Também neste contexto, o princípio invocado pela Allied Signal de que a impugnabilidade de uma recusa depende de o acto positivo ser impugnável não fornece nenhum argumento para a inadmissibilidade do recurso. Por um lado, no que diz respeito ao recurso de anulação de medidas que a Comissão poderia ter tomado se tivesse dado início ao procedimento e portanto adoptado o acto positivo empregado para a comparação, o caminho para tais medidas fica aberto com o início do procedimento (40), mas a recusa impugnada vem tapá-lo. Por outro lado, a recusa, tal como teria acontecido com o início do procedimento, envolve uma decisão sobre o efeito de proibição do artigo 93. , n. 3; neste último caso, o Estado-membro interessado teria sido afectado e teria podido impugnar a decisão.

73. Em total harmonia com a jurisprudência Irish Cement (41), há portanto que declarar que a recusa em dar início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, que está em causa no presente processo, não tem o carácter de uma medida preparatória.

74. Por todas essas razões, chego à conclusão de que a recusa impugnada pelas recorrentes constitui um acto anulável.

75. b) Há agora que examinar em pormenor a legitimidade das recorrentes, ao abrigo do artigo 173. , segundo parágrafo. Esta legitimidade é, com efeito, duvidosa e contestada num ponto, que é o de saber se as decisões dizem individualmente respeito às recorrentes.

76. Como é sabido, segundo jurisprudência constante, a decisão diz individualmente respeito à pessoa por ela atingida em virtude de determinadas qualidades que lhe são particulares ou de uma situação de facto que a caracterize em relação a qualquer outra pessoa e por isso a individualize de uma maneira análoga à do destinatário (42).

77. aa) Antes de abordar a análise da objecção contra a admissibilidade invocada, neste contexto, pelas intervenientes, gostaria previamente de chamar a atenção para o facto de, em regra, a decisão só dizer individualmente respeito à pessoa que pode alegar um interesse próprio. Relativamente à fórmula supracitada, isto pode explicar-se no sentido de só com base neste pressuposto se justificar a equiparação com um destinatário. O Tribunal (43) teve portanto razão em qualificar de indefensável a posição

"segundo a qual um acto que afecte os interesses gerais de uma categoria de empresários diz individualmente respeito à associação, na sua qualidade de representante dessa categoria".

78. Daqui resultaria, com efeito, que

"este princípio, que tem por efeito concentrar num único sujeito de direito interesses próprios dos membros de uma categoria que são afectados, enquanto tais, por verdadeiros regulamentos, prejudicaria o sistema do Tratado, que só admite o recurso de anulação dos particulares contra decisões individuais de que sejam destinatários ou contra os actos que os atinjam de uma maneira análoga" (44).

79. O Tribunal de Justiça abriu posteriormente uma excepção à regra assim definida quando (como nos processos em matéria de dumping e de subvenções (45)) os interesses das empresas podem ser defendidos pelas suas associações no processo administrativo (46). Estes princípios têm relevância no exame da admissibilidade a que há que proceder (oficiosamente) no presente caso, ou seja, relativamente ao próprio recurso do CIRFS. Para tratar da sua aplicação, gostaria de reservar uma secção posterior, em que os critérios de admissibilidade serão globalmente cotejados com a situação das recorrentes.

80. bb) As intervenientes consideram que o recurso é inadmissível, com base nas considerações tecidas pelo Tribunal de Justiça no processo Cofaz e o./Comissão (47). Relativamente à admissibilidade do recurso interposto por fabricantes franceses de adubos azotados, e dirigido contra o arquivamento de um processo relativo a um auxílio que tinha sido concedido a concorrentes neerlandeses, pretensamente pela via das tarifas especiais para o gás natural, o Tribunal de Justiça declarou o seguinte (n.os 23 a 25 do acórdão):

"No que diz respeito mais particularmente à referida situação de facto (individualização de um queixoso), o Tribunal tem repetidamente decidido que nos casos em que um regulamento concede às empresas queixosas garantias processuais facultando-lhes exigir à Comissão verificar uma infracção às normas comunitárias, estas empresas devem dispor de uma via de recurso destinada a proteger os seus legítimos interesses (referência aos acórdãos Metro I (48), FEDIOL/Comissão (49) e Demo-Studio Schmidt/Comissão (50)).

A este respeito, cabe recordar que o Tribunal, no seu acórdão de 20 de Março de 1985, Timex Corporation/Conselho e Comissão (264/82, Recueil, p. 849), precisou que é necessário examinar nesta perspectiva a função desempenhada pela empresa no quadro do processo pré-contencioso. Admitiu como elementos definidores que o acto em questão afecta a empresa para os efeitos do segundo parágrafo do artigo 173. do Tratado, o facto de essa empresa ter estado na origem da queixa que deu lugar à instauração do processo de inquérito, de ter sido ouvida nas suas observações e de o desenvolvimento do processo ter sido determinado pelas suas observações.

As mesmas considerações se aplicam às empresas que desempenharam uma função semelhante no quadro do processo referido no artigo 93. do Tratado se a sua posição no mercado for, no entanto, substancialmente afectada pela medida de auxílio que é o objecto da decisão impugnada. Com efeito, o n. 2 do artigo 93. reconhece em termos gerais a faculdade às empresas interessadas de apresentar as suas observações à Comissão, sem dar, no entanto, indicações suplementares".

81. Como, no presente caso, a Comissão só deu início ao processo preliminar, durante o qual ela investiga os pressupostos para dar início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, mas sem, todavia, ter dado propriamente início a este último processo, as intervenientes são de opinião de que as recorrentes não dispunham precisamente do direito de apresentar observações, como prevê esta disposição. Os critérios aplicados no acórdão Cofaz e o./Comissão conduzem portanto à inadmissibilidade do recurso no presente caso.

82. Ainda que as intervenientes partam de uma premissa exacta, ao qualificarem o direito de apresentar observações de direito limitado ao próprio processo (o procedimento do artigo 93. , n. 2) (51), não posso, porém, acompanhá-las nas suas conclusões.

83. Para esclarecer o meu ponto de vista, gostaria de tomar em consideração, inserindo-o no seu âmbito, o critério das "garantias processuais" (52), a que se referem as considerações do Tribunal de Justiça relativamente ao direito de apresentar observações, bem como os reparos das intervenientes. Esta tomada em consideração deve, além disso, edificar a base sobre a qual a legitimidade das recorrentes pode ser examinada em concreto.

84. O referido âmbito é delimitado pelo princípio indicado no n. 23 do acórdão Cofaz e o./Comissão, que o Tribunal de Justiça, como faz neste acórdão, aplicou constantemente, desde o acórdão Metro I (53), na sua jurisprudência sobre a legitimidade de empresas terceiras, em matéria de direito da concorrência (54), no domínio do dumping (55), bem como no tocante às subvenções (56) e aos auxílios (57). Segundo este princípio, o recurso de empresas terceiras contra uma aplicação do direito da concorrência que lhes parece insuficiente ou insuficientemente rigorosa é considerado como um meio de "proteger os seus legítimos interesses".

85. O interesse que tais empresas prosseguem através dos seus recursos consiste em evitar que outras empresas recebam, consigam ou reservem para si vantagens injustificadas, nos termos do direito da concorrência, com as correspondentes desvantagens para as recorrentes. Quando o Tribunal de Justiça fala, neste contexto, de um interesse "legítimo", isto só pode significar, tendo em conta que o fundamento da petição ainda não está comprovado na fase da análise da admissibilidade, que as disposições correspondentes têm em vista proteger este interesse. Isto resulta de maneira particularmente nítida das considerações do Tribunal de Justiça e da sua advogada-geral no processo FEDIOL/Comissão (58).

86. A razão pela qual o Tribunal de Justiça alude em especial a esta circunstância é fácil de compreender. Para que uma decisão possa dizer respeito a uma pessoa de modo análogo a um destinatário (e portanto lhe diga individualmente respeito), é necessário que se comprove que, com a decisão impugnada, lhe foram aplicadas, precisamente a ela, as disposições relevantes. Vistas assim as coisas, resulta claramente da referida alusão que circunstâncias puramente externas, tal como, em especial, a participação no processo, não são ainda suficientes para que o recorrente possa ser equiparado a um destinatário: é antes necessário, além disso, que ele, enquanto pessoa a proteger, caiba no âmbito de aplicação da regra de concorrência em causa.

87. Neste contexto, é, além disso, indispensável que o acto da Comunidade tenha potencialmente, para os interesses do recorrente assim protegidos, efeitos que distingam a sua situação da de quaisquer outros operadores económicos. Isto é comprovado ° negativamente ° com base nos efeitos que o acto impugnado, estadual ou privado, produz, à luz do seu significado económico e da actividade do recorrente, bem como da sua posição no mercado. Pode tratar-se, por exemplo, das consequências de uma exclusão do recorrente de um sistema de distribuição selectiva, no caso do artigo 85. (59), de prejuízos causados pelo dumping (60) ou por subvenções (61) ou, ainda, de desvantagens resultantes de auxílios concedidos a empresas concorrentes (62). Se bem que o Tribunal de Justiça às vezes nem sequer mencione expressamente este pressuposto (63) ° em casos em que ele estava indubitavelmente preenchido ° e outras vezes só o tenha examinado sumariamente (64), é incontroverso, desde o acórdão Cofaz e o./Comissão, que este pressuposto é imprescindível.

88. O mais das vezes (65), as circunstâncias a examinar sob este ponto de vista não são, porém, suficientes para que a decisão pareça um caso de aplicação das regras de concorrência tendo em vista precisamente o recorrente (66). O Tribunal de Justiça exige então, a título adicional, que o recorrente tenha participado no processo em defesa das garantias que lhe são conferidas e tenha tido alguma influência nele. No que toca à influência no processo, isto parece inteiramente lógico, pois o processo administrativo das autoridades comunitárias serve precisamente para lançar as bases para a decisão que será tomada por elas (67).

89. Qual é então o papel que desempenha, neste contexto, o critério que exige que a intervenção do recorrente em defesa das garantias processuais se realize efectivamente?

90. Sou de opinião de que, antes de mais, ele tem uma conexão estreita com o exame do próprio fim de protecção da norma de direito da concorrência, cuja expressão é constituída pelas garantias processuais. Além disso, exige-se, deste modo, que essa protecção, prevista nas disposições aplicáveis, se realize precisamente pela participação do interessado no processo administrativo. Neste caso, com efeito, as autoridades comunitárias têm de ter em conta os argumentos por este alegados ° não só no interesse de uma aplicação normal do direito comunitário, mas também no próprio interesse dele.

91. Apesar das aparências, estes princípios não conduzem, neste caso, à inadmissibilidade do recurso pela única razão de não ter sido dado início à fase do processo em que existem essas garantias. Uma empresa que, especialmente como concorrente da empresa beneficiada, cabe no âmbito de protecção do regime jurídico dos auxílios, não perde essa posição pelo facto de a Comissão recusar dar início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2. Além disso, no caso de ter sido dado início a esse procedimento, esta empresa tinha direito às garantias nele previstas para tornar efectiva essa protecção. Desta perspectiva, tal recusa, na medida em que ocorre a seguir a uma intervenção determinante do recorrente no processo preliminar, parece constituir uma aplicação (negativa) das regras da concorrência precisamente quanto a ele, isto é, nada menos do que a decisão de arquivar o processo já iniciado. A diferença mais evidente entre ambas estas hipóteses consiste verdadeiramente no facto de, num caso como o presente, haver, ademais, uma decisão negativa sobre a aplicação das garantias processuais. Seria inadequado e contraditório opor esta circunstância ao recorrente: inadequado, porque ele não exerce qualquer influência directa sobre esta circunstância; contraditório, porque, com o seu recurso, ele exige precisamente que se dê início àquela fase em que tem direito a essas garantias.

92. Aliás, há que declarar que a opinião das intervenientes conduziria a lacunas consideráveis no sistema de tutela jurídica. Isto diz respeito não só ao controlo pelo Tribunal de Justiça da aplicação do regime jurídico dos auxílios, mas também ao efeito directo da proibição de execução prevista no artigo 93. , n. 3, do Tratado. Se a Comissão, como no presente caso, tomasse uma decisão negativa sobre esta questão, então o concorrente interessado, a seguir-se a opinião das intervenientes, não poderia invocar, em caso de erro da Comissão, os direitos que lhe são conferidos pelo Tribunal de Justiça.

93. Se não perfilho, por conseguinte, a opinião das intervenientes sobre a legitimidade, a decisão proferida no processo Lord Bethell/Comissão (68), trazida aqui à liça pela Allied Signal, em nada pode alterar as coisas. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça rejeitou o recurso interposto por um utilizador dos serviços de linhas aéreas (e membro do Parlamento Europeu), pelo qual este criticava a Comissão por, apesar de ter sido convidada a agir, não ter dado início a qualquer processo, nos termos do artigo 89. , contra certas empresas de aviação, para examinar as respectivas tarifas, com base nos artigos 85. e 86. do Tratado CEE. No âmbito deste recurso, que se baseava em alternativa no artigo 175. e no artigo 173. , o Tribunal de Justiça não esclareceu se o comportamento da Comissão tinha o carácter de uma recusa (o que tinha significado para a escolha entre ambos os preceitos). O Tribunal analisou antes os dois artigos conjuntamente. No passo decisivo da sentença (n. 16) diz-se:

"Verifica-se portanto que o recorrente pede à Comissão, não que tome qualquer decisão a seu respeito, mas sim que dê início a um processo de investigação em relação a terceiros e tome decisões a respeito deles. Sem dúvida, na sua dupla qualidade de utilizador das linhas aéreas e de animador de um movimento de utilizadores dos mesmos serviços, o recorrente é indirectamente interessado, como poderiam sê-lo outros utilizadores, em tal acção e no seu resultado eventual, mas não se encontra, porém, na situação jurídica precisa do destinatário actual de um acto susceptível de anulação, na acepção do artigo 173. , segundo parágrafo, nem na do destinatário potencial de um acto jurídico que a Comissão devesse tomar a seu respeito, segundo a hipótese prevista no artigo 175. , terceiro parágrafo."

94. A este propósito, há que declarar, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça não se pronunciou expressamente sobre se o acto da Comissão dizia individualmente respeito ao recorrente, mas tão-somente que ele não podia entrar em linha de conta como destinatário desse acto. Em segundo lugar, no que toca à resposta a dar a essa questão, o recorrente tinha a posição de um utilizador e não a de uma empresa terceira (lesada); o Tribunal de Justiça pode ter visto neste facto uma diferença importante para a questão da individualização do recorrente, tanto quanto esta questão dependesse dos efeitos do acto contrário à concorrência (69). Enfim, em terceiro lugar, não havia, ao tempo, quaisquer disposições no domínio do tráfego aéreo que previssem garantias processuais para os particulares: nem elas resultam da letra do artigo 89. , nem vigorava o Regulamento n. 17, cujo âmbito de aplicação, nesta matéria, é limitado pelo Regulamento n. 141 (70), nem estava ainda em vigor, ao tempo, o Regulamento (CEE) n. 3975/87 (71), que estabelece doravante garantias comparáveis às do Regulamento n. 17 no domínio do tráfego aéreo [v., em especial, o artigo 3. , n. 2, alínea b)].

95. Os fundamentos desse acórdão não são, por conseguinte, susceptíveis de transposição para o presente caso.

96. c) aa) Na aplicação ao presente recurso dos critérios até agora referidos há que declarar, antes de mais, que este recurso, na medida em que é interposto pelo CIRFS, é inadmissível. Isto resulta inequivocamente, em meu entender, dos princípios há pouco expostos em matéria de legitimidade das associações de empresas.

97. O acórdão Van der Kooy e o./Comissão (72), invocado pelas recorrentes, em nada altera esta conclusão pois não diz respeito a um recurso interposto por uma associação, no sentido aqui discutido. Nesse caso, a Landbouwschap, organismo neerlandês de defesa dos interesses dos operadores económicos do sector da agricultura, tinha pedido, entre outras coisas, a anulação de uma decisão da Comissão pela qual esta tinha declarado incompatível com o mercado comum um auxílio pretensamente concedido sob a forma de tarifas especiais de gás natural para empresas hortícolas. Depois de o advogado-geral Sir Gordon Slynn (73) ter ponderado (mas rejeitado) a opção que consiste em admitir recursos interpostos por associações de empresas em matéria de auxílios, o Tribunal de Justiça, pelo seu lado, deu claramente a entender que pretendia ater-se aos princípios até então desenvolvidos. No n. 21 do acórdão, confirma, com efeito, que a legitimidade, nos termos do artigo 173. , segundo parágrafo, pressupõe um interesse próprio do recorrente. Aí se afirma que

"... não se (pode) considerar que a Decisão... diga directa e individualmente respeito à Landbouwschap como beneficiária da ajuda em litígio...".

98. O Tribunal de Justiça detém-se em seguida na posição da Landbouwschap, que, de certo modo, a aproxima de uma autoridade que concedeu o auxílio (74) (n.os 21 a 24):

"... não é menos certo que, como este organismo alega, a justo título, a sua posição é afectada pela Decisão 85/215, na sua qualidade de negociadora das tarifas do gás no interesse dos horticultores.

Deve, além disso, observar-se que, nesta qualidade, a Landbouwschap participou activamente no processo nos termos do artigo 93. , n. 2, apresentando observações por escrito à Comissão e mantendo-se em estreito contacto com os serviços competentes ao longo de todo o processo.

Finalmente, a Landbouwschap figura entre os signatários do acordo que fixou a tarifa impugnada pela Comissão e, a esse título, é várias vezes citada na Decisão 85/215.

Sempre nessa qualidade, foi obrigada, para dar cumprimento a essa decisão, a iniciar uma nova negociação da tarifa com a Gasunie e a celebrar um novo acordo.

Deve, pois, concluir-se que, tendo em consideração as circunstâncias do presente caso, a Landbouwschap tinha legitimidade para interpor, nos termos do segundo parágrafo do artigo 173. do Tratado, recurso de anulação da Decisão 85/215 da Comissão".

99. A situação do CIRFS não é de modo algum comparável à configuração deste caso. Por conseguinte, o recurso, na medida em que é interposto por esta associação, deve ser julgado inadmissível.

100. bb) Do mesmo modo, o recurso deve ser julgado inadmissível, na medida em que é interposto por outras empresas que não a AKZO. Estas empresas não compareceram no processo que levou à recusa impugnada, nem directamente, nem de maneira que o CIRFS agisse em nome delas. Nenhuma das duas cartas impugnadas lhes é dirigida. Finalmente, também não há qualquer indício de que os efeitos do auxílio fossem, só por si, suficientes para as individualizar como se fossem destinatárias.

101. cc) Pelo contrário, o recurso interposto pela sociedade AKZO preenche os pressupostos aqui discutidos.

102. Antes de mais, deve declarar-se que a AKZO produz uma larga gama de materiais, incluindo fibras de poliéster, utilizados para reforço de pneumáticos de veículos automóveis (75). De acordo com as estimativas de um operador nesse mercado, a parte que cabe aos pneumáticos na utilização de fibras técnicas de poliéster vai subir, a nível mundial, de 38% em 1988 para 42% em 1992 (76). A Allied Signal admitiu, além disso, que, em relação à viscose, utilizada na Europa Ocidental na maioria dos pneumáticos para automóveis, a AKZO é o produtor mais importante. A produção da Allied Signal em Longwy faria assim uma concorrência sensível à sociedade AKZO, cujos legítimos interesses cabem, por conseguinte, no âmbito da protecção do regime jurídico dos auxílios.

103. Neste contexto, há também que declarar que a capacidade de produção existente na Comunidade era, para estas fibras, de 109 quilotoneladas em 1990 (77). Perante as estimativas incertas sobre a evolução da procura e a importância futura dos materiais concorrentes, o aumento desta capacidade de 25 quilotoneladas, que o investimento da Allied Signal acarretará daqui até 1993, não pode de antemão ser classificado de insignificante, mesmo que se descontassem ao último número 7 quilotoneladas anualmente, que a Allied Signal importa até agora dos Estados Unidos para a Comunidade.

104. Finalmente, a parte do auxílio consagrada ao investimento ascende incontestavelmente, pelo menos, a 19% em termos brutos (160 milhões de FF em 840 milhões de FF), o que, segundo as indicações da Comissão, que tem em conta, a este respeito, os diferentes sistemas fiscais dos Estados-membros, corresponde, em equivalente líquido, a uma subvenção de 16,5%.

105. Estas considerações bastam para comprovar que a sociedade AKZO é substancialmente afectada (na acepção dos critérios do acórdão Cofaz e o./Comissão).

106. Finalmente, a AKZO também teve uma intervenção determinante no processo que precedeu a decisão. A recusa, da forma que foi comunicada à AKZO, foi decidida tendo em conta a carta de 29 de Junho de 1990, bem como outra correspondência, a que a carta impugnada de 4 de Outubro de 1990 faz referência. Esta última confirma, além disso, que o caso tinha sido discutido em pormenor entre membros de diversos serviços da Comissão e representantes da sociedade AKZO e que o seu autor o tinha examinado pessoalmente, à luz das alegações desta empresa.

107. d) As outras objecções da Allied Signal também em nada alteram a admissibilidade do recurso da sociedade AKZO.

108. A primeira objecção consiste em dizer que, sendo o recurso declarado admissível, seria ignorada a margem de poder discricionário da Comissão que lhe cabe relativamente à questão do início do procedimento. A isto há que responder que o Tribunal de Justiça também controla evidentemente decisões emanadas com base no exercício de um poder discricionário (78). Para isto examina, nomeadamente, se a Comissão aplicou devidamente os "princípios do direito em vigor" (79) no âmbito da sua avaliação. Desta perspectiva, não se compreende como é que a existência de tal margem de poder discricionário pode tornar inadmissível um recurso que põe precisamente em causa (80) a observância do direito comunitário no exercício do poder discricionário (81). A objecção deve, por conseguinte, ser rejeitada.

109. A segunda objecção reza que, no exame do fundamento do recurso, o Tribunal de Justiça tem forçosamente que decidir também a questão de saber se a República Francesa não cumpriu o seu dever de notificação; neste caso, porém, as garantias processuais dos artigos 169. e 170. do Tratado CEE não estão asseguradas.

110. Tal argumento pode justificar-se quando a apreciação do recurso de anulação pressupõe ela própria, em última instância, averiguações quanto a um incumprimento do Tratado, nomeadamente quando o recurso é dirigido contra a recusa da Comissão em dar início a uma acção por incumprimento. Ora, o exame do presente recurso não exige tais averiguações. Quando muito, pode tomar-se em consideração ° pelo contrário ° a possibilidade de partir de um erro da Comissão eventualmente comprovado no acórdão para chegar à conclusão de ter havido um incumprimento do Estado-membro. Tais conclusões não podem evidentemente ser atribuídas ao Tribunal de Justiça e ainda menos podem compartilhar da força de caso julgado do acórdão. Nem a letra nem o espírito das regras formais dos artigos 169. e 170. seriam postos em causa por um acórdão desse tipo.

III ° Quanto ao fundamento

111. O recurso da sociedade AKZO, que é, por conseguinte, admissível, também tem fundamento, segundo julgo.

112. A recorrente (82) alega, com razão, que, no momento da concessão do auxílio, a disciplina (cujas condições, aliás, estão incontroversamente reunidas) abrangia fibras da mesma espécie que aquelas que devem ser produzidas pela Allied Signal em Longwy e que, portanto, a Comissão, no uso do seu poder discricionário, partiu de uma concepção jurídica errada.

113. Em primeiro lugar, contrariamente à opinião do Governo francês, a natureza jurídica da disciplina não impede a recorrente de se reportar ao conteúdo dessa disciplina. Como já expus há pouco (83), esta tem, em virtude do assentimento do Estado-membro interessado, uma influência directa sobre as consequências jurídicas que resultam da Decisão 85/18 para cada projecto de auxílio. Uma reclamação baseada no conteúdo da disciplina tem portanto a mesma importância que qualquer outra reclamação, pela qual se impugna uma aplicação incorrecta dessa decisão. Esta objecção deve, por conseguinte, ser rejeitada, como quer que devesse ser apreciada, se a disciplina tivesse outra natureza jurídica.

114. A seguir, no que toca ao alcance controvertido da disciplina, aprovo inteiramente a recorrente: nem ela estava (contrariamente ao que afirmam as intervenientes) limitada, aquando da sua introdução, em 1977, às fibras para uso no sector têxtil e do vestuário, nem sofreu tal limitação (contrariamente ao que afirma a Comissão) através da decisão da Comissão no caso "Faserwerk Bottrop".

115. Como objecto de um acto jurídico obrigatório, a disciplina tem que ser interpretada segundo critérios objectivos. A este propósito, podem, na verdade, tomar-se em consideração a finalidade e a história da origem e estas determinam-se com a ajuda de declarações e de decisões posteriores da Comissão, na medida em que estas últimas têm um valor de indício. O Tribunal de Justiça não está, no entanto, como pretende a Allied Signal, vinculado à interpretação que a Comissão possa ter dado da disciplina num momento ou noutro.

116. Tendo em conta estes critérios de interpretação, há que recordar, em primeiro lugar, o teor da carta de 1977. Nessa carta trata-se, de um modo geral, de fibras sintéticas, sem distinguir entre as fibras para fins industriais e as que se destinavam ao uso no sector têxtil e do vestuário. Este teor literal também correspondia à finalidade da disciplina ° evitar que os problemas resultantes da falta de utilização plena da capacidade se agravassem. Com efeito, a própria Comissão admitiu, com base em dados numéricos, que durante a década de setenta, e em especial em 1977, as capacidades excedentárias na Comunidade também imperavam no domínio das fibras para fins industriais. É verdade que a Allied Signal contestou, na fase oral do processo, que, a seu tempo, tenha havido no referido ramo capacidade excedentária, sem, no entanto, indicar pormenores susceptíveis de tirar força às alegações da Comissão.

117. O facto de o teor e a finalidade da carta conduzirem forçosamente à interpretação que defendo é também confirmado pelo anexo a uma carta na qual a Comissão explicava, em 1978, aos Estados-membros o conteúdo exacto da disciplina (84). No fim deste anexo informava-se que o regime controvertido se aplicava aos auxílios a favor de projectos de investimento "que digam respeito a fibras sintéticas de qualquer espécie, em especial a fibras acrílicas, de poliéster e de poliamida para fins do sector têxtil ou para fins de utilização industrial" (85). A carta chamava, além disso, a atenção para o facto de as explicações dadas no anexo terem sido elaboradas tomando em consideração as respostas dos Estados-membros. No próprio anexo dizia-se: "Com base nas respostas recebidas, a Comissão chegou à conclusão que os seus pedidos serão satisfeitos". Tudo indica, por conseguinte, que estas explicações reflectem o entendimento da disciplina compartilhado em comum pela Comissão e pelos Estados-membros e que ambas as partes consideravam a decisão economicamente justificada também no respeitante às fibras para fins técnicos.

118. Pode acontecer que, no que respeita à utilização plena da capacidade, as condições se tenham alterado posteriormente, o que, no entanto, pode ficar por agora em aberto. Também não é necessário esclarecer se, perante a situação actual e as características das fibras a produzir pela Allied Signal, o projecto controvertido, como afirma a Allied Signal, não cria uma capacidade excedentária. Nenhuma destas circunstâncias pode, com efeito, influenciar a interpretação do acto jurídico em causa. Isto em nada altera evidentemente o dever que a Comissão tem de tomar em consideração tudo o que possa ter relevância para o exame previsto no artigo 92. , n. 3, após o início do procedimento.

119. Os elementos aduzidos pelas intervenientes contra esta interpretação não conseguem abalar a minha convicção.

120. O facto de se aludir, na carta de 1977, de forma geral, às orientações comunitárias relativas aos auxílios a favor da indústria têxtil e do vestuário, não tem qualquer importância. Há uma conexão incontestável entre a disciplina e as orientações comunitárias, sem que, no entanto, existam elementos no sentido de a primeira ter que dizer exclusivamente respeito às fibras destinadas a esta indústria.

121. A carta que a Comissão dirigiu aos Estados-membros para preparar a prorrogação da disciplina efectuada em 1987 também não contém, contrariamente à opinião do Governo francês, qualquer elemento convincente. Na realidade, ela só trata das fibras têxteis, no que toca à evolução da procura, que, na opinião da Comissão, deverá, na melhor das hipóteses, estagnar no futuro próximo. Se daqui se puderem extrair, de um modo geral, conclusões a contrario para o sector das fibras para fins industriais, estas dizem respeito à situação actual do mercado e não ao conteúdo da disciplina introduzida em 1977.

122. Ambas as intervenientes se referem, além disso, à decisão emanada pela Comissão em 1988, que diz respeito a um projecto de auxílio a favor de uma nova unidade para a produção de fibras de polipropileno e de polietileno, para fins industriais. Esta unidade devia ser construída em Bottrop [por conseguinte, a seguir: decisão "Faserwerk Bottrop" (86) ("Fábrica de fibras de Bottrop")]. Nesta decisão, a Comissão chegou à conclusão de que o auxílio era compatível com o mercado comum, sem ter dado início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2. Relativamente às fibras de polipropileno (as fibras de polietileno não cabem no âmbito da disciplina, segundo indica com razão a Comissão na decisão), afirmam-se, no que diz respeito à questão da compatibilidade com a disciplina, no essencial, duas coisas distintas:

° trata-se de um produto inovador, para o qual não há qualquer capacidade excedentária, de modo que o auxílio não pode prejudicar os outros produtores de fibras tradicionais. Por conseguinte, não se viola a finalidade da disciplina, que consiste em evitar aumentos de capacidade em sectores em que há uma oferta excedentária;

° a disciplina "aplicava-se e aplica-se a fibras e fios para uso no sector têxtil e do vestuário. No presente caso, o único mercado relevante situa-se, porém, fora deste sector".

123. A última consideração tem interesse para o presente caso.

124. No entanto, em resposta a uma questão, a Comissão declarou, na fase oral do processo, que esta era a única "comunicação" (em todo o caso, antes da adopção da decisão controvertida) em que se tinha partido de um âmbito de aplicação da disciplina limitado às fibras têxteis. Esta afirmação ° crível (87) ° tem de ser vista em conexão com os outros argumentos da Comissão, segundo os quais se tratava de um caso de derrogação à disciplina.

125. Não é necessário decidir se a ideia de um âmbito de aplicação da disciplina limitado às fibras têxteis esteve realmente na base da decisão. Esta, porém, não é mais do que um mero caso isolado, que a própria Comissão qualifica de caso de derrogação, no que respeita ao ponto controvertido da disciplina. Este caso não fornece, por conseguinte, qualquer indicação a favor da interpretação estrita dessa disciplina, que eu rejeito.

126. Quando, pelo contrário, o CIRFS, na correspondência (88) com a Comissão, antes da prorrogação da disciplina, efectuada em 1989, defendeu o ponto de vista de que a disciplina devia ser "estendida" às fibras para fins industriais, isto pode relacionar-se com o facto de, como é comunicado na sua carta de 27 de Outubro de 1988 (89), alguns dos seus membros terem desejado uma "extensão". De facto, a seguir à "decisão 'Faserwerk Bottrop' ", que o CIRFS na verdade contestou ° sob o ponto de vista que aqui interessa °, mas de que depois não interpôs recurso, pode ter surgido uma certa incerteza jurídica entre os seus membros. Nestas circunstâncias, podia parecer avisado propor, por precaução, uma "extensão" da disciplina. No fim de contas, também não vejo aqui nenhum indício contra a minha interpretação.

127. Finalmente, este comportamento do CIRFS explica por que é que, no texto da disciplina, tal como foi elaborado para o período a partir de 19 de Julho de 1989, se diz que a Comissão

"continuará, a priori, a emitir parecer desfavorável relativamente aos auxílios propostos pelos Estados-membros, sejam sectoriais, regionais ou de carácter geral, que tenham por efeito aumentar a capacidade líquida de produção das empresas do sector das fibras sintéticas (fibras e fios acrílicos, de poliéster, de polipropileno e de poliamida e tratamento têxtil daqueles fios, independentemente da natureza ou tipo de produto ou utilização final)" (90).

128. Como resulta das minhas considerações, não podem extrair-se deste texto quaisquer conclusões a contrario sobre a situação jurídica anterior a 19 de Julho de 1989, diferentemente do que pensam as intervenientes.

129. Como, por conseguinte, a disciplina vigorava também, desde o princípio, para as fibras destinadas a fins industriais, há que examinar a opinião da Comissão, segundo a qual ela própria limitou o campo de aplicação da disciplina às fibras para o sector têxtil e do vestuário, por intermédio da decisão "Faserwerk Bottrop".

130. Esta opinião pode ser rejeitada imediatamente. A disciplina, enquanto objecto de um acto jurídico obrigatório, que só se realiza com o assentimento dos Estados-membros, não pode ser alterada por meio de um acto unilateral da Comissão. A circunstância de a referida decisão não ter sido objecto de um recurso de anulação, embora tivesse sido comunicada a todos os Estados-membros, não altera em nada a situação. Com efeito, os Estados-membros não podiam ter consciência de que o seu "silêncio" provocaria tal consequência jurídica, não podendo tão-pouco este, por conseguinte, ser considerado como assentimento.

131. Resulta de quanto foi dito que a disciplina abrangeu desde o princípio as fibras da espécie aqui considerada, sem que o âmbito de aplicação tenha sido, nesse aspecto, provisoriamente restringido ° até à adopção da disciplina na versão de 1989. Ela vigorava, portanto, nesta medida, também em 28 de Junho de 1989, momento considerado pela Comissão como data da atribuição do auxílio. É verdade que a recorrente também contesta o facto de a Comissão ter tomado esta data como base da sua decisão. No entanto, não indica a data que considera exacta, mas contenta-se com a indicação de circunstâncias ocorridas na primeira metade de 1990, das quais resultou, pretensamente, que o auxílio não pode ter sido concedido já em Junho de 1989. Em todo o caso, o ponto de vista da Comissão não pode, por conseguinte, nesta medida, ser considerado contestado quando ela situa a data decisiva antes da aprovação da decisão que foi objecto do recurso de anulação. Tendo em conta as considerações aqui tecidas, não é, por conseguinte, necessário examinar nem a questão da data exacta nem a das propostas de prova das recorrentes relativas a esta questão.

132. A Comissão ignorou, por conseguinte, que o auxílio cabia no âmbito de aplicação da disciplina e constituía, portanto, um novo auxílio. A sua posição errada esteve na base da sua decisão sobre a questão de saber se se devia dar início a um procedimento nos termos do artigo 93. , n. 2, tendo atribuído a este ponto uma importância decisiva. Não está excluído que tivesse adoptado outro ponto de vista, se tivesse feito uma aplicação exacta do direito comunitário ° com referência aos critérios conformes ao acórdão proferido no processo Alemanha/Comissão (91). A decisão impugnada da Comissão baseia-se portanto num exercício do seu poder discricionário incompatível com o direito comunitário, devendo, por conseguinte, ser anulada.

IV ° Despesas

133. As recorrentes e a Comissão devem suportar as suas despesas, por força do artigo 69. , n. 3, do Regulamento Processual, salvo no que respeita às que correspondem ao processo de medidas provisórias, que devem, em conformidade com as conclusões da Comissão, ser suportadas pelas recorrentes. Para a aplicação do artigo 69. , n. 3, é importante saber que a sociedade AKZO triunfou, sem, no entanto, ter apresentado tempestivamente as suas conclusões sobre as despesas (com a petição), nos termos do n. 2 do mesmo artigo. Há que declarar em seguida que a Comissão não efectuou despesas suplementares por causa da participação das outras recorrentes, já que as alegações destas últimas constam dos mesmos documentos que as da sociedade AKZO.

134. No que diz respeito às intervenientes, a República Francesa suportará as suas despesas, nos termos do n. 4 do artigo 69. , independentemente do resultado do processo. De acordo com o pedido das recorrentes, tendo a sociedade Allied Signal sido vencida, suportará as suas despesas; pelas razões já referidas, não há que proceder a uma repartição destas despesas.

C ° Conclusão

135. Por todas estas razões, proponho ao Tribunal de Justiça

° que julgue inadmissível o recurso interposto pelo CIRFS e pelas sociedades Hoechst Aktiengesellschaft, Imperial Chemical Industries plc e SNIA Fibre SpA;

° que julgue procedente o pedido da sociedade AKZO NV e anule a decisão da Comissão que lhe foi comunicada por carta de 4 de Outubro de 1990;

e

° que condene as recorrentes e a Comissão no pagamento das suas despesas, com excepção das referentes ao pedido de medidas provisórias, que devem ser suportadas apenas pelas recorrentes;

° que decida que as intervenientes suportarão as suas despesas.

(*) Língua original: alemão.

(1) - A seguir não se fará qualquer distinção entre ambas as sociedades, mas utilizar-se-á apenas a designação (sociedade) Allied Signal .

(2) - Decisão de 10 de Outubro de 1984 relativa à delimitação das zonas que podem beneficiar do regime do prémio de ordenamento do território em França (JO 1985, L 11, p. 28).

(3) - Bélgica, França, Luxemburgo.

(4) - Anexo 8 da contestação.

(5) - V. JO C 171, de 10.7.1985, p. 2; JO C 183, de 11.7.1987, p. 4; JO C 173, de 8.7.1989, p. 5; JO C 186, de 18.7.1991, p. 11; JO C 179, de 16.7.1992, p. 3.

(6) - Anexo 12 da petição.

(7) - Anexo 14 da petição.

(8) - Anexo 13 da petição.

(9) - Na réplica, também solicitaram que a Comissão fosse condenada nas despesas (v. infra, n. 133).

(10) - Acórdãos de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz (120/73, Recueil, p. 1471, n. 3); de 9 de Outubro de 1984, Heineken Brouwerijen (91/83 e 127/83, Recueil, p. 3435, n. 14); de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (C-301/87, Colect., p. I-307, n. 17).

(11) - Acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Recueil, p. 709, n. 16); acórdão França/Comissão, citado supra, nota 10, n. 22.

(12) - Acórdão de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colect., p. 901).

(13) - Na fase oral do processo, a Comissão designou a disciplina como proposta, na acepção do artigo 93. , n. 1, segunda frase (dirigida à adopção das medidas adequadas ). Isto não me parece tão simples como a Comissão afirma. Porque a disciplina diz respeito, segundo a sua letra, não só aos auxílios existentes mas também aos novos, e entre os primeiros também se encontram aqueles em que os regimes de auxílios estaduais internos, planeados após a adopção ou a prorrogação da disciplina, são declarados compatíveis com o mercado comum e são postos em vigor. No presente caso, porém, não é necessário examinar este problema; v. infra, n. 35 e seguintes.

(14) - Decisão 90/381/CEE da Comissão, de 21 de Fevereiro de 1990, relativa aos regimes de auxílio alemães aplicáveis ao sector dos veículos automóveis (JO L 188, p. 55).

(15) - JO C 123, de 18 de Maio de 1989, p. 3.

(16) - V. supra, na nota 5, os textos publicados na parte C do Jornal Oficial.

(17) - Acórdão de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade (30/59, Recueil, p. 3).

(18) - V. acórdão de 22 de Março de 1961, SNUPAT/Haute Autorité (42/59 e 49/59, Recueil, p. 103).

(19) - Conclusões do advogado-geral Lagrange no processo 30/59, citado supra, na nota 17, Recueil, pp. 63, 71.

(20) - Jurisprudência constante: v., por último, os acórdãos de 30 de Junho de 1992, Espanha/Comissão (C-312/90, Colect., p. I-4117), e Itália/Comissão (C-47/91, Colect., p. I-4145).

(21) - A análise da questão de saber qual era o conteúdo da disciplina, no momento da concessão do auxílio, fica reservada para a parte relativa à decisão do Tribunal de Justiça sobre o fundamento do recurso.

(22) - V., em especial, acórdãos de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade, citado supra, na nota 17; de 8 de Março de 1972, Nordgetreide/Comissão (42/71, Recueil, p. 105); de 26 de Abril de 1988, Asteris e o. e Grécia/Comissão (97/86, 193/86, 99/86 e 215/86, Colect., p. 2181).

(23) - Acórdão de 1 de Março de 1966, Luetticke e o./Comissão (48/65, Recueil, p. 27).

(24) - O acórdão de 17 de Maio de 1990, Sonito e o./Comissão (C-87/89, Colect., p. I-1981), diz também respeito a esta hipótese. No entanto, as considerações tecidas nesse acórdão não incidem sobre o princípio aqui considerado, mas sim sobre o paralelismo entre o recurso de anulação e a acção por omissão; voltarei já a seguir a este ponto (infra, n. 108, nota 81).

(25) - Acórdão Luetticke e o./Comissão, já referido supra, nota 23, p. 39 e seguintes.

(26) - Acórdão de 15 de Dezembro de 1988, Irish Cement/Comissão (166/86 e 220/86, Colect., p. 6473).

(27) - Deve notar-se, além disso, que o Tribunal de Justiça não rejeitou a tese do advogado-geral de que se tratava de um auxílio existente. Ora, a acção da Comissão em relação a auxílios existentes está limitada ao futuro, restrição que não pode reclamar qualquer validade, mesmo em abstracto, quanto aos novos auxílios. Há portanto que declarar que os efeitos jurídicos produzidos pela recusa em dar início ao procedimento (pela exclusão de outras medidas da Comissão) são ainda mais fortes no caso de um novo auxílio do que no de um auxílio existente. A solução adoptada no processo Irish Cement deve, por conseguinte - pode mesmo dizer-se, por maioria de razão -, valer para o presente processo.

(28) - Páginas 11 e 12 (n. 19) do memorando.

(29) - É desta distinção entre o destinatário da própria medida e o destinatário da carta que é expressão desta medida que parte (tacitamente) toda a jurisprudência relativa à legitimidade de empresas terceiras no domínio do direito da concorrência [v. infra, notas 48, 50 e 54 (acórdão Metro II); a única excepção parece ser o acórdão de 17 de Novembro de 1987, BAT II (142/84 e 156/84, Colect., p. 4487, n. 12)]; o mesmo se diga em matéria de dumping e de subvenções (v. infra, nota 49, e o acórdão Timex Corporation/Conselho e Comissão, citado no n. 80).

(30) - Referindo-se ao acórdão de 28 de Junho de 1986, Cofaz e o./Comissão (169/84, Colect., p. 391), a Allied Signal tem aqui em vista, em especial, os direitos de participação no processo, os quais, segundo a Allied Signal, só existem após o início do referido processo.

(31) - Não é certamente por acaso que a fórmula utilizada pelo Tribunal de Justiça no n. 9 do acórdão de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão (60/81, Recueil, p. 2649), nos termos da qual a medida em causa deve produzir efeitos jurídicos obrigatórios , de molde a afectar os interesses do recorrente, modificando de modo caracterizado a situação jurídica deste , não tem sido retomada na sua jurisprudência mais recente: v. os acórdãos citados supra, nota 20, Espanha/Comissão, n. 11, e Itália/Comissão, n. 19.

(32) - V. o acórdão Lorenz, citado supra, nota 10, n. 4.

(33) - Quanto a este aspecto, v. os acórdãos Espanha/Comissão e Itália/Comissão, citados supra, nota 20.

(34) - Acórdãos Espanha/Comissão e Itália/Comissão, citados supra, nota 20.

(35) - No acórdão de 14 de Março de 1990, Nashua Corporation e o./Comissão e Conselho (C-133/87 e C-150/87, Colect., p. I-719, n. 9), trata-se de uma medida intermédia cujo objectivo é preparar a decisão final ; no mesmo sentido, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1990, Automec/Comissão (T-64/89, Colect., p. II-367).

(36) - Acórdão IBM/Comissão, citado supra, nota 31, n. 11, e acórdão de 4 de Março de 1982, Gauff/Comissão (182/80, Recueil, p. 799, n. 18).

(37) - Acórdão de 24 de Junho de 1986, AKZO/Comissão (53/85, Colect., p. 1965, n. 19), bem como os acórdãos Espanha/Comissão e Itália/Comissão, citados supra, nota 20.

(38) - Regulamento do Conselho de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).

(39) - Explicitamente neste sentido, acórdão de 15 de Março de 1967, Cimenteries e o./Comissão (8/66 a 11/66, Recueil, pp. 93, 124); esta jurisprudência foi continuada pelo Tribunal de Primeira Instância: acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, Vichy/Comissão (T-19/91, Colect., p. II-415, n. 38).

(40) - É por meio de uma consideração análoga que se justifica, no fim de contas, que se considere inadmissível o recurso contra o início do processo do Regulamento n. 17, como fez o Tribunal de Justiça no acórdão IBM/Comissão, citado supra, nota 36.

(41) - Acórdão citado supra, nota 26, n. 11, onde se trata de efeitos definitivos .

(42) - V., por exemplo, o acórdão Cofaz e o./Comissão, citado supra, nota 30, n. 22.

(43) - Acórdão de 14 de Dezembro de 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e o./Conselho (16/62 e 17/62, Recueil, p. 901).

(44) - V., no mesmo sentido, acórdão de 18 de Março de 1975, Union syndicale Euratom/Conseil (72/74, Recueil, p. 401); despacho de 11 de Julho de 1979, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays/Commission (60/79, Recueil, p. 2429); acórdão de 10 de Julho de 1986, DEFI/Comissão (282/85, Colect., p. 2469); despacho de 5 de Novembro de 1986, UFADE/Conselho (117/86, Colect., p. 3255). O acórdão de 28 de Outubro de 1982, Groupement des agences de voyages/Comissão (135/81, Recueil, p. 3799), em que se trata da questão de a decisão dizer directamente respeito ao interessado, ficou isolado.

(45) - Acórdão de 4 de Outubro de 1983, FEDIOL/Comissão (191/82, Recueil, p. 2913).

(46) - No que diz respeito ao âmbito dos artigos 85. e 86. , há que indicar, por razões de exaustividade, o acórdão de 28 de Março de 1985, CICCE/Comissão (298/83, Recueil, p. 1105). Como a Comissão não contestou a admissibilidade, do ponto de vista da legitimidade da associação recorrente, este problema não foi mencionado nem nas minhas conclusões nem no acórdão. V., a este propósito, o texto (na versão alemã) do artigo 3. , n. 2, alínea b), do Regulamento n. 17, citado supra, nota 38, que reconhece também o direito de queixa às associações ( Personenvereinigungen ).

(47) - Acórdão Cofaz e o./Comissão, citado supra, nota 30.

(48) - Acórdão de 25 de Outubro de 1977, Metro/Comissão (26/76, Recueil, p. 1875).

(49) - Acórdão FEDIOL/Comissão, citado supra, nota 45.

(50) - Acórdão de 11 de Outubro de 1983, Demo-Studio Schmidt/Comissão (210/81, Recueil, p. 3045).

(51) - Acórdão de 20 de Março de 1984, Alemanha/Comissão (84/82, Recueil, p. 1451); acórdão Heineken Brouwerijen, citado supra, nota 10.

(52) - Acórdão Cofaz e o./Comissão, citado supra, nota 30, n. 23.

(53) - V. supra, nota 48.

(54) - V. a nota anterior e o acórdão Demo-Studio Schmidt/Comissão, citado supra, nota 50; após o acórdão Cofaz e o./Comissão: acórdão de 22 de Outubro de 1986, Metro/Comissão (75/84, Colect., p. 3021, dito Metro II ).

(55) - V. supra, no n. 80, acórdão Timex Corporation/Conselho e Comissão (no texto do acórdão Cofaz e o./Comissão).

(56) - Acórdão FEDIOL/Comissão, citado supra, nota 45.

(57) - Acórdão Cofaz e o./Comissão, citado supra, nota 30.

(58) - N. 25 do acórdão, em conexão com as considerações da advogada-geral Simone Rozès, Recueil, 1983, pp. 2937, 2949, coluna da direita.

(59) - Acórdãos Metro I e Metro II, citados, respectivamente, supra, notas 48 e 54, bem como Demo-Studio Schmidt/Comissão, citado supra, nota 50.

(60) - Acórdão Timex Corporation/Conselho e Comissão, citado supra, n. 80.

(61) - Acórdão FEDIOL/Comissão, citado supra, nota 45.

(62) - Acórdão Cofaz e o./Comissão, citado supra, nota 30.

(63) - V. acórdãos Metro I e Demo-Studio Schmidt/Comissão, em que a situação do recorrente se caracterizava pelo facto de a recusa de admissão num sistema de distribuição selectiva ser precisamente dirigido contra ele (v., neste sentido, o n. 21 do acórdão Metro II). No acórdão FEDIOL/Comissão, o Tribunal de Justiça não teve necessidade de examinar os efeitos das subvenções impugnadas, que tinham sido concedidas à indústria da soja de um país terceiro, pois a recorrente representava todo o sector das fábricas de óleos da Comunidade e podia, por conseguinte, invocar todos os efeitos sobre a situação concorrencial das empresas suas associadas (v. igualmente supra, n. 79)

(64) - V. o acórdão Timex Corporation/Conselho e Comissão, citado supra, n. 80, em que o Tribunal de Justiça só examinou a posição da recorrente no mercado.

(65) - O acórdão de 16 de Maio de 1991, Extramet Industrie/Conselho (358/89, Colect., p. I-2501), constitui uma excepção a este respeito. Apesar das aparências, tratava-se, neste caso, de certo modo, de um recurso interposto por uma empresa terceira. Com efeito, a recorrente queixava-se de que as importações, de que a sua actividade empresarial dependia em grande parte, tinham encarecido por efeito de um direito antidumping justificado por um prejuízo causado ao seu concorrente, pois, em seu entender, o prejuízo provinha deste mesmo concorrente. O direito antidumping actuava portanto, na opinião da recorrente, como um auxílio - não justificado - a favor do seu concorrente. O Tribunal de Justiça, tendo em conta as particularidades do caso, considerou que, neste caso, a decisão dizia individualmente respeito à recorrente unicamente com base nos efeitos económicos do direito antidumping sobre a sua empresa.

(66) - V. uma consideração análoga (relativa, nesse caso, a um auxílio da Comunidade) no acórdão de 10 de Dezembro de 1969, Eridania/Comissão (10/68 e 18/68, Recueil, p. 459, n. 7).

(67) - V. o acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França (290/83, Recueil, p. 439).

(68) - Acórdão de 10 de Junho de 1982, Lord Bethell/Comissão (246/81, Recueil, p. 2277).

(69) - V. supra, n. 87.

(70) - Regulamento do Conselho, de 26 de Novembro de 1962, relativo à não aplicação do Regulamento n. 17 do Conselho ao sector dos transportes (JO 1962, 124, p. 2751; EE 07 F1 p. 57).

(71) - Regulamento do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos (JO L 374, p. 1), alterado, por último, pelo Regulamento (CEE) n. 2410/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, que altera o Regulamento (CEE) n. 3975/87 que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos (JO L 240, p. 18).

(72) - Acórdão de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219).

(73) - Conclusões de 2 de Abril de 1987 (Colect. 1988, pp. 240, 246).

(74) - V., a este propósito, o acórdão de 8 de Março de 1988, Exécutif régional wallon/Comissão (62/87 e 72/87, Colect., p. 1573).

(75) - V. anexo 13 do memorando da Allied Signal, bem como anexo 10 da resposta das recorrentes às observações das intervenientes.

(76) - Anexo 13 do memorando da Allied Signal.

(77) - Memorando da Allied Signal, n. 63; resposta das recorrentes, n. 47.

(78) - Admito aqui, a favor da Comissão, que o início do procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, cabe no âmbito do seu poder discricionário. No que toca a esta questão, até agora só foi clarificado que existe um dever jurídico de dar início ao procedimento, no caso de a Comissão ter realmente dificuldades sérias para examinar a compatibilidade do auxílio com o mercado comum (v. o acórdão Alemanha/Comissão, citado supra, nota 51). Como não era assim neste caso, só podia pôr-se a questão de saber se a Comissão dispõe de um poder discricionário quando tem de determinar se tais dificuldades existem. Esta questão não tem, no entanto, grande importância no presente caso, pois a decisão impugnada padece de um erro de aplicação do direito comunitário e portanto deve ser anulada, independentemente da questão de saber se a Comissão tem ou não poder discricionário (v. infra, n. 132).

(79) - Acórdão de 31 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (56/64 e 58/64, Recueil, p. 429).

(80) - Na realidade, diz-se, no fim da petição, que a Comissão era obrigada a dar início ao procedimento, mas, no entanto, as respectivas alegações tendem, em primeiro lugar, a fazer crer que a Comissão não teve razão em aceitar que a disciplina não se opunha ao auxílio (v. n. 24 da petição).

(81) - Não ignoro que se levanta aqui um problema de coerência entre os artigos 173. e 175. De acordo com a sua letra, o último não permite - em caso de simples omissão, sem que se trate de recusa - nenhum controlo do poder discricionário, mas só intervém quando houver um dever jurídico de agir. Para resolver esta contradição à medida do desenvolvimento progressivo do direito comunitário, parece-me mais correcto, como directriz geral, aplicar o artigo 175. , terceiro parágrafo, à luz do artigo 173. segundo parágrafo, em vez de seguir o caminho contrário [v., neste sentido, igualmente as conclusões do advogado-geral C. Gulmann, de 8 de Julho de 1992 nos processos apensos C-15/91 e C-108/91, Buckl e o./Comissão (acórdão de 24 de Novembro de 1992, Colect., p. I-6061); em sentido diferente, acórdão Sonito e o./Comissão, citado supra, nota 24, n.os 6 e 7)].

(82) - Como o recurso só é admissível relativamente à sociedade AKZO, a seguir utilizar-se-á o singular.

(83) - V. supra, n. 23 e seguintes.

(84) - Anexo 5 da petição.

(85) - Sublinhado meu.

(86) - Anexo 11 da contestação.

(87) - Tanto mais quanto é certo que com ela se concede que não existia uma prática constante, de que se falava na carta impugnada de 4 de Outubro de 1990.

(88) - V. anexos 14 e 15 da contestação.

(89) - Anexo 14 da contestação.

(90) - Sublinhado meu.

(91) - Acórdão Alemanha/Comissão, citado supra, nota 78.

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