Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. praesident,
De herrer dommere,
1. Vice-praetoren i Frascati har i tre for ham verserende sager forelagt Domstolen identiske praejudicielle spoergsmaal. Spoergsmaalene lyder saaledes:
"1) Udgoer det forhold, at den italienske regering har forbeholdt sig brugen af en raekke kanaler til fjernsynsspredning og derved hindret, at private kan benytte kanalerne fra 67 til 99 UHF, og navnlig kanal 67, 68 og 69, en overtraedelse af Rom-traktatens artikel 85, stk. 3 og artikel 86, naar der ikke samtidig udstedes samordningsregler vedroerende brugen af denne kanal?
2) Er en saadan adfaerd er i overensstemmelse med Rom-traktaten og dennes konkurrenceregler?"
2. Den faktiske og retlige baggrund for spoergsmaalene er foelgende:
Radiofrekvenser har mange anvendelser, hvoraf en er tv-spredning. Knapheden paa radiofrekvenser har indebaaret, at tildeling og brug af frekvenser er undergivet regulering baade paa internationalt og nationalt plan.
Tv-spredning sker inden for bestemte frekvensbaand (tv-kanaler). Daekningen fra tv-sendere er normalt begraenset til de steder, som har optisk sigt til senderantennen. Inden for en mindsteafstand ° afhaengig af frekvensbaand, udstraalereffekt, antennediagram mv. ° kan to sendere ikke arbejde paa samme frekvens uden at forstyrre hinanden (interferens).
De italienske regler om fordeling af radiofrekvenser, der er relevante for de foreliggende sager (1), blev udstedt i 1983. Det fremgaar bl.a. heraf,
° at frekvenserne mellem 470 og 862 MHz anvendes af Ministeriet for Post- og Televaesen med henblik paa fastlaeggelse af planer for tildeling af radiofrekvenser til offentlige og private fjernsynsstationer
° at frekvenserne mellem 838 og 862 MHz, inden for hvilket omraade tv-kanalerne 67, 68 og 69 UHF ligger, forbeholdes dels Forsvarsministeriet, og dels Ministeriet for Post- og Televaesen, idet sidstnaevnte skal anvende dem til spredning af det offentligt koncessionerede selskabs og af private selskabers tv-udsendelser
° at der inden for omraadet 838-862 MHz kun kan gennemfoeres udsendelser "efter forudgaaende teknisk samordning, der forestaas af Ministeriet for Post- og Televaesen i samarbejde med Forsvarsministeriet".
3. Tre private tv-selskaber ° sagsoegerne i hovedsagerne ° paabegyndte i perioden fra 1983 til 1986 lokal tv-virksomhed i regionen Lazio, hvori bl.a. Rom ligger. De benyttede henholdsvis tv-kanalerne 67, 68 og 69 UHF. De italienske myndigheder udstedte paabud til selskaberne om, at de skulle ophoere med tv-spredning paa de paagaeldende tv-kanaler.
Myndighederne henviste bl.a. til, at den ovenfor omtalte "tekniske samordning", der er en forudsaetning for de private selskabers anvendelse af de paagaeldende kanaler, ikke var gennemfoert af Ministeriet for Post- og Televaesen og Forsvarsministeriet (2).
Selskaberne anfaegtede disse paabud for den kompetente forvaltningsdomstol, der som beskrevet i retsmoederapporten opretholdt paabuddene. Det var foerst herefter, at selskaberne i 1987 og 1988 til Pretura di Frascati indgav begaering efter den italienske retsplejelovs artikel 700 om, at retten som foreloebig forholdsregel traf beslutning om, at gennemfoerelsen af paabuddene skulle udsaettes. Disse begaeringer imoedekom retten. Efter det oplyste er gennemfoerelsen af paabuddene fortsat udsat.
Kan og boer Domstolen besvare de forelagte spoergsmaal?
4. Den italienske regering har gjort gaeldende, at Domstolen skal afvise at besvare de praejudicielle spoergsmaal, fordi den forelaeggende ret er inkompetent til at behandle sagerne. Kommissionen har naevnt, at forelaeggelseskendelserne paa det naermeste ingen oplysninger indeholder om den faktiske og retlige baggrund for de praejudicielle spoergsmaal, og at dette forhold skaber problemer for en hensigtsmaessig besvarelse af spoergsmaalene.
Den forelaeggende rets kompetence
5. Det fremgaar af sagerne, at Pretura di Frascati inden forelaeggelsen for Domstolen havde anmodet Forfatningsdomstolen om at tage stilling til forfatningsmaessigheden af den for sagernes afgoerelse relevante regel. Forfatningsdomstolen afviste at besvare dette spoergsmaal, idet den fandt, at den forelaeggende ret var aabenbart inkompetent til at paakende sagerne. I dommen (3) anfoertes det bl.a.:
"Foerst og fremmest bemaerkes, at den forelaeggende rets inkompetence bevirker, at spoergsmaalet om forfatningsmaessigheden bliver uden betydning, naar inkompetencen foelger saa klart af loven eller af en saa klar retspraksis, at den faar karakter af en selvfoelgelighed (jf. dom ...). I dette tilfaelde ville en afgoerelse om en eventuel forfatningsstridighed nemlig ikke kunne affoede sine retsvirkninger, idet den ville vaere uanvendelig paa de konkrete tilfaelde, som har givet anledning til den.
I denne sag foelger den ordinaere domstols inkompetence, ogsaa til at afsige kendelse om foreloebige forholdsregler, af baade Corte di cassazione' s (jf. senest dom af ...), Consiglio di Stato' s og naervaerende rets faste og entydige praksis (dom ...)."
6. Den italienske regering har gjort gaeldende, at Domstolen i overensstemmelse med de grunde, der fik Forfatningsdomstolen til at afvise at besvare det forelagte spoergsmaal, skal afvise at besvare de forelagte praejudicielle spoergsmaal. Regeringen henviser til, at en praejudiciel dom ikke vil kunne bidrage til afgoerelse af hovedsagerne som foelge af den forelaeggende rets inkompetence til at paakende disse. Hertil kommer, at en praejudiciel dom heller ikke vil vaere til nogen nytte for de kompetente italienske retsinstanser, forvaltningsdomstolene, idet disse allerede har taget stilling til tvisterne. De forelagte spoergsmaal er saaledes irrelevante.
7. Den italienske regerings opfattelse vedroerende betydningen af den nationale dommers inkompetence har for saa vidt solid stoette i Domstolens praksis. Det er efter denne klart, at nationale retter kun kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal i sager, hvor de efter national ret er kompetente til at afgoere den tvist, der har givet anledning til spoergsmaalene. Det er efter EOEF-traktatens artikel 177 kun retter, der skoenner, at en praejudiciel afgoerelse "er noedvendig, foer den afsiger sin dom", der kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal. En inkompetent ret kan ikke traeffe nogen afgoerelse, og det kan derfor aldrig for en inkompetent ret vaere noedvendigt at opnaa en praejudiciel dom (4).
8. Dette er imidlertid ikke noedvendigvis afgoerende i den foreliggende sammenhaeng. Det er nemlig et vaesentligt spoergsmaal, hvordan det skal konstateres, om den forelaeggende ret er inkompetent til at afgoere hovedsagen. Domstolens udgangspunkt er i denne sammenhaeng, at det maa vaere de nationale retsordeners opgave at hindre, at der forelaegges praejudicielle spoergsmaal fra inkompetente retter, og at den selv fortsaetter behandlingen af en praejudiciel sag, saa laenge forelaeggelsen ikke er trukket tilbage, eller forelaeggelsesafgoerelsen er ophaevet (5). Et andet udgangspunkt ville forudsaette, at Domstolen selv maatte foretage en proevelse af den forelaeggende rets kompetence til at paakende hovedsagen ° en proevelse, der kan noedvendiggoere en vanskelig stillingtagen til nationale retsspoergsmaal. Domstolen har udtrykt sig saaledes i sin dom i sag 65/81, Reina (6):
"... Efter den opgavemaessige fordeling, der bestaar mellem Domstolen og de nationale retter, tilkommer det den dog ikke at undersoege, om den kendelse, der forelaegges den, er afsagt i overensstemmelse med de nationale bestemmelser vedroerende retternes sammensaetning og virkemaade. Domstolen er derfor bundet af en forelaeggelseskendelse, der er afsagt af en ret i en medlemsstat, saa laenge denne ikke er blevet omgjort under en eventuel anke efter national ret.
Heraf foelger, at Domstolen, naar en sag indbringes for den af en ret i en medlemsstat efter EOEF-traktatens artikel 177, har kompetence til at afgoere de forelagte spoergsmaal i medfoer af samme bestemmelse, uden at Domstolen foerst skal undersoege, om forelaeggelseskendelsen er i overensstemmelse med de nationale bestemmelser vedroerende retternes sammensaetning og virkemaade" (praemis 7 og 8).
Da forelaeggelseskendelserne i de foreliggende sager ikke er trukket tilbage, og da der ikke foreligger oplysninger om, at de er omgjort, vil Domstolens principielt velbegrundede udgangspunkt for en umiddelbar betragtning foere til, at de forelagte spoergsmaal skal besvares.
9. Det er imidlertid et spoergsmaal, om dette udgangspunkt skal fastholdes under de saerlige omstaendigheder i de foreliggende sager.
10. Der kan indledningsvis vaere grund til at naevne, at Domstolen i sin praksis har vist, at det anfoerte udgangspunkt netop kun er et udgangspunkt, og at der kan foreligge omstaendigheder, hvor Domstolen undlader at besvare praejudicielle spoergsmaal, fordi disse er forelagt af en dommer, der ikke (laengere) er kompetent til at traeffe afgoerelse i hovedsagen, ogsaa selv om den manglende kompetence ikke er konstateret paa ovenfor anfoerte maade, og selv om Domstolen herved i et vist omfang maa basere sin afgoerelse paa en vurdering af nationale regler. Domstolen fastslog saaledes i sin dom i Pardini-sagen (7), at den "ikke er kompetent til at besvare en praejudiciel anmodning, saafremt retsforhandlingerne ved den forelaeggende retsinstans er afsluttet paa det tidspunkt, hvor anmodningen indgives", og Domstolen tog herefter stilling til, om den paagaeldende sag paa tidspunktet for anmodningens indgivelse fortsat efter de nationale procesregler verserede for den forelaeggende ret.
11. Der er efter min mening gode grunde til at overveje en tilsvarende begraenset undtagelse fra udgangspunktet i de foreliggende sager, hvor det efter de foreliggende oplysninger kan laegges til grund, at Domstolens svar paa de forelagte spoergsmaal vil blive givet til en dommer, hvis afgoerelse af hovedsagerne ikke vil blive anerkendt af den italienske retsorden paa grund af hans aabenlyse inkompetence.
En begraenset undtagelse fra det ovenfor anfoerte udgangspunkt vil efter min mening baade vaere forsvarlig og rigtig under de helt specielle omstaendigheder, der foreligger i disse sager, hvor den forelaeggende dommer af Forfatningsdomstolen paa grundlag af en klar og samstemmende praksis fra de oeverste italienske retsinstanser er fundet aabenbart inkompetent til at paakende hovedsagerne.
Det har efter min mening under disse omstaendigheder ikke afgoerende vaegt, at dommerens inkompetence ikke er blevet fastslaaet af en ret, hvis afgoerelser efter den italienske domstolsordning er bindende for dommeren i denne sammenhaeng.
12. Jeg mener at have forstaaet ° bl.a. paa grundlag af en bemaerkning fra Kommissionen under den mundtlige forhandling ° at den manglende ophaevelse af forelaeggelseskendelserne kan have sin baggrund i, at der efter italiensk ret ikke findes nogen mulighed for at appellere afgoerelser om forelaeggelse af praejudicielle spoergsmaal for Domstolen.
Dette forhold er ganske vist ikke i sig selv afgoerende i den foreliggende sammenhaeng, men kan dog maaske anfoeres som et argument, der taler for at goere undtagelse fra Domstolens ovenfor anfoerte udgangspunkt. Det kan vel ikke ganske udelukkes, at den manglende appelmulighed kan foere til tilfaelde, hvor misbrug af forelaeggelsesadgangen ikke kan hindres ved anvendelsen af nationale retsmidler.
13. Der kan i oevrigt vaere grund til at erindre om Domstolens praksis vedroerende relevansen af forelagte spoergsmaal. Ifoelge retspraksis er det klare udgangspunkt, at det paahviler den nationale ret at bedoemme, om de faellesskabsretlige spoergsmaal, som sagen rejser, er relevante, og om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at retten kan afsige dom. Domstolen har imidlertid forbeholdt sig muligheden for ikke at besvare spoergsmaal, som "intet har med hovedsagens realitet eller spoergsmaal at goere", og som derfor "klart er uden betydning for afgoerelsen i hovedsagen". Hypotetiske spoergsmaal besvares ikke (8).
Naar Domstolen har forbeholdt sig muligheden for at undlade at besvare spoergsmaal, som aabenbart ikke har nogen forbindelse med sagen, og den har forstaaet at administrere dette forbehold med varsomhed, er det ikke indlysende, hvorfor den ikke skulle kunne afvise at besvare spoergsmaal fra en ret, som aabenbart ikke har nogen forbindelse med sagen. Forelaeggelsesadgangen ville i givet fald fortsat staa aaben for den kompetente ret, som efterfoelgende maatte behandle sagen.
14. Den forelaeggende dommer har forsoegt at begrunde, hvorfor han mener sig befoejet til at forelaegge Domstolen praejudicielle spoergsmaal paa trods af Forfatningsdomstolens dom vedroerende hans manglende kompetence.
Han udtaler i forelaeggelseskendelsen i sag 321/90 foelgende:
"Vedroerende inkompetencen kan der af to grunde ikke paa naervaerende trin i sagen tages stilling til denne indsigelse; for det foerste har faellesskabsretten forrang for national ret, det vaere sig materielt saavel som processuelt; anmodningen om praejudiciel afgoerelse har saaledes forrang for den paaberaabte inkompetence.
Dette synspunkt bekraeftes af den omstaendighed, at De Europaeiske Faellesskabers Domstol kan anmodes om en praejudiciel afgoerelse, selv naar der foreligger retmaessige interesser, og at denne mulighed ogsaa ville bestaa for en forvaltningsdomstol.
Spoergsmaalet, om der foreligger inkompetence boer baade af procesoekonomiske hensyn og som foelge af faellesskabsrettens netop omtalte forrang ikke behandles, foerend De Europaeiske Faellesskabers Domstol har truffet afgoerelse. Det andet forhold, som goer spoergsmaalet om en eventuel foreliggende inkompetence for retten til et underordnet spoergsmaal, er, at den nye lov af 6. august 1990 siden den 23. august 1990 har bragt disse forhold i haardknude, og at ingen retsafgoerelse, hvorved denne situation aendres, naar henses til de samordningsbestemmelser, lovgivningsmagten har givet tilsagn om at ville udstede, vil kunne tillaegges gyldighed."
15. Der kan utvivlsomt foreligge situationer, hvor faellesskabsretlige regler kan vaere af afgoerende betydning for en national dommers kompetence, og det kan i disse situationer vaere noedvendigt for ham at forelaegge Domstolen praejudicielle spoergsmaal for at afklare kompetencespoergsmaalet.
Dette var f.eks. tilfaeldet i Bozzetti-sagen (9), hvor den forelaeggende rets kompetence efter italiensk ret afhang af, om Faellesskabets saakaldte medansvarsafgift for maelk var en fiskal afgift eller ej.
Domstolen udtalte:
"Som fastslaaet af Domstolen i dom af 19. december 1968 (Salgoil), hvortil parterne har henvist, er medlemsstaterne forpligtet til i den nationale retsorden at fastlaegge, hvilke domstole der er kompetente i tvister, der vedroerer borgernes af faellesskabsretten foelgende rettigheder, idet det herved er forudsat, at medlemsstaterne er forpligtet til konkret at sikre, at disse rettigheder effektivt beskyttes. Paa baggrund heraf tilkommer det ikke Domstolen at medvirke ved afgoerelsen af de kompetencespoergsmaal, som den naermere afgraensning af visse paa faellesskabsretten hvilende retspositioner nationalretligt kan give anledning til.
Som Raadet med rette har anfoert, er imidlertid spoergsmaalet om medansvarafgiftens natur paa baggrund af faellesskabsrettens bestemmelser ikke derfor uden internretlig betydning. Det vil afgjort have betydning for den nationale ret at faa kendskab til de fortolkningsdata vedroerende faellesskabsretten, der kan bidrage til en loesning af det kompetencespoergsmaal, den er stillet over for" (praemis 17 og 18).
16. Det er saaledes principielt overladt den italienske retsorden at fastlaegge sin domstolsordning, og der er ikke efter min mening noget i de foreliggende sager, der viser, at faellesskabsretten skulle have betydning for anvendelsen af de italienske procesregler, der i sager som de foreliggende fastlaegger retternes kompetence.
Det forekommer mig i hvert fald klart, at de grunde, den forelaeggende dommer giver for at undlade at tage stilling til kompetencespoergsmaalet "paa naervaerende trin", ikke har relevans i denne sammenhaeng.
Princippet om faellesskabsrettens forrang kan saaledes ikke isoleret set indebaere en aendring af de resultater, som de italienske regler om retternes kompetence foerer til.
Vice-praetorens udtalelse om forvaltningsdomstolenes kompetence til at forelaegge praejudicielle spoergsmaal og hans henvisning til "procesoekonomiske hensyn" er ikke helt lette at forstaa. I det omfang, de maatte have deres baggrund i den overvejelse, at Domstolens svar paa de forelagte spoergsmaal i givet fald kunne have betydning for forvaltningsdomstolene, kan det fastslaas, at det foelger af dommen i Pardini-sagen, at et saadant hensyn ikke kan foere til, at en i oevrigt inkompetent dommer kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal.
Den sidste af vice-praetorens betragtninger har saa vidt ses en rent national baggrund, der maa vaere uden relevans for det her droeftede spoergsmaal.
17. Jeg vil paa grundlag af disse betragtninger foreslaa Domstolen at afvise at besvare de praejudicielle spoergsmaal, fordi de er forelagt af en dommer, der er aabenbart inkompetent til at paakende hovedsagerne.
For det tilfaelde, at Domstolen ikke er enig i dette resultat, har jeg foelgende bemaerkninger til de spoergsmaal, sagerne i oevrigt rejser.
Forelaeggelseskendelsernes begrundelse
18. Kommissionen har i sit skriftlige indlaeg paapeget, at forelaeggelseskendelserne er karakteriserede ved at vaere usaedvanligt "summariske og knappe paa oplysninger om de faktiske og retlige omstaendigheder, som kunne goere det muligt om ikke andet saa at fastlaegge genstanden for fortolkningsspoergsmaalene og dermed forstaa deres betydning og raekkevidde".
Den forelaeggende ret indskraenker sig i de tre kendelser til, efter at have citeret EOEF-traktatens artikel 86, at give foelgende begrundelse for sine spoergsmaal:
"Denne bestemmelse, der knytter sig til artikel 85, forbyder paa kategorisk og absolut maade monopoler af enhver art. Artiklens litra c) opregner de former for virksomhed, der udgoer et misbrug af konkurrencereglerne. De Europaeiske Faellesskabers Domstol har ved flere lejligheder fortolket denne bestemmelse paa den angivne maade."
Kommissionen henviser ogsaa til, at sagerne er karakteriserede ved, at de faellesskabsretlige aspekter, der maatte vaere relevante for afgoerelserne af hovedsagerne, ikke har vaeret tilstraekkeligt belyst under behandlingen af sagerne.
Disse forhold bliver sat i relief ved, at en af de tre sagsoegende virksomheder indleder sit kortfattede skriftlige indlaeg for Domstolen (sag C-322/90) med foelgende konstatering:
"Ved Pretura di Frascati' s kendelse er Domstolen blevet anmodet om at tage stilling til et saerdeles indviklet omraade ..."
19. Domstolen har som bekendt strakt sig langt for ved en omformulering af praejudicielle spoergsmaal at give dem en korrekt udformning og i oevrigt for paa hensigtsmaessig maade at besvare spoergsmaal paa trods af ufuldstaendige oplysninger om deres retlige og faktiske baggrund. Dette er en naturlig konsekvens af det snaevre samarbejde mellem de nationale retter og Domstolen, som traktatens artikel 177 har skabt rammerne for, og hvis vigtighed Domstolen stedse har betonet (10).
Men netop fordi artikel 177 forudsaetter et snaevert samarbejde mellem de nationale retsinstanser og Domstolen, er det noedvendigt, at de foerstnaevnte er opmaerksomme paa den afgoerende betydning, det har, at Domstolen faar en tilstraekkelig viden om den faktiske og retlige baggrund for de stillede spoergsmaal. Domstolen tager ikke i praejudicielle afgoerelser stilling til abstrakte retsspoergsmaal. Dens afgoerelser skal bruges til at sikre en korrekt og ensartet anvendelse af faellesskabsretten, naar nationale retsinstanser tager stilling til konkrete retstvister. Uden et tilstraekkeligt kendskab til den faktiske og retlige baggrund for de stillede spoergsmaal er der risiko for, at Domstolens svar bliver uhensigtsmaessige, og at de i sidste instans kan foere til forkert anvendelse af faellesskabsretten i medlemsstaterne.
Domstolen har derfor til stadighed fremhaevet, at
"... det er for at opnaa en fortolkning af faellesskabsretten, der kan anvendes af den nationale ret, noedvendigt, at det fastlaegges, hvilke retsregler den oenskede fortolkning har forbindelse til, og det kan efter omstaendighederne herved vaere en fordel at have klare oplysninger om sagens faktiske og retlige spoergsmaal, samt at de rent internretlige spoergsmaal er afgjort, naar sagen forelaegges Domstolen, saaledes at denne raader over alle de faktiske og retlige oplysninger, der kan have betydning for den fortolkning, den skal give af faellesskabsretten ..." (11).
Selv om Domstolen laegger til grund, at den nationale ret almindeligvis bedst er i stand til at vurdere, hvilke faktiske og retlige forhold der boer klarlaegges inden en forelaeggelse, har Domstolen dog i flere sager ogsaa udtalt:
"Med henblik paa at give Domstolen mulighed for at opfylde sin rolle i overensstemmelse med traktaten, er det ubetinget noedvendigt, at de nationale retsinstanser i tilfaelde, hvor grundene til, at de finder, at en besvarelse af deres spoergsmaal er noedvendig for tvistens loesning ikke klart fremgaar af sagen, redegoer for disse" (min fremhaevelse) (12).
Domstolen har i denne forbindelse med rette gjort opmaerksom paa, at en saadan begrundelse tillige er vigtig, fordi den kan vaere noedvendig for at give medlemsstaterne og andre interesserede parter mulighed for at afgive indlaeg for Domstolen i henhold til artikel 20 i Domstolens statut, og at
"det paahviler Domstolen at overvaage, at denne mulighed bevares, naar henses til, at det i forhold til ovennaevnte bestemmelse [i statutten] kun er forelaeggelsesbeslutningerne, der meddeles de paagaeldende parter" (13).
Det er sket, at Domstolen har maattet afvise at besvare praejudicielle spoergsmaal, fordi det ikke ud fra de foreliggende oplysninger var muligt at udlede, hvilke retlige tvivlsspoergsmaal den nationale ret stod over for (14).
Det er dog formentlig korrekt at konstatere, at dette kun er sket i begraenset omfang, og kun hvor det selv efter en undersoegelse af sagsakterne i hovedsagerne og paa grundlag af de afgivne indlaeg for Domstolen fortsat gav reelle vanskeligheder at identificere de retlige tvivlsspoergsmaal, den nationale ret stod over for.
20. Det er efter min mening et spoergsmaal, om Domstolen ikke i et vist videre omfang end hidtil boer undlade at besvare praejudicielle spoergsmaal, naar forelaeggelseskendelserne ikke i tilstraekkeligt omfang redegoer for de praejudicielle spoergsmaals faktiske og retlige baggrund med den foelge, at der skabes alvorlige vanskeligheder for en hensigtsmaessig besvarelse af disse.
En noget mere restriktiv holdning fra Domstolens side er for saa vidt velbegrundet allerede af de ovenfor anfoerte grunde. Hertil kommer, hvad Kommissionen har antydet i sit skriftlige indlaeg, at det baade er principielt og praktisk uheldigt, at Domstolen paa grundlag af parternes indlaeg i hovedsagerne skal finde frem til den noedvendige viden om den faktiske og retlige baggrund for de forelagte spoergsmaal. Et saadant arbejde kan ikke blot vaere meget ressourcekraevende ° som de foreliggende sager viser ° men indebaerer ogsaa en risiko for fejltagelser.
21. Jeg har redegjort for disse overvejelser, fordi forelaeggelseskendelserne i de foreliggende sager ogsaa efter min mening kan kritiseres for at indeholde en mangelfuld beskrivelse af sagernes retlige og faktiske baggrund.
Naar jeg til trods herfor ikke vil foreslaa Domstolen af denne grund at undlade at besvare de forelagte spoergsmaal, skyldes det for det foerste, at Domstolen som naevnt hidtil har strakt sig meget langt for at besvare stillede spoergsmaal, og for det andet, at det trods alt er muligt paa grundlag af det foerste af de forelagte spoergsmaal at forstaa, hvad der er kernen i det faellesskabsretlige fortolkningsproblem, som den nationale dommer oensker, at Domstolen skal tage stilling til.
Den utilstraekkelige begrundelse af spoergsmaalene i de foreliggende sager kunne dog tilsige, at Domstolen i sin dom understreger kravet om, at forelaeggelseskendelser skal indeholde de oplysninger om den retlige og faktiske baggrund for de forelagte spoergsmaal, der er noedvendige for en besvarelse, og at mangler i denne henseende kan foere til, at Domstolen maa se sig ude af stand til at besvare spoergsmaalene.
Den utilstraekkelige begrundelse af spoergsmaalene og de heraf foelgende begraensninger i Domstolens viden om sagernes faktiske og retlige baggrund indebaerer ogsaa, at Domstolen ved besvarelsen af spoergsmaalene boer begraense sig til at tage stilling til det, der med sikkerhed kan antages at vaere baggrunden for den rejste tvivl om foreneligheden med faellesskabsretten af det forhold, der er beskrevet i det foerste spoergsmaal.
Fortolkningen af EOEF-traktatens konkurrenceregler
22. Det fremgaar af de forelagte spoergsmaal, at Domstolen skal fortolke traktatens konkurrenceregler med henblik paa en situation, der er karakteriseret ved, at nogle naermere bestemte tv-kanaler ikke kan benyttes af private virksomheder, fordi de er forbeholdt offentlige myndigheders anvendelse, saa laenge en forudsat "teknisk samordning" ikke er gennemfoert, idet denne er en betingelse for, at private virksomheder kan goere brug af de paagaeldende tv-kanaler.
Det fremgaar af de skriftlige indlaeg, der er afgivet af tv-selskaberne i sagerne C-320/90 og C-322/90, at baggrunden for spoergsmaalene er en tvivl om, hvorvidt de relevante italienske regler og deres konkrete anvendelse i forhold til de tre private tv-selskaber er i strid med traktatens konkurrenceregler, fordi reglerne og deres anvendelse kan indebaere en forskelsbehandling mellem det offentligt koncessionerede selskab, RAI, og de private selskaber.
23. Der er intet i sagernes akter, der indicerer, at en fortolkning af forbuddet i artikel 85 mod konkurrencefordrejende aftaler mv. mellem virksomheder er relevant. Det fremgaar i oevrigt af den forelaeggende rets begrundelse for spoergsmaalene, at den i saerlig grad oensker en fortolkning af artikel 86.
24. Det kan i oevrigt efter de foreliggende oplysninger om ejerforholdene i RAI og om selskabets opgaver som "public service"-virksomhed laegges til grund, at RAI er en virksomhed omfattet af traktatens artikel 90.
25. Domstolen kan saaledes efter min mening begraense sig til at fortolke traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86, med henblik paa en stillingtagen til, om myndighedernes adfaerd som beskrevet ovenfor kraenker forbuddet i artikel 90 mod, at medlemsstaterne for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, traeffer foranstaltninger, der er i strid med forbuddet i artikel 86 om misbrug af en dominerende stilling (15).
26. Indledningsvis kan der vaere grund til at henvise til, hvad Domstolen i sin dom af 18. juni 1991 i ERT-sagen (16) fastslog om traktatens betydning for medlemsstaternes regulering af tv-spredning. Domstolen udtalte:
"Det bemaerkes, at Domstolen i dom af 30. april 1974 (sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, praemis 14) udtalte, at der ikke findes noget i traktaten, der er til hinder for, at medlemsstaterne af ideelle grunde i offentlighedens interesse unddrager radio- og fjernsynsudsendelser fra konkurrencen paa markedet ved at overdrage en herpaa rettet eksklusiv rettighed til en eller flere virksomheder.
Det foelger dog af traktatens artikel 90, stk. 1 og 2, at den maade, hvorpaa dette monopol er opbygget eller udoeves, kan vaere i strid med traktatens regler, bl.a. reglerne om frie varebevaegelser, om fri udveksling af tjenesteydelser og konkurrencereglerne" (praemis 10 og 11).
Det fremgaar af Domstolens ganske omfattende praksis paa omraadet (17), at medlemsstaterne ikke maa traeffe eller opretholde foranstaltninger, der "kan beroeve Faellesskabets konkurrenceregler deres effektive virkning". Domstolen har identificeret forskellige tilfaeldegrupper, hvor statslige foranstaltninger er i strid med artikel 90, sammenholdt med artikel 86. Denne praksis kan groft taget siges at vaere udtryk for, at medlemsstaterne ikke maa "befordre" adfaerd, omfattet af forbuddet i artikel 86 (18).
27. Hvad angaar de relevante italienske regler som saadanne, forekommer det klart, at de ikke er i strid med faellesskabsretten. Det er efter forholdets natur saaledes, at myndighederne ° baade i lyset af internationale forpligtelser og under hensyntagen til en lang raekke forhold af teknisk, kulturel, social og praktisk karakter ° maa fordele de knappe radiofrekvenser blandt de talrige brugere, og at de gennem bindende regler maa sikre sig, at den noedvendige disciplin bliver opretholdt.
Myndighederne kan selvsagt forbeholde visse radiofrekvenser for offentlige formaal, herunder i foerste raekke formaal, der vedroerer den offentlige sikkerhed. De maa ogsaa kunne goere brugen af visse radiofrekvenser betinget af en teknisk samordning for at undgaa interferens med den brug, offentlige myndigheder goer af det paagaeldende radiofrekvensomraade.
28. De tre tv-selskaber angriber, saa vidt ses, heller ikke principperne i den italienske regulering, men derimod det faktum, at den forudsete tekniske samordning endnu ikke er foretaget.
Det kan ikke udelukkes, at selve administrationen af regler om tildeling af tv-kanaler vil kunne indebaere en kraenkelse af traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86. Der skal dog efter min mening foreligge ganske staerke indicier for, at fordelingen af radiofrekvenser, der principielt er sagligt velbegrundet, bliver anvendt til at befordre en offentlig virksomheds misbrug af en dominerende stilling. Saadanne foreligger efter min mening ikke i disse sager, som i oevrigt vedroerer et meget begraenset antal af de potentielt anvendelige tv-kanaler.
Der kan vaere grund til at naevne, at der ikke under sagens behandling er fremkommet oplysninger, der indicerer, at de saerlige forhold vedroerende retransmission af udenlandske tv-udsendelser, der var relevante for Domstolens dom i ERT-sagen, er til stede i de foreliggende sager (19).
29. Allerede af denne grund finder jeg, at det kan fastslaas, at der ikke foreligger nogen overtraedelse af traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86.
Der kan dog for fuldstaendighedens skyld vaere grund til at naevne, at det under alle omstaendigheder er en betingelse for anvendelsen af artikel 90, sammenholdt med artikel 86, at det paastaaede misbrug foretages af en virksomhed, der har en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del deraf, og at misbruget paavirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
Det maatte i givet fald vaere den nationale dommer, der skulle afgoere, om disse betingelser er opfyldt i de foreliggende sager.
Der kan dog vaere anledning til at naevne, at det bestemt ikke er sikkert, at RAI indtager en dominerende stilling paa det relevante marked. Kommissionen har i et vist omfang vaeret inde paa dette spoergsmaal i sit mundtlige indlaeg. Den har anfoert, at RAI naeppe har nogen dominerende stilling paa nationalt plan (20). Det forekommer for en umiddelbar betragtning sandsynligt, at denne opfattelse er korrekt, ogsaa naar henses til det betydelige antal af private, baade nationale og lokale, tv-stationer, der findes i Italien.
Der foreligger ikke i sagerne oplysninger, der goer det muligt at vurdere, om forholdene maatte vaere forskellige paa det lokale marked, der er relevant i hovedsagerne, og om det lokale marked i givet fald udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet.
30. Afslutningsvis kan der vaere grund til at naevne, at de italienske myndigheders adfaerd i de foreliggende sager efter min mening ikke indebaerer en tilsidesaettelse af princippet om "lige muligheder i konkurrencen for de forskellige erhvervsdrivende". Dette princip anvendte Domstolen som bekendt og efter min mening i den paagaeldende sags sammenhaeng med rette i sin dom af 19. marts 1991 i sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen ("teleterminalmarkedet") (21). Domstolen henviste til, at princippet var noedvendigt for at sikre "en ordning for konkurrencen, der, som den ordning, der er tilsigtet ved traktaten, ikke giver anledning til konkurrencefordrejninger".
Der er ikke i de foreliggende sager grund til at droefte, om det er muligt paa grundlag af traktatens konkrete konkurrenceregler at opstille et generelt gaeldende og umiddelbart anvendeligt princip om "lige muligheder i konkurrencen for de forskellige erhvervsdrivende".
Der foreligger nemlig ikke, saa vidt jeg kan se, i de foreliggende sager en uberettiget forskelsbehandling af de private selskaber til fordel for RAI.
Ganske vist foreligger der oplysninger om, at RAI i et vist i oevrigt udokumenteret omfang har kunnet benytte tv-kanalerne 67, 68 og 69 UHF, og det ligger fast, at myndighederne har forbudt de tre selskaber at benytte disse kanaler. Det er imidlertid som ovenfor naevnt af Domstolen accepteret, at offentlige fjernsynsselskaber kan have en saerstilling med henblik paa at sikre de offentlige formaal, der kan og skal tilgodeses i forbindelse med tv-spredning. RAI er utvivlsomt paa flere punkter ° som tilsvarende selskaber i de oevrige medlemsstater ° givet en saerstilling. En saadan er imidlertid ikke kun karakteriseret ved rettigheder, men ogsaa ved forpligtelser. Denne saerstilling maa principielt ogsaa kunne begrunde en fortrinsstilling ved tildeling af tv-kanaler. Hertil kommer, at RAI' s saerstilling i forbindelse med tildelingen af tv-kanaler i de foreliggende sagers sammenhaeng efter den italienske regerings oplysninger er konkret begrundet i, at det i forhold til RAI er muligt allerede som foelge af RAI' s stilling som offentligt koncessioneret selskab at sikre den fornoedne tekniske samordning og dermed undgaa interferens med den oevrige eksisterende anvendelse af de relevante radiofrekvenser.
31. Paa denne baggrund mener jeg at kunne konkludere, at artikel 90, sammenholdt med artikel 86, ikke kan fortolkes saaledes, at en adfaerd som den, der er beskrevet i de praejudicielle spoergsmaal, udgoer en overtraedelse af disse bestemmelser.
Forslag til afgoerelse
32. Af de grunde, jeg ovenfor har gjort rede for, skal jeg herefter foreslaa Domstolen, at den afviser at besvare de forelagte spoergsmaal.
Hvis Domstolen finder, at spoergsmaalene skal besvares, skal jeg foreslaa den at besvare spoergsmaalene paa foelgende maade:
"EOEF-traktatens konkurrenceregler, og navnlig artikel 90, sammenholdt med artikel 86, kan ikke fortolkes saaledes, at det udgoer en overtraedelse af disse bestemmelser, at nogle naermere bestemte tv-kanaler ikke kan benyttes af private virksomheder, fordi de er forbeholdt offentlige myndigheders anvendelse, saa laenge en forudset teknisk samordning ikke er gennemfoert."
(*) Originalsprog: dansk.
(1) ° Den i 1990 vedtagne lov om radio- og fjernsynsspredning har i artikel 34 opretholdt 1983-reglerne, indtil den i loven forudsete fordelingsplan er vedtaget.
(2) ° Over for to af selskaberne blev det ligeledes gjort gaeldende, at der i et vist omfang var blevet konstateret interferens mellem selskabernes tv-spredning og militaerets, gendarmeriets og det offentligt koncessionerede selskab RAI' s brug af de paagaeldende radiofrekvenser.
(3) ° Dom nr. 102 af 2.3.1990.
(4) ° Denne tankegang har fundet udtryk bl.a. i Domstolens dom af 21.4.1988, sag 338/85, Pardini, Sml. s. 2041, hvor det i praemis 9 udtaltes:
Domstolen fastslog ... i dommen af 11.6.1987 (sag 14/86, Pretore di Salò, Sml. s. 2545), at Domstolens kompetence til at besvare praejudicielle anmodninger er betinget af, at de er forelagt af en retsinstans, der har handlet efter sin almindelige funktion, som er uafhaengigt og paa grundlag af gaeldende ret at traeffe afgoerelse i sager, hvor retsinstansen efter loven er kompetent (min fremhaevelse).
(5) ° Se herved Domstolens dom af 12.2.1974, sag 146/73, Rheinmuehlen II, Sml. s. 139.
(6) ° Dom af 14.1.1982, sag 65/81, Reina, Sml. s. 33.
(7) ° Dom af 21.4.1988, sag 338/85, Pardini, Sml. s. 2041, praemis 11.
(8) ° Se senest Domstolens dom af 16.7.1992, sag C-343/90, Dias, Sml. I, s. 4673, praemis 20.
(9) ° Dom af 9.7.1985, sag 179/84, Bozzetti, Sml. s. 2301.
(10) ° Se f.eks. Domstolens dom af 21.4.1988, sag 338/85, Pardini, Sml. s. 2041, praemis 8.
(11) ° Domstolens dom af 16.7.1992, sag C-83/91, Meilicke, Sml. I, s. 4871, praemis 26.
(12) ° Se f.eks. dom af 16.12.1981, sag 244/80, Foglia, Sml. s. 3045, praemis 17, af 12.6.1986, forenede sager 98/85, 162/85 og 258/85, Bertini, Sml. s. 1885, praemis 6, og senest dom af 16.7.1992, sag C-343/90, Dias, naevnt ovenfor i note 8, praemis 19.
(13) ° Se dom af 1.4.1982, forenede sager 141/81, 142/81 og 143/81, Holdijk, Sml. s. 1299, praemis 6.
(14) ° Se f.eks. Domstolens dom af 11.6.1987, sag 14/86, Pretore di Salò, Sml. s. 2545, praemis 16.
(15) ° Der er efter min mening ikke i sagernes akter noget grundlag for at gaa ind i en fortolkning af de oevrige forbudsregler i traktaten, som artikel 90 henviser til. Der kan vaere grund til at naevne, at den paastaaede forskelsbehandling af de private selskaber til fordel for RAI i hvert fald ikke har sit grundlag i disses nationalitet og derfor ikke er i strid med forbuddet i traktatens artikel 7. Der foreligger heller ikke oplysninger, der tyder paa, at forbuddet i traktatens artikel 59 skulle vaere relevant i de foreliggende sager, jf. herved nedenfor i punkt 28, in fine.
(16) ° Sag C-260/89, Sml. I, s. 2925.
(17) ° Foruden den netop naevnte dom i ERT-sagen kan f.eks. naevnes Domstolens dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Hoefner, Sml. I, s. 1979, og af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889.
(18) ° Generaladvokat Van Gerven har i punkt 39 i sit forslag til afgoerelse i de forenede sager C-48/90 og C-66/90 (dom af 12.2.1992, Koninklijke PTT, Sml. I, s. 565) sammenfattet Domstolens praksis paa foelgende maade:
Efter min mening viser denne praksis, at det er Domstolens opfattelse, at bestemmelserne i artikel 90, sammenholdt med artikel 85 og 86, gaelder statslige foranstaltninger ... der begunstiger, paabyder eller uundgaaeligt foerer til en virksomhedsadfaerd, der ° af hvilken art den end er ° er forbudt ifoelge artikel 85 og 86, eller som indeholder en bemyndigelse for virksomheder til at regulere konkurrencen, som det tilkommer det offentlige at udoeve (min fremhaevelse). Den tankegang, der er kernen i denne praksis, er, at saadanne statslige foranstaltninger i forbindelse med en eller anden form for virksomhedsadfaerd har de samme konsekvenser for konkurrencestrukturen paa faellesmarkedet som en virksomhedsadfaerd, der ikke beror paa offentlige myndigheders foranstaltninger. Af denne praksis foelger desuden, at den virksomhedsadfaerd, der maa foreligge som tilknytningsfaktor , hvis det skal vaere muligt at anvende artikel 90, stk. 1, i forbindelse med artikel 85 eller artikel 86, ikke noedvendigvis skal foreligge, foer det offentlige har truffet foranstaltninger, men ogsaa kan foreligge senere, vaere en foelge af naevnte foranstaltning eller endog en uundgaaelig foelge af denne. Det kraeves heller ikke, at virksomheden selv forsaetligt har overtraadt konkurrencereglerne (det er med andre ord tilstraekkeligt, at den er blevet placeret i en situation, i hvilken dens handlinger uundgaaeligt foerer til en begraensning af konkurrencen).
(19) ° Dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, naevnt ovenfor i note 16. Domstolen udtalte i denne dom i praemis 37 foelgende:
I den forbindelse maa det fastslaas, at traktatens artikel 90, stk. 1, er til hinder for, at en medlemsstat giver en virksomhed, der har eneret til radio- eller fjernsynsspredning, en eneret til retransmission af fjernsynsudsendelser, naar der i kraft af disse enerettigheder vil kunne opstaa en situation, hvor naevnte virksomhed kommer til at overtraede traktatens artikel 86 ved en sendepolitik, der indebaerer en forskelsbehandling, der er til fordel for dens egne udsendelser.
(20) ° Kommissionen har bl.a. henvist til det materiale, der forelaa i den praejudicielle sag C-170/90, Odeon, der var forelagt af Tribunale civile e penale, Milano, men som blev trukket tilbage, efter at den skriftlige og mundtlige procedure ved Domstolen var afsluttet. Sagen vedroerte konkurrenceforholdene paa det italienske marked for tv-reklamer.
(21) ° Se praemis 51, Sml. I, s. 1223.
Full & Egal Universal Law Academy