Conclusioni dell avvocato generale
++++
Signor Presidente,
Signori Giudici,
1. Il Vicepretore di Frascati ha sottoposto alla Corte identiche questioni pregiudiziali in tre cause dinanzi ad esso pendenti. Le questioni sono le seguenti:
"1) Se il fatto che il governo italiano si sia riservato l' uso di vari canali per la radiodiffusione televisiva, impedendo che il privato potesse disporre degli stessi canali dal 67 al 99 dell' UHF ed in particolare dei canali 67, 68 e 69, abbia violato gli artt. 85, n. 3, e 86 del Trattato di Roma, senza emanare norme di coordinamento sull' uso di detto canale:
2) Se tale comportamento è compatibile col Trattato di Roma e con le sue regole di concorrenza".
2. Il contesto di fatto e di diritto della questione è il seguente:
Le frequenze radio hanno molti usi, fra cui la diffusione televisiva. La scarsità di frequenze radio ha comportato l' adozione di una disciplina per l' assegnazione e l' uso delle frequenze a livello internazionale e nazionale.
La diffusione televisiva viene effettuata all' interno di una determinata banda di frequenza (canali TV). La portata del trasmettitore TV è di norma limitata alle zone il cui campo visivo si estende fino all' antenna del trasmettitore. All' interno di una distanza minima, che dipende dalla banda di frequenza, dalle irradiazioni, dal diagramma d' antenna, ecc., due trasmettitori non possono lavorare sulla stessa frequenza senza dar luogo a disturbi reciproci (interferenze).
La normativa italiana sulla ripartizione delle frequenze radio, su cui vertono le presenti cause (1), è stata emanata nel 1983. Ne risulta fra l' altro che:
° le frequenze tra 470 e 862 MHz sono utilizzate dal ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni per la definizione dei piani di assegnazione delle frequenze alle stazioni di radiodiffusione televisiva pubbliche e private;
° le frequenze tra 838 e 862 MHz, nel cui ambito si trovano i canali TV 67, 68 e 69 UHF, sono riservate in parte al ministero della Difesa e in parte al ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni, il quale le assegna per la diffusione dei programmi TV della concessionaria pubblica e delle emittenti private;
° nella banda di frequenza 832-862 MHz le trasmissioni possono essere effettuate solo "previo coordinamento tecnico preventivo da parte del ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni con il ministero della Difesa".
3. Tre società proprietarie di emittenti televisive private, ricorrenti nelle cause principali, iniziavano nel periodo 1983-1986 l' attività di trasmissione televisiva in ambito locale nella Regione Lazio, in cui si trova fra l' altro la città di Roma. Esse si avvalevano rispettivamente dei canali TV 67, 68 e 69 UHF. Le autorità italiane ingiungevano alle società di interrompere le trasmissioni su detti canali TV.
Le autorità adducevano fra l' altro che il citato "coordinamento tecnico", cui è subordinato l' uso dei canali di cui trattasi da parte delle emittenti private, non era stato attuato dal ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni e dal ministero della Difesa (2).
Le società impugnavano le ingiunzioni dinanzi al competente giudice amministrativo, il quale, come descritto nella relazione d' udienza, confermava le ingiunzioni. Le società adivano pertanto nel 1987 e nel 1988 la Pretura di Frascati in forza dell' art. 700 del codice italiano di procedura civile chiedendo un provvedimento provvisorio di sospensione dell' esecuzione delle ingiunzioni. Stando a quanto risulta l' esecuzione delle ingiunzioni è tuttora sospesa.
Se la Corte possa o debba risolvere le questioni sollevate
4. Il governo italiano ha sostenuto che la Corte dovrebbe rifiutarsi di risolvere le questioni pregiudiziali in quanto il giudice di rinvio è incompetente a conoscere le cause. La Commissione ha osservato che le ordinanze di rinvio non contengono quasi alcun chiarimento sugli elementi di fatto e di diritto delle questioni pregiudiziali e che ne derivano pertanto problemi per un' utile soluzione delle questioni.
Sulla competenza del giudice di rinvio
5. Dagli atti di causa risulta che la Pretura di Frascati, prima di effettuare il rinvio alla Corte, aveva adito la Corte costituzionale affinché quest' ultima si pronunciasse sulla costituzionalità delle norme rilevanti per la soluzione delle controversie. La Corte costituzionale dichiarava l' inammissibilità della questione rilevando che il giudice di rinvio era palesemente carente di giurisdizione. Dalla sentenza (3) risulta fra l' altro:
"Deve innanzitutto ribadirsi che il difetto di giurisdizione del giudice a quo fa escludere la rilevanza della questione di costituzionalità quando risulti chiaramente dalla legge o corrisponda ad un univoco orientamento giurisprudenziale, sì da rivestire il carattere dell' evidenza (v. sentenza ...). In tal caso, infatti, l' eventuale pronuncia di incostituzionalità verrebbe privata delle conseguenze che le sono proprie in quanto resterebbe inapplicabile ai casi concreti che l' hanno occasionata.
Rispetto alla fattispecie in esame, la carenza di giurisdizione del giudice ordinario, anche ai soli fini dell' adozione di provvedimenti urgenti, risulta dal costante ed univoco orientamento sia della Corte di cassazione (v. da ultimo sentenza ...) e del Consiglio di Stato, sia di questa medesima Corte (sentenza ...)".
6. Il governo italiano ha sostenuto che la Corte, in conformità ai motivi che hanno indotto la Corte costituzionale a dichiarare l' inammissibilità della questione sottopostale, dovrebbe dichiarare l' irricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale. Esso osserva che una sentenza pregiudiziale non potrebbe contribuire alla definizione delle cause principali in conseguenza del fatto che il giudice di rinvio è incompetente a conoscere quest' ultime. Inoltre una sentenza pregiudiziale non sarebbe di alcuna utilità al competente giudice italiano, il giudice amministrativo, il quale si è già pronunciato sulle controversie. Le questioni sollevate sono pertanto irrilevanti.
7. L' opinione del governo italiano sul rilievo dell' incompetenza dei giudici nazionali è validamente confermata dalla giurisprudenza della Corte. Secondo quest' ultima è indubbio che i giudici nazionali possono proporre domande di pronuncia pregiudiziale solo nelle cause in cui, ai sensi del diritto nazionale, sono competenti a decidere la controversia all' origine della questione. Ai sensi dell' art. 177 del Trattato CEE, può sollevare una questione pregiudiziale solo il giudice che reputi una pronuncia pregiudiziale "necessaria per emanare la sua sentenza". Un giudice incompetente non può emanare alcuna pronuncia e pertanto non vi può mai essere per un giudice incompetente la necessità di ottenere una pronuncia pregiudiziale (4).
8. Ciò non è però necessariamente decisivo nel caso di specie. La questione fondamentale è infatti come vada accertato che il giudice di rinvio è incompetente a conoscere la causa principale. La tesi della Corte in questi casi è che spetta agli ordinamenti nazionali evitare i rinvii pregiudiziali da parte di giudici incompetenti, e che un procedimento pregiudiziale viene proseguito finché la domanda non venga ritirata ovvero il provvedimento di rinvio non venga revocato (5). Diversamente occorrerebbe che la Corte stessa accertasse la competenza del giudice di rinvio a conoscere la causa principale, il che può rendere necessaria una problematica presa di posizione su questioni di diritto nazionale. Nella sentenza nella causa 65/81, Reina (6), la Corte ha dichiarato:
"Non (...) spetta alla Corte, data la ripartizione delle funzioni fra essa e il giudice nazionale, accertare se il provvedimento con cui è stata adita sia stato adottato in modo conforme alle norme di organizzazione e processuali del diritto nazionale. La Corte deve quindi attenersi al provvedimento di rinvio emesso da un giudice di uno Stato membro, fino a che esso non sia stato posto nel nulla in seguito ad un' impugnazione eventualmente contemplata dal diritto nazionale.
Da queste considerazioni si desume che la Corte, adita dal giudice di uno Stato membro ai sensi dell' art. 177 del Trattato, è competente, a norma di detta disposizione, a risolvere le questioni sottopostele, senza che sia necessario accertare previamente se il provvedimento di rinvio sia stato adottato in modo conforme alle norme di organizzazione giudiziaria e processuali del diritto nazionale" (punti 7 e 8 della motivazione).
Poiché le ordinanze di rinvio nei presenti procedimenti non sono state ritirate e le informazioni disponibili non chiariscono se siano state annullate, la posizione della Corte, ben fondata in linea di principio, comporterebbe a prima vista che le questioni sollevate debbano essere risolte.
9. E' però dubbio che questa tesi sia valida nelle particolari circostanze del caso di specie.
10. Anzitutto si può notare che la Corte ha dimostrato nella sua giurisprudenza che l' indirizzo citato costituisce solo una prima impostazione, e che possono sussistere casi in cui la Corte non risolve una questione pregiudiziale perché è stata sollevata da un giudice che non è (più) competente a dirimere la controversia principale, anche se l' incompetenza non viene accertata con le modalità sopra descritte, e se a tal proposito la Corte deve in una certa misura fondare la propria decisione su di una valutazione di norme nazionali. La Corte ha infatti dichiarato nella sentenza nella causa 338/85, Pardini (7), che "non è competente a conoscere del rinvio pregiudiziale qualora, al momento in cui esso viene effettuato, il giudizio dinanzi al giudice a quo sia ormai già concluso", e la Corte ne ha dedotto che quella causa al momento in cui era stato effettuato il rinvio era ancora pendente dinanzi al giudice a quo ai sensi delle norme processuali nazionali.
11. Vi sono a mio parere buoni motivi per prendere in considerazione un' analoga limitata eccezione all' impostazione di massima nelle presenti cause, in cui stando ai chiarimenti disponibili si può presumere che la Corte fornirà una soluzione delle questioni sollevate ad un giudice la cui pronuncia nelle cause principali non sarà riconosciuta dall' ordinamento giuridico italiano a causa della sua manifesta incompetenza.
Una limitata eccezione all' impostazione sopra descritta sarebbe a mio parere giustificata e corretta viste le circostanze speciali che caratterizzano queste cause, in cui il giudice a quo è stato dichiarato manifestamente incompetente a conoscere le cause principali dalla Corte costituzionale in forza della concorde giurisprudenza delle supreme istanze giurisdizionali italiane.
Stando così le cose è a mio parere irrilevante che l' incompetenza del giudice non sia stata accertata da un organo giurisdizionale la cui pronuncia sia vincolante per detto giudice in questo contesto a norma dell' ordinamento giudiziario italiano.
12. Mi pare di capire, fra l' altro grazie ad una osservazione della Commissione nel corso della fase orale, che il mancato annullamento dell' ordinanza di rinvio può essere dovuto al fatto che nel diritto italiano non vi è la possibilità di impugnare i provvedimenti con cui si sottopone alla Corte una questione pregiudiziale.
Ovviamente ciò non è per sé decisivo nel contesto di cui trattasi, ma può senz' altro costituire un argomento a favore di una deroga alla posizione della Corte sopracitata. Non può essere del tutto escluso che la mancanza della possibilità di impugnazione possa portare a casi in cui l' abuso della facoltà di rinvio non può essere evitato mediante l' applicazione dei rimedi giuridici nazionali.
13. Inoltre, si può ricordare la giurisprudenza della Corte in materia di rilevanza della questione sollevata. Secondo la giurisprudenza è pacifico che spetta al giudice nazionale stabilire se la questione di diritto comunitario sorta nella causa sia rilevante e se una pronuncia pregiudiziale sia necessaria per la pronuncia della sentenza. La Corte si è però riservata la facoltà di non risolvere le questioni che "non hanno alcuna relazione con l' effettività o con l' oggetto della causa principale" e che perciò "non sono manifestamente rilevanti per la soluzione della causa principale". Alle questioni ipotetiche non viene data soluzione (8).
Se la Corte si è riservata la facoltà di non risolvere le questioni che manifestamente non hanno alcuna relazione con la causa, ed ha inteso avvalersi di questa facoltà con cautela, non si vede perché non dovrebbe potersi rifiutare di risolvere la questione sollevata da un giudice che manifestamente non ha alcuna connessione con la causa. La facoltà di rinvio continuerebbe in tal caso a spettare al giudice competente, che dovrebbe successivamente trattare la causa.
14. Il giudice a quo ha tentato di giustificare perché si ritenga competente ad adire la Corte nonostante la sentenza della Corte costituzionale relativa al suo difetto di giurisdizione.
Nell' ordinanza di rinvio nel procedimento 321/90 afferma quanto segue:
"Sul difetto di giurisdizione: in questa sede non è possibile pronunciarsi su tale eccezione per due ordini di considerazioni: la prima è che il diritto comunitario è predominate su quello nazionale, diritto inteso in senso sostanziale e procedurale; la richiesta di pregiudiziale trova perciò prevalenza sul difetto di giurisdizione eccepito.
Tale tesi trova suffragio dal fatto che l' invio degli atti alla Corte della CE potrebbe essere fatto anche in presenza di interessi legittimi e quindi anche da un giudice amministrativo.
Sia per economia processuale, sia per la citata predominanza del diritto comunitario, il difetto di giurisdizione va esaminato una volta che la Corte della CE si è pronunciata. La seconda considerazione, che pone in secondo ordine il difetto di giurisdizione del G.O. rispetto alla materia de quo, è che la nuova legge del 6 agosto 1990 ha creato un impasse delle situazioni al 23 agosto 1990 ed alla luce delle promesse norme di coordinamento fatte dal legislatore, non può trovare validità alcun provvedimento giurisdizionale che alteri tale stato di fatto".
15. Indubbiamente vi possono essere situazioni in cui le norme di diritto comunitario possono essere di importanza decisiva per la giurisdizione di un giudice nazionale e in tali situazioni può essere necessario sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale al fine di dirimere un conflitto di giurisdizione.
Ciò si è verificato per esempio nella causa 179/84, Bozzetti (9), in cui la giurisdizione del giudice a quo ai sensi del diritto italiano dipendeva dal fatto che il cosiddetto prelievo comunitario di "corresponsabilità" per il latte avesse o meno natura fiscale.
La Corte ha dichiarato:
"Come ha affermato la Corte nella sentenza 19 dicembre 1968 (Salgoil), alla quale si sono richiamate le parti, spetta all' ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro designare il giudice competente a risolvere controversie vertenti sui diritti soggettivi, scaturenti dall' ordinamento giuridico comunitario, fermo restando tuttavia che gli Stati membri sono tenuti a garantire, in ogni caso, la tutela effettiva di detti diritti. Con questa riserva, non spetta alla Corte intervenire nella soluzione dei problemi di competenza che può sollevare, nell' ambito dell' ordinamento giudiziario nazionale, la definizione di determinate situazioni giuridiche fondate sul diritto comunitario.
Tuttavia, come giustamente ha osservato il Consiglio, la qualifica del prelievo di corresponsabilità, alla luce delle norme del diritto comunitario, non è comunque indifferente sotto il profilo del diritto nazionale. Vi è quindi un indubbio interesse ad indicare al giudice nazionale gli elementi del diritto comunitario che possono concorrere alla soluzione del problema di competenza che esso deve risolvere" (punti 17 e 18 della motivazione).
16. In linea di principio spetta pertanto all' ordinamento giuridico italiano stabilire il proprio ordinamento giudiziario, e nei presenti procedimenti non vi è a mio parere nulla da cui risulti che il diritto comunitario è rilevante per l' applicazione delle norme processuali italiane che, in procedimenti come quelli di cui è causa, regolano la giurisdizione.
Mi pare comunque chiaro che i motivi addotti dal giudice a quo per giustificare il fatto che non prende posizione sulla questione della giurisdizione "in questa sede" sono irrilevanti in questo contesto.
Il principio della preminenza del diritto comunitario non può infatti, considerato isolatamente, comportare risultati diversi da quelli cui portano le norme italiane sulla giurisdizione.
L' affermazione del Vicepretore in merito alla competenza del giudice amministrativo a sollevare una questione pregiudiziale e il richiamo alla "economia processuale" è assai difficile da capire. Se ed in quanto essa è fondata sulla considerazione che la soluzione fornita dalla Corte alle questioni sollevate può eventualmente avere rilevanza per il giudice amministrativo, si può constatare che, come risulta dalla sentenza nella causa Pardini, un motivo del genere non può implicare che un giudice per il resto incompetente possa proporre una domanda di pronuncia pregiudiziale.
L' ultima considerazione del Vicepretore ha a quanto pare un fondamento puramente nazionale, che è irrilevante per la questione di cui trattasi.
17. Alla luce di queste considerazioni propongo alla Corte di astenersi dal risolvere le questioni pregiudiziali in quanto sollevate da un giudice che è manifestamente incompetente a conoscere le cause principali.
Per il caso in cui la Corte non condivida questo risultato presento le seguenti osservazioni sulle altre questioni sollevate dalle cause.
Sulla motivazione delle ordinanze di rinvio
18. Nelle sue osservazioni scritte la Commissione ha notato che le ordinanze di rinvio sono caratterizzate dall' essere eccezionalmente "laconiche e avare di elementi di fatto e di diritto che consentissero semplicemente di individuare l' oggetto delle questioni interpretative e comprenderne quindi il senso e la portata".
Nelle tre ordinanze il giudice a quo si limita, dopo aver citato l' art. 86 del Trattato CEE, a motivare le domande come segue:
"Tale disposizione che integra il precedente art. 85 ha vietato in modo categorico ed assoluto qualsiasi forma di monopolio. Il successivo numero c) dello stesso articolo specifica quali sono le attività che concretizzano un abuso delle regole di concorrenza. Varie volte la Corte di giustizia della CE ha interpretato in tal senso dette norme".
La Commissione sostiene inoltre che le cause sono caratterizzate dal fatto che gli aspetti di diritto comunitario che dovrebbero essere rilevanti per la soluzione delle cause principali non sono stati sufficientemente chiariti nel corso del procedimento.
Ciò viene posto in rilievo dal fatto che una delle tre imprese ricorrenti inizia le proprie succinte osservazioni scritte depositate dinanzi alla Corte (causa C-322/90) con la seguente osservazione:
"Con l' ordinanza del Pretore di Frascati (...) è stata sottoposta all' esame di questa Corte una materia particolarmente travagliata (...)".
19. Come è noto la Corte non ha esitato nell' effettuare considerevoli riformulazioni di questioni pregiudiziali al fine di rielaborarle in modo corretto nonché di fornire una soluzione utile nonostante i chiarimenti lacunosi sul loro contesto di diritto e di fatto. Ciò è la conseguenza naturale della stretta collaborazione fra i giudici nazionali e la Corte, i cui estremi sono stati delimitati dall' art. 177 del Trattato e la cui importanza la Corte ha sempre sottolineato (10).
Ma proprio perché l' art. 177 presuppone una stretta collaborazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte, è necessario che i primi si rendano conto dell' importanza decisiva del fatto che la Corte conosca a sufficienza il contesto di fatto e di diritto della questione sottopostale. Nelle pronunce pregiudiziali la Corte non prende posizione su questioni giuridiche astratte. Le sue pronunce hanno lo scopo di garantire un' applicazione corretta ed uniforme del diritto comunitario quando gli organi giurisdizionali nazionali risolvono controversie giuridiche concrete. Senza una sufficiente conoscenza degli elementi di fatto e di diritto delle questioni sollevate sussiste il rischio che le soluzioni della Corte siano inadeguate e che in ultima analisi possano condurre ad un' applicazione scorretta del diritto comunitario negli Stati membri.
La Corte ha pertanto costantemente sottolineato che:
"(...) la necessità di giungere ad un' interpretazione del diritto comunitario che sia utile per il giudice nazionale esige che sia definito l' ambito giuridico nel quale l' interpretazione richiesta deve porsi e che in questa prospettiva può essere vantaggioso, secondo le circostanze, che i fatti della causa siano accertati e che i problemi di puro diritto nazionale siano risolti al momento del rinvio alla Corte, in modo da consentire a questa di conoscere tutti gli elementi di fatto e di diritto che possono avere rilievo per l' interpretazione che essa deve dare del diritto comunitario (...)" (11).
Pur ammettendo che il giudice nazionale è di norma il più indicato a stabilire gli elementi di fatto e di diritto che devono essere chiariti prima di un rinvio pregiudiziale, la Corte ha altresì dichiarato in diverse cause:
"Al fine di consentire alla Corte di espletare la sua funzione in conformità al Trattato, è indispensabile che i giudici nazionali chiariscano, nel caso in cui non risultino inequivocabilmente dal fascicolo, i motivi per i quali essi ritengono necessaria alla definizione della controversia la soluzione delle questioni da loro proposte" (il corsivo è mio) (12).
La Corte ha in proposito giustamente notato che siffatta motivazione è ancor più importante se si tiene conto del fatto che può essere necessaria per dare agli Stati membri e alle altre parti interessate la possibilità di presentare alla Corte osservazioni a norma dell' art. 20 dello Statuto della Corte e che
"incombe alla Corte di vigilare sulla salvaguardia di tale possibilità, tenuto conto del fatto che, a norma della suddetta disposizione (dello Statuto), alle parti interessate vengono notificate solo le decisioni di rinvio" (13).
Vi sono stati casi in cui la Corte ha dovuto astenersi dal risolvere questioni pregiudiziali perché dai chiarimenti disponibili non era possibile ricavare quale fosse la questione giuridica dubbia per il giudice nazionale (14).
E' però probabilmente corretto rilevare che ciò si è verificato in misura limitata e solo nei casi in cui anche dopo l' esame dei fascicoli delle cause principali e in base alle osservazioni depositate dinanzi alla Corte continuavano a sussistere reali problemi nell' identificazione della questione giuridica dubbia per il giudice nazionale.
20. A mio parere ci si deve chiedere se la Corte non debba astenersi, in misura maggiore di quanto ha fatto sinora, dal risolvere questioni pregiudiziali nei casi in cui le ordinanze di rinvio non precisino sufficientemente gli elementi di fatto e di diritto delle questioni pregiudiziali, causando gravi problemi per una soluzione idonea delle stesse.
Un atteggiamento un po' più restrittivo da parte della Corte è pertanto giustificato già per i motivi sopra esposti. Inoltre, come la Commissione ha accennato nelle osservazioni scritte, è inopportuno, sia in linea di principio sia da un punto di vista pratico, che la Corte si fondi sulle osservazioni delle parti nella causa principale per ricavare i necessari elementi di fatto e di diritto delle questioni sollevate. Ciò richiede non solo un grande dispendio di risorse, come risulta dalle cause di cui trattasi, ma comporta anche il rischio di equivoci.
21. Con queste riflessioni ho precisato perché le ordinanze di rinvio nei presenti procedimenti possono anche, a mio parere, essere criticate per la carente descrizione degli elementi di fatto e di diritto delle cause.
Ciò nonostante non intendo proporre alla Corte di astenersi per questo motivo dal risolvere le questioni sollevate perché in primo luogo la Corte, come già precisato, ha finora fatto tutto il possibile per risolvere le questioni sottopostele, e in secondo luogo è nonostante tutto possibile, tramite la prima delle questioni sollevate, individuare il nocciolo del problema interpretativo di diritto comunitario su cui il giudice nazionale chiede che la Corte si pronunci.
La motivazione insufficiente delle questioni nei presenti procedimenti potrebbe però indurre la Corte a insistere nella sua sentenza sulla necessità che le ordinanze di rinvio contengano i chiarimenti sugli elementi di diritto e di fatto delle questioni sollevate necessari alla loro soluzione e che le carenze al riguardo possono implicare che la Corte si trovi nell' impossibilità di risolvere le questioni.
La motivazione carente delle questioni e la conseguente conoscenza limitata della Corte relativamente agli elementi di fatto e di diritto delle cause comporta altresì che la Corte, nel risolvere le questioni, deve limitarsi a pronunciarsi su ciò che può essere ritenuto con certezza il contesto dei dubbi sollevati sulla compatibilità con il diritto comunitario della fattispecie descritta nella prima questione.
Sull' interpretazione delle norme sulla concorrenza del Trattato CEE
22. Con le questioni sollevate si chiede alla Corte di interpretare le norme del Trattato sulla concorrenza in riferimento ad una situazione caratterizzata dal fatto che alcuni canali TV ben determinati non possono essere utilizzati da imprese private perché riservati alle pubbliche autorità finché non sia attuato un progettato "coordinamento tecnico" cui è subordinato l' uso da parte delle imprese private dei canali TV di cui trattasi.
Dalle osservazioni scritte presentate dalle società televisive nei procedimenti C-320 e C-321/90, risulta che con le questioni si intende accertare se le norme italiane e la loro concreta applicazione nei confronti delle tre società televisive private siano in contrasto con le disposizioni del Trattato sulla concorrenza in quanto dette norme e la loro applicazione possono comportare una disparità di trattamento tra la concessionaria pubblica RAI e le emittenti private.
23. Dagli atti di causa non risulta in alcun modo la rilevanza dell' interpretazione del divieto, contenuto nell' art. 85, di accordi fra imprese volti ad alterare la concorrenza. Ciò risulta inoltre dalla motivazione delle domande di pronuncia pregiudiziale, che chiedono in modo particolare un' interpretazione dell' art. 86.
24. Dalle informazioni forniteci in merito alle partecipazioni nella RAI e ai compiti di questa società in quanto impresa che svolge un "servizio pubblico" si ricava che la RAI è un' impresa contemplata dall' art. 90 del Trattato.
25. La Corte può pertanto a mio parere limitarsi ad interpretare il combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86 del Trattato al fine di stabilire se il comportamento delle autorità sopra descritto trasgredisca l' art. 90, il quale vieta agli Stati membri di emanare nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi misure contrarie al divieto di sfruttamento abusivo di posizione dominante di cui all' art. 86 (15).
26. Anzitutto occorre richiamare quanto la Corte ha affermato nella sua sentenza 18 giugno 1991 nella causa ERT (16) sulla rilevanza del Trattato per quel che riguarda le discipline degli Stati membri in materia di diffusione televisiva. La Corte ha dichiarato:
"Si deve ricordare che nella sentenza 30 aprile 1974, Sacchi, punto 14 della motivazione (causa 155/73, Racc. pag. 409), la Corte ha dichiarato che ai sensi del Trattato nulla osta a che gli Stati membri, per considerazioni d' interesse pubblico di carattere extraeconomico, sottraggano le trasmissioni radiotelevisive al gioco della concorrenza, attribuendo il diritto esclusivo di effettuare tali trasmissioni ad uno o più enti determinati.
Tuttavia, dall' art. 90, nn. 1 e 2, del Trattato emerge che il modo con il quale tale monopolio è organizzato o esercitato può ledere le norme del Trattato, specie quelle sulla libera circolazione delle merci, sulla libera prestazione dei servizi e le norme di concorrenza" (punti 10 e 11 della motivazione).
Dalla vasta giurisprudenza della Corte in materia (17) risulta che gli Stati membri non devono emanare né mantenere misure "atte a far venir meno l' efficacia delle norme sulla concorrenza che si applicano alle imprese". La Corte ha identificato diversi gruppi di casi in cui le misure statali sono in contrasto con il combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86. Questa giurisprudenza rappresenta grosso modo l' espressione del principio che gli Stati membri non possono "promuovere" comportamenti vietati dall' art. 86 (18).
27. Per quel che riguarda le norme italiane di cui si discute, in quanto tali, è chiaro che esse non sono in contrasto con il diritto comunitario. Dalla natura della questione risulta che le autorità, sia alla luce di obblighi internazionali sia con riguardo a tutta una serie di circostanze d' ordine tecnico, culturale, sociale e pratico, devono ripartire poche frequenze radio fra numerosi utilizzatori e mediante norme vincolanti devono assicurarsi che la necessaria disciplina venga rispettata.
Le autorità possono naturalmente riservarsi talune frequenze radio per finalità pubbliche, fra cui anzitutto quelle che riguardano la pubblica sicurezza. L' uso di determinate frequenze radio deve poi essere subordinato ad un coordinamento tecnico al fine di evitare interferenze con le frequenze radio utilizzate dalle pubbliche autorità.
28. Le tre società televisive non contestano, a quanto pare, i principi sanciti nella disciplina italiana bensì piuttosto il fatto che il coordinamento tecnico previsto non è ancora stato effettuato.
Non si può escludere che dalla stessa applicazione delle norme sull' assegnazione dei canali TV possa derivare una trasgressione del combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86 del Trattato. A mio parere vi dovrebbero però essere gravi indizi che la ripartizione delle frequenze radio, che in linea di principio è obiettivamente giustificata, venga utilizzata al fine di promuovere lo sfruttamento abusivo di posizione dominante da parte di un' impresa pubblica. Secondo me ciò non si verifica nel caso di specie, che riguarda inoltre un numero molto limitato dei canali TV utilizzabili.
Si può osservare che dalla trattazione della causa non sono emersi elementi da cui risulti che le particolari circostanze relative alla ritrasmissione di programmi televisivi stranieri, che erano rilevanti per la pronuncia della Corte nella causa ERT, ricorrano nei presenti procedimenti (19).
29. Per questo motivo ritengo che si possa già affermare che non sussiste alcuna trasgressione del combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86 del Trattato.
Per completezza va però osservato che vi è ad ogni modo un requisito per l' applicazione del combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86, e cioè che l' asserito sfruttamento abusivo venga effettuato da un' impresa che ha una posizione dominante sul mercato comune ovvero su di una parte sostanziale dello stesso, e che incida sul commercio fra Stati membri.
Spetta eventualmente al giudice nazionale stabilire se ricorrano questi requisiti nei presenti procedimenti.
Vi è motivo di ritenere che non è affatto certo che la RAI detenga una posizione dominante sul mercato di cui è causa. La Commissione si è in una certa misura addentrata nella questione nelle sue osservazioni orali. Essa ha sostenuto che la RAI non ha praticamente alcuna posizione dominante a livello nazionale (20). A prima vista sembra verosimile che questa opinione sia corretta, tenendo conto fra l' altro del numero rilevante di stazioni televisive private, nazionali e locali, che si trovano in Italia.
Non risultano esservi chiarimenti che consentano di stabilire se la situazione sia diversa sul mercato locale, su cui vertono le cause principali, e se detto mercato locale costituisca eventualmente una parte sostanziale del mercato comune.
30. In conclusione si può osservare che il comportamento delle autorità italiane nel caso di specie non comporta a mio parere l' inosservanza del principio delle "pari opportunità tra i vari operatori economici". La Corte ha applicato questo principio com' è noto e, a mio parere, correttamente nel contesto di quella causa, nella sentenza 19 marzo 1991 nella causa C-202/88, Francia/Commissione ("mercato dei terminali di telecomunicazione") (21). La Corte ha osservato che questo principio era necessario per garantire "un sistema di concorrenza non alterata come quello prefigurato dal Trattato".
Nel caso di specie non vi è motivo di discutere se sia possibile sancire in forza delle concrete norme sulla concorrenza del Trattato un principio generale e di applicazione immediata relativo alle "pari opportunità tra i vari operatori economici".
Non mi risulta infatti che sussista nel caso di specie una ingiustificata disparità di trattamento delle imprese private a vantaggio della RAI.
Vi sono elementi da cui risulta senz' altro che la RAI ha potuto in una certa misura, fra l' altro non documentata, utilizzare i canali TV 67-69 UHF ed è pacifico che le autorità hanno vietato alle tre imprese di utilizzare questi canali. La Corte ha però ammesso, come già osservato, che le società televisive pubbliche possono avere una posizione privilegiata allo scopo di garantire il perseguimento delle pubbliche finalità che possono e debbono essere perseguite mediante la diffusione televisiva. Su molti punti la RAI ha indubbiamente, come le corrispondenti società negli altri Stati membri, una posizione privilegiata. Ciò non implica però solo dei diritti ma anche degli obblighi. Detta posizione privilegiata deve in linea di principio anche poter giustificare la preferenza nell' assegnazione dei canali TV. Si aggiunga che la posizione privilegiata della RAI per quel che riguarda l' assegnazione dei canali TV nel caso di specie, stando ai chiarimenti forniti dal governo italiano, è concretamente giustificata in quanto per quel che riguarda la RAI è possibile, vista la sua posizione come concessionaria pubblica, garantire il necessario coordinamento tecnico e pertanto evitare le interferenze con le altre utilizzazioni delle frequenze radio di cui trattasi.
31. Ritengo pertanto di poter concludere che il combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86 va interpretato nel senso che il comportamento descritto nelle questioni pregiudiziali non costituisce una trasgressione di queste disposizioni.
Conclusioni
32. In considerazione di quanto ho esposto in precedenza propongo pertanto alla Corte di astenersi dal risolvere le questioni sottopostele.
Se la Corte ritiene di risolvere le questioni, propongo di fornire la seguente soluzione:
"Le norme sulla concorrenza del Trattato CEE, ed in particolare il combinato disposto dell' art. 90 e dell' art. 86, vanno interpretate nel senso che non costituisce una trasgressione di dette disposizioni il fatto che taluni canali TV ben determinati non possano essere utilizzati da imprese private perché il loro uso è riservato alle pubbliche autorità fin quando non venga attuato un progettato coordinamento tecnico".
(*) Lingua originale: il danese.
(1) ° La legge sulla diffusione radiotelevisiva adottata nel 1990 ha mantenuto all' art. 34 le norme del 1983 sino all' adozione del piano di ripartizione previsto nella legge.
(2) ° Per quel che riguarda inoltre due società è stato sostenuto che in una certa misura erano state constatate interferenze fra le trasmissioni televisive di dette società e l' uso delle frequenze di cui trattasi da parte dell' esercito, dei carabinieri e della concessionaria pubblica RAI.
(3) ° Sentenza n. 102 del 2 marzo 1990.
(4) ° Questo indirizzo è stato espresso fra l' altro nella sentenza della Corte 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini (Racc. pag. 2041), in cui la Corte ha dichiarato al punto 9 della motivazione:
(...) la Corte ha ritenuto, nella sentenza 11 giugno 1987, causa 14/86,Pretore di Salò, (Racc. 1987, pag. 2545), che la sua competenza a pronunciarsi su domande pregiudiziali era subordinata alla condizione che queste provenissero da un organo giurisdizionale che agisse nell' ambito generale del suo compito di dirimere, con indipendenza e conformemente al diritto, controversie demandate dalla legge alla sua competenza . (Il corsivo è mio).
(5) ° V., in proposito sentenza 12 febbraio 1978, causa 146/73, Rheinmuelen II (Racc. pag. 139).
(6) ° Sentenza 14 gennaio 1982, causa 65/81, Reina (Racc. pag. 33).
(7) ° Sentenza 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini (Racc. pag. 2041, punto 11 della motivazione).
(8) ° V., da ultimo sentenza della Corte 12 luglio 1992, causa C-343/90, Dias (Racc. pag. I-4673, punto 20 della motivazione).
(9) ° Sentenza 9 luglio 1985, causa 179/84, Bozzetti (Racc. pag. 2301).
(10) ° V., ad esempio, sentenza della Corte 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini (Racc. pag. 2041, punto 8 della motivazione).
(11) ° Sentenza della Corte 16 luglio 1992, causa C-83/91, Meilicke (Racc. pag. I-4871, punto 26 della motivazione).
(12) ° V., ad esempio, sentenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia (Racc. pag. 3045, punto 17 della motivazione), sentenza 12 giugno 1986, cause riunite 98, 162 e 258/85, Bertini (Racc. pag. 1885, punto 6 della motivazione) e, da ultimo, sentenza 16 luglio 1992, causa C-343/90, Dias (Racc. pag. I-4673, punto 19 della motivazione).
(13) ° V., sentenza 1 aprile 1992, cause riunite 141-143/81, Holdijk (Racc. pag. 1299, punto 6 della motivazione).
(14) ° V., ad esempio, sentenza della Corte 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò (Racc. pag. 2545, punto 16 della motivazione).
(15) ° A mio parere dagli atti di causa non risulta alcun elemento che giustifichi un' interpretazione delle altre norme del Trattato che sanciscono divieti cui rinvia l' art. 90. Occorre osservare che l' asserita disparità di trattamento delle imprese private a vantaggio della RAI non deriva in nessun caso dalla loro nazionalità e non è pertanto in contrasto con il divieto di cui all' art. 7 del Trattato. Dalle informazioni disponibili non risulta neppure che il divieto di cui all' art. 59 del Trattato sia rilevante nei presenti procedimenti, v. in proposito infra punto 28 in fine.
(16) ° Causa C-260/89 (Racc. pag. I-2925).
(17) ° Oltre alla citata sentenza nella causa ERT si può richiamare ad esempio la sentenza della Corte 23 aprile 1991, causa C-41/90, Hoefner (Racc. pag. I-1979), e la sentenza 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova (Racc. pag. I-5889).
(18) ° L' avvocato generale Van Gerven, al punto 39 delle sue conclusioni nelle cause riunite C-48 e C-66/90, Koninklijke PTT (sentenza 12 febbraio 1992, Racc. pag. I-565), ha sintetizzato la giurisprudenza della Corte nel modo seguente:
Da questa giurisprudenza deriva a mio parere che secondo la Corte il combinato disposto degli artt. 90, 85 e 86 riguarda i provvedimenti statali (...) che favoriscono, impongono o rendono inevitabile il comportamento d' impresa vietato dagli artt. 85 e 86, qualunque esso sia, o che conferiscono alle imprese un compito di disciplina della concorrenza che spetta ai pubblici poteri (il corsivo è mio). Questa giurisprudenza è improntata all' idea centrale che provvedimenti statali del genere, in combinazione con una qualche forma di comportamento d' impresa, hanno le medesime conseguenze per la struttura della concorrenza sul mercato comunitario di un comportamento d' impresa non influenzato dall' intervento dei pubblici poteri. Da questa giurisprudenza deriva inoltre che il comportamento d' impresa necessario in quanto fattore di collegamento per consentire l' applicazione dell' art. 90, n. 1, in connessione con l' art. 85 o l' art. 86, non deve necessariamente precedere l' intervento dei pubblici poteri ma può anche essere successivo, può da esso derivare o addirittura esserne la conseguenza inevitabile. Non è neppure necessario che l' impresa abbia essa stessa intenzionalmente commesso un' infrazione alle norme sulla concorrenza (è sufficiente, in altre parole, che si trovi in una situazione che comporti inevitabilmente una restrizione della concorrenza da parte sua) .
(19) ° Sentenza 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT (Racc. pag. I-2925). In quella sentenza la Corte ha dichiarato al punto 37 della motivazione:
Si deve a questo proposito constatare che l' art. 90, n. 1, del Trattato osta alla concessione, da parte di uno Stato membro, di un diritto esclusivo di ritrasmissione di emissioni televisive ad un' impresa avente un diritto esclusivo di diffusione di emissioni, qualora questi diritti siano idonei a creare una situazione nella quale detta impresa è indotta a violare l' art. 86 del Trattato con una politica delle emissioni discriminatoria in favore dei propri programmi .
(20) ° La Commissione ha rinviato fra l' altro agli atti di causa del procedimento pregiudiziale C-170/90, Odeon, che era stato avviato su domanda del Tribunale civile e penale di Milano, ma che è stato cancellato dal ruolo dopo la conclusione delle fasi scritta e orale dinanzi alla Corte. La causa riguardava la concorrenza sul mercato italiano nel settore della pubblicità televisiva.
(21) ° V., punto 51 della motivazione. Racc. pag. I-1223.
Full & Egal Universal Law Academy