EUR-Lex -  61991CC0029 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 24 maart 1992. - DR SOPHIE REDMOND STICHTING TEGEN HENDRIKUS BARTOL EN ANDEREN. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: KANTONRECHTER GRONINGEN - NEDERLAND. - BEHOUD VAN RECHTEN VAN WERKNEMERS BIJ OVERGANG VAN ONDERNEMINGEN. - ZAAK C-29/91.

Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. De Kantonrechter van Groningen (hierna: de verwijzende rechter) heeft op grond van artikel 177 van het Verdrag een aantal vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan(1) (hierna: de richtlijn).

Deze vragen zijn gerezen in het kader van een procedure ingesteld door verzoekster in het bodemgeschil, de Dr. Sophie Redmond Stichting (hierna: Sophie Redmond), ten einde de ontbinding te bekomen van bepaalde arbeidsovereenkomsten met haar personeelsleden, waaronder deze met verweerders in het bodemgeschil, H. Bartol en anderen (hierna: de verweerders).

Achtergrond van de zaak

2. Sophie Redmond is een stichting naar Nederlands recht wier bedrijvigheid er onder meer in bestaat hulp te verlenen aan drugs-, alcohol- en medicijnverslaafden behorend tot bepaalde minderheden in de Nederlandse samenleving (met name personen van Surinaamse of Antilliaanse, inbegrepen Arubaanse afkomst). Daarnaast fungeert zij tevens als ontmoetings- en recreatieoord voor voornoemde hulpbehoevenden. Haar inkomsten zijn steeds geheel afkomstig geweest van subsidies van de gemeente Groningen, waar zij gevestigd is. Verweerders zijn werknemers in dienst van Sophie Redmond. Zij hebben met deze laatste een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst aangegaan, waarop de regels van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn.

Met ingang van 1 januari 1991 zette de gemeente Groningen de subsidie aan Sophie Redmond stop. Zij besloot tevens de subsidie ten behoeve van de Surinaamse en Antilliaanse drugsverslaafden over te hevelen naar een andere stichting werkzaam op het vlak van de hulpverlening aan verslaafden, de Stichting Sigma (hierna: Sigma), onder de voorwaarde dat deze laatste als algemene stichting voor drugshulpverlening ook toegankelijk zou zijn voor drugsverslaafden. Met ingang van 1 januari 1991 werd het door de gemeente aan Sophie Redmond verhuurde onroerend goed, dat door deze zowel voor de hulpverlening als voor de ontmoetings-/recreatieve functie werd gebruikt, verhuurd aan Sigma.

Sophie Redmond en Sigma verklaarden zich bereid actief mee te werken aan de overheveling van de cliënten/patiënten van eerstgenoemde naar laatstgenoemde. Hiertoe werd een werkgroep "insluizing werkzaamheden Redmond Stichting in Stichting Sigma" in het leven geroepen. De gemeente Groningen drukte hierbij haar wens uit dat bij de integratie van de hulpverlening in Sigma "gebruik gemaakt wordt van de kennis en de middelen (b.v. personeel) van de Redmond Stichting". Sigma bood aan een aantal werknemers van Sophie Redmond een nieuwe arbeidsovereenkomst aan.

3. Voor de personeelsleden die niet door Sigma werden overgenomen, heeft Sophie Redmond eind 1990 aan de verwijzende rechter de toelating gevraagd om de arbeidsovereenkomsten te ontbinden die tussen haar en eerstgenoemden bestonden. Zij deed dit op grond van

een bepaling van artikel 1639w Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) krachtens dewelke een wijziging van omstandigheden de onmiddellijke of spoedige ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen.(2)

Een van de door verweerders voor de verwijzende rechter opgeworpen bezwaren tegen de door Sophie Redmond gevraagde ontbinding van hun arbeidscontract heeft betrekking op de artikelen 1639aa e.v. BW, waarmee Nederland uitvoering gaf aan de richtlijn. Voor een goed begrip van de zaak geef ik de belangrijkste bepalingen weer:

Artikel 1639 aa

"Voor de toepassing van deze afdeling wordt

a) onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b) onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik (...)"

Artikel 1639bb

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van rechtswege over op de verkrijger (...)"

Artikel 1639dd

"Heeft de overgang van de onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg en wordt de arbeidsovereenkomst deswege ontbonden ingevolge artikel 1639w, dan geldt zij met het oog op de toepassing van het achtste lid van dat artikel als ontbonden wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt."

4. De verwijzende rechter is van oordeel dat de toewijzing van de door Sophie Redmond gevraagde ontbinding van arbeidsovereenkomsten afhankelijk is van de vraag of de richtlijn, respectievelijk de daarop gebaseerde artikelen 1639aa e.v. BW op het aan hem onderworpen geschil van toepassing zijn. Zich geplaatst ziende voor een vraag van uitlegging van de richtlijn, heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

"a) Heeft het begrip 'overgang van ondernemingen (...) op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie' in de zin van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, ook betrekking op de situatie waarin de subsidiërende instelling besluit om de subsidie aan de ene rechtspersoon te beëindigen, waardoor de activiteiten van die ene rechtspersoon volledig en definitief worden beëindigd, en met ingang van hetzelfde tijdstip over te hevelen naar een andere rechtspersoon met een gelijke of vergelijkbare doelstelling, waarbij het niet alleen de bedoeling en afspraak tussen de beide rechtspersonen en de subsidieverstrekkende instelling is om de cliënten/patiënten van de eerste rechtspersoon zoveel mogelijk 'over te hevelen' naar de tweede rechtspersoon, doch ook om het door de eerste rechtspersoon van die subsidiërende instelling gehuurde onroerend goed aansluitend aan de tweede rechtspersoon in huur te geven en om zoveel als mogelijk (en wenselijk) is gebruik te maken van de 'kennis en de middelen (b.v. personeel)' van de eerste rechtspersoon?

b) Maakt het voor de beantwoording van de voorgaande vraag verschil dat de inventaris van de eerste rechtspersoon niet mede aan de tweede rechtspersoon wordt overgedragen?

c) Is het voor de beantwoording van die vraag van belang of de niet-overgedragen inventaris uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit hulpmiddelen ten behoeve van de hiervoor vermelde ontmoetings- en recreatieve functie?

d) Kan van behoud van de identiteit van (het overgedragen deel van) de onderneming nog worden gesproken, indien de hiervoor vermelde ontmoetings- en recreatieve functie van de eerste rechtspersoon niet wordt overgedragen doch de hulpverleningsfunctie wel?

e) Maakt het voor de beantwoording van die laatste vraag verschil of de ontmoetings- en recreatieve activiteiten als een zelfstandige doelstelling beschouwd moeten worden of uitsluitend als een hulpmiddel ten behoeve van een zo optimaal mogelijke hulpverlening?

f) Maakt het voor de beantwoording van de voorgaande vragen tenslotte nog verschil, dat de (beoogde) overgang van de activiteiten van de eerste rechtspersoon naar de tweede in eerste aanleg niet wordt veroorzaakt door (een) daartoe strekkende overeenkomst(en) tussen de subsidiërende instelling en de beide rechtspersonen, doch door het op een beleidswijziging van de subsidiërende overheidsinstelling berustende besluit om de subsidie aan de eerste rechtspersoon te beëindigen en over te hevelen naar de tweede rechtspersoon?"

5. De overkoepelende vraag, zo komt mij voor, is of de overheveling van (een deel van) de bedrijfsactiviteit van Sophie Redmond naar Sigma en de hiermee gepaard gaande personeelsafdankingen, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Deze vraag omvat twee delen. In de eerste plaats moet worden nagegaan of er in onderhavig geval sprake is van een "overgang van ondernemingen" in de zin van de richtlijn (hierna, nrs. 11-16). Aan deze deelvraag gaat echter een andere vraag vooraf, namelijk of Sophie Redmond een "onderneming" is in de zin van de richtlijn (daarover meer in nrs. 6-10). De tweede deelvraag betreft dan het al of niet aanwezig zijn van een overeenkomst of van een fusie in de zin van de richtlijn (hierna, nrs. 17-24).

Het begrip "onderneming" in de zin van de richtlijn

6. Zoals de Commissie terecht opmerkt, rijst de vraag of Sophie Redmond wel een "onderneming" is. Naar Nederlands recht is het antwoord evident: de Nederlandse wetgever heeft bij de uitvoering van de richtlijn instellingen (waaronder ook stichtingen vallen) uitdrukkelijk in de definitie van "onderneming" opgenomen (zie het in nr. 2 aangehaalde artikel 1639aa, sub a, BW). Toch behandel ik deze vraag omdat het antwoord erop, afgezien van de situatie onder de Nederlandse omzettingsregelen, van belang is voor een juiste omschrijving van het toepassingsgebied van de richtlijn.

Zoals bekend, is de stichting naar Nederlands recht in beginsel een "non-profit" rechtspersoon. De Nederlandse wetgever heeft haar bewust willen onderscheiden van de vennootschap, onder meer door te verbieden dat het doel van een stichting zou inhouden het doen van uitkeringen aan haar oprichters, leden van haar organen of anderen, tenzij in dit laatste geval de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.(3) Ofschoon de Nederlandse stichting in praktijk vaak voor commerciële doeleinden en meer bepaaldelijk in het kader van concernverhoudingen aangewend wordt(4), is het de vraag of, wanneer dat niet het geval is, de richtlijn niettemin toepassing vindt op een niet-winstgerichte instelling, zoals Sophie Redmond, waarvan de inkomsten uitsluitend uit subsidies bestaan.

Het Hof is hierop nog niet eerder ingegaan. Het kreeg tot dusver enkel te maken met gevallen van overgang van bedrijven met een winstgevend doel.

7. Artikel 1, lid 1, bepaalt zeer algemeen de werkingssfeer van de richtlijn:

"Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie."

De tekst zelf van de richtlijn maakt geen onderscheid naar gelang van het commercieel of niet-commercieel karakter van een onderneming. Inzake het materiële toepassingsgebied wordt slechts één uitdrukkelijke uitzondering gemaakt, namelijk zeeschepen (artikel 1, lid 3).

Uit de preambule blijkt dat de concrete aanleiding tot de richtlijn geboden werd door wijzigingen in de structuur van commerciële ondernemingen, zoals deze voortvloeiden uit de economische ontwikkeling op nationaal en communautair vlak. Dit is inderdaad het quod plerumque fit: precies deze herstructureringen, overnamen en fusies van ondernemingen hebben vaak belangrijke repercussies op het lot van werknemers.(5) Dat de richtlijn in de eerste plaats beoogt te voorkomen dat dit herstructureringsproces binnen de gemeenschappelijke markt ten koste gaat van de werknemers van de betrokken ondernemingen, werd door het Hof in Abels(6) en D' Urso(7) bevestigd.

Nochtans staat niets in de bewoordingen van de richtlijn een ruime interpretatie van het gehanteerde ondernemingsbegrip in de weg. Integendeel, uit verscheidene factoren blijkt dat dit begrip in een uitgesproken sociaalrechtelijke betekenis moet worden gehanteerd: de richtlijn maakt deel uit van het sociale actieprogramma van de Gemeenschap(8); in haar hoofding wordt de nadruk gelegd op "het behoud van de rechten van werknemers" bij bedrijfsovergang; zij stelt zich, luidens haar considerans, tot doel "de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen"(9); en, aldus nog de preambule, de richtlijn beoogt door de onderlinge aanpassing der nationale wetgevingen de vooruitgang in de zin van artikel 117 van het Verdrag ° waaronder de verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers is begrepen ° te bevorderen.(10)

8. Het Hof heeft de uitgesproken sociaalrechtelijke doelstelling herhaaldelijk beklemtoond. De richtlijn, aldus het Hof,

"beoogt te verzekeren, dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten zoveel mogelijk behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven."(11)

Daarbij staat vast,

"dat de regels die van toepassing zijn in het geval van overgang van een onderneming of vestiging op een ander ondernemingshoofd, de tot de overgedragen economische eenheid behorende bestaande arbeidsverhoudingen in het belang van de werknemers beogen veilig te stellen."(12)

Precies met het oog op dit doel bepaalt de richtlijn onder meer

"dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, op de verkrijger overgaan (artikel 3, lid 1), dat de verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden moet handhaven (artikel 3,lid 2), en dat de overgang op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag vormt (artikel 4, lid 1)."(13)

9. De beklemtoning van de sociaalrechtelijke doelstelling van de richtlijn is belangrijk, aangezien het Hof in diverse gebieden steeds als algemene regel stelt dat aan het begrip "onderneming" een inhoud dient te worden gegeven die het meest geëigend is, gelet op de doelstelling van de betrokken communautaire regelen en hun nuttige werking. Ik verwijs slechts naar twee recente arresten die hiervan een treffende illustratie bieden, namelijk Vandevenne en Hoefner.

Eerstgenoemde uitspraak betrof onder meer de uitlegging van het woord onderneming in artikel 15 van verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad van 20 december 1985 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer.(14) Het Hof stelde nadrukkelijk voorop dat

"het begrip 'onderneming' in artikel 15 van verordening nr. 3820/85 moet worden bepaald in het licht van het bij de verordening ingestelde stelsel en de nagestreefde doelstellingen."(15)

In Hoefner achtte het Hof een openbare arbeidsdienst die onder meer aan plaatsing van arbeidskrachten doet, een onderneming in de zin van het economisch mededingingsrecht, vervat in de artikelen 85 en 86 van het Verdrag:

"In de context van het mededingingsrecht moet worden gepreciseerd, dat enerzijds het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en dat anderzijds arbeidsbemiddeling een economische activiteit is."(16)

Dat het Hof in dit arrest de financieringswijze van de onderneming niet doorslaggevend vond, acht ik overigens ook voor onderhavige zaak revelerend. De betrokken activiteit, namelijk de plaatsing van arbeidskrachten, werd gratis verstrekt en grotendeels bekostigd door bijdragen van werkgevers en werknemers.

10. In het licht van het voorgaande kan gesteld worden dat bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde persoon of rechtspersoon een onderneming is in de zin van een richtlijn die zoals de onderhavige een uitgesproken sociale doelstelling heeft, het van doorslaggevend belang is dat een of meer personen ten opzichte van deze persoon of rechtspersoon de hoedanigheid van werknemer hebben in het kader van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Het begrip "werknemer" slaat hierbij volgens het Hof, anders dan ter zake van de uitlegging van hetzelfde begrip in artikel 48 van het Verdrag(17), op eenieder die in de betrokken Lid-Staat als werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving.(18)

"Overgang van ondernemingen" in de zin van de richtlijn

11. De vraag is nu of zich in de onderhavige zaak een "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan" in de zin van de richtlijn heeft voorgedaan. Dat een minstens gedeeltelijke overheveling heeft plaatsgevonden, blijkt uit de hiervoor (in nr. 2) geschetste feiten. Het twistpunt tussen partijen in het bodemgeschil betreft vooral de vraag of bij deze overheveling de identiteit van de onderneming werd behouden.

Door Sophie Redmond wordt dit ontkend. Zij is van oordeel dat de aard van de hulpverlening van beide stichtingen sterk verschillend is, gezien het wegvallen van de doelgroep (Surinaamse en Antilliaanse verslaafden) en van de ontmoetings- en recreatieve functie van het dagverblijf van Sophie Redmond. Een der verweerders brengt hiertegen in dat de identiteit van de onderneming behouden bleef, aangezien de kern van de activiteiten van Sophie Redmond, namelijk een hulpverleningsaanbod aan drugs- en anderszins verslaafden, is overgenomen. Dat bepaalde vormen van hulpverlening of bepaalde activiteiten niet zijn voortgezet, zou niet beletten dat er sprake is van overdracht van een onderneming of althans een deel ervan.

12. Het Hof heeft zich reeds meerdere malen uitgesproken over het vereiste van identiteitsbehoud bij de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de zin van de richtlijn.

In Spijkers en Ny Moelle Kro besliste het dat, voor het antwoord op de vraag of er sprake is van overgang in de zin van de richtlijn, het beslissende criterium is dat de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft.(19) Daartoe moet onderzocht worden

"of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten."(20)

Bij dit onderzoek, zo gaat het Hof verder,

"moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld".(21)

Luidens artikel 1, lid 1, is de richtlijn eveneens van toepassing wanneer niet de gehele onderneming, doch slechts een of meer vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer overgaan. Indien zich dergelijke gedeeltelijke overgang voordoet, komt het er vanzelfsprekend op aan de hiervoor aangegeven factoren ter vaststelling van het identiteitsbehoud enkel te betrekken op de overgedragen vestiging van de onderneming respectievelijk het overgedragen onderdeel daarvan.

13. Uit de feiten, voor zover deze ons bekend zijn, blijkt dat in casu een belangrijk aantal van de door het Hof vernoemde factoren aanwezig zijn.

De activiteit van beide stichtingen stemt grotendeels overeen, namelijk het opvangen van en hulp verlenen aan drugsverslaafden. Dat, zoals Sophie Redmond aanvoert, de doelgroepen niet geheel overeenstemmen (Surinaamse en Antilliaanse drugs-, alcohol- en medicijnverslaafden voor Sophie Redmond, tegenover drugsverslaafden in het algemeen voor Sigma) en de ontmoetings- en recreatieve functie van het dagverblijf van eerstgenoemde niet overgenomen zou zijn, acht ik niet van wezenlijk belang (zie hierover verder, nr. 15).

Ook vond de facto een overdracht van de materiële activa plaats, in die zin dat het door de gemeente Groningen aan Sophie Redmond verhuurde gebouw met ingang van 1 januari 1991 aan Sigma werd verhuurd.

Wat de overname van het personeel betreft, verduidelijkte de raadsman van Sophie Redmond ter terechtzitting dat twee of drie werknemers niet werden overgenomen en vier en een half (één part-time werker) wel. Dit cijfer is op zich niet onverenigbaar met het identiteitsbewarend karakter van de overgang: in Bork werd de richtlijn toepasselijk geacht in een situatie waarbij eerst al het personeel ontslagen werd en daarna "meer dan de helft" terug in dienst werd genomen.(22)

Met betrekking tot het cliëntèle staat de continuïteit eveneens vast: zowel Sophie Redmond als Sigma drukten hun bereidheid uit om de cliënten/patiënten van eerstgenoemde naar laatstgenoemde over te hevelen.

Ten slotte komt mijns inziens, ofschoon dit element niet tussen de door het Hof ° overigens slechts bij wijze van voorbeeld en geenszins limitatief ° opgegeven factoren prijkt, in het onderhavige geval een doorslaggevend belang toe aan de overdracht van de bedrijfsfinanciering. De door de gemeente Groningen verstrekte subsidie betekende de enige bron van werkmiddelen voor Sophie Redmond. Het besluit van de gemeente deze subsidie per 1 januari 1991 toe te kennen aan Sigma, vormde in de gegeven omstandigheden ongetwijfeld het belangrijkste element van de overgang van de door Sophie Redmond uitgebate onderneming naar Sigma.

14. Het eindoordeel omtrent de vraag of men, gelet op de voorgaande feiten staat voor een voortzetting, onder een nieuwe ondernemingsdrager, van eenzelfde onderneming, althans een wezenlijk onderdeel daarvan, ligt bij de nationale rechter. Zoals het Hof in Spijkers stelde, behoort

"de feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, (...) tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens."(23)

Aldus is de verwijzende rechter het best geplaatst om, met inachtname van voornoemd toetsingscriterium en de opgegeven aanknopingsfactoren, het belang te beoordelen van de door hem in het tweede en derde onderdeel van zijn vraagstelling vermelde feitelijke elementen, namelijk het niet overdragen van de inventaris van Sophie Redmond op Sigma en het gegeven dat de inventaris van eerstgenoemde uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit hulpmiddelen ten behoeve van de ontmoetings- en recreatieve functie die zij vervulde en die niet door Sigma werd opgenomen. Het komt er in dit verband echter op aan, zoals in Spijkers werd benadrukt (supra, nr. 12), een totaalbeeld van de overdracht voor ogen te houden en, bij het onderzoek naar het identiteitsbewarend karakter ervan, geen disproportionele aandacht te besteden aan minder doorslaggevende feitelijke of juridische elementen.

15. Zo ook staat het aan de nationale rechter om te bepalen welk belang moet worden gehecht aan de door hem in het vierde onderdeel van zijn vraag genoemde omstandigheid dat de door Sophie Redmond aangeboden ontmoetings- en recreatieve diensten niet door Sigma worden verdergezet. Ik wil er evenwel op wijzen dat het voor de toepassing van de richtlijn geenszins vereist is dat de ondernemingsactiviteit vóór en na de overdracht identiek zou zijn. Een dergelijke eis zou immers indruisen tegen het brede toepassingsgebied van de richtlijn en tegen de bewoordingen ervan waarbij, het weze herhaald, ook de overgang van vestigingen van een onderneming of onderdelen daarvan beoogd wordt. Welnu, het komt mij voor dat wat er, afgezien van de niet meer aangeboden ontmoetings- en recreatieve diensten, nog aan ondernemingsactiviteit overblijft, ongetwijfeld als een "identiteitsbehoudend" onderdeel van Sophie Redmond' s activiteit kan worden aangemerkt.

Bovendien, zo kan daaraan worden toegevoegd, wordt in de richtlijn uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid van een heroriëntering van de ondernemingsactiviteit ten gevolge van de overgang. Artikel 4, lid 1, verduidelijkt in dit verband dat de aan werknemers geboden bescherming bij bedrijfsoverdracht geen beletsel vormt "voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen".(24) Daaruit blijkt dat de omstandigheid dat de activiteit van de onderneming een heroriëntering onderging, niet in de weg staat aan de toepasselijkheid van de richtlijn.

16. Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof werd door de raadsman van Sophie Redmond een argument ontwikkeld dat niet voortvloeit uit de vraagstelling van de verwijzende rechter.

De beslissing van de gemeente Groningen tot beëindiging van de subsidie, zo gaat de redenering, bracht met zich dat het bestuur van Sophie Redmond voor de liquidatie van de stichting diende zorg te dragen. Deze opdracht werd aan haar raadsman toevertrouwd in september 1990. Samen met de accountant van Sophie Redmond werd vervolgens een plan opgesteld om, in het kader van de liquidatie, de huurovereenkomst met de gemeente Groningen van het pand en de arbeidsovereenkomsten met de werknemers te ontbinden, beide met ingang van 1 januari 1991. Hieruit zou voortvloeien dat Sophie Redmond vanaf september 1990 feitelijk in liquidatie verkeerde, een situatie die zou moeten worden gelijkgesteld met deze van een faillissement. In het licht van de Abels-uitspraak zou de richtlijn bijgevolg niet van toepassing zijn.

Ik kan hierover kort zijn. Dit argument is gestoeld op een appreciatie van een feitelijke toestand, welke niet voorkomt in de beoordeling van de feiten door de verwijzende rechter. In het kader van de door de prejudiciële procedure tot stand gebrachte samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof, komt het aan de eerste toe om de feiten van de zaak vast te stellen en te beoordelen, en aan het tweede om, bij het onderzoek van de prejudiciële vraag, enkel uit te gaan van de vaststelling en de beoordeling van de feiten zoals die door de verwijzende rechter aan het Hof werden meegedeeld.(25)

Zo het Hof toch op dit argument zou willen ingaan, kan ik volstaan met het volgende: uit geen der stukken blijkt dat Sophie Redmond op het ogenblik van de overheveling van haar bedrijfsactiviteiten naar Sigma opgehouden had te betalen, laat staan dat tegen haar enige juridische procedure van faillissement of surséance van betaling was ingesteld. Ik hoef hier slechts te verwijzen naar 's Hofs uitspraak in Danmols, waar een overdracht van onderneming ter discussie stond welke had plaatsgevonden nadat de vervreemdende vennootschap had opgehouden te betalen, doch vóórdat zij failliet werd verklaard. Het Hof was van mening dat het feit dat de overgang plaatsvond nadat de vervreemdende vennootschap had opgehouden te betalen, op zichzelf niet volstond om deze overgang van het toepassingsgebied van de richtlijn uit te sluiten.(26) Ik besluit hieruit dat in onderhavig geval a fortiori niets aan de toepassing van de richtlijn in de weg staat.

De afwezigheid van een "overeenkomst" of van een "fusie"

17. Het staat vast dat de overgang van de activiteiten van Sophie Redmond op Sigma in eerste instantie niet veroorzaakt werd door een daartoe strekkende "overname"-overeenkomst. Zoals de verwijzende rechter stelt, vloeit de overheveling voort uit een besluit van de gemeente Groningen, welke besloot de subsidie van Sophie Redmond voortaan uit te keren aan Sigma.

Sophie Redmond is van oordeel dat uit het ontbreken van enige (zelfs indirecte) overeenkomst tussen haarzelf, Sigma en de gemeente Groningen, moet worden afgeleid dat de richtlijn niet van toepassing is. Zij ontkent hierbij dat er afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop de hulpverlening na 1 januari 1991 door Sigma zou worden verzorgd, daar de onderhandelingen hierover op niets zouden zijn uitgelopen.

De verweerders daarentegen vinden dat de relatie van de gemeente Groningen met de door haar gesubsidieerde instellingen als een contractuele betrekking moet worden beschouwd. Daar de gemeente onmiddellijk na de beëindiging van de relatie met Sophie Redmond een relatie met Sigma is aangegaan, zou sprake zijn van overgang van de onderneming, of althans een onderdeel daarvan, in de zin van de richtlijn.

18. Allereerst wil ik erop wijzen dat het Hof, bij de beoordeling of in een gegeven situatie sprake is van een overgang die het gevolg is "van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie" in de zin van de richtlijn, er steevast is van uitgegaan dat deze vraag moet worden onderzocht in het licht van het eindresultaat van de betrokken operatie. De richtlijn, aldus het Hof, is van toepassing

"zodra er, door overdracht krachtens overeenkomst of fusie, wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde (als werkgever) verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming aangestelde werknemers".(27)

Vervolgens blijkt ondubbelzinnig uit de rechtspraak dat het Hof met betrekking tot het toepassingsgebied van de richtlijn, met name de vraag wanneer sprake is van een overdracht krachtens overeenkomst, steeds teleologisch te werk gaat. Het uitgangspunt hiervoor vindt men terug in Abels, waar het Hof voor het eerst stootte op belangrijke terminologische verschillen tussen de verschillende taalversies van deze bepaling. Terwijl in de meeste versies, waaronder de Nederlandse, enkel overdrachten krachtens overeenkomst worden geviseerd(28), duiden met name de Engelse ("legal transfer") en Deense versie ("overdragelse") op een ruimere werkingssfeer. Gezien deze verschillen, zo concludeerde het Hof,

"kan de strekking van de onderhavige bepaling niet uitsluitend op basis van een letterlijke uitlegging worden beoordeeld. Bij het zoeken naar de betekenis ervan moet dan ook acht worden geslagen op de opzet en het doel van de richtlijn (...)"(29)

19. Getrouw aan deze benadering, heeft het Hof stelselmatig een zeer ruime uitlegging gegeven aan de uitdrukking "overdracht krachtens overeenkomst". Treffende illustraties hiervan vindt men in de arresten Berg, Daddy' s Dance Hall en Bork.

De eerste zaak betrof de overdracht van een bedrijf in het kader van een huurkoopovereenkomst, gevolgd door teruggave van de onderneming aan de verkoper ten gevolge van een gerechtelijke ontbinding van het contract wegens wanprestatie van de kopers. Op het argument dat de richtlijn niet van toepassing is op een overgang ingevolge een rechterlijke beslissing tot ontbinding, antwoordde het Hof dat het niet van belang is

"of die ontbinding het gevolg is van een overeenkomst tussen de contractpartijen, van een eenzijdige verklaring van een hunner, dan wel van een rechterlijke beslissing. In al deze gevallen vindt de overgang van de onderneming plaats in het kader van contractuele betrekkingen."(30)

Daddy' s Dance Hall had betrekking op de situatie waarbij een niet-overdraagbare pachtovereenkomst was gesloten tussen de uitbater van een aantal restaurants en bars en de eigenaar hiervan. Bij ontbinding van de overeenkomst werd het personeel opgezegd. De exploitatie werd echter met hetzelfde personeel voortgezet tot op de dag van de inwerkingtreding van een nieuwe pachtovereenkomst tussen de eigenaar en een nieuwe pachter, welke het personeel van de vorige pachter onmiddellijk weer in dienst nam. Het Hof oordeelde dat deze transactie binnen de werkingssfeer van de richtlijn viel. Zeer revelerend acht ik volgende passus, welke mutatis mutandis ook in Bork terugkeert:

"Dat in een dergelijk geval de overgang in twee fasen geschiedt in die zin, dat de onderneming eerst door de oorspronkelijke pachter aan de eigenaar wordt overgedragen, die ze op zijn beurt aan de nieuwe pachter overdraagt, sluit de toepasselijkheid van de richtlijn niet uit, voor zover de betrokken economische eenheid haar identiteit behoudt, wat met name het geval is wanneer ° zoals in casu ° de nieuwe pachter de exploitatie van de onderneming zonder onderbreking voortzet met het personeel dat vóór de overgang reeds in de onderneming werkzaam was."(31)

20. Uit deze voorbeelden mag blijken dat het Hof een wel zeer ruime betekenis toekent aan het begrip "overgang krachtens overeenkomst". Het volstaat dat de overgang plaats grijpt "in het kader van contractuele betrekkingen", ook wanneer, aldus het Hof in de hiervoor (nr. 19) geciteerde passage uit het arrest Berg, de teruggave ° in dit geval een retrocessie ° van de onderneming haar oorsprong vindt in een ontbinding die "het gevolg is van een overeenkomst tussen de contractpartijen, van een eenzijdige verklaring van een hunner, dan wel van een rechterlijke beslissing". Blijkens Daddy' s Dance Hall en Bork is het zelfs niet noodzakelijk dat er een overeenkomst is tussen de vervreemder en de uiteindelijke verkrijger.

21. Vond de overgang van Sophie Redmond naar Sigma plaats in een dergelijk (los) kader van contractuele betrekkingen?

Op dit punt wil ik een parallel trekken met 's Hofs rechtspraak in mededingingszaken. Zoals bekend, vat het Hof het begrip "overeenkomst" in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag ruim op, ten einde het in deze bepaling neergelegde verbod van mededingingsbeperkende afspraken zo doeltreffend mogelijk te maken. Daarbij werden onder andere ook "gentleman' s agreements" beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, voor zover de aldus gemaakte afspraken de getrouwe weergave bevatten van de gezamenlijke bedoeling van de leden van het kartel ten aanzien van hun gedrag op de gemeenschappelijke markt.(32) Voor de toepassing van artikel 85, lid 1, volstaat bijgevolg dat er een (schriftelijke of mondelinge, uitdrukkelijke of impliciete) overeenstemming tussen partijen bestaat om wederzijds hun bewegingsvrijheid op de markt te beperken met het oog op een beperking van de mededinging.(33)

Het komt mij voor dat aan het element overeenstemming ook bij de beoordeling van het vereiste van "contractuele betrekkingen" in de zin van de hier aan de orde zijnde richtlijn een doorslaggevende rol toekomt wanneer het erom gaat de in de richtlijn besloten regeling zo doeltreffend mogelijk te maken. Blijkt dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt aangaande de overgang van de betrokken onderneming respectievelijk een vestiging of onderdeel daarvan, dan is de richtlijn mijns inziens van toepassing, ook wanneer die overgang, zoals in Berg (supra, nrs. 19 en 20), mede het gevolg is van eenzijdige verklaringen van een van partijen of handelingen (in dat geval een rechterlijke beslissing) van derden. Doorslaggevend is, zo blijkt uit Bork, dat de onderneming uiteindelijk in handen komt van een verkrijger die haar verderzet, ook al bestaat er tussen hem en de oorspronkelijke eigenaar van de onderneming geen overeenkomst.

22. In dit licht lijkt het mij van groot belang te zijn dat de verwijzende rechter, blijkens het eerste onderdeel van de prejudiciële vraagstelling, tot de vaststelling komt dat

"het niet alleen de bedoeling en afspraak tussen de beide rechtspersonen en de subsidieverstrekkende instelling is om de cliënten/patiënten van de eerste rechtspersoon zoveel mogelijk 'over te hevelen' naar de tweede rechtspersoon, doch ook om het door de eerste rechtspersoon van die subsidiërende instelling gehuurde onroerend goed aansluitend aan de tweede rechtspersoon in huur te geven en om zoveel als mogelijk (en wenselijk) is gebruik te maken van de 'kennis en de middelen (b.v. personeel)' van de eerste rechtspersoon".

In de verwijzingsbeslissing stipt de rechter bovendien aan (onder punt 11, sub g) dat, zoals hiervoor (nr. 2) reeds vermeld, Sophie Redmond en Sigma

"zich bereid hebben verklaard om actief mee te werken aan de 'overdracht' van de cliënten/patiënten van verzoekster aan de Stichting Sigma, waartoe ook een werkgroep 'insluizing werkzaamheden Redmond Stichting in Stichting Sigma' in het leven is geroepen".

Liggen in deze vaststellingen niet voldoende elementen besloten die erop wijzen dat de overgang van de onderneming in een "kader van contractuele betrekkingen" plaats vond, meer bepaaldelijk gelet op het tussen overdrager en overnemer bestaande principiële akkoord tot samenwerking met betrekking tot het meest wezenlijke aspect van de overgang, namelijk de continuïteit in de dienstverlening ten aanzien van Sophie Redmond' s patiënten?

23. Aan het bestaan van dergelijk contractueel kader wordt mijns inziens geen afbreuk gedaan door de daartegen aangevoerde opwerpingen van Sophie Redmond. Dit geldt in de eerste plaats voor Sophie Redmond' s opwerping dat de onderhandelingen tussen haar en Sigma over de organisatie van de hulpverlening na 1 januari 1991 op niets zouden zijn uitgelopen. Het argument doet allereerst niets af aan het bestaan van voormeld principieel akkoord tot samenwerking met het oog op de overdracht van de dienstverlening. Vervolgens bevestigt het enkel dat met betrekking tot de overdracht tussen partijen wel degelijk overleg werd gevoerd ° naar ik vermoed, in het kader van de hogergenoemde werkgroep. Dat dit overleg niet leidde tot overeenstemming over elk precies punt, doet geen afbreuk aan het globale kader waarbinnen het plaatsvond, namelijk een op onderlinge overeenstemming gebaseerd voornemen tot samenwerking bij de bedrijfsovergang.(34)

Evenmin hecht ik belang aan het door de raadsman van Sophie Redmond ter zitting ontwikkelde argument, volgens hetwelk van enige wilsovereenstemming geen sprake zou zijn geweest, daar de verhouding tussen de gemeente Groningen en Sophie Redmond gekenmerkt wordt door een volledige afhankelijkheid van deze laatste: Sophie Redmond was immers voor haar inkomsten volledig aangewezen op de subsidieverstrekking vanwege eerstgenoemde. Van contractuele betrekkingen zou slechts sprake kunnen zijn bij "in principe gelijkwaardige partijen". Deze stelling kan niet overtuigen. Nergens blijkt uit de richtlijn een beperking tot contractuele betrekkingen tussen principieel gelijkwaardige partijen. Bovendien zou een dergelijk criterium aanleiding geven tot talloze betwistingen: voor een vervreemder of verkrijger zou het volstaan zich te beroepen op een "onevenwicht" in de contractuele betrekkingen om de toepasselijkheid van de richtlijn in vraag te stellen.

Ten slotte doet ook het argument van Sophie Redmond dat de verhouding tussen een gesubsidieerde instelling en de subsidiërende overheid naar nationaal recht niet van contractuele aard is, niets af aan de toepasselijkheid van de richtlijn. De term "overeenkomst" in de zin van artikel 1, lid 1, van de richtlijn heeft immers, zoals het overeenkomstbegrip van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, een communautaire inhoud, waarvan de draagwijdte niet mag worden ingeperkt door een op het nationale recht gesteunde interpretatie.(35)

24. Zelfs indien het Hof zou menen dat er in casu geen sprake is van een overgang van onderneming die het gevolg is van een overdracht krachtens overeenkomst, volgt daaruit nog niet dat de richtlijn in het voorliggende geval geen toepassing vindt.

Artikel 1, lid 1, van de richtlijn vermeldt immers een tweede wijze van overgang van de onderneming, namelijk "overgang ten gevolge van (...) een fusie". De uitdrukkelijke opname van deze rechtsgrond, naast een overgang die het gevolg is van een overdracht krachtens overeenkomst, wijst op een zelfstandige betekenis van het begrip "fusie" dat meer omvat dan een fusieovereenkomst stricto sensu.

Bij gebrek aan een nadere omschrijving van "fusie" in de richtlijn zelf(36) of in de rechtspraak van het Hof, moet worden uitgegaan van de gewone betekenis van dit woord in de context van ondernemingen: het duidt dan op het samengaan of versmelten van twee of meerdere voorheen onafhankelijke ondernemingen, welke een concentratie in de brede zin van het woord tot gevolg heeft. Deze betekenis wordt bevestigd door de preambule van de richtlijn, welke overgangen van ondernemingen ten gevolge van overdrachten van krachtens overeenkomst of fusies als verschijningsvormen noemt van de door de economische ontwikkeling op gang gebrachte "wijzigingen in de structuur van de ondernemingen".(37) Zo begrepen verwijst de term mijns inziens naar het begrip "concentratie" in de ruime zin van het woord zoals het bij voorbeeld ook wordt gehanteerd in de definitie van "concentratie" in artikel 3, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen.(38) Volgens deze bepaling komt een concentratie tot stand doordat "twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren", maar ook doordat een of meer ondernemingen "door de verwerving van participaties of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen".

Om te bepalen of de overgang van een onderneming het gevolg is van een fusie in de zin van de richtlijn, is derhalve van doorslaggevend belang dat zij kadert in een herstructureringsoperatie, waaruit een concentratie voortvloeit van voorheen onafhankelijke ondernemingen, ongeacht de daartoe gebruikte juridische (al of niet contractuele) techniek. Resulteert dit in een wijziging van het ondernemingshoofd ° in de zin van de persoon of rechtspersoon die verplichtingen als werkgever heeft tegenover de aangestelde werknemers °, dan moet, conform de rechtspraak van het Hof (supra, nr. 8), de richtlijn toepassing vinden.

Besluit

25. Ik stel het Hof voor de door de verwijzende rechter gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

1) Aan de toepassing van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 staat niet in de weg dat de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan veroorzaakt wordt doordat een subsidiërende instelling besluit om de subsidie van een rechtspersoon over te hevelen naar een andere rechtspersoon, waardoor de activiteiten van de eerste worden beëindigd en overgedragen naar de tweede, zolang het gaat om de overgang van een lopend bedrijf en bijgevolg de identiteit van de overgedragen onderneming, vestiging of onderdeel daarvan bewaard blijft en zolang de overgang het gevolg is van een overdracht krachtens overeenkomst of van een fusie.

2) Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of er al dan niet sprake is van behoud van de identiteit, met name in het licht van de afstoting van bepaalde functies, waarbij hij rekening heeft te houden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken en waaruit de continuïteit van de wezenlijke aspecten van de betrokken dienstverlening al of niet kan worden afgelezen.

3) Het staat aan de nationale rechter om uit te maken of de overgang plaats vindt ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of van een fusie. Voor een overdracht krachtens overeenkomst volstaat het dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen, hetgeen wijst op het bestaan van een principiële overeenstemming en bereidheid tot samenwerking tussen overdrager en overnemer, ook al wordt de overgang mede bewerkstelligd door eenzijdige verklaringen van partijen en/of handelingen van derden en al komt er tussen overdrager en uiteindelijke verkrijger geen overnameovereenkomst tot stand. Voor een overgang ingevolge fusie volstaat het dat de overgang plaatsvindt in het kader van een herstructureringsoperatie, waaruit een concentratie voortvloeit van voorheen onafhankelijke ondernemingen, ook wanneer die niet het gevolg is van een eigenlijke fusieovereenkomst.

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) ° PB 1977, L 61, blz. 26.

(2) ° Voor het relevante gedeelte van de wettekst, zie het rapport ter terechtzitting.

(3) ° Artikel 285, lid 3, BW Men raadplege hierover onder meer Asser, Van der Grinten, De rechtspersoon, volume II van Asser' s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, nr. 471, blz. 347 tot en met 349.

(4) ° Zie hierover onder meer Van der Burg, V.A.M.: De onderneming in het stichtingsgewaad , in Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bundel), Zwolle, Tjeenk Willink, 1988, blz. 21 en volgende; Dijk, Van der Ploeg, Van vereniging, cooeperatie en stichting, Arnhem, Gouda Quint, 1991, blz. 13. Het gebruik in groepsverband blijkt onder meer uit de talrijke in- en verkoopcentrales in de vorm van een stichting, research-stichtingen, stichtingen bij de uitvoering van mededingingsregelen, stichtingen als administratiekantoor bij certificering van aandelen in een NV (waarbij de stichting de aandelen houdt en certificaten aan de ex-aandeelhouders toekent) en het onderbrengen door grootaandeelhouders zonder opvolger van hun aandelen in een stichting met het oog op de ondernemingscontinuïteit: Slagter, W.J.: Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 1990, blz. 335.

(5) ° Zie de eerste en tweede considerans van de richtlijn.

(6) ° Arrest van 7 februari 1985, zaak 135/83, Jurispr. 1985, blz. 469, r.o. 18 in fine.

(7) ° Arrest van 25 juli 1991, zaak C-362/89, Jurispr. 1991, blz. I-4105, r.o. 23.

(8) ° Zij werd aangekondigd in de resolutie van de Raad van 21 januari 1974 betreffende een sociaal actieprogramma, PB 1974, C 13, blz. 1, meer bepaald blz. 4.

(9) ° Tweede considerans van de richtlijn.

(10) ° Vijfde considerans, PB 1977, L 61, blz. 26; zie hierover ook het arrest Abels, r.o. 18.

(11) ° Arrest van 17 december 1987, zaak 287/86, Ny Moelle Kro, Jurispr. 1987, blz. 5465, r.o. 12; arrest van 10 februari 1988, zaak 324/86, Daddy' s Dance Hall, Jurispr. 1988, blz. 739, r.o. 9; arrest van 5 mei 1988, gevoegde zaken 144/87 en 145/87, Berg, Jurispr. 1988, blz. 2559, r.o. 12; arrest van 15 juni 1988, zaak 101/87, Bork, Jurispr. 1988, blz. 3057, r.o. 13; arrest D' Urso, r.o. 9.

(12) ° Arrest Berg, r.o. 13; arrest D' Urso, r.o. 9.

(13) ° Arrest Ny Moelle Kro, r.o. 11; zie ook reeds het arrest van 7 februari 1985, zaak 19/83, Wendelboe, Jurispr. 1985, blz. 457, r.o. 15; arrest Berg, r.o. 13.

(14) ° PB 1985, L 370, blz. 1.

(15) ° Arrest van 2 oktober 1991, zaak C-7/90, Jurispr. 1991, blz. I-4371, r.o. 6.

(16) ° Arrest van 23 april 1991, zaak C-41/90, Hoefner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, r.o. 21.

(17) ° Zie ondermeer arrest van 3 juli 1986, zaak 66/85, Lawrie-Blum, Jurispr. 1986, blz. 2121, r.o. 17; arrest van 21 juni 1988, zaak 197/86, Brown, Jurispr. 1988, blz. 3205, r.o. 21; arrest van 31 mei 1989, zaak 344/87, Bettray, Jurispr. 1989, blz. 1621, r.o. 12; arrest van 26 februari 1992, zaak C-3/90, Bernini, Jurispr. 1992, blz. I-1071, r.o. 14.

(18) ° Arrest van 11 juli 1985, zaak 105/84, Danmols, Jurispr. 1985, blz. 2639, r.o. 28; arrest van 15 april 1986, zaak 237/84, Commissie/België, Jurispr. 1986, blz. 1247, r.o. 13.

(19) ° Arrest van 18 maart 1986, zaak 24/85, Jurispr. 1986, blz. 1119, r.o. 11 en 15; arrest Ny Moelle Kro, r.o. 18.

(20) ° Arrest Spijkers, r.o. 12; arrest Ny Moelle Kro, r.o. 18.

(21) ° Arrest Spijkers, r.o. 13. Verscheidene van deze factoren werden door het Hof hernomen in het arrest Bork, r.o. 15.

(22) ° Dit blijkt uit r.o. 4 van het arrest.

(23) ° Arrest Spijkers, r.o. 14.

(24) ° Volgens het Hof moet, om uit te maken of de ontslagen in kwestie op deze redenen gestoeld zijn dan wel louter voortvloeien uit de overgang zelf, worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven: arrest Bork, r.o. 18.

(25) ° Zie uitdrukkelijk het arrest van 3 mei 1986, zaak 139/85, Kempf, Jurispr. 1986, blz. 1741, r.o. 12.

(26) ° Arrest Danmols, reeds geciteerd in voetnoot 18, r.o. 10.

(27) ° Arrest Ny Moelle Kro, r.o. 12; arrest Daddy' s Dance Hall, r.o. 9; arrest Berg, r.o. 17. De tussen haakjes geplaatste woorden werden in de Nederlandse tekst van laatstgenoemd arrest, kennelijk per vergissing, niet overgenomen.

(28) ° Met name in de Duitse ( vertragliche UEbertragung ), de Franse ( cession conventionnelle ), de Griekse ( ********* ********s ), de Italiaanse ( cessione contrattuale ) en de Nederlandse versie ( overdracht krachtens overeenkomst ): zie het arrest Abels, r.o. 11.

(29) ° R.o. 13. Meer specifiek met betrekking tot de voorgelegde prejudiciële vraag voegde het Hof hieraan toe dat moet worden acht geslagen op haar plaats in het stelsel van het gemeenschapsrecht ten opzichte van de op het faillissement toepasselijke wetgeving : ibidem.

(30) ° Arrest Berg, r.o. 19.

(31) ° Arrest Daddy' s Dance Hall, r.o. 10; vergelijk met r.o. 14 van het arrest Bork.

(32) ° Zie de drie arresten van 15 juli 1970: zaak 41/49, ACF Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661, r.o. 112; zaak 44/69, Buchler, Jurispr. 1970, blz. 733, r.o. 25, alinea 3; zaak 45/69, Boehringer, Jurispr. 1970, blz. 769, r.o. 28, alinea 3.

(33) ° Zie ook mijn conclusie in zaak C-279/87, Tipp-Ex, Jurispr. 1990, blz. I-261.

(34) ° Zie tevens in dit verband, aangaande de noodzaak tot een globale kijk op de contractuele relatie tussen partijen, mijn conclusie in zaak 277/87, Sandoz, Jurispr. 1990, blz. I-45, randnr. 8.

(35) ° Zo is, opdat van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1 van het Verdrag sprake zou zijn, niet vereist dat naar nationaal recht een verbindend en geldig contract tot stand zou zijn gekomen: arrest van 11 januari 1990, zaak C-277/87, Sandoz, Jurispr. 1990, blz. I-45, summiere publikatie, randnr. 2 in fine van de samenvatting van het arrest; zie ook arrest van 29 oktober 1980, gevoegde zaken 209/78 tot 215/78 en 218/78, Van Landewijck, Jurispr. 1980, blz. 3125, r.o. 85 en 86.

(36) ° Voor definities in vennootschapsrechtelijk respectievelijk fiscaalrechtelijk verband, zie artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1, van de Derde richtlijn van de Raad van 9 oktober 1978 (78/855/EEG) op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PB 1978, L 295, blz. 36; artikel 2, lid 1, sub a, van de richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 (90/434/EEG) betreffende de gemeenschappelijke fiscale behandeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (PB 1990, L 225, blz. 1).

(37) ° Eerste considerans van de richtlijn.

(38) ° PB 1989, L 395, blz. 1.

Full & Egal Universal Law Academy