Schlußanträge des Generalanwalts
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Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Vorbemerkung: Gemeinschaftsrechtliche Streitsachen betreffend die Vermarktung von nichtzugelassenen Endgeräten
Die vorliegende Rechtssache gehört ° ebenso wie die Rechtssache C-92/91, Taillandier, in der ich die Schlussanträge heute vortrage ° zu einer ganzen Reihe von Vorabentscheidungsersuchen(1), die alle den gleichen Tatbestand betreffen: Die Vermarktung (in manchen Fällen auch den blossen Besitz) von Telekommunikations-Endgeräten (zumeist Telefongeräten, schnurlosen Telefongeräten und Fernkopierern) ohne vorherige Zulassung oder Genehmigung durch die zuständigen nationalen Behörden(2).
Die Entstehung so zahlreicher Streitsachen innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums kann kein reiner Zufall sein. Bei näherer Betrachtung erweist sie sich als ein Anzeichen für Spannungen, die sich zumindest in einigen Ländern im Hinblick auf die Vermarktung von Endgeräten durch unabhängige (nicht mit den auf dem Telekommunikationssektor tätigen staatlichen Einrichtungen verbundene) Wirtschaftsteilnehmer ergeben haben. Diese Spannungen haben ihren Ursprung in der in den letzten Jahren erfolgten Liberalisierung des Marktes für Telekommunikations-Endgeräte. Diese Liberalisierung, die weitgehend auf dem technischen Fortschritt und den damit verbundenen Veränderungen auf wirtschaftlichem und rechtlichem Gebiet(3) beruht, führte zu einer schrittweisen Beseitigung der staatlichen Monopole und ausschließlichen Rechte und damit zur Anerkennung des Rechts der Wirtschaftsteilnehmer, die fraglichen Geräte frei einzuführen und zu vermarkten.
Auf Gemeinschaftsebene ist der Liberalisierungsgrundsatz, der schon im "Grünbuch" der Kommission zur Telekommunikation(4) als wesentliches Ziel bezeichnet wurde, in der Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. Mai 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte(5) geregelt; er wurde schließlich in dem bekannten Urteil des Gerichtshofes vom 19. März 1991 in der Rechtssache 202/88 (Französische Republik/Kommission, Slg. 1991, I-1223, nachstehend: Endgeräte-Urteil) bestätigt.
Die Bejahung des Rechts der Einfuhr und der Vermarktung von Endgeräten konnte als solche eine wirksame Integration der Märkte nicht sicherstellen. Es ist nämlich offensichtlich, daß die Einfuhr und vor allem die Vermarktung von Endgeräten weiterhin zumindest teilweise einem komplizierten System von nationalen Vorschriften und Kontrollen unterliegen. Zwar ist die Anwendung solcher Vorschriften und Kontrollen beim Fehlen gemeinschaftsrechtlicher oder internationaler Regelungen in gewissem Umfang unumgänglich, jedoch kann sie unter bestimmten Umständen zur Entstehung eines ungerechtfertigten oder zumindest im Hinblick auf die angestrebten (rechtmässigen) Ziele unverhältnismässigen Handelshemmnisses führen. Daher ist die Schaffung geeigneter Garantien erforderlich, die verhindern, daß die Freiheit, Endgeräte einzuführen und zu veräussern, ein leerer Grundsatz ohne konkreten Inhalt bleibt.
Die erste und vielleicht wichtigste dieser Garantien ist im Grünbuch genannt und in Artikel 6 der Richtlinie 88/301 geregelt, der die Unabhängigkeit (oder auch Trennung) der Funktionen der Regelung und Kontrolle (darunter der Zulassung) der Endgeräte von den wirtschaftlich-kommerziellen Tätigkeiten vorschreibt. Zu dieser grundlegenden Garantie können andere in bezug auf das Verfahren für den Erlaß oder den Inhalt der nationalen technischen Spezifikationen oder die korrekte Vornahme der Überprüfung der Übereinstimmung der Geräte mit diesen Spezifikationen hinzukommen.
Hiernach liegt es auf der Hand, daß die Bestimmung der Tragweite dieser Garantien die zentrale Frage der Rechtsstreitigkeiten betreffend die Vermarktung von nicht zugelassenen Endgeräten ist. Im Hinblick auf diese Frage ergeben sich zwei gegensätzliche Interessen: auf der einen Seite das Interesse der Wirtschaftsteilnehmer daran, daß sie die Endgeräte möglichst frei, jedenfalls unbeeinträchtigt durch objektiv nicht gerechtfertigte Bindungen und Beschränkungen vermarkten können, und auf der anderen Seite das öffentliche Interesse daran, daß diese Vermarktung unter Beachtung der Vorschriften und Mechanismen erfolgt, die allein den Schutz einiger wesentlicher Erfordernisse, insbesondere die Sicherheit der Benutzer und Bediener sowie den einwandfreien Betrieb des öffentlichen Telekommunikationsnetzes, sicherstellen können.
Der Gerichtshof hat einen ersten bedeutenden Beitrag zur Beantwortung dieser Frage mit dem Urteil GB-Inno-BM (a. a. O.) geleistet. Im Vergleich mit diesem Urteil müsste das vorliegende Verfahren insoweit eine weitere Vertiefung ermöglichen, und zwar meines Erachtens nicht so sehr wegen der Besonderheit der berührten Rechtsfragen als wegen des Umstands, daß die Rechtssache Decoster als erste von den zitierten Rechtssachen einen Sachverhalt betrifft, der sich nach Inkrafttreten der Richtlinie 88/301 zugetragen hat.
Die französische Regelung betreffend Endgeräte, die zum Anschluß an das staatliche Telekommunikationsnetz geeignet sind
Gemäß Artikel D 440 ff. des französischen Code des postes et télécommunications (Code des PTT; Gesetz über das Post- und Fernmeldewesen) können (telefonische, telegraphische und radiölektrische) Endgeräte von der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens oder von konkurrierenden privaten Wirtschaftsteilnehmern geliefert werden. Im letztgenannten Fall greift die Verwaltung nicht in das Rechtsverhältnis zwischen Benutzer und Lieferer ein, verlangt aber die Zulassung (agrément) des fraglichen Geräts (Artikel D 444 des Code des PTT in der Fassung von Artikel 3 des Dekrets Nr. 85-336 vom 12. März 1985).
In Erwägung dieses Grundsatzes erließ die französische Regierung am 11. Juli 1985 das Dekret Nr. 85-712 zur Regelung der Vermarktung von Endgeräten, die zum Anschluß an das öffentliche Telekommunikationsnetz geeignet sind. Nach Artikel 2 dieses Dekrets dürfen Endgeräte nur dann für den Inlandsmarkt hergestellt, eingeführt, zum Zweck des Verkaufs besessen, zum Verkauf angeboten, unentgeltlich abgegeben oder entgeltlich vertrieben werden, wenn sie den Bestimmungen dieses Dekrets entsprechen.
Gemäß den Artikeln 3 und 4 müssen die fraglichen Geräte einer Reihe von wesentlichen Anforderungen zur Wahrung des einwandfreien Betriebes und der Sicherheit der Benutzer genügen.
Im Hinblick hierauf ist in Artikel 6 des Dekrets geregelt, daß die Hersteller, Einführer, Verkäufer und Verteiler von Endgeräten die Übereinstimmung der fraglichen Geräte mit den wesentlichen in den Artikeln 3 und 4 genannten Anforderungen nachweisen müssen.
Gemäß Artikel 6 kann der Betroffene diesen Nachweis durch Vorlage eines der folgenden vier Dokumente führen: ein Bericht einer vom Industrieminister zugelassenen Stelle, eine nach dem Code des PTT erteilte Zulassung (agrément), eine nach dem Gesetz Nr. 78-23 vom 10. Januar 1978 über den Schutz und die Information der Verbraucher erteilte Eignungsbescheinigung, ein anderes durch Dekret des Industrieministers als gleichwertig anerkanntes Dokument.
Zur Durchführung des Dekrets Nr. 85-712 gab das Ministerium für industrielle Weiterentwicklung und Aussenhandel am 1. November 1985 eine Bekanntmachung über die Endgeräte heraus, die an das Telekommunikationsnetz des Staates angeschlossen werden können. Die Bekanntmachung enthält vor allem eine dem Stand vom 30. September 1985 entsprechende Liste der Vorschriften und technischen Spezifikationen, die in Anwendung der Artikel 3 und 4 des Dekrets Nr. 85-712 herangezogen werden können, und bestimmt, daß mit diesen Vorschriften oder Spezifikationen übereinstimmende Geräte als den Artikeln 3 und 4 entsprechend gelten.
In der Bekanntmachung wird ferner angegeben, auf welche Art und Weise der Nachweis für die Zulässigkeit der Geräte gemäß Artikel 6 des Dekrets Nr. 85-712 geführt werden kann. Dazu heisst es in der Bekanntmachung,
° daß das Centre national d' études des télécommunications (CNET; staatliches Studienzentrum für Telekommunikation) vom Industrieminister ermächtigt worden sei, den "Bericht" nach Artikel 6 zu erstellen,
° daß die Zulassung (agrément) von der Direction générale des télécommunications (Generaldirektion "Telekommunikation") für die Geräte erteilt werde, die den Spezifikationen der Liste im Anhang zur Bekanntmachung entsprächen,
° und daß die in Artikel 6 vorgesehenen anderen Nachweismethoden später eingeführt würden.
Die mündliche Verhandlung hat im übrigen nicht ergeben, daß nach der Bekanntmachung vom November 1985 andere Nachweismethoden als die Zulassung und der Bericht des CNET eingeführt wurden.
Ausgangsverfahren
Der den Gegenstand des Ausgangsverfahrens bildende Sachverhalt ist äusserst einfach. Die Angeklagte des Ausgangsverfahrens (im folgenden Angeklagte) verkaufte zwischen Mai und Oktober 1989 Telekommunikations-Endgeräte (insbesondere Fernkopierer), ohne zuvor die Zulassung oder ein anderes Dokument erhalten zu haben, das als Nachweis dafür anerkannt wird, daß die Geräte den wesentlichen Anforderungen der Artikel 2 und 3 des Dekrets Nr. 85-712 entsprechen. Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich, daß die Angeklagte die fraglichen Urkunden nicht einmal beantragt hat.
Die Angeklagte wurde aufgrund dieses Sachverhalts strafrechtlich verfolgt und in erster Instanz zu einer Geldstrafe von 50 000 FF verurteilt. Das Gericht erster Instanz kam nämlich zu dem Ergebnis, daß die Vermarktung von Endgeräten ohne die im Dekret Nr. 85-712 ausdrücklich vorgeschriebenen Nachweise ein Wirtschaftsvergehen im Sinne von Artikel 1 des Gesetzes vom 1. August 1905 darstelle.
Die Angeklagte hat weder in erster Instanz noch vor dem vorlegenden Gericht den ihr zur Last gelegten Sachverhalt bestritten. Sie stellt jedoch dessen strafrechtliche Relevanz in Abrede mit der Begründung, daß die Vermarktung von Endgeräten ohne Zulassung oder anderen Konformitätsnachweis keine Straftat darstelle, da das Dekret Nr. 85-712 wegen Verstosses gegen einige Vorschriften der Richtlinie 88/301 und der Richtlinie 83/189/EWG des Rates vom 28. März 1983 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften(6) nicht anwendbar sei.
Hierfür werden von der Angeklagten und auch im Vorlagebeschluß zwei Rügen angeführt.
Die erste Rüge bezieht sich auf einen Verstoß gegen Artikel 6 der Richtlinie 88/301. In dieser Vorschrift heisst es:
"Die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß ab 1. Juli 1989 die Festschreibung der ... Spezifikationen und die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, von der die im Bereich der Telekommunikation Waren und/oder Dienstleistungen anbietenden öffentlichen oder privaten Unternehmen unabhängig sind."
Die Angeklagte macht geltend, die Behörde, die in Frankreich im entscheidungserheblichen Zeitraum für die Festschreibung der technischen Spezifikationen und die Überprüfung der Übereinstimmung der Geräte mit den festgelegten Anforderungen zuständig gewesen sei, sei von der Stelle, die das öffentliche Telekommunikationsnetz verwaltet und zugleich im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern Endgeräte vermarktet habe, nicht unabhängig gewesen. Das Dekret Nr. 85-712 dürfe folglich nicht angewendet werden, da es die Wirtschaftsteilnehmer zwinge, sich technischen Spezifikationen und Kontrollverfahren zu unterwerfen, die von einer Stelle festgelegt bzw. angewendet würden, die der in der Gemeinschaftsrichtlinie vorgeschriebenen grundlegenden Garantie der Unabhängigkeit nicht entspreche.
Die zweite Rüge betrifft einen Verstoß gegen die Vorschriften der Richtlinien 83/189 und 88/301, nach denen die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Entwürfe technischer Vorschriften und Spezifikationen für bestimmte Erzeugnisse, darunter Telekommunikations-Endgeräte, zuvor mitzuteilen. Die technischen Spezifikationen für die fraglichen Geräte seien ohne die in den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften vorgeschriebene vorherige Mitteilung erlassen worden. Dies führe im vorliegenden Fall dazu, daß das Dekret Nr. 85-712 unanwendbar sei und die Angeklagte folglich berechtigt sei, die in Rede stehenden Geräte frei, d. h. ohne jedes Zulassungsverfahren, zu vermarkten.
Angesichts des Vorbringens der Angeklagten hat es das vorlegende Gericht für erforderlich erachtet, dem Gerichtshof drei Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, die die unmittelbare Wirkung der Richtlinien und die Konsequenzen betreffen, die sich hieraus im vorliegenden Fall für die Anwendbarkeit des streitigen nationalen Dekrets ergeben(7).
Die Angeklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof auch Argumente zu Punkten vorgetragen, die im Vorlagebeschluß nicht enthalten sind. Sie führt nämlich neben den Punkten, die die fehlende Unabhängigkeit der für die Regelungen und die Kontrolle zuständigen Stelle und die fehlende Mitteilung der einschlägigen technischen Spezifikationen betreffen (Kapitel II und I der Erklärungen), folgende drei weitere Punkte an: diskriminierende Praktiken der französischen Verwaltungsbehörden zum Nachteil von aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Endgeräten (Kapitel III der Erklärungen), mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch France Télécom (Kapitel IV der Erklärungen), Frage der Anwendbarkeit nationaler, auf Gemeinschaftsebene nicht harmonisierter technischer Spezifikationen auf Endgeräte, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat eine Zulassung erhalten haben (Kapitel V der Erklärungen).
Die folgende Untersuchung betrifft im wesentlichen die Frage der Unabhängigkeit der nationalen Stelle, die für Regelungen und Kontrolle zuständig ist (Teil A). Die übrigen angesprochenen Punkte werden aus Gründen, auf die noch eingegangen werden wird, nur kurz behandelt (Teil B).
A ° Zur Unabhängigkeit der Stelle, die die Festschreibung der technischen Spezifikationen und die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung vornimmt
a) Rechtsgrundlage des Gebotes der Unabhängigkeit
Wie ausgeführt, ist der ° bereits im Grünbuch der Kommission erwähnte ° Grundsatz, nach dem die Mitgliedstaaten die Festschreibung der technischen Spezifikationen, die Kontrolle ihrer Anwendung und die Zulassung Stellen zu übertragen haben, von denen die im Bereich der Telekommunikation Waren und/oder Dienstleistungen anbietenden öffentlichen oder privaten Unternehmen unabhängig sind, ausdrücklich in Artikel 6 der Richtlinie 88/301 verankert worden.
Die Begründungserwägungen der Richtlinie machen deutlich, daß der Vorschrift im Rahmen des Gesamtvorhabens der Liberalisierung des Marktes für Telekommunikations-Endgeräte, das dieser Richtlinie zugrunde liegt, wesentliche Bedeutung zukommt. Die Garantie der Unabhängigkeit, letztlich der Unparteilichkeit, der für die Regelungen, die Kontrolle und die Zulassung zuständigen Stelle wird in der Tat zu Recht als eine Kernbestimmung dafür dargestellt, daß es auf dem fraglichen Markt nicht zu Interessenkonflikten kommt und daß Transparenz und wirkliche Gleichheit im Wettbewerb herrschen(8). Die Bedeutung dieser Garantie wird im übrigen in der Literatur zur Entwicklung des europäischen Telekommunikationsrechts in der letzten Zeit übereinstimmend betont(9).
Wie erwähnt hat der Gerichtshof die Gültigkeit der Vorschrift (zusammen mit der Gültigkeit anderer Vorschriften der Richtlinie 88/301) im Endgeräte-Urteil bestätigt. Aus diesem Urteil ergeben sich für den vorliegenden Fall zwei Anhaltspunkte. Der Gerichtshof hat erstens festgestellt, daß die Kommission gemäß Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages die Befugnis besitzt, Vorschriften zu erlassen, um "die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu präzisieren"(10). Zweitens hat der Gerichtshof entschieden, daß Artikel 6 der Richtlinie 88/301 nicht im Widerspruch zum EWG-Vertrag steht. Der Gerichtshof hat sich insoweit allgemein ausgedrückt und nicht ausgeführt, im Hinblick auf welche Bestimmungen des EWG-Vertrags die Rechtmässigkeit von Artikel 6 der Richtlinie geprüft worden ist. In der Tat hat er die Gedanken, die in den bereits zitierten Begründungserwägungen der Richtlinie formuliert sind, in die Entscheidungsgründe des Urteils übernommen und ausgeführt:
"Ein System nicht verfälschten Wettbewerbs, wie es der Vertrag vorsieht, kann nur gewährleistet werden, wenn die Chancengleichheit der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer sichergestellt ist. Wird einem Unternehmen, das Endgeräte vertreibt, die Aufgabe übertragen, die Spezifikationen festzuschreiben, denen die Endgeräte entsprechen müssen, deren Anwendung zu kontrollieren und diese Apparate zuzulassen, so läuft dies darauf hinaus, ihm die Befugnis zu übertragen, nach Belieben zu bestimmen, welche Endgeräte an das öffentliche Netz angeschlossen werden können, und ihm damit einen eindeutigen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern zu verschaffen."
Der Gerichtshof schließt sich also wohl der Auffassung der Kommission an, nach der gleiche Wettbewerbschancen nur bestehen, wenn das vom Mitgliedstaat geschaffene System die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Regelung und der Kontrollen gewährleistet; dies setzt die Trennung dieser Aufgaben von den wirtschaftlich ausgerichteten Tätigkeiten voraus.
Der Gerichtshof hat diese Auffassung in seinem kürzlich erlassenen Urteil GB-Inno-BM bestätigt. In diesem Urteil ° das sich auf Ereignisse bezieht, die sich vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 88/301 abspielten ° stellt der Gerichtshof zunächst allgemein fest, daß die Tatsache, daß eine Einrichtung, die das (gesetzliche) Monopol für den Betrieb des Telekommunikationsnetzes besitzt, aufgrund staatlicher Maßnahmen die Möglichkeit erhält, den Wettbewerb auf dem damit zusammenhängenden, aber getrennten Endgerätemarkt zu verfälschen, als solche einen Verstoß gegen die Artikel 3 Buchstabe f, 90 und 86 EWG-Vertrag darstellt.
Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, ist eine derartige Wettbewerbsverzerrung gegeben, wenn die Einrichtung, die aufgrund eines Monopols das Telekommunikationsnetz betreibt, zugleich Endgeräte vermarktet und für die Festschreibung der einschlägigen technischen Spezifikationen sowie die Kontrolle der Anwendung und die Zulassung dieser Geräte zuständig ist.
Der Gerichtshof hat insoweit nämlich ausgeführt:
"Die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs und die Gewährleistung von Transparenz verlangen es, daß die Festschreibung der technischen Spezifikationen, die Kontrolle ihrer Anwendung und die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, die von den öffentlichen oder privaten Unternehmen, die im Bereich der Telekommunikation Waren oder Dienstleistungen anbieten, unabhängig ist."
Das Urteil stellt also klar, daß die Verpflichtung, die Unabhängigkeit der für Vorschriften und Kontrolle im Bereich der Telekommunikations-Endgeräte zuständigen Stelle zu gewährleisten, zumindest beim Vorliegen bestimmter Umstände ihre Rechtsgrundlage in Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 3 Buchstabe f und 90 EWG-Vertrag hat. Die Umstände, die für die kombinierte Anwendung dieser Bestimmungen erfuellt sein müssen, lassen sich im wesentlichen wie folgt zusammenfassen:
° Die fragliche Einrichtung besitzt eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen,
° sie verfälscht den Wettbewerb auf dem benachbarten Markt für Endgeräte,
° und dieses Verhalten beruht auf einer nationalen Maßnahme, die es ihr ermöglicht, die Bedingungen für die Vermarktung von Endgeräten einseitig zu beeinflussen.
Ergänzend sei erwähnt, daß das in Rede stehende Gebot der Unabhängigkeit eine Grundlage nicht nur in den Artikeln 3 Buchstabe f, 86 und 90, sondern auch in Artikel 30 EWG-Vertrag hat, wenn dies auch im Urteil GB-Inno-BM nicht ausdrücklich erwähnt ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist nämlich eine innerstaatliche Regelung, die in ihrer Auswirkung die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung begünstigt, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist, normalerweise mit dem in Artikel 30 geregelten Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung unvereinbar (Urteile vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, Slg. 1991, I-5889, und vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77, Inno, Slg. 1977, 2115). In dem Urteil GB-Inno-BM hat der Gerichtshof auf die Tatsache hingewiesen, daß die streitigen nationalen Maßnahmen die Einfuhren von Geräten aus anderen Mitgliedstaaten beeinflussen und daher den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 86 EWG-Vertrag beeinträchtigen konnten(11).
Eine derartige Beeinträchtigung des Handels kann jedoch auch vorliegen, ohne daß eine beherrschende Stellung, wie sie im Urteil GB-Inno-BM festgestellt wurde, gegeben ist. Das gleichzeitige Tätigwerden ein und derselben Einrichtung im Bereich der Vermarktung einerseits und der Regelung und Kontrolle andererseits bewirkt, wenn es die Chancengleichheit der miteinander konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmer beeinträchtigt, automatisch eine zumindest potentielle Diskriminierung der eingeführten Waren. Dies gilt unabhängig davon, ob die fragliche Einrichtung auf dem getrennten Markt für Telekommunikations-Dienstleistungen präsent ist und ein Monopol oder zumindest eine beherrschende Stellung besitzt.
Gerade diese weitere Perspektive ergibt sich aus Artikel 6 der Richtlinie 88/301. Artikel 6 schreibt nämlich die Trennung der Tätigkeit der Vermarktung von der Tätigkeit der Regelung und der Kontrolle zwingend vor und besagt eindeutig, daß dieses Gebot auch für den Fall gilt, daß sich die Endgeräte vermarktende Einrichtung nicht zugleich auf dem Markt für Telekommunikations-Dienstleistungen betätigt(12).
Die besondere in Artikel 6 der Richtlinie 88/301 verankerte Verpflichtung hat demnach zwar eine grössere Tragweite, als sie der Gerichtshof im Urteil GB-Inno-BM definiert hat, jedoch handelt es sich nicht um eine gegenüber dem EWG-Vertrag neue Verpflichtung, da sie keine grundlegend anderen Rechtswirkungen erzeugt, als sie sich für die Mitgliedstaaten bereits aus Artikel 30 und Artikel 3 Buchstabe f in Verbindung mit Artikel 86 und Artikel 90 EWG-Vertrag ergeben.
b) Unmittelbare Wirkung von Artikel 6 der Richtlinie 88/301
Die Beantwortung der im vorliegenden Verfahren gestellten Fragen erscheint demnach relativ einfach. Meines Erachtens muß die unmittelbare Wirkung von Artikel 6 der Richtlinie 88/301 (die Gegenstand der zweiten Frage des vorlegenden Gerichts ist) ohne jedes Zögern anerkannt werden. Wie ausgeführt ist diese Vorschrift nur eine Präzisierung von Verpflichtungen, die im Vertrag selbst enthalten und den Mitgliedstaaten auferlegt sind. Es wäre daher unlogisch, anzunehmen, daß die von der Kommission in Anwendung von Artikel 90 Absatz 3 erlassene spezielle Vorschrift keine unmittelbare Wirkung hat, während die allgemeinen Bestimmungen des EWG-Vertrags, die durch sie präzisiert werden, unmittelbare Wirkung besitzen. Zudem lässt Artikel 6 zwar den Mitgliedstaaten im Rahmen der ihnen auferlegten Verpflichtung, die Regelungs- und Kontrolltätigkeit einer unabhängigen Stelle zu übertragen, einen bestimmten Ermessensspielraum hinsichtlich des zu diesem Zweck einzuführenden Systems, jedoch enthält Artikel 6 unter Berücksichtigung der Begründungserwägungen der Richtlinie ein klares, bestimmtes und unbedingtes Verbot der Beibehaltung von Systemen, bei denen ein und dasselbe Rechtssubjekt Regelungs- und Kontrolltätigkeiten ausübt und zugleich Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation anbietet. Da dieses Verbot auf dem fraglichen Markt gleiche Wettbewerbschancen gewährleisten soll, ist ferner ebenfalls offensichtlich, daß Artikel 6 die berechtigten Interessen der auf diesem Markt tätigen Unternehmen schützen soll: Gemäß Artikel 6 und den genannten Bestimmungen des EWG-Vertrags haben diese Unternehmen einen Anspruch darauf, daß die Mitgliedstaaten die Regelungs- und Kontrolltätigkeiten keinem öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmer übertragen, der mit ihnen konkurriert.
c) Bis zu dem in Artikel 6 der Richtlinie 88/301 genannten Anfangstermin geltende Gemeinschaftsregelung
Nachdem die unmittelbare Wirkung von Artikel 6 festgestellt worden ist, ist kurz auf eine weitere Frage einzugehen. Es erscheint nämlich sinnvoll, zu klären, welche rechtliche Regelung bis zu dem Anfangstermin (1. Juli 1989) galt, von dem an die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 6 verpflichtet waren, die Unabhängigkeit der mit der Festschreibung der Spezifikationen, den Kontrollen und der Zulassung betrauten Stellen zu gewährleisten. Zwar hat das vorlegende Gericht diese Frage nicht ausdrücklich angesprochen, jedoch ist sie für die Entscheidung des Rechtsstreits zweifellos von Bedeutung, da sich die entscheidungserheblichen Tatsachen (die Vermarktung der nicht zugelassenen Endgeräte durch die Angeklagte) zwischen Mai und Oktober 1989, also zum Teil vor und zum Teil nach dem in Artikel 6 festgelegten Zeitpunkt, zugetragen haben.
Angesichts dieser Ausführungen, wirft die Beantwortung dieser Frage jedoch keine Probleme auf. Es genügt die Feststellung, daß das fragliche Gebot der Unabhängigkeit bereits vor dem in Artikel 6 genannten Zeitpunkt und vor dem Erlaß der Richtlinie 88/301 bestand und aufgrund der Bestimmungen des EWG-Vertrags über den Warenverkehr und den Wettbewerb für die Mitgliedstaaten verbindlich war. Das Urteil GB-Inno-BM, in dem es, wie ausgeführt, um einen mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt geht, der sich aber vor Erlaß der Richtlinie 88/301 zugetragen hat, zeigt in der Tat, daß ein System, das die Unabhängigkeit der Regelung und der Kontrolle der Endgeräte nicht gewährleistet und aus diesem Grund zur Entstehung von Interessenkonflikten führt, zumindest unter bestimmten Umständen als solches mit den Artikeln 3 Buchstabe f, 86 und 90 EWG-Vertrag unvereinbar ist. Ferner kann wohl aus den genannten Gründen davon ausgegangen werden, daß selbst wenn die Voraussetzungen für eine Anwendung von Artikel 86 (in Verbindung mit Artikel 90) nicht erfuellt sind, eine derartige Regelung jedenfalls eine potentielle Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels darstellt und folglich unter das Verbot des Artikels 30 EWG-Vertrag fällt.
Die Mitgliedstaaten waren demnach bereits vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 88/301 aufgrund des EWG-Vertrags verpflichtet, dafür zu sorgen, daß die Festschreibung der technischen Spezifikationen, die Kontrolle ihrer Anwendung und die Zulassung der Geräte von einer Stelle vorgenommen werden, von der die im Bereich der Telekommunikation Waren oder Dienstleistungen anbietenden Unternehmen unabhängig sind(13).
d) Die streitige nationale Regelung
Bei der Prüfung der streitigen Regelung ist zunächst zu bemerken, daß auch in Frankreich, wie in anderen Mitgliedstaaten, in den letzten Jahren eine schrittweise Liberalisierung im Bereich der Telekommunikation eingeleitet worden ist. Die dazu von den französischen Stellen erlassenen Vorschriften lassen sich vereinfacht drei Abschnitten zuordnen:
° Der erste Abschnitt umfasst den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Dekrets Nr. 89-327 vom 19. Mai 1989,
° der zweite den Zeitraum vom Erlaß des Dekrets Nr. 89-327 bis zum Gesetz Nr. 90-568 vom 2. Juli 1990 und
° der dritte schließlich den Zeitraum nach dem Erlaß des Gesetzes Nr. 90-568.
Für das vorliegende Verfahren ist von diesen drei Zeiträumen nur der zweite, allenfalls noch der erste, erheblich. Dagegen ist der dritte Zeitraum (das Gesetz Nr. 90-586 trat am 1. Januar 1991 in Kraft) eindeutig nicht mehr entscheidungserheblich.
Aus den dem Gerichtshof gelieferten Anhaltspunkten ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß die einschlägige nationale Regelung während des ersten und des zweiten Abschnitts keine ausreichenden Garantien der Unabhängigkeit bot, da alle fraglichen Tätigkeiten, die Festschreibung der technischen Spezifikationen, die Kontrolle ihrer Anwendung, die Zulassung der Endgeräte und ihre Vermarktung von Verwaltungsorganen vorgenommen wurden, die alle der zentralen Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens angehörten. Ferner betrieb diese Verwaltung aufgrund eines Monopols auch das öffentliche Telekommunikationsnetz.
Im Hinblick auf die Situation vor Inkrafttreten des Dekrets Nr. 89-327 lässt sich insbesondere folgendes sagen:
° Gemäß dem Dekret Nr. 86-129 vom 28. Januar 1986 oblagen die Ausarbeitung und die Kontrolle der Einhaltung der allgemeinen Grundsätze der Telekommunikationsregelung der Délégation générale à la stratégie (Generaldirektion "Strategie"), die unmittelbar dem Minister für das Post- und Fernmeldewesen unterstand (Artikel 2);
° die Generaldirektion "Strategie" stimmte ihr Verhalten mit den anderen Direktionen des Ministeriums für das Post- und Fernmeldewesen, insbesondere mit der Generaldirektion "Telekommunikation", ab (Artikel 2 des Dekrets Nr. 86-129);
° die Generaldirektion "Telekommunikation" umfasste die Direktion Handel und Telematik, die dafür zuständig war, eine Politik für Handel und Telematik im Bereich der Telekommunikation vorzuschlagen und durchzuführen (Artikel 14 des Dekrets Nr. 86-129);
° Endgeräte, die nicht von der Verwaltung geliefert wurden, unterlagen einem Zulassungsverfahren (Artikel D 440 ff. des Gesetzes über das Post- und Fernmeldewesen);
° wie sich aus der ministeriellen Bekanntmachung vom 1. November 1985 ergibt, war die Generaldirektion "Telekommunikation" für die Zulassung von Endgeräten zuständig;
° obwohl die französische Regierung keine genauen Angaben zum damaligen formalen Rechtsstatus der France Télécom gemacht hat, steht fest, daß es sich um eine in die Zentralverwaltung des Post- und Fernmeldewesens eingegliederte Einrichtung handelte, die für die Durchführung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Bereich der Telekommunikation zuständig war(14);
° im Hinblick auf den CNET-Bericht, der nach der erwähnten ministeriellen Bekanntmachung der Zulassung gleichgestellt ist, steht fest, daß das CNET "fait partie de France Télécom en tant que centre de recherche de l' exploitant public", wie die französische Regierung auf eine Frage des Gerichtshofes angegeben hat; damit ist offensichtlich jegliche Garantie der Unabhängigkeit im Hinblick auf die Erteilung dieses Konformitätsnachweises ausgeschlossen.
Das Inkrafttreten des Dekrets Nr. 89-327 hat offenbar keine grundlegende Änderung bewirkt. Im Gegenteil lässt dieses Dekret, mit dem der Behördenaufbau der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens geändert und die Zuständigkeit der einzelnen Stellen präzisiert wurde, noch deutlicher die Verquickung der rein wirtschaftlichen Tätigkeit mit der Tätigkeit betreffend die Festschreibung der technischen Spezifikationen, die Kontrolle und die Zulassung erkennen:
° Es wird eine ° an die Stelle der Generaldirektion "Strategie" tretende ° Direktion für allgemeine Regelungen geschaffen, die den allgemeinen rechtlichen Rahmen für die Tätigkeiten in dem Bereich definiert und festlegt; diese Direktion ist insbesondere zuständig für
° die Kontrolle der Einhaltung der geltenden Regelungen,
° die Vorbereitung von Gesetz- und Verordnungsentwürfen sowie die Erarbeitung von Richtlinien zur Regelung der Tätigkeit der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer des Bereichs,
° die Festschreibung und Veröffentlichung der Spezifikationen sowie die Zulassungsverfahren für Endgeräte (Artikel 2 des Dekrets Nr. 89-327).
° Das Dekret Nr. 89-327 ändert an der Wirtschaftstätigkeit der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens nichts.
° Die funktionelle Verbindung zwischen der Generaldirektion "Telekommunikation" und damit der France Télécom, und der für die Definition der Regelungen in dem Bereich zuständigen Direktion (Direktion für allgemeine Regelungen) wird noch offenkundiger; es obliegt nämlich einer Direktion der Generaldirektion "Telekommunikation" (der Direktion "Industrie"), die technischen Spezifikationen für Endgeräte vorzuschlagen (Artikel 4 des Dekrets Nr. 89-327)(15).
Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Anhaltspunkten, daß im entscheidungserheblichen Zeitraum die Regelung und die Zulassung (und allgemein die Konformitätskontrolle(16)) der Endgeräte nicht von einer Stelle vorgenommen wurden, die von der Einrichtung, die diese Endgeräte vermarktete, unabhängig war. All diese Tätigkeiten wurden im Gegenteil von derselben Stelle wahrgenommen (Zentralverwaltung des Post- und Fernmeldewesens). Zwar konnten diese Aufgaben auf verschiedene Generaldirektionen oder andere Untergliederungen derselben Verwaltung verteilt werden, jedoch fielen diese Aufgaben in die Zuständigkeit derselben Verwaltung des Staates und unterlagen im Rahmen der Hierarchie derselben Entscheidungsbehörde. Ferner sah die einschlägige Regelung eine hierarchische oder funktionelle Verbindung der fraglichen Direktionen vor (dies war im übrigen naheliegend, da es sich um Untergliederungen desselben Ministeriums handelte). Schließlich bestand auch auf der Ebene der Generaldirektion "Telekommunikation" eine Verquickung der Zuständigkeiten im wirtschaftlichen Bereich mit Sonderrechten hinsichtlich der Erarbeitung der Spezifikationen und der Erteilung der Zulassung.
Erst später erfolgte in Anwendung des Gesetzes Nr. 90-568 zumindest hinsichtlich der Verwaltungsorganisation eine Trennung der Wirtschaftstätigkeit von den übrigen Tätigkeiten der Regelung, Kontrolle und Zulassung. Mit diesem Gesetz wurden nämlich der Betrieb des öffentlichen Telekommunikationsnetzes und die Wirtschaftstätigkeiten aus der Zentralverwaltung des Post- und Fernmeldewesens ausgegliedert. Diese Tätigkeiten werden weiterhin von der France Télécom wahrgenommen, die jedoch nicht mehr Teil des Ministeriums für das Post- und Fernmeldewesen ist, sondern als juristische Person des öffentlichen Rechts mit selbständiger Rechtspersönlichkeit tätig wird. Zugleich mit der Änderung der Rechtsstellung der France Télécom wurde die Generaldirektion "Telekommunikation" der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens aufgelöst.
Zumindest bis zum Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 90-568 wurden demnach Regelung, Kontrolle und Zulassung nicht von einer Stelle vorgenommen, die von den die Telekommunikations-Endgeräte vermarktenden Unternehmen unabhängig war. Es ist also ein Verstoß gegen Artikel 6 der Richtlinie 88/301 und, aus den angegebenen Gründen, auch gegen Artikel 30 EWG-Vertrag gegeben. Ferner ist unstreitig, daß die Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens vor dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 90-586 nicht nur für die Vermarktung der Endgeräte, sondern auch für den Betrieb des öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Rahmen eines Monopols zuständig war. Es liegen also staatliche Maßnahmen vor, die die Ausdehnung des Monopols für Telekommunikations-Dienstleistungen auf den benachbarten, aber getrennten Markt für Endgeräte ermöglichen; eine derartige Situation muß nach dem Urteil GB-Inno-BM als unvereinbar mit Artikel 3 Buchstabe f in Verbindung mit den Artikeln 86 und 90 EWG-Vertrag angesehen werden.
An diesem Ergebnis könnte sich nur etwas ändern, wenn sich ergäbe, daß ein Wirtschaftsteilnehmer im entscheidungserheblichen Zeitraum den Nachweis dafür, daß die in Rede stehenden Endgeräte den wesentlichen Anforderungen der Sicherheit und des einwandfreien Funktionierens des Netzes entsprachen, konkret führen konnte
° gegenüber einer von der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens unabhängigen Einrichtung
° und auf der Grundlage von technischen Kriterien, die von einer von dieser Verwaltung unabhängigen Einrichtung festgelegt worden sind.
Vorbehaltlich der Feststellungen und Würdigungen, die allein vom nationalen Gericht vorzunehmen sind, kann ich jedoch nur wiederholen, daß ausweislich der Akten die in Frankreich im entscheidungserheblichen Zeitraum bestehende Situation eine völlig andere war.
e) Unanwendbarkeit des Dekrets Nr. 85-712
Die Nichtbeachtung der angeführten gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften muß zur Unanwendbarkeit des streitigen nationalen Dekrets Nr. 85-712 führen. Dieses Dekret verpflichtet nämlich die Wirtschaftsteilnehmer, für die Geräte eine Zulassung einzuholen (oder zumindest ihre Konformität mit bestimmten Anforderungen bestätigen zu lassen). Da jedoch die Stelle, die die technischen Vorschriften festlegt (die bei der Erteilung der Zulassung zugrunde gelegt werden) und die Zulassung (oder andere gleichwertige Nachweise) erteilt, zugleich einer der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer ist (oder mit einem solchen eng verbunden ist), ist es eindeutig völlig ausgeschlossen, daß die Kontrollverfahren für andere Wettbewerber ausreichende Garantien der Unparteilichkeit bieten können.
Es handelt sich damit bei der mangelnden Unabhängigkeit um einen Fehler, der nicht nur einzelne im Hinblick auf eine bestimmte Zulassungsvoraussetzung erlassene Vorschriften betrifft, sondern dem gesamten nationalen System anhaftet, das ein Mitgliedstaat zur Regelung und zur Kontrolle der Vermarktung von Endgeräten eingeführt hat. Folglich entsprechen im vorliegenden Fall die durch das Dekret Nr. 85-712 für die Zulassung der Endgeräte festgelegten Verfahren nicht den grundlegenden Voraussetzungen des Gemeinschaftsrechts und müssen daher als unanwendbar angesehen werden.
Die Auswirkungen dieses Ergebnisses sind klar. Vereinfachend gesprochen ergibt sich daraus, daß die Mitgliedstaaten nicht berechtigt sind, Zulassungsverfahren (oder vergleichbare Verfahren) anzuwenden, deren Neutralität nicht gewährleistet ist (und daß folglich eine strafrechtliche Verantwortung von Händlern, die wie die Angeklagte nicht zugelassene Endgeräte in einem Zeitraum verkauft haben, in dem die Neutralität der Rechtsvorschriften und der Kontrollen nicht gewährleistet war, nicht gegeben ist).
Dies bedeutet ferner, daß Endgeräte vertrieben werden können, ohne daß zuvor überprüft wurde, ob sie Anforderungen wie der Sicherheit der Benutzer oder dem einwandfreien Betrieb des Netzes entsprechen (sofern ein Verfahren besteht, das keine Neutralitätsgarantien bietet).
Dies bedeutet im Kern, daß der Schutz dieser Anforderungen gegenüber dem Schutz des Wettbewerbs zurücktritt. Dieses Ergebnis könnte sowohl in allgemeiner Hinsicht (der Vertrag räumt nichtwirtschaftlichen Anforderungen dieser Art den Vorrang gegenüber dem Schutz des Wettbewerbs und des Handels ein) als auch mit Rücksicht auf die besonderen Vorschriften der Richtlinie 88/301 ° nach der die Mitgliedstaaten weiterhin die Einrichtung von Endgeräten ablehnen können, die grundlegenden Anforderungen, wie sie oben angeführt wurden, nicht entsprechen (vgl. Artikel 3 der Richtlinie, der auf die in Artikel 2 Nr. 17 der Richtlinie 86/361/EWG festgelegten Anforderungen verweist) ° wenig befriedigend erscheinen. Besteht für die Wirtschaftsteilnehmer, sofern die Zulassung nicht neutral ist, keine Zulassungspflicht, so folgt daraus, daß die nationale Behörde den Anschluß nicht verweigern, sondern nur nachträglich wieder rückgängig machen und gegebenenfalls im Hinblick auf teilweise bereits eingetretene Störungen oder Schäden vorgehen kann(17).
Zwar kann diese Frage einige Ratlosigkeit verursachen, jedoch ist sie meines Erachtens nunmehr angesichts des Urteils GB-Inno-BM als geklärt anzusehen. Dieses Urteil erging auf ein Vorabentscheidungsersuchen, das im Rahmen einer Unterlassungsklage einer öffentlichen Einrichtung (RTT) gegen einen privaten Wettbewerber (den Handelskonzern GB-Inno-BM) vorgelegt wurde. Diese Klage war darauf gerichtet, GB-Inno-BM zu verpflichten, es künftig zu unterlassen, nicht zugelassene Endgeräte zu verkaufen, ohne den Käufer auf das Fehlen der Zulassung hinzuweisen.
GB-Inno-BM hatte sich gegenüber dieser Klage insbesondere darauf berufen, daß die nationalen Rechtsvorschriften (die Artikel 13 und 91 des belgischen Dekrets vom 20. Dezember 1978), die den Anschluß der Endgeräte von einer Genehmigung durch die RTT abhängig machten, und für Endgeräte, die von anderen Unternehmen als der RTT geliefert wurden, eine vorherige Zulassung vorschrieben, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien. GB-Inno-BM machte geltend, daß die Genehmigungs- und die Zulassungspflicht rechtswidrig seien, da die RTT zugleich Regelungs- und Kontrollstelle und betroffene Partei sei, und daß folglich auch die Pflicht, den Käufer von der fehlenden Zulassung zu unterrichten, als rechtswidrig anzusehen sei.
Angesichts dieser Argumente war das nationale Gericht ° wie sich aus dem Sitzungsbericht zu dem angeführten Urteil ergibt ° der Auffassung, daß festgestellt werden müsse, ob ein Zulassungsverfahren wie das von der RTT vorgeschriebene rechtmässig sei, da es andernfalls mißbräuchlich wäre, einen Händler, der Geräte verkaufe, zu zwingen, seinen Kunden mitzuteilen, daß diese Geräte zulassungspflichtig seien(18).
Wie bereits mehrfach erwähnt, ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofes, daß die Wettbewerbsregeln, die sich aus dem EWG-Vertrag ergeben, von einem Wirtschaftsteilnehmer zu dem Zweck in Anspruch genommen werden können, die Anwendung einer nationalen Bestimmung auszuschließen, nach der ein anderer Mitbewerber zur Festlegung der technischen Vorschriften für die fraglichen Waren und zur Kontrolle ihrer Anwendung ermächtigt wird.
Es muß also davon ausgegangen werden, daß das nationale Gericht angesichts der Entscheidung des Gerichtshofes die Klage der RTT als nicht begründet angesehen und der Angeklagten folglich gestattet hat, die nicht zugelassenen Geräte zu verkaufen, ohne den Käufer vom Fehlen der Zulassung zu informieren.
Sofern der Gerichtshof nicht der Auffassung ist, daß diese Rechtsprechung zu ändern sei, ist dem vorlegenden Gericht demnach meines Erachtens wie folgt zu antworten: Die Artikel 30, 3 Buchstabe f, 86 und 90 EWG-Vertrag sowie 6 der Richtlinie 88/301 stehen der Anwendung einer nationalen Regelung wie des französischen Dekrets Nr. 85-712 entgegen, die Unternehmen, die Endgeräte vermarkten wollen, verpflichtet, durch Vorlage einer Zulassung oder einer anderen, als gleichwertig angesehenen Urkunde nachzuweisen, daß diese Geräte bestimmten Anforderungen (insbesondere hinsichtlich der Sicherheit der Benutzer und des einwandfreien Betriebes des Netzes) entsprechen, wenn nicht gewährleistet ist, daß die Stelle,
° die die Zulassung erteilt (oder einen anderen, gleichwertigen Nachweis)
° und die technischen Spezifikationen festschreibt, die im Hinblick auf die Erteilung der Zulassung (oder eines anderen gleichwertigen Nachweises) zugrunde gelegt werden,
von allen Wirtschaftsteilnehmern unabhängig ist, die Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation anbieten.
B ° Zu den anderen im vorliegenden Verfahren erwähnten Fragen
Angesichts der Antwort, die auf die Frage nach der Unabhängigkeit der Stelle, die auf dem Endgerätemarkt die Vorschriften festlegt und die Zulassungen erteilt, gegeben wurde, erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren im vorliegenden Verfahren erwähnten Fragen. Nur vollständigkeitshalber und natürlich für den Fall, daß sich der Gerichtshof nicht der söben vorgeschlagenen Antwort anschließen sollte, werde ich im weiteren kurz die übrigen im Verfahren aufgeworfenen Punkte untersuchen.
Die Fragen betreffen, wie bereits ausgeführt, folgende Punkte:
° Die technischen Spezifikationen, die von den französischen Behörden bei der Zulassung der fraglichen Geräte zugrunde zu legen gewesen seien, seien unter Verletzung des in den Richtlinien 83/189 und 88/301 festgelegten Verfahrens erlassen worden, mit der Folge, daß sie ° nach Auffassung der Angeklagten und der Kommission ° unanwendbar seien;
° auf bereits in einem anderen Mitgliedstaat zugelassene Endgeräte müssten ° nach Auffassung der Angeklagten ° im Einfuhrmitgliedstaat "vereinfachte" Kontrollen angewendet werden, was im konkreten Fall bedeute, daß die nationalen technischen Spezifikationen, die nicht zur Gewährleistung bestimmter wesentlicher Anforderungen erforderlich seien, auf diese Endgeräte nicht angewendet werden dürften;
° das Bestehen diskriminierender Praktiken der französischen Behörden bei der Zulassung der Endgeräte;
° den Mißbrauch einer beherrschenden Stellung durch die France Télécom.
Zu diesen Punkten ist eine allgemeine Bemerkung zu machen. Die söben angeführten Rügen stellen ° anders als die Rüge betreffend die fehlende Unabhängigkeit der Regelungs- und Kontrollstelle ° nicht das gesamte in dem Dekret Nr. 85-712 geregelte System der Zulassung von Endgeräten in Frage. Welche Folgen hätte es, wenn sich diese Rügen als begründet erwiesen? Meines Erachtens kann diese Frage unschwer beantwortet werden. Die Anwendung von ° aus materiell- oder verfahrensrechtlichen Gründen ° rechtswidrigen technischen Spezifikationen berührt die Gültigkeit der einzelnen (positiven oder negativen) Maßnahme, die im Rahmen des Zulassungsverfahrens erlassen wird. Das gleiche gilt, wenn die Zulassungsentscheidung eine Diskriminierung des eingeführten Erzeugnisses enthält. Schließlich führt ein etwaiger Verstoß des öffentlichen Unternehmens gegen Artikel 86 EWG-Vertrag offensichtlich zur Rechtswidrigkeit der fraglichen mißbräuchlichen Praxis.
Die gerügten Mängel haben also genau betrachtet gegebenenfalls Auswirkungen für das Ergebnis des Zulassungsverfahrens, nicht aber für den im streitigen Dekret geregelten Zulassungsgrundsatz selbst.
Folglich hätte sich die Angeklagte gegen eine Verletzung ihrer Rechte durch die Ablehnung einer Zulassung oder eine andere mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbare Handlung wehren können, indem sie die Rechtswidrigkeit dieser Handlung in dem zu diesem Zweck vorgesehenen Verfahren geltend macht. Sie hätte jedoch die Zulassung beantragen müssen, was sie aber nicht tat.
Dagegen entband die blosse Möglichkeit, daß sich die Ablehnung der Zulassung als rechtswidrig erweisen könnte, die Klägerin durchaus nicht davon, eine Zulassung zu beantragen, und konnte sie folglich keineswegs berechtigen, die Endgeräte "en dehors de toute procédure d' agrément ou d' homologation" zu vermarkten.
Meines Erachtens kann daher die dem vorlegenden Gericht insoweit zu gebende Antwort wie folgt lauten. Die angebliche Unvereinbarkeit der nationalen technischen Spezifikationen für Endgeräte mit dem Gemeinschaftsrecht ° sei es aus materiell-rechtlichen oder aus verfahrensrechtlichen Gründen °, die angeblich diskriminierenden Praktiken der nationalen Behörden bei der Zulassung der Endgeräte und die angeblich mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 EWG-Vertrag durch France Télécom können diejenigen, die Endgeräte vermarkten, nicht davon befreien, im Einklang mit dem französischen Dekret Nr. 85-712 eine Zulassung (oder einen anderen gleichwertigen Nachweis) zu beantragen.
Ergebnis
Nach alledem schlage ich vor, dem vorlegenden Gericht wie folgt zu antworten:
Die Artikel 30, 3 Buchstabe f, 86 und 90 EWG-Vertrag sowie Artikel 6 der Richtlinie 88/301 stehen der Anwendung einer nationalen Regelung wie des französischen Dekrets Nr. 85-712 entgegen, die Unternehmen, die Endgeräte vermarkten wollen, verpflichtet, durch Vorlage einer Zulassung oder einer anderen, als gleichwertig angesehenen Urkunde nachzuweisen, daß diese Geräte bestimmten Anforderungen (insbesondere hinsichtlich der Sicherheit der Benutzer und des einwandfreien Betriebes des Netzes) entsprechen, wenn nicht gewährleistet ist, daß die Stelle,
° die die Zulassung (oder einen anderen, gleichwertigen Nachweis) erteilt
° und die technischen Spezifikationen festschreibt, die im Hinblick auf die Erteilung der Zulassung (oder eines anderen gleichwertigen Nachweises) zugrundegelegt werden,
von allen Wirtschaftsteilnehmern unabhängig ist, die Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation anbieten.
Für den Fall, daß der Gerichtshof der Auffassung sein sollte, daß auch die weiteren im vorliegenden Fall aufgeworfenen Punkte zu prüfen sind, schlage ich vor, dem vorlegenden Gericht wie folgt zu antworten:
Die angebliche Unvereinbarkeit der nationalen technischen Spezifikationen für Endgeräte mit dem Gemeinschaftsrecht ° sei es aus materiell-rechtlichen oder aus verfahrensrechtlichen Gründen °, die angeblich diskriminierenden Praktiken der nationalen Behörden bei der Zulassung der Endgeräte und die angeblich mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 EWG-Vertrag durch France Télécom können diejenigen, die Endgeräte vermarkten, nicht davon befreien, im Einklang mit dem französischen Dekret Nr. 85-712 eine Zulassung (oder einen anderen gleichwertigen Nachweis) zu beantragen.
(*) Originalsprache: Italienisch.
(1) ° Neben der vorliegenden Rechtssache und der Rechtssache Taillandier verweise ich auf die mit Urteil vom 13. Dezember 1991 entschiedene Rechtssache GB-Inno-BM (C-18/88, Slg. 1991, I-5941) und die anhängigen Vorabentscheidungsersuchen Lagauche (Rechtssache C-46/90, Slg. 1993, I-5267, in der der Gerichtshof nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts Lenz die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung angeordnet hat), Evrard (Rechtssache C-93/91, Slg. 1993, I-5267), Sauges ( Rechtssache C-164/91), Henryon u. a. (Rechtssachen C-238/91 bis C-240/91), Gleyzes (Rechtssache C-288/91) und Marchandeau (C-323/91).
(2) ° Offensichtlich bestehen zwischen den einzelnen Fällen Unterschiede. Diese betreffen aber nicht die Frage, um die es in den Rechtsstreitigkeiten geht ° alle beziehen sich auf die Vermarktung nicht zugelassener Endgeräte °, sondern den Typ des im Einzelfall betroffenen Endgeräts; dieser Unterschied hat zum Teil Auswirkungen im Hinblick auf die einschlägige nationale Regelung.
Hinzu kommt, daß sich diese Frage offensichtlich in unterschiedlichem materiell- und prozeßrechtlichem Zusammenhang stellen kann. So führte in der Rechtssache GB-Inno-BM eine Unterlassungsklage einer Konkurrentin, der staatlichen Telekommunikationsgesellschaft, gegen einen Wirtschaftsteilnehmer, der nicht zugelassene Endgeräte veräusserte, zur Vorlage des Vorabentscheidungsersuchens beim Gerichtshof, während die Rechtssache Decoster ihren Ursprung in einem Strafverfahren gegen die ° nicht zugelassene Geräte verkaufende ° Wirtschaftsteilnehmerin hatte.
(3) ° In der Fachliteratur wird darauf hingewiesen, daß der technische Fortschritt von ausschlaggebender Bedeutung für die Entwicklung der wirtschaftlichen und rechtlichen Ordnung des Bereichs der Telekommunikation im allgemeinen und des Marktes für Endgeräte im besonderen gewesen sei. Die rasch fortschreitende Entwicklung, die Verschmelzung von ursprünglich getrennten und verschiedenen wirtschaftlich-rechtlichen Systemen angehörenden Tätigkeitsbereichen (Post- und Telekommunikation, Information und audiovisueller Sektor), die Diversifikation der Verfahren der Informationsübermittlung (die naturgemäß zu einer Diversifikation der angebotenen Endgeräte geführt hat), kurz, die Entstehung des umfangreichen und vielschichtigen Tätigkeitsfelds, das allgemein als Information Technology bezeichnet wird, haben Art und Eigenschaften von Angebot und Nachfrage im Bereich der Dienstleistungen und Waren grundlegend verändert und einem äusserst scharfen internationalen Wettbewerb neue Betätigungsfelder eröffnet.
Bei den Telekommunikations-Endgeräten haben zweifellos die genannten Veränderungen schon vor dem Erlaß der Gemeinschaftsregelung stark in die Struktur und die Funktionsweise der europäischen Märkte eingegriffen. Die Konkurrenz (vor allem) der Drittländer (USA, Japan und neue Industrieländer) und die durch das Ausmaß der erforderlichen Investitionen für die Industrie begründete Notwendigkeit zusammenzuarbeiten, haben in Europa schrittweise die Aufsplitterung in verschiedene nationale Märkte abnehmenlassen und zugleich die (rechtlich geregelten oder de facto bestehenden) ausschließlichen Rechte der nationalen öffentlichen Einrichtungen im Bereich der Lieferung der Endgeräte und die besonderen Beziehungen zwischen diesen Einrichtungen und einigen inländischen Unternehmen (Alcatel, Siemens, Italtel usw.) abgeschwächt.
Der Einfluß dieser Faktoren erklärt, warum die Mitgliedstaaten mit dem von der Kommission im Grünbuch aufgestellten Liberalisierungsprogramm, das dann zum Erlaß der Richtlinie 88/301 führte, im wesentlichen einverstanden war. Diese Richtlinie wurde in der Tat ° wie in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache 202/88 erwähnt ° von einigen Mitgliedstaaten ausschließlich aus organisationsrechtlichen Gründen, die ihre Rechtsgrundlage, Artikel 90 Absatz 3, betreffen, nicht aber im Hinblick auf die mit ihr beabsichtigte und allgemein befürwortete Liberalisierung angefochten.
Zur Entwicklung des Telekommunikationssektors und des Marktes für Endgeräte vgl. E. Stevers, Telecommunication Regulation in the European Community (Working Paper Nr. 89/421), Europäisches Hochschulinstitut, 1990, S. 12 ff.; Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, gesammelte Beiträge verschiedener Autoren, Brüssel, 1990, S. 1 ff. und S. 175 ff.; C. Overbury, P. Ravaioli, The Application of EEC Law to Telecommunication, Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute, 1989, S. 271 ff.
(4) ° Mitteilung der Kommission, Grünbuch über die Entwicklung des Gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte, KOM (87) 290 vom 30. Juni 1987.
(5) ° ABl. L 131, S. 73.
(6) ° ABl. L 109, S. 8.
(7) ° Die Fragen, die die französischen Gerichte dem Gerichtshof in den Vorabentscheidungsersuchen im Rahmen von Strafverfahren wegen Vermarktung von nicht zugelassenen Endgeräten vorlegen, sind sämtlich mit den Fragen des vorliegenden Falles identisch oder zumindest im wesentlichen vergleichbar.
(8) ° Im Hinblick hierauf heisst es in der neunten Begründungserwägung der Richtlinie:
Zur Steigerung der Wettbewerbsintensität auf dem Endgerätemarkt ist die Transparenz der technischen Spezifikationen und der Zulassungsverfahren erforderlich ... Um die transparente, objektive und nicht diskriminierende Anwendung der Spezifikationen und Verfahren zu gewährleisten, muß ihre Konzipierung und Überwachung Einrichtungen übertragen werden, die von den Wettbewerbern auf diesem Markt unabhängig sind.
Die gleichen Überlegungen liegen der siebzehnten Begründungserwägung zugrunde:
Die Kontrolle der Spezifikationen und der Allgemeinzulassungsvorschriften darf wegen des offenkundigen Interessenkonflikts nicht einem Wirtschaftsbeteiligten übertragen werden, der auf dem Endgerätemarkt als Wettbewerber auftritt. Es muß deshalb vorgesehen werden, daß die Mitgliedstaaten sicherstellen, daß die Festlegung der Spezifikationen und der Allgemeinzulassungsvorschriften einer Stelle übertragen wird, die von dem Netzbetreiber oder einem anderen Wettbewerber auf dem Endgerätemarkt unabhängig ist.
(9) ° Vgl. Stevers, a. a. O., S. 17, der bei den Maßnahmen, die notwendig sind to ensure market partecipation in the competitive markets on fair terms , vor allem anführt, separation of regulatory and operational activities in order to prevent possible abuse of dominant position in type approval , und ebenda, S. 39; vgl. auch H. Ungerer, Comments on Telecommunication Regulatory Reform in the European Community, in Deregulation or Re-regulation?, gesammelte Beiträge verschiedener Autoren, London, 1990, S. 103; M. Coleman, European Competition Law in the Telecommunications and Broadcasting Sectors, European Competition Law Review, 1990, S. 204; Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, gesammelte Beiträge verschiedener Autoren, a. a. O., S. 200 ff. und S. 224 ff.; J. Scherer, European Telecommunication Law, in The Law of Information Technology in Europe, gesammelte Beiträge verschiedener Autoren, Deventer, 1991, S. 228; C. Overbury, P. Ravaioli, a. a. O., S. 282 ff. und 302 ff.; B. Amory, Vers une novelle réglementation européenne des télécommunications, Revü française d' administration publique, 1989, S. 671; E. Bordón Iglesias, La libertad de circulación de mercancías y la política de la competencia en el mercado de terminales de telecommunicaciones, Revista de estudios y investigación de las comunidades europeas, 1990, S. 559 ff.; M. Hoskins, A review of EEC Telecommunications Policy: Too much of a Good Thing, European Busineß Law Review, 1992, S. 8; P. Ravaioli, La Communauté européenne et les télécommunications: développements récents en matière de conurrence, Revü internationale de droit économique, 1991, S. 103.
(10) ° Insoweit erscheint es zweckmässig, darauf hinzuweisen, daß die von der Kommission auf der Grundlage von Artikel 90 Absatz 3 erlassenen Richtlinien gemäß Artikel 189 EWG-Vertrag verbindlich sind (vgl. Urteil vom 30. Juni 1988 in der Rechtssache 226/87, Kommission/Griechenland, Slg. 1988, 3611) und daher in diesen Richtlinien festgelegte Verpflichtungen formal betrachtet selbständig sind, auch wenn lediglich der Sache nach bereits im EWG-Vertrag geregelte Verpflichtungen präzisiert (bzw. festgelegt oder konkretisiert werden, so andere im Urteil verwendete Begriffe). Die Mitgliedstaaten sind also verpflichtet, diese Richtlinien durchzuführen, sofern sie nicht beabsichtigen, deren Rechtmässigkeit mit einer Nichtigkeitsklage anzufechten (wie dies bei allen bislang auf der Grundlage von Artikel 90 Absatz 3 erlassenen Richtlinien geschehen ist). Für den Fall, daß der Mitgliedstaat nicht rechtzeitig Nichtigkeitsklage erhoben hat, ist es mindestens zweifelhaft, ob er im Rahmen eines Verletzungsverfahrens nach Artikel 169 die Frage der Rechtmässigkeit dieser Richtlinie unter Berufung auf die Einwendung nach Artikel 184 EWG-Vertrag inzidenter aufwerfen kann.
Der Gerichtshof hat im Fall einer von der Kommission auf der Grundlage von Artikel 90 Absatz 3 erlassenen Entscheidung im Urteil in der Rechtssache 226/87, a. a. O., entschieden, daß der Mitgliedstaat sich gegenüber einer auf die Nichtdurchführung einer an ihn gerichteten ° nicht rechtzeitig angefochtenen ° Entscheidung gestützten Vertragsverletzungsklage nicht mit Erfolg auf die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung berufen kann.
Was jedoch die Möglichkeit anlangt, in einem Vertragsverletzungsverfahren die Rechtswidrigkeit von Verordnungen oder vor allem von Richtlinien geltend zu machen (Artikel 184 bezieht sich seinem Wortlaut nach in der Tat nur auf Verordnungen), so handelt es sich um eine Streitfrage, zu der in der Rechtsprechung sichere und abschließende Hinweise fehlen. Generalanwalt Darmon hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache 258/89, auf die verwiesen wird, die Beiträge der Lehre zu diesem Punkt und die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes umfassend erörtert und im übrigen darauf hingewiesen, daß der Gerichtshof auf die von ihm gestellte Grundsatzfrage nicht direkt eingegangen sei (vgl. Urteil vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache 258/89, Kommission/Spanien, Slg. 1991, I-3977).
(11) ° Im Urteil ist tatsächlich von einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen den Mitgliedstaaten die Rede (Randnr. 27). Es ergibt sich jedoch aus der gesamten Begründung, in der es um die Auswirkungen der nationalen Regelung auf die Einfuhren geht, und aus dem Aufbau des Urteils, in dessen fraglichem Abschnitt der Gerichtshof Ausführungen zum Vorliegen einer der Voraussetzungen von Artikel 86, der Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels, macht, daß er in diesem Fall eher eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten als des Wettbewerbs meint.
(12) ° Vgl. in diesem Sinne P. Ravaioli, a. a. O., S. 120, Fußnote 29.
(13) ° Angesichts dieses Ergebnisses erscheint die Festlegung eines Anfangstermins in Artikel 6 der Richtlinie überfluessig. Sie beruht wahrscheinlich darauf, daß zur Zeit des Erlasses der Richtlinie das Urteil GB-Inno-BM noch nicht ergangen war. Die Kommission konnte daher annehmen, daß die Verpflichtung, die Unabhängigkeit der Regelung und der Kontrollen zu gewährleisten, nicht unmittelbar im Vertrag verankert sei, sondern zumindest teilweise durch die Richtlinie begründet werde. Soweit die Kommission davon ausgehen konnte, daß die Richtlinie im Hinblick auf die in ihr geregelten wesentlichen Verpflichtungen (Verpflichtungen nach den Artikeln 2, 3, 6 und 7) konstitutiv wirke und nicht lediglich bereits im EWG-Vertrag verankerte Verpflichtungen feststelle, konnte sie es daher als zweckmässig ansehen, für die Wirkungen einer dieser Vorschriften einen Anfangstermin festzulegen, der offensichtlich den Staaten eine Übergangsfrist für die erforderlichen normativen Anpassungen einräumen sollte.
Im übrigen gilt dieser Termin nur für Artikel 6 der Richtlinie; er soll die Wirkung der unmittelbar im EWG-Vertrag verankerten Verpflichtungen in keiner Weise beschränken und kann dies auch nicht.
(14) ° Die Ausführungen der Kommission und der Angeklagten ° denen die französische Regierung in keiner Weise widersprochen hat °, nach denen France Télécom lediglich der Handelsname der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens war, werden durch die Fachliteratur gestützt. Vgl. insbesondere, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, a. a. O., S. 93, in dem France Télécom als Handelsname der Generaldirektion Telekommunikation bezeichnet wird; ebenso J. Chevallier, La mutation des postes et télécommunications, AJDA, 1990, S. 667.
(15) ° Die französische Regierung hat nicht mitgeteilt, ob die Zulassung auch nach dem Inkrafttreten des Dekrets Nr. 89-312 von der Generaldirektion Telekommunikation oder von einer anderen Direktion des Ministeriums für das Post- und Fernmeldewesen erteilt wird. Das Dekret selbst enthält dazu keine Regelung. Auch wenn die Zuständigkeit für die Zulassung auf eine andere Direktion übertragen worden wäre, würde dies keinen wesentlichen Unterschied machen.
(16) ° Aus den Akten ergibt sich in der Tat nicht, ob nach dem Erlaß der bereits mehrfach erwähnten ministeriellen Bekanntmachung vom November 1985 neben der Zulassung und dem CNET-Bericht andere Konformitätsnachweise eingeführt wurden. Dies ist jedoch nicht erheblich. Auch wenn tatsächlich davon ausgegangen wird, daß Konformitätsbescheinigungen einer von der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens völlig unabhängigen Stelle existierten und also zumindest die Möglichkeit einer Vornahme der Konformitätskontrolle nach dem Dekret Nr. 85-712 durch eine unabhängige und unparteiische Einrichtung bestand, würde dies nichts daran ändern, daß die technischen Spezifikationen, die als Maßstab für diese Konformitätsüberprüfung dienen, weiterhin von der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens, also ° wie gezeigt ° einer nicht unabhängigen Stelle ° definiert wurden.
(17) ° P. Ravaioli, a. a. O., S. 113, Fußnote 18, weist nachdrücklich darauf hin, daß die Ablehnung des Anschlusses gemäß Artikel 3 nur noch im Rahmen der Zulassung der Endgeräte geltend gemacht werden kann, da der Anschluß gemäß der Richtlinie 88/301 nicht mehr Gegenstand ausschließlicher Rechte ist und nicht mehr der vorherigen Genehmigung unterliegt.
(18) ° Das vorlegende Gericht führte ferner aus, daß die derzeitige Situation, wonach die RTT die Bedingungen für die Genehmigung selbständig festsetze und überdies diese Genehmigung selbst erteile, höchst anfechtbar würde, wenn die RTT auch als Mitbewerberin auf dem Markt der zum Anschluß an das Netz bestimmten Geräte auftrete.
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