Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
++++
Κύριε Πρόεδρε,
Κύριοι δικαστές,
1. Στην παρούσα διαδικασία, το Δικαστήριο καλείται να ερμηνεύσει ορισμένες διατάξεις που περιλαμβάνονται στην οδηγία 77/91/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των εγγυήσεων που απαιτούνται στα κράτη μέλη εκ μέρους των εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 58, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης, για την προστασία των συμφερόντων των εταίρων και των τρίτων με σκοπό να καταστούν οι εγγυήσεις αυτές ισοδύναμες όσον αφορά τη σύσταση της ανώνυμης εταιρίας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της (1) (στο εξής: δεύτερη οδηγία).
Τα πολυάριθμα προδικαστικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο από το Landgericht Hannover (Oμοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας) αφορούν ειδικότερα την ερμηνεία των άρθρων 7, 10, 11 και 27, παράγραφος 2, σχετικά με τις "εισφορές σε είδος", προκειμένου να ερευνηθεί αν οι διατάξεις αυτές απαγορεύουν την εφαρμογή της θεωρίας περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος, όπως αυτή διατυπώθηκε από τη γερμανική νομολογία.
2. Θεωρώ αναγκαίο να αναφερθώ στη θεωρία αυτή, επικυρωθείσα προσφάτως και αναπτυχθείσα κατά τρόπο αναλυτικό από το Bundesgerichtshof με την απόφασή του της 15ης Ιανουαρίου 1990 (2). Η γερμανική νομολογία χαρακτηρίζει κατ' ουσίαν ως κεκαλυμμένη εισφορά σε είδος κάθε εισφορά σε μετρητά η οποία, ενώ είναι σύμφωνη προς τις τυπικές διατάξεις του δικαίου των εταιριών, εμφανίζει μια σχέση συνακολουθίας και ένα ουσιαστικό δεσμό με μια συναλλαγή, μέσω της οποίας τα μετρητά που έλαβε η εταιρία λόγω της εισφοράς σε μετρητά επιστρέφονται στον εγγραφόμενο. Κατά την επικρατούσα νομολογία και θεωρία, αυτή η συναλλαγή καταλήγει, στην πραγματικότητα, στην καταστρατήγηση των διατάξεων περί των εισφορών σε είδος, οι οποίες επιβάλλουν τη δημοσίευση και τον έλεγχο της αξίας των εισφορών. Για την παράβαση των διατάξεων αυτών μπορεί να επιβληθεί κύρωση υπό τη μορφή της υποχρεώσεως της επαναλήψεως της ήδη πραγματοποιηθείσας εισφοράς.
Στο σημείο αυτό πρέπει να διευκρινιστεί ότι η νομική κατηγορία "κεκαλυμμένη εισφορά σε είδος" δεν αναφέρεται ούτε από τη δεύτερη οδηγία ούτε από τον Aktiengesetz (νόμος περί των ανωνύμων εταιριών, στο εξής: AktG), όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο της 13ης Δεκεμβρίου 1978 (3), περί μεταφοράς της οδηγίας στο εθνικό δίκαιο.
Η δεύτερη οδηγία περιορίζεται στην πραγματικότητα στη διάκριση μεταξύ των εισφορών σε μετρητά και των εισφορών σε είδος (στο εξής: εισφορές σε είδος). 'Οσον αφορά τις τελευταίες αυτές εισφορές, το άρθρο 10 προβλέπει ότι πρέπει να συνοδεύονται από έκθεση συνταχθείσα από έναν ή περισσοτέρους ανεξαρτήτους έναντι της εταιρίας εμπειρογνώμονες. Η έκθεση αυτή, η οποία πρέπει να συντάσσεται πριν από τη σύσταση της εταιρίας ή εν πάση περιπτώσει πριν από τη λήψη εκ μέρους της εταιρίας της αδείας ενάρξεως των δραστηριοτήτων της, πρέπει να περιέχει ακριβείς ενδείξεις, όπως είναι η περιγραφή των αγαθών, τα κριτήρια υπολογισμού και η αντιστοιχία μεταξύ της αξίας των εισφορών και της αξίας των εκδοθεισών μετοχών εξάλλου, πρέπει να δημοσιεύεται. Το άρθρο 27, παράγραφος 2, επιβάλλει ανάλογη ρύθμιση όσον αφορά τις εισφορές σε είδος που πραγματοποιήθηκαν ύστερα από αύξηση του κεφαλαίου.
Δυνάμει του άρθρου 11, παράγραφος 1, στο ίδιο καθεστώς υπόκειται, ως προς τον έλεγχο και τη δημοσίευση καθώς και την έγκριση της γενικής συνελεύσεως, η απόκτηση κληρονομικών στοιχείων ανηκόντων στους ιδρυτές της εταιρίας, αν αυτά υπολογίζονται στο 1/10 τουλάχιστον του καλυφθέντος κεφαλαίου και η απόκτηση πραγματοποιείται εντός των δύο ετών μετά τη σύσταση της εταιρίας (ή εντός μεγαλύτερης προθεσμίας προβλεπομένης από την εθνική νομοθεσία). Η ρύθμιση αυτή - η οποία δεν εφαρμόζεται σε ό,τι αποκτήθηκε εντός του πλαισίου των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρίας ούτε σε ό,τι αποκτήθηκε με απόφαση ή με την επίβλεψη διοικητικής ή δικαστικής αρχής, ούτε σε ό,τι αποκτήθηκε στο χρηματιστήριο (άρθρο 11, παράγραφος 2) - μπορεί επίσης να επεκταθεί από τα κράτη μέλη στα αποκτηθέντα αγαθά που ανήκουν σε άλλους μετόχους ή σε τρίτους.
Τέλος, πρέπει να αναφερθεί το άρθρο 7, το οποίο ορίζει ότι το καλυφθέν κεφάλαιο μπορεί να αποτελείται μόνο από στοιχεία ενεργητικού δεκτικά οικονομικής αποτιμήσεως.
3. Ας αναφερθώ, στη συνέχεια, στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως της κύριας δίκης, τα οποία εμφανίζουν τέτοιες ιδιαιτερότητες ώστε η υπόθεση που μας απασχολεί εδώ να μπορεί να θεωρηθεί ως αρκετά ασυνήθης - αυτό δε από πολλές απόψεις. Η εταιρία ADV/ORGA (στο εξής: ADV/ORGA), η οποία από πολλά έτη αντιμετώπιζε σοβαρές δυσχέρειες, προέβη τον Απρίλιο του 1989 σε αύξηση του κεφαλαίου: η Commerzbank εγγυήθηκε την έκδοση νέων μετοχών, κατέστη δε με τον τρόπο αυτό ιδιοκτήτρια. Πρέπει να προστεθεί ότι, από τον Δεκέμβριο του 1988, η Commerzbank είχε αποκτήσει την πλειοψηφία των μετοχών στην ADV/ORGA εξάλλου, η τράπεζα είχε δανειοδοτήσει την εταιρία αυτή.
Κατά τη διάρκεια της γενικής συνελεύσεως της 16ης Φεβρουαρίου 1990, και υπό την ιδιότητά του του μετόχου - κατέχει πράγματι μια μετοχή με δικαίωμα ψήφου - ο Meilicke υπέβαλε στο διοικητικό συμβούλιο διάφορα ερωτήματα ως προς την αύξηση του κεφαλαίου και τη χρησιμοποίηση της νέας αυτής χρηματικής εισφοράς, προκειμένου να εξακριβωθεί αν τα χρήματα αυτά είχαν χρησιμεύσει για να μειωθούν τα χρέη της εταιρίας έναντι της Commerzbank. Κατ' άλλην διατύπωση, οι απαντήσεις στα ερωτήματα αυτά θα του επέτρεπαν να γνωρίζει αν έπρεπε να χαρακτηρίσει την πραγματοποιηθείσα από την Commerzbank εισφορά σε μετρητά ως κεκαλυμμένη εισφορά σε είδος, βάσει της αναφερθείσας νομολογίας του Bundesgerichtshof.
Θεωρώντας ότι οι απαντήσεις που του έδωσε το διοικητικό συμβούλιο δεν ήταν επαρκείς, ο Meilicke απευθύνθηκε στο Landgericht Hannover, δικαστήριο αρμόδιο ratione loci, σύμφωνα με το άρθρο 132 του AktG, προκειμένου αυτό να αποφανθεί σχετικά με το αν το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας ήταν υποχρεωμένο ή όχι να ανακοινώνει τις αιτηθείσες πληροφορίες. Στο σημείο αυτό διευκρινίζεται ότι, δυνάμει του άρθρου 131, πρώτο εδάφιο, πρώτη φράση, του AktG, το διοικητικό συμβούλιο υποχρεούται να παρέχει στους μετόχους πληροφορίες επί των συναλλαγών που πραγματοποίησε η εταιρία, στον βαθμό που οι πληροφορίες αυτές είναι αναγκαίες προκειμένου αυτοί να μπορέσουν να αποφανθούν, έχοντας γνώση των πραγμάτων, επί δεδομένου σημείου της ημερησίας διατάξεως.
Μετά την έναρξη της δίκης, συμπληρωματικές πληροφορίες παρασχέθηκαν γραπτώς στον Meilicke, ώστε - όπως ο εθνικός δικαστής ανέφερε με τη Διάταξή του περί παραπομπής - η διαφορά της κύριας δίκης πρέπει να θεωρείται ως μερικώς ρυθμισθείσα (4).
Κατά την προφορική διαδικασία, η ADV/ORGA υποστήριξε συναφώς ότι οι πληροφορίες που αυτή είχε παράσχει ήταν επαρκείς για να αποδειχθεί αν συνέτρεχαν ή όχι οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την εφαρμογή της προβλεπομένης στο άρθρο 131 του AktG διαδικασίας: οι πληροφορίες αυτές επέτρεπαν, κατ' ουσίαν, να ληφθεί απόφαση ως προς τη φύση της εισφοράς που πραγματοποίησε η Commerzbank και, συνεπώς, ως προς την ύπαρξη του δικαιώματος για ενημέρωση, ενόψει της θεωρίας περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος. Η ADV/ORGA προσέθεσε ότι, ακόμη και αν θεωρηθεί - αντίθετα προς αυτά που προκύπτουν από τις πληροφορίες, και εν πάση περιπτώσει αντίθετα προς την άποψη που αυτή υποστήριξε - ότι η πραγματοποιηθείσα από την Commerzbank εισφορά πρέπει να χαρακτηρισθεί ως κεκαλυμμένη εισφορά σε είδος, δεν χρειάζεται να παρασχεθούν άλλες πληροφορίες.
4. Ακριβώς το σημείο αυτό είναι που εξακολουθεί να αμφισβητείται. Το Landgericht, αντίθετα προς την καθής εταιρία, θεωρεί πράγματι ότι οι παραασχεθείσες πληροφορίες δεν καθιστούν δυνατό τον σαφή χαρακτηρισμό της εν λόγω εισφοράς. Το Landgericht φαίνεται ιδίως να κρίνει ότι οι πρόσθετες πληροφορίες που ζητήθηκαν από τον Meilicke μπορούν να επηρεάσουν τα δικαιώματα που αυτός ο τελευταίος έχει λόγω της ιδιότητάς του του μετόχου, καθόσον οι πληροφορίες αυτές θα μπορούσαν ακριβώς να οδηγήσουν το εν λόγω δικαστήριο να κηρύξει άκυρη - υπό το φως των αρχών που διατυπώθηκαν από τη γερμανική νομολογία - την επιστροφή των χρεών εκ των δανείων, που συνήψε η ADV/ORGA πριν από την αύξηση του κεφαλαίου της, μέσω εισφορών σε μετρητά του ιδίου του πιστωτή, εν προκειμένω της Commerzbank.
Κατά το Landgericht, εφόσον η αίτηση περί συμπληρωματικών πληροφοριών αποσκοπεί ακριβώς στο να ελεγχθεί αν στην Commerzbank επιστράφηκαν χρήματα (τουλάχιστον μερικώς) μέσω των χρημάτων που αυτή η ίδια εισέφερε με την ευκαιρία της αυξήσεως του κεφαλαίου, πρέπει να θεωρηθεί ότι οι προϋποθέσεις του άρθρου 131 του AktG πληρούνται λόγω κυρίως των συνεπειών που ήδη αναφέρθηκαν και τις οποίες η θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος, διατυπωθείσα από τη γερμανική νομολογία, συνδέει με το είδος αυτό των συναλλαγών. Πάντως, το ίδιο το εθνικό δικαστήριο παρατηρεί ότι ο αιτών δεν θα είχε κανένα δικαίωμα να λάβει τις πληροφορίες αυτές αν η θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος ήταν ασυμβίβαστη προς το κοινοτικό δίκαιο.
Συνεπώς, το Landgericht υπέβαλε στο Δικαστήριο αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, προκειμένου να ελεγχθεί η ύπαρξη του δικαιώματος για πληροφορίες, καλώντας το να αποφανθεί ως προς το αν οι αρχές, στις οποίες βασίζεται η εν λόγω θεωρία, συμβιβάζονται προς τη δεύτερη οδηγία. Το αιτούν δικαστήριο ανέφερε εξάλλου ότι είχε την πρόθεση να κάνει χρήση της διαδικασίας του άρθρου 177, προκειμένου να διασφαλίσει την ασφάλεια δικαίου, αφού προηγουμένως υπενθύμισε την προαναφερθείσα απόφαση του Bundesgerichtshof και εξήγησε ότι η απόφαση αυτή αποτέλεσε αντικείμενο κριτικής ακόμη και στη Γερμανία.
Τέλος, δεν στερείται σημασίας το να διευκρινιστεί ότι η άποψη περί του ασυμβιβάστου της εν λόγω θεωρίας προς τη δεύτερη οδηγία υποστηρίχθηκε, όπως προκύπτει ακόμη και από τη Διάταξη περί παραπομπής, όχι μόνο από την καθής, αλλά και από τον ίδιο τον αιτούντα, και ότι μπορούσε, επομένως, να οδηγήσει στην (...) απόρριψη της αιτήσεώς του.
Στην πραγματικότητα, ο Meilicke έχει προβεί σε μεγάλο αριθμό δημοσιεύσεων, με τις οποίες αμφισβητεί το βάσιμο της θεωρίας περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος (5) επίσης, και κυρίως, έναντι της δεύτερης οδηγίας, πράγμα που με οδηγεί στη σκέψη (χωρίς να φοβάμαι ότι θα κατηγορηθώ για συκοφαντική δυσφήμιση) ότι το δικαίωμα για πληροφορίες που επικαλείται αποτελεί μόνο ένα μέσο για να δει να επιβεβαιώνεται η επιστημονική θέση του. Ας παρατηρηθεί συναφώς ότι, μπορεί μεν η γνώμη την οποία αυτός πρεσβεύει ως νομικός να μην έχει βεβαίως καμία επίδραση στην παρούσα διαδικασία, δεν μπορεί όμως να λεχθεί το ίδιο για τη στάση του κατά τη διαδικασία, η οποία έγκειται ακριβώς στην υπεράσπιση θέσεως, η οποία - αν γινόταν δεκτή - θα είχε ως αποτέλεσμα να μη γίνει δεκτό το προβαλλόμενο από αυτόν "δικαίωμα" να του παρέχονται πληροφορίες (6).
5. Τέλος, η "υπόθεση Meilicke" μπορεί να συνοψισθεί ως εξής: α) η ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου εκκρεμούσα δίκη προφανώς "κατασκευάστηκε" από τον ίδιον τον Meilicke β) κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αυτής, ο Meilicke υποστήριξε μια άποψη που δεν οδηγεί στην αποδοχή της αιτήσεώς του αλλά στην απόρριψή της, ώστε η ίδια η ύπαρξη μιας των προϋποθέσεων για την εφαρμογή της προβλεπομένης στο άρθρο 177 διαδικασίας φαίνεται αμφίβολη: δηλαδή η ύπαρξη διαφοράς, για την επίλυση της οποίας το Δικαστήριο οφείλει "να βοηθήσει" τον εθνικό δικαστή γ) ο εθνικός δικαστής θεωρεί ότι η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ενδείκνυται προς το συμφέρον της ασφάλειας δικαίου και όχι για να αποφανθεί επί της διαφοράς, όπως το απαιτεί το άρθρο 177. ('Ισως επειδή, ακριβώς, δεν υπάρχει διαφορά;)
Ενόψει αυτών των διαδικαστικών ιδιαιτεροτήτων, δεν καταφέρνω να απομακρύνω από τη σκέψη μου τη δυσάρεστη εντύπωση ότι η διαδικασία του άρθρου 177 χρησιμοποιήθηκε κατά τρόπο που δεν είναι εντελώς σύμφωνος προς τον σκοπό της. Αυτό δε όχι διότι τη "διαφορά" τη θέλησε και την επεδίωξε κατά τρόπο επίμονο ο Meilicke (7), ούτε λόγω της άτυχης αναφοράς του εθνικού δικαστηρίου στη σκοπιμότητα αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως προκειμένου να προωθηθεί η ασφάλεια δικαίου, αλλά μάλλον ενόψει του ερωτήματος κατά πόσον υφίσταται καν διαφορά.
Ως προς αυτό, ας μου επιτραπεί να επιμείνω στο γεγονός ότι η θέση, την οποία έλαβε ο Meilicke στην παρούσα υπόθεση, δεν αποσκοπεί στην αποκόμιση "οφέλους" από την αναγνώριση του δικαιώματός του, για τον απλό λόγο ότι τάσσεται υπέρ της απορρίψεως της αιτήσεώς του υποστηρίζοντας ότι η αίτησή του δεν είναι βάσιμη. Η στάση αυτή μπορεί να κριθεί ως έλλειψη εννόμου συμφέροντος και να οδηγήσει συνεπώς στη διαπίστωση ότι δεν υφίσταται διαφορά, ενώ η ύπαρξη διαφοράς αποτελεί μια από τις προϋποθέσεις που δεν είναι δυνατόν να περιγραφούν προκειμένου να καταστεί δυνατή η εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 177.
Κατόπιν αυτού, δεν μπορώ να μην υπογραμμίσω ότι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος (και επομένως, διαφοράς) είναι ένα στοιχείο που έπρεπε να έχει εκτιμηθεί από το εθνικό δικαστήριο βάσει των δικονομικών διατάξεων της εσωτερικής έννομης τάξης του. Σ' αυτό ας προστεθεί ότι από τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς προκύπτει ότι οι πληροφορίες τις οποίες παρέσχε η εταιρία έλυσαν μερικώς μόνο τη διαφορά της κύριας δίκης επομένως, το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι οφείλει να αποφανθεί επί των προσθέτων πληροφοριών που ζήτησε ο Meilicke και, για τον σκοπό αυτό, ερωτά το Δικαστήριο ως προς το συμβιβαστό της θεωρίας των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος προς την δεύτερη οδηγία.
6. 'Ετσι, φθάνω στα ερωτήματα που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο.
Με το πρώτο του ερώτημα, το Landgericht ερωτά "εάν συμβιβάζεται προς το κοινοτικό δίκαιο η επιστροφή χρεών εκ δανείου ανώνυμης εταιρίας, που συμφωνήθηκαν πριν από την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, μέσω εισφορών σε μετρητά του δανειακού πιστωτή, η οποία πραγματοποιείται σύμφωνα με τις προστατευτικές διατάξεις περί των εισφορών σε είδος". Ακριβώς για να εξακριβωθεί το συμβιβαστό αυτό θέτει εν συνεχεία επτά άλλα ερωτήματα, έκαστο των οποίων υποδιαιρείται σε πολλά εναλλακτικά και επικουρικά ερωτήματα. Συνεπώς, απλώς για λόγους οικονομίας, παραπέμπω στην έκθεση ακροατηρίου σ' όσους δεν προτίθενται να στερηθούν της αναγνώσεως όλων των ερωτημάτων, περιοριζόμενος εδώ να τα συνοψίσω (πράγμα που δεν είναι εύκολο) κατά τρόπο εξαιρετικά συνθετικό.
Ερωτάται ιδίως το Δικαστήριο: αν οι διατάξεις της δεύτερης οδηγίας εφαρμόζονται απευθείας αν τα άρθρα 10, 11 και 27, παράγραφος 2, προβλέπουν μόνο μια απλή ελαχίστη προστασία ή αν το άρθρο 11, που εγγυάται την τήρηση των διατάξεων των άρθρων 10 και 27, παράγραφος 2, συνιστά εξαντλητική ρύθμιση κατά της καταστρατηγήσεως ή, τέλος, αν ο σκοπός των διατάξεων των άρθρων 10 και 27, παράγραφος 2, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 11, έγκειται ακριβώς στη διασφάλιση ενιαίας προστασίας έναντι της καταστρατηγήσεως αν η αύξηση κεφαλαίου μέσω της επιστροφής αξιώσεως του εγγεγραμμένου κατά της εταιρίας μπορεί να χαρακτηρισθεί ως αύξηση κεφαλαίου σε μετρητά, ως αύξηση κεφαλαίου σε είδος ή αν μπορεί να γίνει επιλογή μεταξύ των δύο αυτών χαρακτηρισμών. Ερωτάται επιπλέον αν το άρθρο 7, πρώτη φράση, επιτρέπει εισφορά υπό τη μορφή παραιτήσεως από αξίωση κατά της εταιρίας στην ονομαστική της αξία, ανεξάρτητα από τη φερεγγυότητα της εταιρίας ποιες είναι οι λεπτομέρειες εκτελέσεως που αποτελούν απαράδεκτη καταστρατήγηση των διατάξεων περί των εισφορών σε είδος, στην περίπτωση κατά την οποία τα άρθρα 7, 10, 11 και 27, παράγραφος 2, ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι διασφαλίζουν ενιαία ρύθμιση προστασίας έναντι της καταστρατηγήσεως, η οποία απαγορεύει τις "κεκαλυμμένες εισφορές σε είδος" αν το γεγονός ότι μια αύξηση κεφαλαίου σε μετρητά, αποφασισθείσα από τη γενική συνέλευση και καταβληθείσα κανονικώς, θεωρείται ως άκυρη για τον μόνο λόγο ότι η εισφορά σε μετρητά αποδόθηκε εξ ολοκλήρου ή μερικώς στον εγγραφόμενο, συμβιβάζεται με το άρθρο 25, παράγραφος 1 τέλος, ποιες είναι οι συνέπειες της ενδεχόμενης αδυναμίας διεκδικήσεως αξιώσεως κατά της εταιρίας ως εισφοράς σε μετρητά, επί της επιστροφής χρέους της εταιρίας σε εγγεγραμμένο για την ανάληψη μετοχών.
7. Ας παρατηρηθεί εκ προοοιμίου ότι, όπως ήδη ανέφερα, τα ερωτήματα αυτά έχουν ως σκοπό να καταστεί δυνατό στον εθνικό δικαστή να εφαρμόσει ορθώς κανόνα εθνικού δικαίου (το άρθρο 131 του AktG), αλλά δεν επιδιώκουν να λυθεί - τουλάχιστον τυπικώς και αμέσως - ένα ζήτημα κοινοτικού δικαίου.
Εντούτοις, το γεγονός αυτό δεν μου φαίνεται να έχει αποφασιστική σημασία ως προς την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου για να αποφανθεί επί της υποθέσεως αυτής. Υπενθυμίζω συγκεκριμένα ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι μπορεί να αρνηθεί να αποφανθεί επί ερωτήματος που υπέβαλε εθνικό δικαστήριο, αλλά μόνο αν "προκύπτει κατά τρόπο προφανή ότι η αιτηθείσα από το εν λόγω δικαστήριο ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου ή εξέταση του κύρους κοινοτικού κανόνα δεν έχει καμία σχέση με την πραγματικότητα ή το αντικείμενο της κύριας δίκης" (8), ιδίως οσάκις "είναι προφανές ότι η διάταξη κοινοτικού δικαίου, η ερμηνεία της οποίας ζητήθηκε από το Δικαστήριο, δεν μπορεί να εφαρμοσθεί" (9).
Συνεπώς, προκειμένου για την παρούσα υπόθεση, ενδεχομένη δήλωση περί αναρμοδιότητας θα εδικαιολογείτο μόνο αν ήταν προφανές ότι η διάταξη κοινοτικού δικαίου, της οποίας η ερμηνεία ζητήθηκε από το Δικαστήριο, δεν πρόκειται να εφαρμοσθεί ούτε κατά τρόπο άμεσο ούτε κατά τρόπο έμμεσο. Εκ προοιμίου λέγω ότι αυτό δεν συμβαίνει στην παρούσα υπόθεση: η ερμηνεία των διατάξεων της δεύτερης οδηγίας σχετικά με τις εισφορές σε είδος συνιστά πράγματι την αναγκαία προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 131 του AktG και, συνεπώς, οι εν λόγω διατάξεις πρόκειται να εφαρμοσθούν δι' αυτής της οδού.
Κατά τα λοιπά, οποιαδήποτε αμφιβολία σχετικά με την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου να αποφαίνεται επί των διαφορών, από τις οποίες ανακύπτουν ερωτήματα κοινοτικού δικαίου μέσω της εφαρμογής εθνικού κανόνα, πρέπει στο εξής να θεωρείται ότι έσβησε με την απόφαση Dzodzi (10), με την οποία, μεταξύ άλλων, το Δικαστήριο δέχθηκε ρητώς ότι "η κοινοτική έννομη τάξη έχει πρόδηλο συμφέρον, προκειμένου να αποφεύγονται ενδεχόμενες αποκλίσεις ως προς την ερμηνεία, να ερμηνεύεται κατά τρόπο ενιαίο κάθε διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ανεξαρτήτως των συνθηκών υπο τις οποίες εφαρμόζεται" (σκέψη 37).
Στην πραγματικότητα, στην παρούσα υπόθεση, το δικαίωμα πληροφορήσεως (και μαζί με αυτό η "παραπομπή" στο κοινοτικό δίκαιο) βασίζεται στην ερμηνεία εκ μέρους της γερμανικής νομολογίας των διατάξεων του εθνικού δικαίου σχετικά με τις εισφορές σε είδος, που θεσπίστηκαν για να τεθεί σε εφαρμογή η δεύτερη οδηγία. Από την άποψη αυτή, η αναλογία προς την υπόθεση Dzodzi μου φαίνεται αναμφισβήτητη: συγκεκριμένα, το αν η παραπομπή στο κοινοτικό δίκαιο στηρίζεται σε τυπική διάταξη εθνικού δικαίου ή στην ερμηνεία της ίδιας αυτής διατάξεως, όπως αυτή έγινε από τα ανώτατα εθνικά δικαστήρια, δεν μου φαίνεται ότι συνιστά λυσιτελή διαφορά για τον εθνικό δικαστή που καλείται να κρίνει μια διαφορά στην οποία τίθεται ζήτημα αυτού του τύπου. Ας προστεθεί σ' αυτό ότι οι εσωτερικοί κανόνες, θεσπισθέντες επιπλέον για τη θέση σε εφαρμογή της δεύτερης οδηγίας, όπως ερμηνεύθηκαν από τη γερμανική νομολογία, είναι, κατά το εθνικό δικαστήριο, αντίθετοι προς τους κοινοτικούς κανόνες των οποίων ζητείται η ερμηνεία.
8. Μετά τη διευκρίνιση αυτή θεωρώ αναγκαίο να αναφερθώ εν συντομία στη θέση της Επιτροπής ως προς το "πραγματικό" αντικείμενο της παρούσας διαφοράς. Πράγματι, η Επιτροπή, αφού υπενθύμισε ότι δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να αποφανθεί επί των λόγων που ώθησαν το αιτούν δικαστήριο να του υποβάλει αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, υπενθυμίζει το χωρίο της αποφάσεως Foglia, με το οποίο το Δικαστήριο δέχθηκε ότι δεν είχε ως αποστολή να "διατυπώνει συμβουλευτικές γνώμες επί γενικών ή υποθετικών ζητημάτων, αλλά να συμβάλλει στην απονομή της δικαιοσύνης εντός των κρατών μελών" (11), για να καταλήξει στη συνέχεια ότι πρέπει να καθορίζεται σαφώς το πραγματικό αντικείμενο της συγκεκριμένης διαδικασίας της κύριας δίκης διατυπώνοντας εκ νέου, ενδεχομένως, τα προδικαστικά ερωτήματα.
Κατά την Επιτροπή, αρκεί, προκειμένου να λυθεί η διαφορά που εκκρεμεί ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, να ελεχθεί, προκειμένου ακριβώς για το μοναδικό επίμαχο σημείο, αν το κοινοτικό δίκαιο περί εταιριών απαγορεύει το Landgericht να δεχθεί ευνοϊκώς την αίτηση πληροφοριών που υποβλήθηκε δυνάμει του άρθρου 131 του AktG. Το κοινοτικό θεσμικό όργανο προτείνει, συνεπώς, τα υποβληθέντα ερωτήματα να "διατυπωθούν εκ νέου" υπό την έννοια αυτή και να δοθεί ως απάντηση ότι, ελλείψει κοινοτικής νομοθετικής εναρμονίσεως του δικαιώματος των μετόχων να λαμβάνουν πληροφορίες, πρέπει κατ' ανάγκην να γίνει παραπομπή στο οικείο εθνικό δίκαιο προκειμένου να λυθεί το ζήτημα.
Στην πραγματικότητα, οφείλω να αναγνωρίσω ότι η χρησιμοποιουμένη από την Επιτροπή τεχνική, προκειμένου να "διατυπωθούν εκ νέου" τα υποβληθέντα από το εθνικό δικαστήριο ερωτήματα, δεν μου φαίνεται πολύ σαφής, πολύ περισσότερο που η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το ζήτημα του δικαιώματος για πληροφόρηση πρέπει να λυθεί βάσει του εθνικού δικαίου. Πράγματι, δεν χρειάζεται καν να τονιστεί ότι ο εθνικός δικαστής προτίθεται ακριβώς να κρίνει τη διαφορά εφαρμόζοντας κανόνα εθνικού δικαίου: πάντως, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η προϋπόθεση της εφαρμογής του λυσιτελούς εθνικού κανόνα είναι αποτέλεσμα της ερμηνείας κοινοτικών κανόνων, στους οποίους το εθνικό δίκαιο, όπως ερμηνεύθηκε απο τη γερμανική νομολογία, τελικώς παραπέμπει κατ' ουσίαν.
Συναφώς αναφέρω εξάλλου ότι, είναι μεν εντελώς αληθές ότι το Δικαστήριο συχνά διατύπωσε εκ νέου τα υποβληθέντα από τα εθνικά δικαστήρια ερωτήματα, με μοναδικό όμως σκοπό να τους παράσχει χρήσιμη απάντηση, αλλά είναι επίσης αληθές ότι το Δικαστήριο προβαίνει σε νέα διατύπωση μόνο οσάκις τα ερωτήματα έχουν διατυπωθεί κατά τρόπο αδόκιμο ή υπερβαίνουν το πλαίσιο των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από το άρθρο 177, περιοριζόμενο πάντως να συναγάγει από το σύνολο των στοιχείων που του παρέχει το εθνικό δικαστήριο, και κυρίως από το σκεπτικό της Διατάξεως περί παραπομπής, τα στοιχεία κοινοτικού δικαίου που θα πρέπει να ερμηνευθούν - ή, ενδεχομένως, το κύρος των οποίων θα πρέπει να κριθεί - λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της διαφοράς (12).
Η Επιτροπή προτείνει αντιθέτως, μέσω μιας νέας διατυπώσεως ιδιαίτερα "σκοτεινής", να δοθεί απάντηση σε ερώτημα που δεν έχει υποβληθεί (έστω και κατά τρόπο αδόκιμο), το οποίο, εν πάση περιπτώσει και λαμβάνοντας υπόψη το σκεπτικό της Διατάξεως περί παραπομπής, δεν είναι το πραγματικό ερώτημα που τίθεται από την υπόθεση της κύριας δίκης και το οποίο, συνεπώς, δεν βοηθεί κατά κανένα τρόπο το εθνικό δικαστήριο να κρίνει τη διαφορά που εκκρεμεί ενώπιόν του.
Επομένως, η άποψη της Επιτροπής προϋποθέτει, κατ' ουσίαν, ότι κανένα από τα ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο δεν είναι λυσιτελές για τη λύση της διαφοράς. Ακόμη και αν αυτό συνέβαινε, δεν γίνεται αντιληπτός ο λόγος νέας διατυπώσεως των ερωτημάτων που ισοδυναμεί με "μη απάντηση": Γιατί να μην υπάρχει σαφήνεια μέχρι τέλους και να μη λεχθεί ότι πρόκειται για ερωτήματα αλυσιτελή;
9. Είναι αληθές ότι ακόμη και οι λόγοι που η Επιτροπή προβάλλει προς στήριξη της θέσεώς της προκαλούν κάποια αμηχανία. Η Επιτροπή πράγματι υποστήριξε ότι πρέπει να θεωρηθεί ως πρόωρη η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως του Landgericht, υπό την έννοια ότι η απάντηση του Δικαστηρίου θα είχε ως συνέπεια να καταστεί δυνατό στον εθνικό δικαστή να εφαρμόσει ορθώς το δικό του εθνικό δίκαιο (εν προκειμένω, το άρθρο 131 του AktG), αλλά δεν θα έλυνε καμία διαφορά από την άποψη του κοινοτικού δικαίου. Στην πραγματικότητα, η αναφορά στον "πρόωρο" χαρακτήρα της παραπομπής, θέση που επιβεβαιώθηκε κατά την προφορική διαδικασία, μοιάζει να υποδεικνύει ότι μάλλον η σκοπιμότητα μιας παραπομπής σ' αυτή τη φάση της διαφοράς αμφισβητείται, γεγονός το οποίο, καθ' αυτό, δεν μπορεί να αποκλείσει το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβλήθηκαν προκειμένου να λυθεί η διαφορά.
Εξάλλου, στον βαθμό που η αίτηση πληροφοριών, όπως προκύπτει από τη Διάταξη περί παραπομπής, δεν θα ήταν βάσιμη αν η θεωρία σχετικά με τις κεκαλυμμένες εισφορές σε είδος ήταν ασυμβίβαστη προς τη δεύτερη οδηγία (ή, εξυπακούεται, στον βαθμό που η θεωρία αυτή είναι εντελώς αλυσιτελής ως προς τη δευτέρα οδηγία), διερωτώμαι πώς είναι δυνατόν να υποστηριχθεί ότι η ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων της οδηγίας δεν έχει καμία σημασία προκειμένου να καθορισθεί αν το εν λόγω δικαίωμα πληροφορήσεως υφίσταται ή όχι.
Παρατηρώ εξάλλου ότι, μπορεί μεν να μην υπάρχει καμία αμφιβολία για το ότι ο εφαρμοστέος στην παρούσα υπόθεση κανόνας είναι κανόνας εθνικού δικαίου, αλλά δεν είναι εξίσου σαφές, αντίθετα προς την άποψη που η Επιτροπή φαίνεται να έχει, ότι καμία διάταξη της δεύτερης οδηγίας δεν επιτρέπει τη σκέψη ότι αποτελεί εμπόδιο στις δυνατές νομικές συνέπειες αυτής της αιτήσεως πληροφοριών. Αντιθέτως είναι προφανές, κατά τη γνώμη μου, ότι, στην περίπτωση κατά την οποία οι επί πλέον αιτηθείσες από τον Meilicke πληροφορίες οδηγούσαν στο συμπέρασμα ότι πρόκειται για κεκαλυμμένη εισφορά σε είδος, η διαπίστωση αυτή θα αποτελούσε την αναγκαία προϋπόθεση για να κηρυχθούν ασυμβίβαστες προς τις διατάξεις που επιβάλλουν τον έλεγχο και τη δημοσίευση οι πραγματοποιηθείσες από την ADV/ORGA και την Commerzbank συναλλαγές, με συνέπεια αυτή η τελευταία να είναι δυνατό να υποχρεούται, ενόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, να επαναλάβει την ήδη πραγματοποιηθείσα εισφορά, αυτό δε, ενδεχομένως, κατά παράβαση των συναφών διατάξεων της δεύτερης οδηγίας.
Ασφαλώς, μπορεί επίσης να υποστηριχθεί ότι μόνο μετά τον συγκεκριμένο χαρακτηρισμό του τύπου της εισφοράς που αποτελεί τη βάση της συγκεκριμένης διαφοράς της κύριας δίκης, ο οποίος είναι δυνατός αν η αίτηση του Meilicke για συμπληρωματικές πληροφορίες γίνει δεκτή, μπορεί να τεθεί συγκεκριμένα και κατά τρόπο άμεσο το ζήτημα ερμηνείας των κανόνων του εφαρμοστέου κοινοτικού δικαίου. Εντούτοις, δεν νομίζω ότι μπορώ να συμμερισθώ την άποψη αυτή, ακριβώς διότι θα έθετε, αντίθετα προς την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το ζήτημα της σκοπιμότητας της πραγματοποιήσεως της παραπομπής κατά το στάδιο αυτό της διαδικασίας.
Τέλος, εν πάση περιπτώσει, αρκεί να αναφερθεί ότι η άποψη του αιτούντος δικαστηρίου είναι διαφορετική: πέραν του ερωτήματος αν πρόκειται ή όχι για κεκαλυμμένη εισφορά σε είδος, όπως περιγράφεται από τη γερμανική νομολογία, μια απόφαση του Δικαστηρίου σχετικά με το συμβιβαστό της εν λόγω θεωρίας προς τις διατάξεις της δεύτερης οδηγίας θα μπορούσε να λύσει "άνωθεν" τη διαφορά σχετικά με το δικαίωμα πληροφορήσεως. Δεν χρειάζεται καν να προστεθεί ότι, υπό την έννοια αυτή, η παρεχομένη από το Δικαστήριο ερμηνεία θα τύχει οπωσδήποτε εφαρμογής.
Αν, αντιθέτως, συναχθεί το συμπέρασμα ότι τα υποβληθέντα ερωτήματα είναι εντελώς αλυσιτελή για τη λύση της διαφοράς, είτε διότι τα ανακύψαντα ερωτήματα είναι γενικά και υποθετικά, είτε διότι τα ερωτήματα αυτά έχουν ως μοναδικό σκοπό να εξακριβώσουν απλώς την εφαρμογή διατάξεως εθνικού δικαίου (13), μου φαίνεται ότι η λογική και φυσική συνέπεια, λαμβάνοντας υπόψη την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ του εθνικού δικαστή και του κοινοτικού δικαστή, μπορεί να είναι μόνο μια δήλωση περί της αναρμοδιότητας του Δικαστηρίου να αποφανθεί. Χωρίς αμφιβολία θα επρόκειτο για λύση πολύ πιο συναφή με το κείμενο και τους σκοπούς του άρθρου 177, όπως αυτοί διευκρινίστηκαν με τη νομολογία του Δικαστηρίου.
10. 'Οπως είναι εμφανές, δεν θεωρώ ότι μπορώ να συμμεριστώ την άποψη της Επιτροπής, ούτε όπως αυτή φαίνεται (νέα διατύπωση που ισοδυναμεί με "μη απάντηση"), ούτε όπως αυτή είναι κατ' ουσίαν (υποβληθέντα ερωτήματα εντελώς αλυσιτελή). Συνεπώς, αρχίζω με την εξέταση των ερωτημάτων που υπέβαλε το Landgericht Hannover.
'Οπως ήδη ανέφερα στο σημείο 6, το πρώτο ερώτημα θέτει κατά τρόπο γενικό το ζήτημα που το Δικαστήριο καλείται να λύσει, χωρίς πάντως να ορίζει ακριβώς τις λυσιτελείς για τον σκοπό αυτό διατάξεις του κοινοτικού δικαίου τα επόμενα ερωτήματα διευκρινίζουν, αντιθέτως, τις διατάξεις της δεύτερης οδηγίας (και, μαζί με αυτές, τη σχετική ερμηνεία που ζητείται), οι οποίες μπορούν να έχουν επιπτώσεις στην απάντηση του πρώτου ερωτήματος.
Στην πραγματικότητα, είναι δύσκολο να μην υπογραμμιστεί ότι τα ερωτήματα, που είναι σελίδες ολόκληρες, όπως αυτά υποβλήθηκαν, αποσκοπούν στο να "προκαλέσουν" ένα σχόλιο, εκ μέρους του Δικαστηρίου, επί της προαναφερθείσας αποφάσεως του Bundesgerichtshof της 15ης Ιανουαρίου 1990 και ότι επιχειρούν, εν πάση περιπτώσει, μέσω διαδοχικών εναλλακτικών και επικουρικών ερωτημάτων, δυναμένων να τεθούν, να επιτύχουν την έκδοση αποφάσεως που να εξετάζει τη θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος υπό όλες τις απόψεις της, πέραν της συγκεκριμένης περιπτώσεως που ο δικαστής καλείται να κρίνει. Από την άποψη αυτή, δεν χρειάζεται καν να τονιστεί ότι δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο ούτε να σχολιάσει την απόφαση του Bundesgerichtshof, ούτε να διαλύσει κατά τρόπο αφηρημένο όλες τις ερμηνευτικές αμφιβολίες που η θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος μπορεί να προκαλέσει σε σχέση προς το κοινοτικό δίκαιο.
Επομένως, φαίνεται αναγκαίο, σύμφωνα με την προαναφερθείσα σχετική νομολογία του Δικαστηρίου (14), να γίνει μια νέα διατύπωση ("παραδοσιακή") των υποβληθέντων από το εθνικό δικαστήριο ερωτημάτων.
Λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι στην προκειμένη περίπτωση το φερόμενο δικαίωμα πληροφοριών αποσκοπεί στο να επαληθευθεί αν υπήρξε διπλή πληρωμή συνισταμένη στην επιστροφή δανείου (που είχε συναφθεί από την ADV/ORGA) μέσω εισφορών του ιδίου του δανειακού πιστωτή (Commerzbank), το ουσιώδες πρόβλημα - όπως αυτό τονίστηκε από το αιτούν δικαστήριο με το πρώτο ερώτημα - έγκειται στο αν η επιστροφή χρέους που εμφανίζει σχέση συναρτήσεως και αντικειμενικό σύνδεσμο με εισφορά σε είδος πρέπει να διέπεται από τις διατάξεις ελέγχου και δημοσιεύσεως που προβλέπονται από τη δεύτερη οδηγία για τις εισφορές σε είδος, λόγω του ότι η επιστροφή πραγματοποιήθηκε με οικονομικά μέσα που εισέφερε ο ίδιος ο δανειακός πιστωτής προκειμένου να εγγραφεί για την ανάληψη των μετοχών.
Κατ' άλλην διατύπωση, και θέλοντας να απλοποιήσουμε τα πράγματα, το πρόβλημα τίθεται ως εξής: η εταιρία Α προβαίνει σε αύξηση κεφαλαίου, ο Χ - που είναι εξάλλου δανειακός πιστωτής της εταιρίας αυτής - υπογράφει για την ανάληψη μετοχών μετά την αύξηση του κεφαλαίου, ή και αμέσως πριν, η εταιρία πληρώνει το χρέος της στον Χ. Πρέπει αυτή η συναλλαγή να θεωρηθεί ως σύμφωνη προς τις διατάξεις της δεύτερης οδηγίας που ρυθμίζουν τις εισφορές σε είδος, ως απαγορευομένη από τις ίδιες αυτές διατάξεις ή ως απλώς επιτρεπομένη, γεγονός που συνεπάγεται τη δυνατότητα για τα κράτη μέλη να προβλέπουν αυστηρότερη ρύθμιση;
Προκειμένου να δοθεί λύση στο πρόβλημα αυτό, τα πολυάριθμα υποβληθέντα από το Landgericht Hannover ερωτήματα μπορούν να διατυπωθούν εκ νέου κατά τον ακόλουθο τρόπο:
1) Πρέπει οι αξιώσεις κατά εταιρίας (και οι οποίες καταβλήθηκαν ως εισφορές στην εταιρία αυτή) να θεωρούνται, κατά την έννοια και κατ' εφαρμογή της δεύτερης οδηγίας, ως εισφορές σε είδος ή πρέπει να αντιμετωπίζονται ως εισφορές σε μετρητά και, ενδεχομένως, εντός ποιων ορίων;
2) Εάν (και στον βαθμό που) συντρέχει λόγος να χαρακτηρισθούν αυτές ως εισφορές σε είδος, αποτελεί το άρθρο 11 της δεύτερης οδηγίας εξαντλητική ρύθμιση κατά των ενεργειών που αποβλέπουν στην περιγραφή των διατάξεων των άρθρων 10 και 27, παράγραφος 2, της ιδίας αυτής οδηγίας ή έχουν τα κράτη μέλη τη δυνατότητα να παρεμβαίνουν σε περιπτώσεις άλλες πλην αυτής που προβλέπεται από το εν λόγω άρθρο;
3) Τέλος, μπορεί να γίνει επίκληση εκ μέρους ιδιώτη, στο πλαίσιο των σχέσεών του με μια εταιρία, των διατάξεων της δεύτερης οδηγίας που πληρούν τις προϋποθέσεις της απ' ευθείας εφαρμογής;
Ι - Σχετικά με τον χαρακτηρισμό των αξιώσεων κατά εταιρίας, οι οποίες καταβλήθηκαν ως εισφορές στην εν λόγω εταιρία
11. Η σημασία αυτού του χαρακτηρισμού για τη λύση του προβλήματος που μας απασχολεί εν προκειμένω είναι υπέρ το δέον σαφής. Πράγματι, στον βαθμό που θα συναχθεί το συμπέρασμα ότι αξίωση κατά εταιρίας μπορεί να αποσβέννυται με αύξηση κεφαλαίου σε μετρητά, είναι προφανές ότι θα πρέπει, κατά μείζονα λόγο, να θεωρηθεί ότι η επιστροφή χρέους με οικονομικά μέσα που εισέφερε ο ίδιος ο δανειακός πιστωτής, προκειμένου να εγγραφεί για την ανάληψη μετοχών, είναι σύμφωνη προς τη δεύτερη οδηγία, χωρίς να τίθεται - ακόμη και αφηρημένα - ζήτημα περιγραφής των διατάξεων που ρυθμίζουν τις εισφορές σε είδος.
Αντιθέτως, στον βαθμό που θα συναχθεί το συμπέρασμα ότι πρέπει να εφαρμόζονται ως προς την εισφορά αξιώσεως κατά της εταιρίας οι κανόνες που προβλέπονται για τις εισφορές σε είδος, μπορεί να τεθεί το ζήτημα της νομιμότητας αυτής της συναλλαγής υπό το αναφερθέν πρίσμα: στην περίπτωση αυτή θα πρέπει, επομένως, να εξετασθεί αν η δεύτερη οδηγία περιέχει εξαντλητική ρύθμιση κατά των καταστρατηγήσεων των διατάξεων που διέπουν τις εισφορές σε είδος ή αν αφήνει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να λαμβάνουν αυστηρότερα προστατευτικά μέτρα.
Προκειμένου να καθορισθεί αν οι εισφορές αξιώσεων πρέπει να θεωρηθούν ως εισφορές σε μετρητά ή ως εισφορές σε είδος, πρέπει, συνεπώς, να εξετασθεί προηγουμένως αν η δεύτερη οδηγία επεδίωξε να καθορίσει η ίδια τις δύο αυτές κατηγορίες εισφορών ή αν, αντιθέτως, μη καθορίζοντας αυτές ρητώς, άφησε τα κράτη μέλη ελεύθερα να αποδώσουν στους όρους αυτούς την έννοια που αυτοί έχουν στο πλαίσιο της δικής τους εθνικής έννομης τάξης γενικότερα, αν η δεύτερη οδηγία περιέχει μόνο τους ελαχίστους κανόνες (ή, εν πάση περιπτώσει, μια ελαχίστη εναρμόνιση) ή αν, αντιθέτως, ρυθμίζει τον τομέα αυτό κατά τρόπο εξαντλητικό. Θα αρχίσω με τη συνοπτική εξέταση της τελευταίας αυτής απόψεως.
α) Σχετικά με την ελαχίστη προστασία
12. Παρατηρώ, πρωτίστως, ότι η δεύτερη αιτιολογική σκέψη της δεύτερης οδηγίας αναφέρει ρητώς ότι ο σκοπός της είναι να εξασφαλισθεί, μεταξύ άλλων, μια "ελαχίστη ισοδύναμη προστασία τόσο των μετόχων όσο και των πιστωτών των εταιριών αυτών". Αυτή η διαπίστωση οδηγεί, εκ πρώτης όψεως, στη σκέψη ότι πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι ορθό να θεσπιστούν προστατευτικά μέτρα αυστηρότερα από αυτά που προβλέπονται στο κοινοτικό επίπεδο ή, σε περίπτωση που τα μέτρα αυτά υφίστανται ήδη εντός της έννομης τάξης κράτους μέλους, ότι είναι ορθό να διατηρηθούν σε ισχύ.
Είναι αληθές ότι ο σκοπός της "ελαχίστης ισοδύναμης προστασίας" δεν συνεπάγεται κατ' ανάγκη ότι τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να παρεκκλίνουν από τις διατάξεις της οδηγίας, ακόμη και με τη θέσπιση αυστηροτέρων διατάξεων. Πράγματι, είναι προφανές ότι ο σκοπός αυτός μπορεί να επιτευχθεί καθορίζοντας επιτακτικές διατάξεις που διασφαλίζουν ένα ελάχιστο επίπεδο εναρμονίσεως, αλλ' αφήνουν ταυτόχρονα στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να θεσπίζουν αυστηρότερες διατάξεις μόνο εντός των ορίων που καθορίζονται από την ίδια την οδηγία.
Στην πραγματικότητα, ακόμη και μια επιφανειακή ανάλυση των διατάξεων της δεύτερης οδηγίας δείχνει ότι, είναι μεν αληθές ότι ορισμένες από τις διατάξεις αυτές προβλέπουν ρητώς τα ελάχιστα επίπεδα εναρμονίσεως (για παράδειγμα, τα άρθρα 2, 3 και 26), αφήνοντας συνεπώς τα κράτη μέλη ελεύθερα να θεσπίζουν αυστηρότερα μέτρα, όμως είναι επίσης αληθές ότι άλλες διατάξεις αποκλείουν οποιαδήποτε διακριτική εξουσία του εθνικού νομοθέτη (παράδειγμα τα άρθρα 7, 8, παράγραφος 1, και 11, παράγραφος 2). Το γεγονός αυτό φαίνεται ακριβώς να δείχνει ότι ο εθνικός νομοθέτης έχει τη δυνατότητα να συμπληρώνει τον εν λόγω κανόνα με αυστηρότερες διατάξεις μόνο οσάκις αυτή η δυνατότητα προβλέπεται ρητώς ή, εν πάση περιπτώσει, επιτρέπεται.
Συνεπώς, το πρόβλημα δεν μπορεί να λυθεί κατά τρόπο αφηρημένο, αλλά μόνο λαμβάνοντας υπόψη όλες τις διατάξεις που περιλαμβάνονται στην οδηγία καθώς και το σύνολο της προβλεπομένης για κάθε τομέα ρυθμίσεως.
Εξάλλου, δεν μπορεί να αποσιωποιηθεί ότι ο σκοπός της εξασφαλίσεως μιας "ελαχίστης ισοδύναμης προστασίας τόσο των μετόχων όσο και των πιστωτών των εταιριών" θα μπορούσε να διακυβευθεί λόγω του ότι οι δύο αυτές κατηγορίες προσώπων (πιστωτές και εταίροι) έχουν συμφέροντα που δεν συμπίπτουν πάντα: συνεπώς, η αύξηση της προστασίας των μεν θα μπορούσε να ενοχλήσει τους δε.
Υπό το πρίσμα αυτό, αν το δικαίωμα θεσπίσεως αυστηροτέρας ρυθμίσεως ανήκε στα κράτη μέλη, η ρύθμιση δε αυτή ενίσχυε, για παράδειγμα, την προστασία των πιστωτών, αυτό θα μπορούσε ακριβώς να έχει ως εντελώς φυσιολογική συνέπεια τη μείωση της προστασίας των εταίρων. Θα διασαφηνίσω τον ισχυρισμό αυτό με τη βοήθεια ενός παραδείγματος: αν ένα κράτος μέλος καθόριζε ότι ορισμένες ειδικές εισφορές σε μετρητά θα διέπονταν από τους κανόνες περί εισφορών σε είδος, αυτό θα είχε ως συνέπεια ως προς τις εισφορές αυτές να μη εφαρμόζεται το άρθρο 29, παράγραφος 1, του οποίου η απευθείας εφαρμογή, εντούτοις, αναγνωρίσθηκε από το Δικαστήριο με την πολύ πρόσφατη απόφαση της 24ης Μαρτίου 1992 (15). Αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα την ύπαρξη προδήλου μειονεκτήματος για τους εταίρους, εφόσον ο κανόνας αυτός προβλέπει υπέρ αυτών ένα προτιμησιακό δικαίωμα ανάλογο προς το μέρος του κεφαλαίου που αντιπροσωπεύουν οι μετοχές τους.
β) Σχετικά με την έννοια της εισφοράς σε είδος: κοινοτική έννοια ή παραπομπή στο εθνικό δίκαιο;
13. Επομένως, είναι προφανές, όπως καλώς εξάλλου το διασαφηνίζει το παράδειγμα που μόλις ανέφερα, ότι ο καθορισμός των εισφορών σε μετρητά σε σχέση προς τις εισφορές σε είδος έχει σημαντική επίπτωση στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, δεδομένου ότι προβλέπονται διαφορετικές ρυθμίσεις για τις δύο κατηγορίες εισφορών. Συνεπώς, η ερμηνεία των εν λόγω εννοιών μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο ανεξάρτητα από το εάν η ρύθμιση κατά των καταστρατηγήσεων αποτελεί απλώς ελαχίστη ρύθμιση ή συνιστά πλήρη ρύθμιση από την οποία τα κράτη μέλη δεν μπορούν να παρεκκλίνουν, ακόμη και με αυστηρότερες διατάξεις.
Πράγματι, αν τα πράγματα δεν συνέβαιναν έτσι, δηλαδή αν ανήκε στα κράτη μέλη η δυνατότητα να καθορίζουν κατά τρόπο αυτόνομο τι πρέπει να νοείται ως εισφορά σε είδος (και, αντιστρόφως, τι πρέπει να νοείται ως εισφορά σε μετρητά) και, συνεπώς, να καθορίζουν τις δύο κατηγορίες εισφορών, θα ανήκε σ' αυτά - κατ' ουσίαν - η δυνατότητα να αποφασίζουν για το πεδίο εφαρμογής ακόμη και της δεύτερης οδηγίας, μεταβάλλοντάς το προς τη μια ή την άλλη κατεύθυνση.
Εξάλλου, δεν πρέπει να λησμονείται ότι το θεσπισθέν από τη δεύτερη οδηγία σύστημα χαρακτηρίζεται ακριβώς από τη διχοτόμηση μεταξύ των εισφορών σε μετρητά και των εισφορών σε είδος και ότι το σύστημα αυτό αποκλείει, επομένως, το να πρέπει να εξετάζονται περιπτώσεις που δεν είναι δυνατόν να περιλαμβάνονται μεταξύ των μεν ή των δε. Η δεύτερη οδηγία, παρ' όλον ότι δεν ορίζει ρητώς τις εν λόγω έννοιες, χρησιμοποίησε χαρακτηριστικά για τις εισφορές σε είδος τον περιφραστικό όρο των "λοιπών εισφορών πλην των εισφορών σε μετρητά". Το γεγονός αυτό φαίνεται να υποδεικνύει ότι οι έννοιες αυτές πρέπει να εφαρμόζονται ενιαίως σε όλα τα κράτη μέλη.
Τέλος, η ερμηνεία των εν λόγω εννοιών δεν μπορεί να αφεθεί στη διάκριση των κρατών μελών, αλλά πρέπει να είναι κοινοτική: διαφορετική λύση θα προϋπέθετε ότι η δεύτερη οδηγία δεν είναι δόκιμη για να διασφαλίσει έστω και ένα ελάχιστο επίπεδο εναρμονίσεως (στον βαθμό που θα διέφερε από κράτος σε κράτος) και, εν πάση περιπτώσει, δεν θα διασφαλιζόταν καν η εν λόγω "ελαχίστη ισοδύναμη προστασία" που περιλαμβάνεται στη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας.
γ) Σχετικά με τις "εισφορές" αξιώσεων
14. Μετά από τη διευκρίνιση αυτή, και λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι η δεύτερη οδηγία χρησιμοποιεί την αρνητική διατύπωση των "λοιπών εισφορών εκτός των εισφορών σε μετρητά", δεν είναι δυνατόν να μη αναφερθεί ότι, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, φαίνεται ότι συντρέχει λόγος να περιληφθούν οι εισφορές αξιώσεων στις εισφορές σε είδος και ότι, για τον λόγο αυτό, πρέπει επομένως να διέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 10 και 27, παράγραφος 2, της οδηγίας.
Το μεγαλύτερο μέρος της σχετικής θεωρίας και νομολογίας διακρίνουν, πάντως, ανάλογα με το αν πρόκειται για αξιώσεως του εισφέροντος δανειστή κατά της εταιρίας ή κατά τρίτων, υποστηρίζοντας ότι οι διατάξεις σχετικά με τις εισφορές σε είδος εφαρμόζονται μόνο στην τελευταία αυτή περίπτωση. Ειδικότερα, στην περίπτωση των αξιώσεων κατά εταιρίας, σχεδόν σε όλα τα κράτη μέλη (16) η "μετατροπή σε κεφάλαιο των χρεών" γίνεται δεκτή και εφαρμόζεται κανονικώς υπό τη μορφή αυξήσεως του κεφαλαίου σε μετρητά με ταυτόχρονο συμψηφισμό, εκ του νόμου ή εκούσιο, του χρέους της εισφοράς με την αξίωση του εγγραφομένου κατά της εταιρίας.
Δεδομένου ότι ο σκοπός της ρυθμίσεως περί των εισφορών σε είδος έγκειται στο να αποφευχθεί ο κίνδυνος της υπερεκτιμήσεως (τόσο των αγαθών όσο και των αξιώσεων) σε βάρος της εταιρίας καθώς και να προστατευθούν τα συμφέροντα των μετόχων και των πιστωτών, πρέπει να εξεταστεί αν υφίσταται κίνδυνος να υπερεκτιμηθεί αξίωση κατά της εταιρίας η οποία αποτελεί αντικείμενο εισφοράς, σε βάρος της ίδιας της εταιρίας, των εταίρων ή των πιστωτών.
Εκ προοιμίου θα πω ότι δεν θεωρώ ότι είναι αναγκαίο, στις περιπτώσεις εισφοράς αξιώσεως κατά της εταιρίας, στον βαθμό, βέβαια, που πρόκειται για αξίωση ρευστοποιήσιμη και απαιτητή, να συνταχθεί έκθεση εκτιμήσεως, ακριβώς επειδή έχουν ήδη πληρωθεί οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις, στις οποίες βασίζεται η ρύθμιση περί των εισφορών σε είδος.
Πράγματι, στην περίπτωση αυτή, τα χρήματα που έχουν εισκομισθεί με την αξίωση έχουν ήδη περιέλθει στα ταμεία της επιχειρήσεως και δεν υφίσταται, επομένως, κανένας από τους λόγους που ώθησαν τον νομοθέτη στο να επιβάλει την έκθεση εκτιμήσεως. Ας προστεθεί σ' αυτό ότι η εισφορά των αξιώσεων αυτών στο κεφάλαιο μεταφράζεται μόνο με λογιστικές τροποποιήσεις οι οποίες, εξαφανίζοντας το χρέος μιας εταιρίας, καθιστούν δυνατή την απελευθέρωση αντίστοιχης θέσεως του ενεργητικού, αυξάνοντας το κεφάλαιο.
Επομένως, αυτή η πράξη ενισχύει την περιουσιακή κατάσταση της εταιρίας και δεν δημιουργεί ζημία ούτε στους δανειστές ούτε στους μετόχους. Πράγματι, από την άποψη των δανειστών της εταιρίας, η εισφορά στην εταιρία αξιώσεως που αυτοί έχουν κατ' αυτής δεν μπορεί ποτέ να υπερεκτιμάται: αν ένας ή περισσότεροι δανειστές της εταιρίας καθίστανται εταίροι, έπονται των άλλων δανειστών, οι οποίοι, επομένως, ευνοούνται από αυτή την πράξη το ίδιο πράγμα συμβαίνει από την άποψη των άλλων εταίρων, υπό την έννοια ότι οι δανειστές που εισφέρουν την αξίωσή τους στην εταιρία θα προετιμώντο από τους εταίρους κατά την εκκαθάριση του ενεργητικού αν παρέμεναν δανειστές.
Κατ' άλλην διατύπωση, στην περίπτωση αξιώσεως κατά της εταιρίας, η εταιρία δεν λαμβάνει κανένα περιουσιακό στοιχείο από έξω και η αύξηση του κεφαλαίου της επέρχεται μέσω εσωτερικής λογιστικής πράξεως, χάρις στην οποία καταργείται μια χρεωστική θέση και αυξάνεται το ποσό του κεφαλαίου. Κατά την εσωτερική αυτή πράξη, η χρεωστική θέση της εταιρίας, στην οποία αντιστοιχεί αξίωση του εγγραφομένου, δεν μπορεί να μη χρησιμοποιηθεί στην ονομαστική της αξία.
δ) ... στην περίπτωση εταιρίας ευρισκομένης σε κρίση
15. Εντούτοις, αυτή η προσέγγιση μπορεί να αμφισβητηθεί σοβαρά αν οι απώλειες της εταιρίας υπερβαίνουν το εταιρικό κεφάλαιο: πράγματι, στην περίπτωση αυτή είναι δυνατός ο ισχυρισμός ότι τα εισφερόμενα χρήματα, τα οποία και αποτελούν τη βάση της αξιώσεως, την οποία θεωρητικά θέλουν να προσθέσουν στο κεφάλαιο, έχουν ήδη εξαντληθεί. Κατ' άλλη διατύπωση, αν η εταιρία διέρχεται κρίση, θα μπορούσε να παρατηρηθεί ότι η πραγματική αξία της αξιώσεως του εταίρου είναι όντως, ενόψει ακριβώς της ελλειμματικής καταστάσεως της εταιρίας οφειλέτη, κατώτερη από την ονομαστική της αξία και, επομένως, ενδεχομένως και από αυτή των αντιστοίχων προς το χρέος μετοχών, του οποίου η απόσβεση επιδιωκόταν με τον τρόπο αυτό. Αυτή ακριβώς είναι η θέση της γερμανικής θεωρίας και της γερμανικής νομολογίας.
Καταρχάς, παρατηρώ συναφώς ότι, για την εταιρία, η αξία της ρευστοποιήσιμης και απαιτητής αξιώσεως των εταίρων ή των τρίτων κατ' αυτής είναι κατ' ανάγκη ίση προς την ονομαστική αξία, ακόμη και σε περίπτωση αφερεγγυότητας: η τελευταία αυτή περίπτωση, πράγματι, έχει επίδραση στην αξία για τον κομιστή, αλλά όχι στην αξία του χρέους από την άποψη της εταιρίας. Εξάλλου, στον ισολογισμό, ο οποίος είναι χωρίς αμφιβολία το σημαντικότερο μέσο για την προστασία της εταιρικής περιουσίας, τόσο οι αξιώσεις της εταιρίας για τις ακόμη οφειλόμενες από τους εταίρους πληρωμές όσο και τα χρέη της αναγράφονται ακριβώς στην ονομαστική τους αξία.
Επίσης δεν μου φαίνεται ορθό το να τίθεται το ζήτημα της φερεγγυότητας της εταιρίας σε σχέση με το πώς μπορούν να φαίνονται οι συναλλαγές του αναφερθέντος τύπου στους τρίτους, υπό την έννοια ότι αυτοί οι τελευταίοι θα εξηπατούντο ως προς την κατάσταση της "υγείας" της εταιρίας. Περιορίζομαι να παρατηρήσω συναφώς ότι μια αύξηση του κεφαλαίου, είτε πραγματοποιείται με τη βοήθεια εισφορών σε είδος είτε εισφορών σε μετρητά, υπό την καθαυτή έννοια του όρου, δεν μπορεί εν πάση περιπτώσει να παρέχει στους τρίτους πληροφορίες σχετικά με την οικονομική κατάσταση της εταιρίας. Υπό το πρίσμα αυτό, το πρόβλημα έγκειται μάλλον στη νομιμότητα της αυξήσεως του κεφαλαίου προτού να έχουν εξαφανιστεί οι απώλειες (όταν η καθαρά περιουσία της εταιρίας είναι κατώτερη του κεφαλαίου ή του ελαχίστου κεφαλαίου ή εκφράζεται σαφώς σε αρνητική αξία) και όχι στη νομιμότητα της αποσβέσεως χρέους της εταιρίας μέσω εισφοράς που πραγματοποιήθηκε από τον δανειστή - εγγραφόμενο για την ανάληψη νέων μετοχών. 'Οσον αφορά την προστασία των εταίρων και των δανειστών στο πλαίσιο καταστάσεων αυτού του είδους, ισχύουν οι σκέψεις που αναπτύχθηκαν στο προηγούμενο σημείο.
Οι προεκτεθείσες παρατηρήσεις επιβεβαιώνονται από την ερμηνεία του άρθρου 7, πρώτη φράση, της δεύτερης οδηγίας, εκεί όπου ορίζει ότι το καλυφθέν κεφάλαιο μπορεί να αποτελείται μόνο από "στοιχεία ενεργητικού δεκτικά οικονομικής αποτιμήσεως".
Αναμφίβολα, η δυνατότητα οικονομικής αποτιμήσεως ή ο περιουσιακός χαρακτήρας αποτελούν αντικειμενική προϋπόθεση, ανεξάρτητη από το εξωτερικό σχήμα που τα οικεία μέρη θέλησαν να δώσουν στις εισφορές τους. Η εν λόγω κοινοτική διάταξη καθορίζει συνεπώς ένα γενικού χαρακτήρα όριο της αυτονομίας των μερών (εταίρου και εταιρίας), επιβάλλοντάς τους οι εισφορές να έχουν ως αντικείμενο αγαθά που μπορούν αντικειμενικά να εκτιμηθούν σε μετρητά. Και ασφαλώς μια αξίωση μπορεί να εκτιμηθεί σε (...) μετρητά.
Εισφορά συνισταμένη στο να μη γίνει δεκτή αξίωση κατά εταιρίας στην ονομαστική της αξία, ανεξάρτητα από τη φερεγγυότητα της εταιρίας, επομένως, ακόμη και όταν αυτή η τελευταία βρίσκεται σε δύσκολη οικονομική κατάσταση, πρέπει συνεπώς να θεωρηθεί ως επιτρεπομένη βάσει της εν λόγω διατάξεως εξάλλου, το γράμμα και ο σκοπός της διατάξεως αυτής, αντί να αναιρούν, αντιθέτως επιβεβαιώνουν την άποψη κατά την οποία η οικονομική αποτίμηση αξιώσεως κατά εταιρίας πρέπει να πραγματοποιείται από την άποψη της εταιρίας, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η φερεγγυότητά της, και ασφαλώς όχι από την άποψη του δανειστή.
16. Για τους ήδη εκτεθέντες λόγους, το άρθρο 7 πρέπει, επομένως, να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι η αποτίμηση αξιώσεως μπορεί να πραγματοποιείται μόνο από την άποψη της εταιρίας: είναι προφανές ότι, από την άποψη αυτή, η αποτίμηση αξιώσεως (στην πραγματικότητα, από την άποψη αυτή, ενός χρέους) δεν μπορεί να πραγματοποιείται διαφορετικά παρά μόνο στην ονομαστική της αξία.
Τέλος, εφόσον η κατά της εταιρίας αξίωση του εγγραφομένου είναι αξίωση σε χρήμα, ρευστοποιήσιμη και απαιτητή, δεν υπάρχει κανένας λόγος που να εμποδίζει, ενόψει της ratio των διατάξεων περί των εισφορών σε είδος, την αντιμετώπισή της ως εισφοράς σε μετρητά: η αξίωση αυτή αναλύεται, ακριβέστερα, ως τρόπος απελευθερώσεως υποχρεώσεως εισφοράς σε μετρητά. Αυτό συνεπάγεται, για τους λυσιτελείς εν προκειμένω σκοπούς ότι, ακόμη και αφηρημένα, το πρόβλημα της καταστρατηγήσεως των εφαρμοστέων στις εισφορές σε είδος διατάξεων για τις περιπτώσεις διπλής πληρωμής δεν τίθεται, αρκεί - το επαναλαμβάνω - να πρόκειται για αξίωση σε χρήμα, ρευστοποιήσιμη και απαιτητή.
Αν, αντιθέτως, οι προϋποθέσεις αυτές δεν συντρέχουν, για παράδειγμα, επειδή η αξίωση δεν έχει ακόμη καταστεί κανονικώς απαιτητή, αυτή μπορεί μόνο να αποτελέσει αντικείμενο εισφοράς σε είδος, περίπτωση κατά την οποία θα είναι αναπόφευκτο το να αποτιμηθεί, πράγμα που δεν μπορεί να αφεθεί στη διάκριση του διοικητικού συμβουλίου αυτό δε όχι επειδή απαιτείται αποτίμηση όσον αφορά τη διάρκεια της αξιώσεως, τους ενδιαφερομένους και/ή άλλες προϋποθέσεις, αλλά μάλλον λόγω του ότι, στην περίπτωση αυτή, στο διοικητικό συμβούλιο εναπόκειτο να εκτιμήσει το πλεονέκτημα που προκύπτει για την εταιρία από την αποδέσμευση από την έναντι του εγγραφομένου αναληφθείσα υποχρέωση, σε σχέση προς τη θυσία που προκύπτει, από περιουσιακής απόψεως, από το γεγονός ότι η εισφορά αυτή δεν εισπράττεται.
Αφού εν προκειμένω δεν γνωρίζουμε αν η αξίωση της Commerzbank κατά της ADV/ORGA ήταν αξίωση ρευστοποιήσιμη και απαιτητή ή μη ακόμη ληξιπρόθεσμη, πρέπει να εξεταστεί το πρόβλημα της προστασίας έναντι των καταστρατηγήσεων των διατάξεων περί των εισφορών σε είδος, ακριβώς για να εξακριβωθεί αν μια πράξη που συνίσταται σε διπλή πληρωμή ρυθμίζεται εν πάση περιπτώσει από τις διατάξεις αυτές ή αν, αντιθέτως, τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να ρυθμίσουν τον τομέα αυτό, τουλάχιστον με αυστηρότερες διατάξεις.
ΙΙ - Σχετικά με την προστασία έναντι των καταστρατηγήσεων των διατάξεων που ρυθμίζουν τις εισφορές σε είδος
17. Αφού καθορίστηκε εντός ποιων ορίων μια αξίωση κατά εταιρίας μπορεί να αποσβεστεί μέσω αυξήσεως του κεφαλαίου σε μετρητά, θα εξετασθούν τα άρθρα 10, 11 και 27, παράγραφος 2, για να εξακριβωθεί αν πρόκειται για απλούς "ελαχίστους" κανόνες και, ενδεχομένως, εντός ποιων ορίων, ή για διατάξεις που περιέχουν πλήρη ρύθμιση, η οποία δεν αφήνει συνεπώς καμία διακριτική εξουσία στα κράτη μέλη.
Ακριβέστερα, πρέπει να εξακριβωθεί εδώ αν το άρθρο 11 αποτελεί εξαντλητική ρύθμιση κατά των καταστρατηγήσεων ή αν το γράμμα και η ratio των άρθρων 10 και 27, παράγραφος 2, αφήνουν εν πάση περιπτώσει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να προβλέπουν αυστηρότερες διατάξεις για την επιβολή κυρώσεων ενδεχομένων καταστρατηγήσεων.
Εκ προοιμίου θα πω ότι τα άρθρα 10 και 27, παράγραφος 2, περιορίζονται στη διατύπωση διατάξεων σχετικά με τον έλεγχο και τη δημοσίευση των εισφορών σε είδος που πραγματοποιούνται κατά τη σύσταση της εταιρίας και λόγω αυξήσεως του κεφαλαίου. 'Οσον αφορά αυτό, πρόκειται για ρύθμιση η οποία, από την άποψη που μας ενδιαφέρει, δεν θέτει ειδικά προβλήματα, υπό την έννοια ότι επιδιώκει ακριβώς τη ρύθμιση της περιπτώσεως των εισφορών που δηλώνονται ρητώς ως εισφορές σε είδος.
Προκειμένου ειδικότερα για το άρθρο 27, παράγραφος 2, αρκεί να παρατηρηθεί ότι η διάταξη επιβάλλει, στην περίπτωση των εισφορών σε είδος που πραγματοποιούνται λόγω αυξήσεως του κεφαλαίου, την εφαρμογή ανάλογης ρυθμίσεως προς αυτήν του άρθρου 10, παράγραφος 1, και ότι προβλέπει επίσης ότι οι παράγραφοι 2 και 3 του τελευταίου αυτού άρθρου τυγχάνουν εφαρμογής.
Το άρθρο 10 προβλέπει κατά τρόπο επιτακτικό ότι οι εισφορές σε είδος αποτελούν αντικείμενο εκθέσεως αποτιμήσεως (παράγραφος 1). Κάποια εξουσία διακρίσεως χορηγείται μόνο όσον αφορά τις ενδείξεις που μπορούν να περιλαμβάνονται στην έκθεση και που προστίθενται σ' αυτές που πρέπει κατ' ανάγκη να περιλαμβάνονται σ' αυτήν (παράγραφος 2), καθώς και όσον αφορά τη δυνατότητα να μη εφαρμόζεται η παράγραφος 1, αυτό όμως μόνο οσάκις συντρέχουν οι κατά τρόπο επιτακτικό απαριθμούμενες προϋποθέσεις της παραγράφου 4. Τέλος, δεν νομίζω ότι μπορεί να γίνει λόγος για ελάχιστο κανόνα, αφού τα όρια εντός των οποίων τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να καταστήσουν περισσότερο (παράγραφος 2) ή λιγότερο (παράγραφος 4) αυστηρή την εν λόγω ρύθμιση αναφέρονται ρητώς.
18. Αντιθέτως, το άρθρο 11 θέτει ασφαλώς σημαντικότερα προβλήματα, από την άποψη τόσο της κατά γράμμα ερμηνείας όσο και της τελεολογικής ερμηνείας, ιδίως ως προς τον ρόλο που εκπληροί από την άποψη της προστασίας έναντι των καταστρατηγήσεων της ρυθμίσεως σχετικά με τις εισφορές σε είδος.
Η διάταξη αυτή αφορά, το υπενθυμίζω, την απόκτηση εκ μέρους της εταιρίας περιουσιακών στοιχείων, τα οποία ανήκουν στους ιδρυτές και συστήσαντες την εταιρία. Τα εν λόγω αποκτηθέντα περιουσιακά στοιχεία υπόκεινται, όταν φθάνουν ποσό ίσο με το 1/10 του κεφαλαίου και αποκτήθηκαν κατά τη διάρκεια των δύο ετών μετά τη σύσταση της εταιρίας, στο ίδιο σύστημα αποτιμήσεως και δημοσιεύσεως με αυτό που προβλέπεται από το άρθρο 10 για τις εισφορές σε είδος και πρέπει, επιπλέον, να εγκρίνονται από τη γενική συνέλευση (παράγραφος 1) (17). Η διάταξη αυτή επιτρέπει στον εθνικό νομοθέτη να καθιστά αυστηρότερη τη ρύθμιση που αυτή προβλέπει: πράγματι, η δυνατότητα αυξήσεως της προβλεπομένης προθεσμίας των δύο ετών για τις αγορές, που διέπονται από τις διατάξεις περί του ελέγχου και της δημοσιεύσεως, γίνεται εκεί ρητώς δεκτή, καθώς και η δυνατότητα διευρύνσεως του κύκλου των προσώπων που αφορά η εν λόγω ρύθμιση, εις τρόπον ώστε να περιληφθούν σ' αυτόν επίσης οι μέτοχοι και άλλα πρόσωπα.
Το γεγονός ότι το άρθρο 11 αναφέρει ρητώς δύο περιπτώσεις, κατά τις οποίες επιτρέπεται στον εθνικό νομοθέτη να θεσπίζει αυστηρότερα μέτρα, φαίνεται να ενισχύει την άποψη ότι η ελαχίστη ισοδύναμη προστασία που προβλέπεται από τη δεύτερη οδηγία πρέπει να γίνεται αντιληπτή υπό την έννοια ότι τα κράτη μέλη μπορούν να την καταστήσουν αυστηρότερη μόνο οσάκις η ίδια η οδηγία το προβλέπει και εντός των ορίων που αυτή προβλέπει.
Σ' αυτό προστίθεται το γεγονός ότι το άρθρο 11, παράγραφος 2, αποκλείει ρητώς τη δυνατότητα εφαρμογής της παραγράφου 1 στα όσα αποκτήθηκαν στο πλαίσιο των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρίας, στα όσα αποκτήθηκαν με απόφαση ή με την επίβλεψη διοικητικής ή δικαστικής αρχής, καθώς και στα όσα αποκτήθηκαν στο χρηματιστήριο. Το γράμμα της διατάξεως "η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται (...)" οδηγεί πράγματι στη σκέψη ότι ο κοινοτικός νομοθέτης προδήλως είχε την πρόθεση να αποκλείσει την εφαρμογή της διατάξεως αυτής στις αναφερθείσες περιπτώσεις. Πράγματι, δεν περιορίστηκε στο να παράσχει στα κράτη μέλη το απλό δικαίωμα της παρεκκλίσεως ή όχι απ' αυτήν, όπως το έπραξε με άλλες διατάξεις, στις οποίες χρησιμοποιήσε διατυπώσεις του τύπου "τα κράτη μπορούν να μη εφαρμόζουν (...)". Το γεγονός ότι στα όσα αποκτήθηκαν στο πλαίσιο των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρίας ρητώς δεν εφαρμόζεται η ρύθμιση περί των εισφορών σε είδος είναι ένα άλλο στοιχείο που μας οδηγεί στο να αποκλείσουμε την εφαρμογή κατ' αναλογία του άρθρου 11, παράγραφος 1, σε περιπτώσεις που δεν προβλέπονται ρητώς από το άρθρο αυτό και οι οποίες, εντούτοις, συγκεκριμενοποιούνται με συναλλαγές οι οποίες "αποφεύγουν" κατ' ουσίαν την εφαρμογή των διατάξεων περί των εισφορών σε είδος.
Ας παρατηρηθεί, εξάλλου, ότι από το ίδιο το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής σαφώς προκύπτει ότι η εν λόγω ρύθμιση δεν μπορεί να εφαρμοσθεί στα αποκτηθέντα αγαθά των οποίων το ποσό είναι κατώτερο του 1/10 του εταιρικού κεφαλαίου, ούτε στα αποκτηθέντα αγαθά που ανήκουν σε εταίρους που υπέγραψαν για την ανάληψη μετοχών λόγω αυξήσεως του κεφαλαίου (18), ούτε, συνεπώς, στην πληρωμή εκ μέρους της εταιρίας των χρεών της (19).
Λαμβάνοντας υπόψη τα προεκτεθέντα, είναι εύλογο να διερωτηθούμε αν, όπως η γερμανική νομολογία το επιβεβαίωσε, το άρθρο 11, παράγραφος 1, αφορά μόνο μία από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες είναι δυνατή η περιγραφή των εφαρμοστέων στις εισφορές σε είδος διατάξεων, με συνέπεια τα κράτη μέλη να διατηρούν το δικαίωμα ρυθμίσεως των άλλων περιπτώσεων "καταστρατηγήσεων" που θα μπορούσαν να εμφανισθούν, ή αν, αντιθέτως, πρέπει να θεωρηθεί ότι, εξομοιώνοντας προς εισφορά σε είδος μόνο την εξετασθείσα περίπτωση, ο κοινοτικός νομοθέτης είχε την πρόθεση να αποκλείσει το να μπορούν αυτές οι περιπτώσεις να αντιμετωπίζονται κατά τρόπο ανάλογο προς αυτές που προβλέπονται από το άρθρο 11, παράγραφος 1. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, είναι αναμφίβολα χρήσιμο να αναφερθώ στη ratio της εν λόγω διατάξεως.
19. Η πρώτη σκέψη την οποία υπαγορεύει η ανάγνωση της διατάξεως αυτής είναι ότι ο κοινοτικός νομοθέτης είχε την πρόθεση να αποφύγει την καταστρατήγηση των κανόνων περί εισφορών σε είδος μέσω συναλλαγών, άλλων πλην της συμβάσεως εισφοράς, που μεταβιβάζουν κατ' ουσίαν την κυριότητα καθορισμένων αγαθών (ή άλλου δικαιώματος) χωρίς τις εγγυήσεις και τους ελέγχους που προβλέπονται προς τον σκοπό αυτό. Πράγματι, είναι προφανές ότι αυτός που προτίθεται να εισφέρει σε μια εταιρία ένα αγαθό σε είδος, αλλά δεν προτίθεται εντούτοις να αναλάβει την υποχρέωση να εμφανίσει έκθεση αποτιμήσεως καταρτισθείσα από ειδικόν, μπορεί να προβεί σε πρώτη φάση σε εισφορά σε μετρητά και, σε δεύτερη φάση, κατόπιν συμφωνίας με το διοικητικό συμβούλιο, να πωλήσει το ίδιο αγαθό στην εταιρία. Μια συναλλαγή του τύπου αυτού θα είχε δύο συνέπειες, δηλαδή να μη υπαχθεί η αποτίμηση του αγαθού αυτού στις ιδιαίτερα αυστηρές διατάξεις του άρθρου 10 και, ενδεχομένως, να καταστεί δυνατή η απόδοση της εν λόγω εισφοράς (20) στον οικείο εταίρο.
Συνεπώς, η ratio της εν λόγω διατάξεως πρέπει να αναζητηθεί στη δυσπιστία του εθνικού νομοθέτη έναντι του σοβαρού χαρακτήρα των αποκτηθέντων από την εταιρία, εντός των δύο ετών μετά την εγγραφή στο βιβλίο περί εμπορικών εταιριών, στοιχείων ενεργητικού που ανήκουν στους ιδρυτές της εταιρίας και για ποσό όχι κατώτερο του ενός δεκάτου του εταιρικού κεφαλαίου: συνεπώς, επιδιώκεται να προστατευθεί η εταιρία από συναλλαγές που θα μπορούσαν να είναι συνυφασμένες με συγκρούσεις συμφερόντων, κατά τη διάρκεια της πρώτης περιόδου της υπάρξεώς της, η οποία χαρακτηρίζεται από μεγαλύτερη αστάθεια.
Ακόμη και αν είναι προφανές ότι η υποχρέωση να μη καταστρατηγηθούν οι διατάξεις που αφορούν τον έλεγχο και τη δημοσίευση επιβάλλεται, επίσης, μετά από κάθε αύξηση του κεφαλαίου, δεν προτίθεμαι εντούτοις να υποστηρίξω ότι ο προβλεπόμενος έλεγχος πρέπει να επεκταθεί επίσης στα αποκτηθέντα από την εταιρία στοιχεία μετά τις αυξήσεις του κεφαλαίου. Πράγματι, κατά τη γνώμη μου πρόκειται για εξαιρετική διάταξη, η οποία, στο βαθμό που περιορίζει την ικανότητα αποδόσεως των εταιριών, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο μιας κατ' αναλογίαν εφαρμογής.
Επομένως, ο κύριος λόγος για τον οποίο αυτή η διάταξη δεν θα μπορούσε να εφαρμοσθεί κατ' αναλογία έγκειται στο ότι αυτή αποτελεί στην πράξη "αμάχητο τεκμήριο καταστρατηγήσεως των ισχυόντων κανόνων" στον βαθμό που ορισμένες συναλλαγές διέπονται "εξ ορισμού" από τις διατάξεις σχετικά με τον έλεγχο και τη δημοσίευση (ανεξαρτήτως, συνεπώς, από οποιαδήποτε πρόθεση καταστρατηγήσεως των μερών), εφόσον οι προϋποθέσεις τις οποίες προβλέπει συντρέχουν.
20. Μετά από τη διευκρίνιση αυτή, πρέπει να τεθεί το ερώτημα αν ο κοινοτικός νομοθέτης έκρινε ως επαρκή, για την αποφυγή των καταχρήσεων, την υποχρέωση επιμελείας του διοικητικού συμβουλίου, και, συνεπώς, το γεγονός ότι θα υπέχουν ευθύνη στην περίπτωση συναλλαγών βλαπτικών για την εταιρία ή ακόμη για τα συμφέροντα των εταίρων και/ή των τρίτων, ή αν αντιθέτως η απουσία ειδικής ρυθμίσεως πρέπει να γίνει αντιληπτή υπό την έννοια ότι είναι θεμιτό κάθε κράτος μέλος να θεσπίζει τα μέτρα που θεωρεί ότι είναι τα συναφώς πλέον πρόσφορα.
Στην πραγματικότητα, λαμβάνοντας ακριβώς υπόψη τη ratio του άρθρου 11, παράγραφος 1, καθώς και το γεγονός ότι η παράγραφος 2 του ιδίου αυτού άρθρου αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής της τις συναλλαγές που πραγματοποιήθηκαν στο πλαίσιο της τρέχουσας διαχειρίσεως των υποθέσεων της εταιρίας, θεωρώ ότι πρέπει να αποκλεισθεί η δυνατότητα παρεμβάσεως του εθνικού νομοθέτη (ή ακόμη μιας νομολογιακής ερμηνείας που αποβλέπει στην κάλυψη αυτού του "κενού"), ο οποίος, καταρτίζοντας έναν "κατάλογο" όλων των δυναμένων να προβλεφθούν δυνατοτήτων καταστρατηγήσεως, έχει ως σκοπό να επιβάλει για αυτές κυρώσεις, χωρίς να κρίνει εάν πράγματι υπάρχει πρόθεση καταστρατηγήσεως και ζημία των διακυβευομένων συμφερόντων.
Η λύση θα ήταν διαφορετική αν εθεωρείτο, για παράδειγμα, ότι το άρθρο 11, παράγραφος 2, της δεύτερης οδηγίας πρέπει να αναγιγνώσκεται υπό την έννοια ότι η παράγραφος 1 του άρθρου αυτού δεν εφαρμόζεται στις τρέχουσες συναλλαγές της εταιρίας, για τον λόγο ότι αυτές μπορούν να θεωρηθούν ως "συνιστώσες καταστρατήγηση" ακόμη και για ποσά κατώτερα του 1/10 του εταιρικού κεφαλαίου, ακόμη και αν πραγματοποιήθηκαν μετά την περίοδο των δύο ετών (ή ενδεχομένως την μεγαλύτερη περίοδο που ορίζει ο εθνικός νομοθέτης).
Προσωπικά θεωρώ ότι αυτή η ερμηνεία, η οποία είναι αντίθετη τόσο προς το γράμμα όσο και προς το πνεύμα των διατάξεων που εξετάστηκαν μέχρι εδώ, είναι αβάσιμη. Δεν χρειάζεται καν να τονισθεί, πράγματι, ότι η ερμηνεία αυτή συνεπάγεται ότι, ενώ ορισμένες συναλλαγές θεωρούνται εξ ορισμού ως συναλλαγές που πραγματοποιούνται προς καταστρατήγηση των ισχυόντων κανόνων, λόγω της σπουδαιότητας του ποσού και της περιόδου κατά την οποία πραγματοποιήθηκαν, άλλες συναλλαγές (μικρότερης οικονομικής σημασίας), ως προς τις οποίες έχει προβλεφθεί ότι αυτή η ρύθμιση δεν μπορεί να εφαρμοσθεί, για τον προφανή σκοπό της διαφυλάξεως της ταχύτητας των συναλλαγών, θα κατέληγαν αντιθέτως να αντιμετωπίζονται ακόμη αυστηρότερα.
21. Κατόπιν αυτού, θεωρώ ότι κάθε έννομη τάξη μπορεί να χρησιμοποιεί τους δικούς της κανόνες δικαίου (αναφέρομαι σε έννοιες όπως αυτή της "καταστρατηγήσεως του νόμου", της "καταχρήσεως δικαιώματος", της "εικονικότητας ") προκειμένου να επιβάλει κυρώσεις για τις συναλλαγές κατά τις οποίες, αντί να τεκμαίρεται juris και de jure - όπως συμβαίνει κατ' ουσίαν στο άρθρο 11 - αποδεικνύεται μάλλον με άλλα μέσα ότι οι εφαρμοστέοι κανόνες έχουν καταστρατηγηθεί, ιδίως όταν αποδεικνύεται η πρόθεση των μερών να αποφύγουν τις εφαρμοστέες επί των εισφορών σε είδος διατάξεις. Η χρήση αυτή έχει ενδεχομένως υπαχθεί στον έλεχγο του Δικαστηρίου προκειμένου να μη αγνοηθούν οι αρχές που το κοινοτικό δίκαιο επιδιώκει να διαφυλάξει μέσω της διαδικασίας της εναρμονίσεως στον τομέα του δικαίου των εταιριών.
Οι προηγηθείσες εκτιμήσεις με οδηγούν επομένως στη σκέψη ότι μια εθνική ρύθμιση (είτε βασίζεται σε κανόνες δικαίου είτε βασίζεται σε νομολογιακή ερμηνεία) δεν είναι δυνατό να μπορεί να καταστήσει ipso facto παράνομες τις επιτρεπόμενες από τη δεύτερη οδηγία συναλλαγές για τον μόνο λόγο ότι συνδέονται με αύξηση του κεφαλαίου.
Υπό το πρίσμα αυτό, η απόδοση χρέους της εταιρίας με τα οικονομικά μέσα που εισέφερε ο ίδιος ο δανειστής εγγραφόμενος για την ανάληψη μετοχών είναι - καταρχήν - νόμιμη σύμφωνα με τις διατάξεις περί των εισφορών που περιλαμβάνονται στη δεύτερη οδηγία, αρκεί να μην αποδεικνύεται η πρόθεση των μερών για καταστρατήγηση, για την οποία πρόθεση, όπως το κατέδειξα, μπορούν να επιβληθούν κυρώσεις χρησιμοποιώντας τα μέσα που προβλέπονται για τον σκοπό αυτό από τους κανόνες του δικαίου που εφαρμόζονται σε κάθε εθνική έννομη τάξη.
ΙΙΙ - Σχετικά με την απ' ευθείας εφαρμογή των διατάξεων της δεύτερης οδηγίας
22. Το Δικαστήριο είχε ήδη την ευκαιρία να αναγνωρίσει την απευθείας εφαρμογή ορισμένων διατάξεων της δεύτερης οδηγίας, ειδικότερα δε των άρθρων 25, παράγραφος 1 (21), και 29, παράγραφος 1 (22), επικυρώνοντας με την ευκαιρία αυτή την πάγια νομολογία του, κατά την οποία είναι δυνατή η έναντι της διοικήσεως επίκληση εκ μέρους των ιδιωτών διατάξεως, που δεν περιέχει αιρέσεις και είναι επαρκώς ακριβής, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων.
Στην παρούσα υπόθεση το ζήτημα τίθεται διαφορετικά, καθόσον πρόκειται προφανώς για το αν η δεύτερη οδηγία, ήδη μεταφερθείσα στην εσωτερική έννομη τάξη (και κατά τρόπο ορθό, σύμφωνα με τα όσα προκύπτουν από το φάκελο), μπορεί να αντιταχθεί στους ιδιώτες (για παράδειγμα από έναν μέτοχο ή έναν δανειακό πιστωτή της εταιρίας).
Εκτιμώντας ότι, όπως το είπα στην αρχή, η θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος δεν βασίζεται σε τυπικές διατάξεις αλλά στη δοθείσα από τα ανώτατα εθνικά γερμανικά δικαστήρια (επίσης) ερμηνεία των διατάξεων που θεσπίσθηκαν σε εφαρμογή της δεύτερης οδηγίας (23), δεν μου φαίνεται ορθό να τεθεί το ζήτημα, όπως το έπραξε η Γερμανική Κυβέρνηση με τις παρατηρήσεις της, ως αυτό των "οριζοντίων αποτελεσμάτων" της οδηγίας.
Αναφέρω συγκεκριμένα ότι, στην παρούσα υπόθεση, το εθνικό δικαστήριο καλείται να καταδείξει αν ένας μέτοχος έχει ή όχι δικαίωμα πληροφοριών, λαμβάνοντας υπόψη τη θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος. Σε μια περίπτωση αυτού του τύπου, όπως το Δικαστήριο το έχει ήδη διευκρινίσει πριν πολύ καιρό, "ανεξάρτητα από τα αποτελέσματα της οδηγίας (...) μια ερμηνεία (της οδηγίας αυτής) μπορεί να είναι χρήσιμη στον εθνικό δικαστή, προκειμένου να διασφαλισθεί η σύμφωνη προς τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου που θεσπίσθηκε για την εφαρμογή της οδηγίας" (24).
Εξάλλου, όπως το ίδιο το Δικαστήριο διευκρίνισε με την απόφαση Marleasing (25), εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, "το εθνικό δικαστήριο, που καλείται να το ερμηνεύσει, οφείλει να πράξει τούτο κατά το μέτρο του δυνατού υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που επιδιώκεται από την τελευταία, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189, τρίτο εδάφιο, της Συνθήκης".
Τέλος, σε μια υπόθεση όπως η παρούσα δεν τίθεται, συνεπώς, ουδόλως ζήτημα "οριζοντίου" αποτελέσματος της εν λόγω οδηγίας, δεδομένου ότι ο εθνικός δικαστής υποχρεούται, όταν εφαρμόζει τις συναφείς εθνικές διατάξεις, να τις ερμηνεύει υπό το φως των κοινοτικών διατάξεων των οποίων αυτές αποτελούν την εφαρμογή.
23. Λαμβάνοντας υπόψη τις προεκτεθείσες σκέψεις, προτείνω, συνεπώς, το Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα ερωτήματα (όπως τα έχω διατυπώσει εκ νέου) που υπέβαλε το Landgericht Hannover:
"1) Μια αξίωση κατά εταιρίας, εισφερομένη στην εταιρία αυτή με την ευκαιρία αυξήσεως του εταιρικού κεφαλαίου, πρέπει να χαρακτηρίζεται, κατά την έννοια και τους σκοπούς της δεύτερης οδηγίας, ως εισφορά σε μετρητά, καθόσον πρόκειται για αξίωση βεβαία, ρευστοποιήσιμη και απαιτητή μια συναλλαγή, η οποία συνίσταται σε διπλή πληρωμή είναι, συνεπώς, σύμφωνη προς τη δεύτερη οδηγία, εφόσον η αξίωση πληροί τις προϋποθέσεις αυτές.
2) Το άρθρο 11, παράγραφος 1, της δεύτερης οδηγίας, σε συνδυασμό με τα άρθρα 10 και 27, παράγραφος 2, της ιδίας αυτής οδηγίας, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν μπορεί να εφαρμόζεται κατ' αναλογία σε διαφορετικές περιπτώσεις από αυτές που προβλέπει: οι περιπτώσεις αυτές εξακολουθούν να διέπονται από τις γενικές διατάξεις περί καταστρατηγήσεως του νόμου aut similia, ενδεχομένως μετά από ερμηνεία του Δικαστηρίου.
3) Το εθνικό δικαστήριο, το οποίο έχει κληθεί να εφαρμόσει τους κανόνες της δεύτερης οδηγίας, υποχρεούται να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιό του υπό το φως του γράμματος και του σκοπού της οδηγίας."
KOR/k
(*) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.
(1) ΕΕ ειδ. έκδ. 06/001, σ. 230.
(2) Αlike, II ZR 164/88, DB σ. 311.
(3) Bundesgesetzblatt I, 1978, σ. 1959.
(4) Πράγματι, το Landgericht περιορίζεται στη διαπίστωση ότι δεν συντρέχει λόγος να αποφανθεί, καθόσον οι πληροφορίες έχουν ήδη παρασχεθεί, χωρίς πάντως να διευκρινίζει το είδος ή την έκταση των πληροφοριών που ανακοινώθηκαν εις απάντηση της αιτήσεως του Meilicke.
(5) Βλ. για παράδειγμα, Die "verschleierte" Sacheinlage ; eine deutsche Fehlentwicklung, Stuttgart, 1989 "Die Kapitalaufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse - Ist die deutsche Interpretation des PAR 27, Abs. 2 AktG richtlinienkonform" εις DB, 1989, σ. 1067 επ., καθώς και Meilicke, Recq: "L' apport de creances detenues sur une societe en difficulte financiere", Revue trimestrielle de droit europeen, 1991, σ. 587.
(6) Κατά τη γνώμη μου, αυτή η θέση εκμηδενίζει από δικονομική άποψη το έννομο συμφέρον του αιτούντος στην υπόθεση της κύριας δίκης. Ο Joost, σε ένα σχόλιο της Διατάξεως περί παραπομπής του Landgericht (ΕWiR, άρθρο 183 AktG 1/91, σ. 325), διατύπωσε αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό της αιτήσεως πληροφοριών, ακριβώς για τον λόγο ότι ο ίδιος ο Meilicke θεωρούσε ως εντελώς αβάσιμη τη θεωρία περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος: συνεπώς, η νομική βάση στην οποία στηρίζει το δικαίωμά του για πληροφορίες είναι αλυσιτελής.
(7) Αυτό αναφέρεται χωρίς να έχει συνέπειες, καθόσον δεν υπάρχουν εν προκειμένω στοιχεία που να μπορούν να οδηγήσουν στη σκέψη ότι η εκκρεμούσα ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου υπόθεση αποτελεί κατασκευή δίκης, κανονισμένη από τους διαδίκους κατά την έννοια που όρισε το Δικαστήριο με τις πολύ γνωστές αποφάσεις της 11ης Μαρτίου 1980, 104/79, Foglia (Rec. 1980, σ. 745), και της 16ης Δεκεμβρίου 1981, 244/80,Foglia (Συλλογή 1981, σ. 3045).
(8) Βλ. τη Διάταξη της 26ης Ιανουαρίου 1990, C-286/88, Falciola (Συλλογή 1990, σ. Ι-191, σκέψη 8), καθώς και την απόφαση της 16ης Ιουνίου 1981, 126/80, Salonia (Συλλογή 1981, σ. 1563, σκέψη 6).
(9) Βλ., τελευταίως, την απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, C-231/89, Gmurzynska (Συλλογή 1990, σ. Ι-4016, σκέψη 23).
(10) Απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 1990, C-297/88 και C-197/89 (Συλλογή 1990, σ. Ι-3763, σκέψεις 31 έως 43).
(11) Απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1981, αναφέρθηκε πιο πάνω, σκέψη 18.
(12) Αποφάσεις της 20ής Μαρτίου 1986, 35/85, Tissier (Συλλογή 1986, σ. 1207, σκέψη 9), της 4ης Δεκεμβρίου 1980, 54/80, Wilner (Racc. 1980, σ. 3673, σκέψη 4), και της 15ης Οκτωβρίου 1980, 4/79, Providence agricole de la Champange (Racc. 1980, σ. 2823, σκέψη 15).
(13) Ως προς αυτό βλέπε, ιδίως, όσα ήδη εξετέθησαν στο σημείο 7.
(14) Βλ. τις προαναφερθείσες αποφάσεις στην υποσημείωση 12.
(15) Υπόθεση C-381/89, Ευαγγελική εκκλησία (Συλλογή 1992, σ. Ι-0000).
(16) Επ' ευκαιρία διευκρινίζω ότι ο εκούσιος συμψηφισμός γίνεται δεκτός στη Γαλλία, το Βέλγιο και το Ηνωμένο Βασίλειο, αν πρόκειται για αναμφισβήτητη και απαιτητή αξίωση αυτό δε, ακόμη και αν η εταιρία υφίσταται απώλειες στην Ιταλία, υπό τις αυτές συνθήκες, γίνεται δεκτός ο νόμιμος συμψηφισμός. Στη Γερμανία, αντιθέτως, απαγορεύεται στον μέτοχο να επικαλείται τη δυνατότητα συμψηφισμού της υποχρεώσεως εισφοράς με αξίωση του εγγραφομένου (άρθρο 66 του AktG) πάντως, θεωρείται ότι η εταιρία μπορεί να επικαλεστεί αυτή τη διαδικασία προκειμένου να απαλλαγεί από την υποχρέωση να εξοφλήσει ένα από τα χρέη της, κάθε φορά που η αξίωση είναι ρευστοποιήσιμη, απαιτητή και vollwertiq (πλήρους αξίας) (δηλαδή μη υποκειμένη σε υποτίμηση λόγω των οικονομικών συνθηκών υπό τις οποίες τελεί η εταιρία).
(17) Η εν λόγω ρύθμιση έχει ληφθεί ακριβώς από το γερμανικό δίκαιο περί εταιριών, που αποτελεί τη μόνη έννομη τάξη που προβλέπει αυτή την περίπτωση ((αναφέρομαι στην Nachgruendung (πρόσθετος ιδρυτική πράξη) του άρθρου 52 του AktG)).
(18) Υπό τον όρο, προφανώς, ότι οι αυξήσεις κεφαλαίου πραγματοποιούνται μετά τη λήξη της προθεσμίας των δύο ετών (ή, ακόμη, τη μεγαλύτερη προθεσμία που ορίζει ο εθνικός νομοθέτης).
(19) Είναι προφανές ότι η περίπτωση που αναφέρω εμφανίζεται, καταρχήν, κατά την αύξηση του κεφαλαίου πράγματι, οι περιπτώσεις κατά τις οποίες μπορεί να υπάρχει αξίωση κατά εταιρίας που δεν έχει ακόμη συσταθεί και να μεταβάλεται σε εισφορά είναι πολύ περιορισμένες: αυτό μπορεί κατ' ουσίαν να συμβεί μόνο όσον αφορά τα έξοδα συστάσεως της ίδιας της εταιρίας.
(20) Πράγματι, μια περίπτωση όπως αυτή που μόλις αναφέρθηκε θα μπορούσε να αποτελεί συναλλαγή κατά καταστρατήγηση του νόμου, ακόμη και αν δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση, και να υπάρχει συνεπώς κύρωση καθιστώσα αυτήν άκυρη. Φυσικά, σ' αυτή την περίπτωση θα πρέπει να αποδειχθεί η παρουσία στοιχείων που είναι χαρακτηριστικά μιας συναλλαγής που πραγματοποιήθηκε κατά καταστρατήγηση του νόμου, δηλαδή το γεγονός ότι η εν λόγω συναλλαγή καθιστά δυνατό ένα αποτέλεσμα όπως αυτό που απαγορεύεται, καθώς και ο σκοπός, κοινός και για τα δύο μέρη, να καταστρατηγήσουν την επιτακτική διάταξη.
(21) Απόφαση της 30ής Μαΐου 1991, C-19/90 και C-20/90, Καρέλλα και Καρέλλας (Συλλογή 1991, σ. Ι-2691, σκέψεις 17 έως 19).
(22) Απόφαση της 24ης Μαρτίου 1992, Ευαγγελική Εκκλησία, αναφέρθηκε πιο πάνω, σκέψη 39.
(23) Ας μου επιτραπεί να προσθέσω σχετικά, ως προς το θέμα της θεωρίας περί των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος, ότι δεν γίνεται εντελώς αντιληπτή η θέση του Bundesgerichtshof, διατυπωθείσα με την πολλές φορές αναφερθείσα απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1990, καθώς και αυτή του Bundesverfassungsgericht στην απόφασή του της 27ης Αυγούστου 1990 (Der Betrieb, 1191, σ. 2230), η οποία βασίζεται στην απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1982, 283/81, CILFIT (Συλλογή 1982, σ. 3415), και κατά την οποία η δεύτερη οδηγία είναι τόσο (...) "σαφής" ώστε δεν χρειάζεται καμία ερμηνεία. Ως προς αυτό, περιορίζομαι να υπενθυμίσω ότι η απόφαση αυτή διατυπώνει ρητώς την αρχή ότι το εθνικό δικαστήριο, πριν καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν είναι αναγκαία η παραπομπή της υποθέσεως στο Δικαστήριο, "πρέπει να έχει σχηματίσει την πεποίθηση ότι εξίσου προφανής θα ενεφανίζετο η λύση αυτή στα δικαστήρια των άλλων κρατών μελών και στο Δικαστήριο" (σκέψη 16). 'Οσον αφορά τις "ενδεχόμενες" ερμηνευτικές αμφιβολίες που η θεωρία των κεκαλυμμένων εισφορών σε είδος μπορεί να προκαλέσει όσον αφορά τους εφαρμοστέους κανόνες της δεύτερης οδηγίας, αρκεί εδώ να αναφερθώ στις διαφορές σε θέματα εφαρμογής που υφίστανται στα διάφορα κράτη μέλη καθώς και στις θεωρητικές συζητήσεις που υφίστανται στον τομέα αυτόν, κυρίως στην ίδια τη Γερμανία, για να γίνει αντιληπτό ότι η ερμηνεία της εν λόγω οδηγίας ήταν συζητήσιμη. Συνεπώς, υπό τις συνθήκες αυτές, η παραπομπή στην απόφαση CΙLFΙΤ φαίνεται τουλάχιστον αδόκιμη.
(24) Απόφαση της 20ής Μαΐου 1976, 111/75, Mazzalai (Rec. 1976, σ. 657, σκέψη 10).
(25) Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 1990, C-106/89 (Συλλογή 1990, σ. Ι-4135, σκέψη 8).
Full & Egal Universal Law Academy