EUR-Lex -  61991CC0083 - FR - Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 8 avril 1992. - Wienand Meilicke contre ADV/ORGA F. A. Meyer AG. - Demande de décision préjudicielle: Landgericht Hannover - Allemagne. - Droit des sociétés - Directive 77/91/CEE. - Affaire C-83/91.

Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Dans la présente procédure, la Cour est invitée à interpréter certaines dispositions figurant dans la directive 77/91/CEE du Conseil du 13 décembre 1976, tendant à coordonner pour les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l' article 58 deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (1) (ci-après "deuxième directive").

Les nombreuses questions préjudicielles soumises à la Cour par le Landgericht Hannover portent plus spécifiquement sur l' interprétation des articles 7, 10, 11 et 27, paragraphe 2, relatifs aux "apports autres qu' en numéraire", aux fins de vérifier si ces dispositions font obstacle à l' application de la théorie sur les apports en nature dissimulés, telle qu' elle a été élaborée par la jurisprudence allemande.

2. Nous estimons nécessaire de rendre tout d' abord compte de cette théorie, réaffirmée récemment et développée de manière analytique par le Bundesgerichtshof dans son arrêt du 15 janvier 1990 (2). La jurisprudence allemande qualifie en substance d' apport en nature dissimulé tout apport en numéraire qui, tout en étant conforme aux dispositions formelles du droit des sociétés, présente un rapport de concomitance et un lien matériel avec une opération par le biais de laquelle les liquidités obtenues par la société du fait de l' apport en numéraire sont restituées au souscripteur. Une telle opération reviendrait, en effet, selon la jurisprudence et la doctrine dominantes, à tourner les dispositions relatives aux apports en nature, dispositions qui imposent la publicité et le contrôle de la valeur des apports. La violation de ces dispositions peut être sanctionnée par l' obligation de répéter l' apport déjà effectué.

Il faut préciser ici que la catégorie juridique "apport en nature dissimulé" n' est traitée ni par la deuxième directive ni par l' Aktiengesetz (loi sur les sociétés anonymes, ci-après "AktG"), tel qu' il a été modifié par la loi du 13 décembre 1978 (3), qui a mis en oeuvre la directive.

La deuxième directive se borne en fait à distinguer entre les apports en numéraires et les apports autres qu' en numéraire (ci-après "apports en nature"). S' agissant de ces derniers, l' article 10 prévoit qu' ils doivent être assortis d' un rapport établi par un ou plusieurs experts indépendants de la société. Ce rapport, qui doit être établi préalablement à la constitution de la société ou en toute hypothèse à l' obtention par la société de l' autorisation de débuter ses activités, doit comporter des indications précises, telles que la description des biens, les critères d' évaluation et la correspondance entre la valeur des apports et la valeur des actions émises; il doit par ailleurs faire l' objet d' une publicité. L' article 27, paragraphe 2, impose une réglementation analogue en ce qui concerne les apports en nature effectués à la suite d' une augmentation de capital.

Est soumise en vertu de l' article 11, paragraphe 1, au même régime, pour ce qui est du contrôle et de la publicité ainsi qu' à l' autorisation de l' assemblée générale, l' acquisition d' éléments patrimoniaux appartenant aux associés fondateurs, lorsqu' ils sont évalués à au moins 1/10 du capital souscrit et si l' acquisition a lieu dans les deux années qui suivent la constitution de la société (ou dans le délai plus long prévu par la législation nationale). Cette réglementation - qui ne s' applique pas aux acquisitions faites dans le cadre des opérations courantes de la société, ni aux acquisitions faites à l' initiative ou sous le contrôle d' une autorité administrative ou judiciaire, ni aux acquisitions faites en bourse (article 11, paragraphe 2) - peut être étendue par les États membres également aux acquisitions de biens appartenant à d' autres actionnaires ou à des tiers.

Enfin, il faut rappeler l' article 7, qui dispose que le capital souscrit ne peut être constitué que par des éléments d' actif susceptibles d' évaluation économique.

3. Venons-en à la description des faits en cause dans l' affaire au principal, faits qui présentent des particularités de nature à faire considérer comme peu ordinaire - et à plusieurs titres - l' affaire qui nous occupe ici. La société ADV/ORGA (ci-après "ADV/ORGA"), qui se trouvait en prise à des difficultés sérieuses depuis plusieurs années, a procédé en avril 1989 à une augmentation de capital: l' émission de nouvelles actions était garantie par la Commerzbank, qui en est devenue ainsi propriétaire. Il faut ajouter que dès décembre 1988 la Commerzbank avait acquis une participation majoritaire dans ADV/ORGA; la banque avait en outre accordé des prêts à cette société.

Au cours de l' assemblée générale du 16 février 1990, et en sa qualité d' actionnaire - il possède en effet une action avec droit de vote - M. Meilicke a fait poser à la direction différentes questions relatives à l' augmentation de capital et à l' utilisation de cet apport d' argent frais, aux fins de vérifier si cet argent avait servi à réduire les dettes de la société envers la Commerzbank. En d' autres termes, les réponses à ces questions lui auraient permis de savoir s' il fallait qualifier l' apport en numéraire effectué par la Commerzbank d' apport en nature dissimulé, sur la base de la jurisprudence du Bundesgerichtshof que nous avons rappelée.

Considérant que les réponses fournies par la direction n' étaient pas suffisantes, M. Meilicke a saisi le Landgericht Hannover, tribunal compétent ratione loci - conformément à l' article 132 de l' AktG - afin qu' il se prononce sur le point de savoir si la direction de la société était tenue ou non de communiquer les informations demandées. Il faut préciser ici que, en vertu de l' article 131, premier alinéa, première phrase, de l' AktG, la direction est tenue de fournir aux actionnaires des informations sur les opérations réalisées par la société, dans la mesure où elles peuvent être pertinentes pour leur permettre de se prononcer en connaissance de cause sur un point à l' ordre du jour.

Après l' ouverture de la procédure judiciaire, des informations complémentaires ont été fournies par écrit à M. Meilicke, de sorte que - comme le juge national l' a indiqué dans son ordonnance de renvoi - la procédure au principal doit être considérée comme partiellement réglée (4).

A cet égard, ADV/ORGA a soutenu à l' audience que les informations qu' elle avait fournies étaient suffisantes pour établir si les conditions nécessaires pour mettre en oeuvre la procédure prévue à l' article 131 de l' AktG étaient ou non réunies: ces informations permettraient en substance de se prononcer sur la nature de l' apport effectué par la Commerzbank et, par conséquent, sur l' existence même du droit à l' information, eu égard à la théorie sur les apports en nature dissimulés. ADV/ORGA a donc ajouté que, même si on devait considérer - contrairement à ce que prouvent les informations, et en tout état de cause contrairement à la thèse qu' elle a soutenue - que l' apport effectué par la Commerzbank devait être qualifié d' apport en nature dissimulé, il n' en resterait pas moins qu' il n' est nul besoin de fournir d' autres informations.

4. C' est précisément ce point qui est encore controversé. Le Landgericht, contrairement à la société défenderesse, considère en effet que les informations fournies ne permettent pas de qualifier avec certitude l' apport en cause. Le Landgericht semble notamment considérer que les informations supplémentaires demandées par M. Meilicke sont de nature à influer sur les droits que ce dernier tire de sa qualité d' actionnaire, dans la mesure où elles pourraient précisément amener cette juridiction à invalider - à la lumière des principes élaborés par la jurisprudence allemande - le remboursement des dettes d' emprunts contractés par ADV/ORGA avant l' augmentation de son capital, au moyen d' apports en numéraire du prêteur lui-même, en l' espèce la Commerzbank.

Or, puisque la demande de renseignements complémentaires vise précisément à vérifier si la Commerzbank a été remboursée (au moins partiellement) au moyen de l' argent qu' elle a elle-même apporté à l' occasion de l' augmentation de capital, il convient, selon le Landgericht, de considérer que les conditions visées à l' article 131 de l' AktG sont réunies, en raison principalement des conséquences déjà rappelées que la théorie sur les apports en nature dissimulés élaborée par la jurisprudence allemande attache à ce type d' opérations. La juridiction nationale elle-même observe toutefois que le demandeur n' aurait aucun droit d' obtenir ces informations si la théorie sur les apports en nature dissimulés était incompatible avec le droit communautaire.

Le Landgericht a par conséquent saisi la Cour de justice d' une demande de décision à titre préjudiciel, afin de vérifier l' existence du droit aux informations, en l' invitant à se prononcer sur la conformité à la deuxième directive des principes qui sous-tendent la théorie en cause. La juridiction précitée a indiqué par ailleurs qu' elle entendait faire usage de la procédure prévue à l' article 177, en vue de garantir la sécurité juridique, après avoir rappelé l' arrêt précité du Bundesgerichtshof et montré que cet arrêt a fait l' objet de critiques même en Allemagne.

Enfin, il n' est pas sans intérêt de préciser que la thèse de l' incompatibilité de la théorie en cause avec la deuxième directive a été soutenue, ainsi qu' il résulte même de l' ordonnance de renvoi, non seulement par la défenderesse, mais également par le demandeur lui-même, et qu' elle pourrait donc conduire au ... rejet de sa demande.

En réalité, M. Meilicke est l' auteur d' un grand nombre de publications, dans lesquelles il conteste le bien-fondé de la théorie sur les apports en nature dissimulés (5), aussi et principalement au regard de la deuxième directive, ce qui nous amène à penser (sans aucune crainte d' être taxé de médisance) que le droit aux informations qu' il invoque ne constitue qu' un expédient pour voir confirmer sa propre thèse scientifique. Nous faisons observer à cet égard que si l' opinion qu' il professe en tant que juriste n' a certes aucune influence sur la procédure qui nous occupe ici, on ne peut pas en dire autant de sa position sur le plan de la procédure, qui consiste précisément à défendre une thèse qui - si elle était acceptée - conduirait à lui refuser le "prétendu" droit d' obtenir les informations dont il se prévaut (6).

5. En définitive, l' "affaire Meilicke" peut être résumée comme suit: a) la procédure devant la juridiction nationale a été manifestement "construite" par M. Meilicke lui-même; b) il a soutenu au cours de cette procédure une position qui conduit non à accueillir sa demande mais à la rejeter, de sorte que l' existence même de l' une des conditions de mise en oeuvre de la procédure prévue par l' article 177 semble douteuse: à savoir l' existence d' un litige que la Cour doit "aider" le juge national à trancher; c) le juge national considère qu' un renvoi préjudiciel est utile dans l' intérêt de la sécurité juridique et non pour statuer sur le litige, comme l' exige l' article 177 (peut-être, précisément, parce qu' il n' y a pas de litige?)

En présence de telles particularités procédurales, nous devons reconnaître que nous ne parvenons pas à chasser de notre esprit l' impression désagréable que la procédure prévue à l' article 177 a été utilisée d' une manière qui n' est pas tout à fait conforme à son objectif. Et cela non pas parce que le "litige" a été voulu et recherché de manière tenace par M. Meilicke (7) ni en raison de la référence malheureuse de la juridiction nationale à l' utilité d' un renvoi préjudiciel pour promouvoir la sécurité juridique, mais plutôt s' agissant de l' existence même d' un litige.

A cet égard, qu' il nous soit permis d' insister sur le fait que la position de M. Meilicke, dans la présente affaire, ne vise pas à obtenir un "effet utile" pour la recevabilité de sa demande, pour la simple raison qu' il en prône le rejet, en soutenant qu' elle n' est pas fondée en droit. Cette attitude peut être considérée comme un défaut d' intérêt à agir et conduire par conséquent à constater qu' il n' y a pas de litige, alors que l' existence d' un litige est l' une des conditions incontournables pour pouvoir mettre en oeuvre la procédure prévue à l' article 177.

Cela dit, nous ne pouvons pas ne pas souligner que l' existence d' un intérêt à agir (et partant, d' un litige) est un aspect qui aurait dû être apprécié par le juge national sur le fondement des dispositions de procédure de son ordre juridique interne. S' ajoute à cela qu' il ressort des faits du litige que les informations fournies par la société n' ont résolu que partiellement le litige au principal; il reste donc que le juge national considère qu' il doit se prononcer sur le supplément d' informations demandé par M. Meilicke et que, à cette fin, il interroge la Cour sur la compatibilité de la théorie sur les apports en nature dissimulés avec la deuxième directive.

6. Nous en venons ainsi aux questions posées par le juge national.

Par sa première question, le Landgericht demande "si le principe selon lequel le remboursement des dettes d' emprunts d' une société anonyme, contractés avant une augmentation de capital de la société, au moyen d' apports en numéraire du prêteur, doit s' effectuer selon les dispositions protectrices prévues pour les opérations d' apport en nature est compatible avec le droit communautaire". C' est précisément pour vérifier cette compatibilité qu' il pose ensuite sept autres questions, chacune d' entre elles étant subdivisée en de nombreuses questions alternatives et subsidiaires. Nous renvoyons par conséquent, pour de simples raisons d' économie, au rapport d' audience ceux qui n' entendent pas se priver de la lecture intégrale des questions, en nous bornant ici à les résumer (ce qui n' est pas facile) de manière extrêmement synthétique.

Il est demandé notamment à la Cour: si les dispositions prévues par la deuxième directive sont directement applicables; si les articles 10, 11 et 27, paragraphe 2, ne prévoient qu' une simple protection minimale, ou si l' article 11, qui garantit le respect des dispositions des articles 10 et 27, paragraphe 2, constitue une réglementation exhaustive contre la fraude ou, enfin, si l' objectif des dispositions des articles 10 et 27, paragraphe 2, combinées avec celles de l' article 11, est précisément de garantir une protection uniforme contre la fraude; si une augmentation de capital au moyen du remboursement d' une créance du souscripteur sur la société peut être qualifiée d' augmentation de capital en numéraire, d' augmentation de capital autre qu' en numéraire ou si on peut choisir entre ces deux qualifications. Il est demandé en outre si l' article 7, première phrase, autorise un apport sous forme de renonciation à une créance sur la société à sa valeur nominale, indépendamment de la solvabilité de la société; quelles sont les modalités qui caractérisent un détournement inadmissible des dispositions sur les apports en nature, au cas où les articles 7, 10, 11 et 27, paragraphe 2, sont interprétés en ce sens qu' ils garantissent une réglementation uniforme de protection contre la fraude, réglementation qui interdit les "apports en nature dissimulés"; si le fait qu' une augmentation de capital en numéraire décidée par l' assemblée générale et régulièrement versée soit considéré comme nulle, du seul fait que l' apport en numéraire est restitué en tout ou en partie au souscripteur, est compatible avec l' article 25, paragraphe 1; enfin, quelles sont les conséquences de l' impossibilité éventuelle de faire valoir une créance sur la société comme apport en numéraire sur le remboursement à un souscripteur d' une dette de la société.

7. Nous faisons observer à titre préliminaire que, comme nous l' avons déjà relevé, ces questions ont pour objectif de permettre au juge national d' appliquer correctement une règle de droit national (l' article 131 de l' AktG), mais ne visent pas à résoudre - du moins formellement et directement - un problème de droit communautaire.

Cette circonstance ne nous semble cependant pas revêtir une importance déterminante quant à la compétence de la Cour pour se prononcer dans cette affaire. Nous rappelons en effet que la Cour a précisé qu' elle peut refuser de se prononcer sur une demande introduite par un juge national, mais seulement si "il apparaît de manière manifeste que l' interprétation du droit communautaire ou l' examen de la validité d' une règle communautaire, demandés par cette juridiction, n' a aucun rapport avec la réalité ou l' objet du litige au principal" (8), notamment lorsque "il est manifeste que la disposition de droit communautaire soumise à l' interprétation de la Cour ne peut trouver à s' appliquer" (9).

S' agissant de la présente affaire, une éventuelle déclaration d' incompétence ne se justifierait par conséquent que s' il était manifeste que la disposition de droit communautaire soumise à l' interprétation de la Cour n' est destinée à être appliquée ni de manière directe ni de manière indirecte. Nous dirons d' emblée que tel n' est pas le cas dans la présente affaire: l' interprétation des dispositions de la deuxième directive concernant les apports en nature constitue en effet la condition nécessaire à l' application de l' article 131 de l' AktG et, par conséquent, les dispositions en cause sont destinées à être appliquées par ce biais.

Du reste, tout doute concernant la compétence de la Cour à se prononcer sur des litiges qui soulèvent des questions de droit communautaire par le biais d' une norme nationale doit être désormais considéré comme dissipé depuis l' arrêt Dzodzi (10), dans lequel, entre autres, la Cour a affirmé expressément que "il existe, pour l' ordre juridique communautaire, un intérêt manifeste à ce que, pour éviter des divergences d' interprétation futures, toute disposition de droit communautaire reçoive une interprétation uniforme, quelles que soient les conditions dans lesquelles elle est appelée à s' appliquer" (point 37).

En réalité, dans la présente affaire, le droit à l' information (et avec lui le "renvoi" au droit communautaire) est fondé sur l' interprétation faite par la jurisprudence allemande des dispositions du droit national relatives aux apports en nature, adoptées pour mettre en oeuvre la deuxième directive. De ce point de vue, l' analogie avec l' affaire Dzodzi nous paraît incontestable: en effet, que le renvoi au droit communautaire soit fondé sur une disposition formelle de droit national ou sur l' interprétation de cette même disposition, telle qu' elle est fournie par les juridictions nationales du rang le plus élevé, ne nous semble pas constituer une différence pertinente pour le juge national appelé à trancher un litige dans lequel se pose un problème de ce type. Ajoutons à cela que les règles internes, de surcroît adoptées pour mettre en oeuvre la deuxième directive, telles qu' interprétées par la jurisprudence allemande, seraient, selon la juridiction nationale, contraires aux règles communautaires dont l' interprétation est demandée.

8. Cela étant précisé, nous estimons nécessaire de nous arrêter brièvement sur la thèse avancée par la Commission quant à l' objet "réel" du litige en cause. En effet, la Commission, après avoir rappelé qu' il n' appartient pas à la Cour de se prononcer sur les motifs qui ont amené le tribunal de renvoi à la saisir d' une demande de décision préjudicielle, rappelle le passage de l' arrêt Foglia dans lequel la Cour a affirmé qu' elle n' avait pas pour mission de "formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques, mais de contribuer à l' administration de la justice dans les États membres" (11), pour conclure ensuite qu' il convient de définir de manière claire l' objet réel de la procédure en cause au principal en reformulant, le cas échéant, les questions préjudicielles.

Selon la Commission, il serait suffisant, pour résoudre le litige pendant devant le juge national, de vérifier, s' agissant précisément de l' unique point litigieux, si le droit communautaire des sociétés s' oppose à ce que le Landgericht accueille favorablement la demande d' informations présentée au titre de l' article 131 de l' AktG. L' institution communautaire suggère par conséquent de "reformuler" en ce sens les questions posées et de répondre que, en l' absence d' une harmonisation législative communautaire du droit des associés à obtenir des informations, force est de renvoyer au droit national concerné pour résoudre la question.

En réalité, nous devons reconnaître que la technique utilisée par la Commission pour "reformuler" les questions posées par le juge national ne nous paraît pas très claire, d' autant plus que la Commission parvient à la conclusion que le problème du droit à l' information doit être résolu sur la base du droit national. En effet, il est à peine besoin de souligner que le juge national entend précisément trancher le litige en appliquant une règle de droit national: il fait toutefois remarquer que la condition de l' application de la règle nationale pertinente est constituée par l' interprétation de règles communautaires, auxquelles le droit national, tel qu' interprété par la jurisprudence allemande, finit en substance par renvoyer.

A cet égard, nous relevons en outre que, s' il est tout à fait vrai que la Cour a souvent reformulé des questions posées par la juridiction nationale, mais à la seule fin de lui fournir une réponse utile, il est également vrai que la Cour ne procède à une reformulation que lorsque les questions sont formulées de manière impropre ou dépassent le cadre des fonctions qui lui sont dévolues par l' article 177, en se bornant toutefois à extraire de l' ensemble des éléments fournis par la juridiction nationale, et notamment de la motivation de l' ordonnance de renvoi, les éléments de droit communautaire qui appellent une interprétation - ou, le cas échéant, une appréciation de validité - compte tenu de l' objet du litige (12).

La Commission suggère au contraire, au moyen d' une reformulation particulièrement "obscure", de répondre à une question qui n' a pas été posée (même pas de manière impropre), qui, en tout état de cause et compte tenu de la motivation de l' ordonnance de renvoi, n' est pas la vraie question posée par l' affaire au principal et qui, par conséquent, n' aide en aucune manière la juridiction nationale à trancher le litige pendant devant elle.

La thèse de la Commission implique donc, en substance, qu' aucune des questions posées par le juge de renvoi n' est pertinente aux fins de la solution du litige. Même s' il en allait ainsi, on ne comprend pas la raison d' une reformulation des questions qui équivaut à une "non-réponse": pourquoi ne pas être clair jusqu' au bout et ne pas dire qu' il s' agit de questions dépourvues de pertinence?

9. Il est vrai que même les motifs que la Commission avance au soutien de sa thèse suscitent une certaine perplexité. La Commission a en effet soutenu qu' il convient de considérer comme prématuré le renvoi préjudiciel opéré par le Landgericht, en ce sens que la réponse de la Cour aurait bien pour conséquence de permettre au juge national d' appliquer correctement son propre droit national (en l' espèce, l' article 131 de l' AktG), mais ne résoudrait aucun litige du point de vue du droit communautaire. En réalité, la référence au caractère "prématuré" du renvoi, thèse qui a été confirmée à l' audience, semblerait indiquer que c' est plutôt l' opportunité d' un renvoi à ce stade du litige qui est mise en cause, circonstance qui, en elle-même, n' est pas de nature à exclure la pertinence des questions posées aux fins de la solution du litige.

Par ailleurs, dans la mesure où la demande d' informations, ainsi qu' il résulte de l' ordonnance de renvoi, ne serait pas fondée si la théorie relative aux apports en nature dissimulés était incompatible avec la deuxième directive (ou, bien entendu, dans la mesure où cette théorie est totalement dépourvue de pertinence au regard de la deuxième directive), nous nous demandons comment il est possible de soutenir que l' interprétation des dispositions applicables de la directive n' a aucune importance pour déterminer si ce droit à l' information existe ou non.

Nous observons en outre que, s' il ne fait aucun doute que la règle applicable dans la présente affaire est une règle de droit national, il n' est pas tout aussi clair, contrairement à ce que la Commission semble considérer, qu' aucune disposition de la deuxième directive n' autorise à penser qu' elle fait obstacle aux possibles conséquences juridiques d' une telle demande d' informations. Il est par contre évident, selon nous, que, au cas où le supplément d' informations demandé par M. Meilicke amènerait à conclure qu' il s' agit d' un apport en nature dissimulé, cette constatation constituerait la condition nécessaire pour déclarer non conformes aux dispositions qui imposent le contrôle et la publicité les opérations effectuées par ADV/ORGA et la Commerzbank, avec la conséquence que cette dernière pourrait être obligée, en présence de circonstances déterminées, de répéter l' apport déjà effectué, et cela, le cas échéant, en violation des dispositions pertinentes de la deuxième directive.

Certes, on pourrait également soutenir que ce n' est qu' après avoir procédé à une qualification concrète du type d' apport qui est à la base du litige en cause au principal, qualification qui est possible si la demande de M. Meilicke d' un supplément d' informations est accueillie, qu' un problème d' interprétation des règles du droit communautaire applicable peut se poser concrètement et de manière directe. Cependant, nous n' estimons pas pouvoir partager cette position, précisément parce qu' elle poserait, contrairement à une jurisprudence constante de la Cour, la question de l' opportunité du stade de la procédure auquel le renvoi a été effectué.

Enfin, en toute hypothèse, il suffit de relever que le point de vue de la juridiction de renvoi est différent: au-delà de la question de savoir s' il s' agit ou non d' un apport en nature dissimulé, tel qu' il est décrit par la jurisprudence allemande, un arrêt de la Cour concernant la conformité de la théorie en cause aux dispositions de la deuxième directive serait de nature à résoudre "en amont" le litige portant sur le droit à l' information. Il est à peine nécessaire d' ajouter qu' en ce sens l' interprétation fournie par la Cour est en tout état de cause destinée à être appliquée.

Si on devait au contraire parvenir à la conclusion que les questions posées sont complètement dépourvues de pertinence aux fins de la solution du litige, soit parce que les questions soulevées sont générales et hypothétiques, soit parce que ces questions n' ont pour but que de vérifier que l' applicabilité d' une disposition de droit national (13), il nous semble que la conséquence logique et naturelle, compte tenu de la répartition des compétences entre le juge national et le juge communautaire, ne peut être qu' une déclaration d' incompétence de la Cour à se prononcer. Il s' agirait sans aucun doute d' une solution beaucoup plus cohérente avec le texte et les objectifs de l' article 177, tels qu' ils ont été précisés par la jurisprudence de la Cour.

10. Comme on le voit, nous n' estimons pas pouvoir partager la thèse de la Commission, ni telle qu' elle apparaît (reformulation qui équivaut à une "non-réponse"), ni telle qu' elle est en substance (absence totale de pertinence des questions posées). Nous passons par conséquent à l' examen des questions posées par le Landgericht Hannover.

Comme nous l' avons déjà relevé au point 6, la première question pose en termes généraux le problème que la Cour est invitée à résoudre, sans toutefois spécifier les dispositions du droit communautaire pertinentes à cette fin; les questions suivantes précisent au contraire les dispositions de la deuxième directive (et avec elles l' interprétation qui en est demandée) qui peuvent avoir une incidence aux fins de la solution de la première question.

En réalité, il est difficile de ne pas souligner que les pages entières de questions, telles qu' elles sont posées, visent à "provoquer" un commentaire, de la part de la Cour, de l' arrêt précité du Bundesgerichtshof du 15 janvier 1990 et qu' elles tendent, en tout cas, à travers une succession d' alternatives et de questions subsidiaires qui peuvent se poser, à obtenir un arrêt qui examine la théorie sur les apports en nature dissimulés sous tous ses aspects, au-delà du cas concret que le juge est appelé à trancher. A cet égard, il est à peine besoin de souligner qu' il n' incombe pas à la Cour de commenter l' arrêt du Bundesgerichtshof ni de résoudre dans l' abstrait tous les doutes d' interprétation que la théorie sur les apports en nature dissimulés peut faire surgir par rapport au droit communautaire.

Il apparaît partant nécessaire, conformément à la jurisprudence précitée de la Cour en la matière (14), de procéder à une reformulation ("traditionnelle") des questions posées par la juridiction nationale.

Or, compte tenu du fait que dans le cas d' espèce le prétendu droit aux informations vise à vérifier s' il y a eu un double paiement consistant dans le remboursement d' un emprunt (contracté par ADV/ORGA) au moyen d' apports du prêteur lui-même (Commerzbank), le point essentiel - comme cela a été souligné par le juge de renvoi dans la première question - consiste à établir si le remboursement d' une dette qui présente un rapport de concomitance et un lien objectif avec un apport en nature doit être soumis aux dispositions de contrôle et de publicité prévues par le deuxième directive pour les apports en nature, du fait que le remboursement a été effectué avec des moyens financiers apportés par le créancier lui-même pour souscrire les actions.

En d' autres termes et si nous voulons simplifier, le problème se pose comme suit: la société A procède à une augmentation de capital, M. X - qui est par ailleurs créancier de cette société - souscrit des actions; après l' augmentation du capital, ou même immédiatement avant, la société paie sa dette à M. X. Une telle opération doit-elle être considérée comme conforme aux dispositions de la deuxième directive qui réglementent les apports en nature, comme interdite par ces même dispositions ou comme simplement autorisée, ce qui impliquerait la possibilité pour les États membres de prévoir une réglementation plus rigoureuse?

Afin de résoudre ce problème, les nombreuses questions posées par le Landgericht Hannover peuvent être reformulées de la manière suivante:

1) Les créances détenues sur une société (et apportées à cette société) doivent-elles être considérées, au sens et en application de la deuxième directive, comme des apports en nature ou doivent-elles être traitées comme des apports en numéraire et éventuellement dans quelles limites?

2) Si (et dans la mesure où) il y a lieu de les qualifier comme apports en nature: l' article 11 de la deuxième directive constitue-t-il une réglementation exhaustive contre les agissements destiné à tourner les dispositions visées aux articles 10 et 27, paragraphe 2, de cette même directive, ou est-il laissé aux États membres la possibilité d' intervenir dans des hypothèses autres que celle envisagée par ledit article?

3) Enfin, les dispositions de la deuxième directive qui satisfont aux critères de l' applicabilité directe peuvent-elles être invoquées par un particulier dans ses rapports avec une société?

I - Sur la qualification des créances détenues sur une société et apportées à cette société

11. L' importance d' une telle qualification aux fins de la solution du problème qui nous occupe en l' espèce n' est que trop claire. En effet, dans la mesure où on parviendrait à la conclusion qu' une créance détenue sur une société peut être éteinte par une augmentation de capital en numéraire, il est évident qu' il faudra, à plus forte raison, considérer que le remboursement d' une dette par les moyens financiers apportés par le créancier lui-même pour souscrire des actions est conforme à la deuxième directive, sans que se pose - même dans l' abstrait - un problème de contournement des dispositions qui réglementent les apports en nature.

A l' inverse, dans la mesure où on parviendrait à la conclusion qu' il faut appliquer à l' apport d' une créance détenue sur la société les règles prévues pour les apports en nature, le problème de la licéité d' une telle opération sous l' angle indiqué pourra se poser: dans ce cas, il faudra donc vérifier si la deuxième directive comporte une réglementation exhaustive contre les fraudes aux dispositions réglementant les apports en nature ou si elle laisse aux États membres la possibilité de prendre des mesures de protection plus rigoureuses.

Pour déterminer si les apports de créances doivent être considérés comme des apports en numéraire ou comme des apports en nature, il faut par conséquent vérifier au préalable si la deuxième directive a entendu délimiter elle-même ces deux catégories d' apports ou si, au contraire, en ne les définissant pas expressément, elle a laissé les États membres libres de donner à ces notions le sens qui est le leur dans leur ordre juridique national; d' une manière plus générale, si la deuxième directive comporte seulement des normes minimales (ou, en tout état de cause, une harmonisation minimale) ou si, par contre, elle réglemente, ce domaine de manière exhaustive. C' est ce dernier aspect que nous commencerons par traiter brièvement.

a) Sur la protection minimale

12. Nous observons, en premier lieu, que le deuxième considérant de la deuxième directive indique expressément que son objectif est d' assurer, entre autres, une "équivalence minimale dans la protection tant des actionnaires que des créanciers de ces sociétés". Une telle affirmation amènerait, à première vue, à penser qu' il y a lieu de considérer que l' adoption des mesures de protection plus sévères que celles prévues au niveau communautaire est correcte ou, si ces mesures existent déjà dans l' ordre juridique d' un État membre, qu' il est correct de les maintenir en vigueur.

Il est vrai que l' objectif de l' "équivalence minimale" n' implique pas nécessairement qu' il soit laissé aux États membres la possibilité de déroger aux prescriptions de la directive, même en adoptant des dispositions plus sévères. Il est en effet évident que cet objectif peut être atteint en fixant des dispositions impératives qui assurent un niveau minimal d' harmonisation, mais laissent en même temps aux États membres la possibilité d' adopter des dispositions plus sévères uniquement dans les limites fixées par la directive elle-même.

En réalité, une analyse même superficielle des dispositions de la deuxième directive montre que, s' il est vrai que certaines d' entre elles prévoient expressément des niveaux minimaux d' harmonisation (par exemple les articles 2, 3 et 26), laissant par conséquent les États membres libres d' adopter des mesures plus sévères, il est également vrai que d' autres excluent tout pouvoir discrétionnaire du législateur national (par exemple les articles 7, 8, paragraphe 1, et 11, paragraphe 2). Cette circonstance semble précisément indiquer que le législateur national a la possibilité de compléter la règle en cause par des dispositions plus strictes seulement lorsqu' une telle possibilité est expressément prévue ou, en tout état de cause, autorisée.

Par conséquent, le problème ne peut pas être résolu dans l' abstrait, mais seulement en tenant compte de toutes les dispositions figurant dans la directive ainsi que de l' ensemble de la réglementation prévue pour chaque secteur.

Du reste, on ne peut pas passer sous silence que l' objectif d' assurer une "équivalence minimale dans la protection tant des actionnaires que des créanciers des sociétés" pourrait être compromis du fait que ces deux catégories de personnes (créanciers et associés) ont des intérêts qui ne coïncident pas toujours: augmenter la protection des uns pourrait par conséquent léser les autres.

Dans cette perspective, si la faculté d' adopter une réglementation plus stricte était laissée aux États membres, et que cette réglementation renforce par exemple la protection des créanciers, cela pourrait avoir précisément comme conséquence tout à fait normale une diminution de la protection des associés. Nous illustrons cette affirmation à l' aide d' un exemple: le fait pour un État membre de soumettre certains apports spécifiques en numéraire aux règles prévues pour les apports en nature aurait pour conséquence de les faire échapper à l' application de l' article 29, paragraphe 1, règle dont l' applicabilité directe a pourtant été reconnue par la Cour dans l' arrêt très récent du 24 mars 1992 (15). Il en résulterait un désavantage manifeste pour les associés, dès lors que cette règle prévoit en leur faveur un droit préférentiel proportionnel à la partie du capital représentée par leurs actions.

b) Sur la notion d' apport en nature: notion communautaire ou renvoi au droit national?

13. Il est donc évident, comme l' illustre d' ailleurs bien l' exemple que nous venons de citer, que la délimitation des apports en numéraire par rapport aux apports en nature a une incidence notable sur le champ d' application de la directive, étant donné que des réglementations distinctes sont prévues pour les deux catégories d' apports. Par conséquent, l' interprétation des notions en cause ne peut être effectuée qu' indépendamment de la question de savoir si la réglementation contre les fraudes est seulement une réglementation minimale ou constitue une réglementation complète à laquelle les États membres ne peuvent déroger, même avec des dispositions plus sévères.

En effet, s' il n' en allait pas ainsi, c' est-à-dire si on laissait aux États membres la possibilité de définir de manière autonome ce qu' il y a lieu d' entendre par apport en nature (et, à l' inverse, ce qu' il y a lieu d' entendre par apport en numéraire) et par conséquent de délimiter les deux catégories d' apports, on leur laisserait - en substance - la possibilité de décider du champ d' application même de la deuxième directive, en le modifiant dans un sens ou dans un autre.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que le régime instauré par la deuxième directive est précisément caractérisé par la dichotomie entre les apports en numéraire et les apports en nature et que ce régime exclut donc qu' il faille envisager des hypothèses qui ne sont pas de nature à figurer dans les uns ou dans les autres. La deuxième directive, même si elle ne définit pas expressément les notions en cause, a adopté de manière significative pour les apports en nature la définition résiduelle d' "apports autres qu' en numéraire". Cette circonstance semble indiquer que ces notions doivent être appliquées uniformément dans tous les États membres.

En définitive, l' interprétation des notions en cause ne peut pas être laissée à la discrétion des États membres, mais doit être communautaire: une autre solution impliquerait que la deuxième directive n' est pas propre à assurer un niveau même minimal d' harmonisation (dans la mesure où elle varierait d' État à État) et, en tout état de cause, il ne serait même pas garanti cette "équivalence minimale dans la protection" qui figure au deuxième considérant de la directive.

c) Sur les "apports" de créances

14. Cela étant précisé, et compte tenu du fait que la deuxième directive adopte la formule négative d' "apports autres qu' en numéraire", on ne peut pas ne pas relever que, au moins à première vue, il semble qu' il y ait lieu d' inclure les apports de créances dans les apports autres que numéraires et que, à ce titre, ils doivent donc être soumis aux dispositions visées aux articles 10 et 27, paragraphe 2, de la directive.

La majeure partie de la doctrine ainsi que la jurisprudence en la matière distinguent toutefois selon qu' il s' agit de créances détenues par le créancier apporteur sur la société ou sur des tiers, en soutenant que les dispositions relatives aux apports en nature ne s' appliquent que dans ce dernier cas. En particulier, dans le cas de créances détenues sur une société, dans presque tous les États membres (16) la "conversion en capital des dettes" est admise et normalement mise en oeuvre sous forme d' augmentation de capital en numéraire avec compensation simultanée, légale ou volontaire, de la dette d' apport avec la créance du souscripteur sur la société.

Or, l' objectif de la réglementation sur les apports en nature étant d' éviter le danger de surévaluation (tant des biens que des créances) au détriment de la société ainsi que de protéger les intérêts des actionnaires et des créanciers, il convient de vérifier s' il y a un risque qu' une créance sur la société faisant l' objet d' un apport soit surévaluée au détriment de la société elle-même, des associés ou des créanciers.

Nous dirons d' emblée que nous ne considérons pas qu' il est nécessaire, dans les cas d' apport d' une créance détenue sur la société, dans la mesure, bien entendu, où il s' agit d' une créance liquide et exigible, d' établir un rapport d' évaluation, précisément parce qu' il a déjà été satisfait aux exigences, rappelées plus haut, qui sont à la base de la réglementation des apports en nature.

En effet, dans ce cas, l' argent apporté par la créance est déjà rentré dans les caisses de l' entreprise et il ne subsiste, partant, aucun des motifs qui ont amené le législateur à imposer la nécessité d' un rapport d' évaluation. Ajoutons à cela que l' apport de ces créances au capital ne se traduit que par des modifications comptables qui, en éliminant la dette d' une société, permettent de libérer un poste d' actif correspondant, en augmentant le capital.

Il en découle qu' une telle opération renforce la situation patrimoniale de la société et ne crée aucun préjudice ni aux créanciers ni aux actionnaires. Du point de vue des créanciers sociaux, en effet, l' apport à la société d' une créance qu' ils détiennent sur elle ne peut jamais être surévalué: si un ou plusieurs créanciers sociaux deviennent associés, ils passent après les autres créanciers, qui sont par conséquent avantagés par une telle opération; la même chose se produit du point de vue des autres associés, en ce sens que les créanciers qui apportent leur créance à la société seraient préférés aux associés dans la liquidation de l' actif s' ils restaient créanciers.

En d' autres termes, dans le cas où une créance porte sur la société, la société ne reçoit aucun élément patrimonial de l' extérieur et l' augmentation de son capital intervient au moyen d' une opération comptable interne, grâce à laquelle on supprime un poste débiteur et on augmente le montant du capital. Dans cette opération interne, le poste débiteur de la société, auquel correspond une créance du souscripteur, ne peut pas ne pas être utilisé à sa valeur nominale.

d) ... dans une société en crise

15. Une telle approche peut cependant être sérieusement mise en cause si les pertes de la société dépassent le capital social: dans ce cas, en effet, on pourrait affirmer que l' argent apporté, et qui est à la base de la créance qu' on veut théoriquement ajouter au capital, a déjà été épuisé. En d' autres termes, lorsque la société est en crise, on pourrait bien observer que la valeur réelle de la créance de l' associé est en fait, vu précisément la situation déficitaire de la société débitrice, inférieure à sa valeur nominale et, partant, éventuellement à celle des actions correspondantes à la dette qu' on entendrait éteindre de cette manière. Telle est précisément la position de la doctrine et de la jurisprudence allemandes.

A cet égard, nous observons tout d' abord que, pour la société, la valeur de la créance liquide et exigible détenue par des associés ou par des tiers sur elle est nécessairement égale à la valeur nominale, même en cas d' insolvabilité: ce dernier cas a en effet une influence sur la valeur pour l' apporteur, mais non sur la valeur de la dette du point de vue de la société. En outre, dans le bilan, qui est sans aucun doute l' instrument le plus important pour la protection du patrimoine social, tant les créances de la société pour les versement encore dus par les associés que ses dettes sont précisément inscrites à leur valeur nominale.

Il ne nous semble pas non plus correct de poser le problème de la solvabilité de la société en nous référant à l' apparence que les opérations du type visé peuvent avoir vis-à-vis de tiers, en ce sens que ces derniers seraient trompés sur l' état de "santé" de la société. A cet égard, nous nous bornons à observer qu' une augmentation de capital, qu' elle soit effectuée à l' aide d' apports en nature ou d' apports en numéraire, au sens propre du terme, n' est en tout cas pas susceptible de fournir aux tiers des informations sur l' état financier de la société. Pris sous cet angle, le problème serait plutôt celui de la licéité d' une augmentation du capital avant d' avoir éliminé les pertes (lorsque le patrimoine net de la société est en dessous du capital, ou du capital minimal, ou s' exprime carrément en valeur négative) et non de la licéité de l' extinction d' une dette de la société au moyen d' un apport effectué par le créancier-souscripteur de nouvelles actions. Pour ce qui est de la protection des associés et des créanciers dans des situations de ce genre, les considérations développées au point précédent restent valables.

Les observations qui précèdent sont confirmées par l' interprétation de l' article 7, première phrase, de la deuxième directive, là où il dispose que le capital souscrit ne peut être constitué que par des "éléments d' actif susceptibles d' évaluation économique".

Il ne fait pas de doutes que la possibilité d' évaluation économique, ou le caractère patrimonial, constitue une condition objective, indépendante de la configuration que les parties ont voulu donner à leurs apports. Ladite disposition communautaire fixe par conséquent une limite de caractère général à l' autonomie des parties (associé et société), en leur imposant que les apports aient pour objet des biens qu' on peut objectivement évaluer en numéraire. Et une créance peut assurément être évaluée en ... numéraire.

Un apport consistant à renoncer à une créance détenue sur une société à sa valeur nominale, indépendamment de la solvabilité de la société, donc, même lorsque cette dernière se trouve dans une situation financière critique, doit par conséquent être considéré comme étant autorisé sur le fondement de la disposition en question; par ailleurs, la lettre et l' objectif de celle-ci, loin d' infirmer, confirment, au contraire, la thèse selon laquelle l' évaluation économique d' une créance détenue sur une société doit s' effectuer du point de vue de la société, sans tenir compte de sa solvabilité, et certainement pas du point de vue du créancier.

16. Pour les raisons déjà exposées, l' article 7 doit donc être interprété en ce sens que l' évaluation d' une créance ne peut avoir lieu que du point de vue de la société: il est évident que, de ce point de vue, l' évaluation d' une créance (à vrai dire, de ce point de vue, une dette) ne peut avoir lieu autrement qu' à sa valeur nominale.

En définitive, dès lors que la créance du souscripteur sur la société est une créance en argent, liquide et exigible, il n' y a aucun motif qui empêche, vu la ratio des dispositions sur les apports en nature, de la traiter comme un apport en numéraire: cette créance s' analyse plus précisément comme une modalité de libération d' une obligation d' apport en numéraire. Cela implique, aux fins qui sont pertinentes en l' espèce, que, même dans l' abstrait, le problème de fraude aux dispositions applicables aux apports en nature pour les cas de double paiement ne se pose pas, pourvu - nous le répétons - qu' il s' agisse d' une créance en argent, liquide et exigible.

Si, au contraire, ces conditions ne sont pas remplies, par exemple parce qu' une créance n' est pas encore arrivée à son échéance naturelle, elle pourra uniquement faire l' objet d' un apport en nature, cas dans lequel il sera inévitable de l' évaluer, ce qui ne peut être laissé à la discrétion des administrateurs; et cela non pas parce qu' une évaluation est exigée en ce qui concerne la durée de la créance, les intéressés et/ou d' autres conditions, mais plutôt du fait qu' il incomberait, dans ce cas, aux administrateurs d' évaluer l' équivalence de l' avantage résultant pour la société de la libération de l' obligation contractée vis-à-vis du souscripteur par rapport au sacrifice qui résulte sur le plan patrimonial du fait que cet apport n' est pas encaissé.

Or, puisqu' en l' espèce nous ne savons pas si la créance détenue par la Commerzbank sur ADV/ORGA était une créance liquide et exigible ou non encore échue, il nous faut examiner le problème de la protection contre les fraudes aux dispositions sur les apports en nature, précisément pour vérifier si une opération consistant en un double paiement est en tout état de cause réglementée par ces dispositions ou si, au contraire, les États membres restent libres de réglementer ce domaine, du moins par des dispositions plus strictes.

II - Sur la protection contre les fraudes aux dispositions qui réglementent les apports en nature

17. Après avoir déterminé dans quelles limites une créance détenue sur une société peut être éteinte au moyen d' une augmentation de capital en numéraire, nous passons à un examen des articles 10, 11 et 27, paragraphe 2, afin de voir s' il s' agit de simples normes "minimales", et le cas échéant dans quelles limites, ou de dispositions qui comportent une réglementation complète, qui ne laisse par conséquent aucun pouvoir discrétionnaire aux États membres.

Plus précisément, il faut vérifier ici si l' article 11 constitue une réglementation exhaustive contre les fraudes ou si le libellé et de la ratio des articles 10 et 27, paragraphe 2, laissent en tout état de cause aux États membres la possibilité de prévoir des dispositions plus sévères pour sanctionner les fraudes éventuelles.

Nous dirons d' emblée que les articles 10 et 27, paragraphe 2, se bornent à édicter des dispositions sur le contrôle et la publicité des apports en nature qui sont effectués lors de la constitution de la société et à la suite d' augmentations de capital. Il s' agit à cet égard d' une réglementation qui, du point de vue qui nous intéresse, ne pose pas de problèmes spécifiques, en ce sens qu' elle vise précisément à réglementer le cas des apports qui sont expressément déclarés comme apports en nature.

S' agissant plus précisément de l' article 27, paragraphe 2, il suffit d' observer que cette disposition impose, dans le cas d' apports en nature effectués à la suite d' une augmentation de capital, l' application d' une réglementation analogue à celle visée à l' article 10, paragraphe 1, et qu' elle prévoit aussi que les paragraphes 2 et 3 de ce dernier article sont applicables.

L' article 10 prévoit de manière impérative que les apports en nature font l' objet d' un rapport d' évaluation (paragraphe 1). Un certain pouvoir discrétionnaire n' est accordé qu' en ce qui concerne les indications qui peuvent figurer dans le rapport et qui s' ajoutent à celles qui doivent nécessairement y figurer (paragraphe 2) ainsi qu' en ce qui concerne la possibilité de ne pas appliquer le paragraphe 1, mais cela seulement lorsque les conditions impérativement énumérées au paragraphe 4 sont réunies. En définitive, il ne nous semble pas qu' on puisse parler de norme minimale, puisque les limites dans lesquelles les États membres ont la possibilité de rendre plus (paragraphe 2), voire moins (paragraphe 4) sévère la réglementation en cause sont indiquées expressément.

18. Au contraire, l' article 11 pose certainement des problèmes plus importants, tant du point de vue de l' interprétation littérale que de l' interprétation téléologique, notamment quant au rôle qu' il remplit du point de vue de la protection contre les fraudes à la réglementation relative aux apports en nature.

Cette disposition concerne, nous le rappelons, l' acquisition par la société d' éléments patrimoniaux appartenant aux fondateurs et aux promoteurs. Les acquisitions en cause sont soumises, lorsqu' elles atteignent un montant au moins égal à 1/10 du capital et qu' elles ont lieu au cours des deux années suivant la constitution de la société, au même régime d' évaluation et de publicité que celui prévu par l' article 10 pour les apports en nature et doivent, en outre, être approuvées par l' assemblée générale (paragraphe 1) (17). Cette disposition permet au législateur national de rendre plus sévère la réglementation qu' elle prévoit: en effet, la possibilité d' augmenter le délai de deux ans prévu pour les achats soumis aux dispositions sur le contrôle et la publicité y est expressément admise, ainsi que celle d' élargir le cercle des personnes concernées par la réglementation en question, de manière à y inclure également les actionnaires et d' autres personnes.

Or, le fait que l' article 11 envisage expressément deux hypothèses dans lesquelles il est permis au législateur national d' adopter des mesures plus sévères semble conforter la thèse que l' équivalence minimale de protection prévue par la deuxième directive doit être comprise en ce sens que les États membres peuvent la rendre plus stricte, uniquement lorsque la directive elle-même le prévoit et dans les limites qu' elle prévoit.

A cela s' ajoute le fait que l' article 11, paragraphe 2, exclut explicitement la possibilité d' appliquer le paragraphe 1 aux acquisitions faites dans le cadre des opérations courantes de la société, aux acquisitions faites à l' initiative ou sous le contrôle d' une autorité administrative ou judiciaire ainsi qu' aux acquisitions faites en bourse. Le libellé de la disposition "le paragraphe 1 ne s' applique pas ..." amène en effet à penser que le législateur communautaire a manifestement entendu exclure l' application de cette disposition aux cas cités. En effet, il ne s' est pas borné à accorder aux États membres la simple faculté d' y déroger ou non, comme il l' a fait dans d' autres dispositions dans lesquelles il a utilisé des formules du type "les États membres peuvent ne pas appliquer ...". Le fait que les acquisitions rentrant dans le cadre des opérations courantes de la société sont expressément soustraites à la réglementation sur les apports en nature est un autre élément qui nous amène à exclure l' application par analogie de l' article 11, paragraphe 1, à des hypothèses qui ne sont pas expressément envisagées par cet article et qui néanmoins se concrétisent dans des opérations qui "éludent" en substance l' application des dispositions sur les apports en nature.

Observons en outre qu' il ressort clairement de la teneur même de cette disposition que la réglementation en cause n' est pas applicable aux acquisitions de biens dont le montant est inférieur à 1/10 du capital social, ni aux acquisitions de biens appartenant à des associés qui ont souscrit des actions suite à une augmentation de capital (18), ni, par conséquent, au paiement par la société de ses dettes (19).

Compte tenu de ce qui précède, il est permis de se demander si, comme la jurisprudence allemande l' a affirmé, l' article 11, paragraphe 1, ne concerne que l' un des cas où il est possible de tourner les dispositions applicables aux apports en nature, avec pour conséquence que les États membres conserveraient la faculté de réglementer les autres cas de "fraudes" qui pourraient se présenter, ou si, au contraire, il y a lieu de considérer que, en assimilant à un apport en nature uniquement l' hypothèse examinée, le législateur communautaire a eu l' intention d' exclure que de tels cas puissent être traités de manière analogue à ceux prévus à l' article 11, paragraphe 1. Pour répondre à cette interrogation, il est sans aucun doute utile de se référer à la ratio de la disposition en cause.

19. La première considération suggérée par la lecture de cette disposition est que le législateur communautaire a entendu éviter que ne soient tournées les règles en matière d' apports en nature à travers des opérations, autres que le contrat d' apport, qui transfèrent en substance la propriété de biens déterminés (ou un autre droit) sans les garanties et les contrôles prévus à cet effet. Il est en effet évident que celui qui entend apporter à une société un bien en nature, mais n' entend pas cependant se soumettre à l' obligation de présenter un rapport d' évaluation établi par un expert, peut effectuer dans un premier temps un apport en numéraire et, dans un second temps, en accord avec les administrateurs, vendre le même bien à la société. Une opération de ce type aurait la double conséquence de soustraire l' évaluation de ce bien aux dispositions particulièrement strictes prévues à l' article 10 et éventuellement de permettre une restitution de l' apport en cause (20) à l' associé concerné.

La disposition en cause trouve par conséquent sa ratio dans la méfiance du législateur communautaire à l' égard de l' authenticité des acquisitions faites par la société, dans les deux ans suivant son immatriculation au registre du commerce, d' éléments d' actif appartenant aux promoteurs et aux fondateurs et pour un montant non inférieur à 1/10 du capital social: on veut par conséquent protéger la société d' opérations qui pourraient être entachées de conflits d' intérêts, au cours de la première période de son existence, laquelle est caractérisée par une plus grande fragilité.

Même s' il est évident que l' obligation d' empêcher que les dispositions concernant le contrôle et la publicité ne soient tournées s' impose également après chaque augmentation de capital, nous n' entendons cependant pas soutenir qu' il faut étendre le contrôle prévu également aux acquisitions faites par la société après des augmentations du capital. Il s' agit en effet, à notre avis, d' une disposition exceptionnelle, qui, dans la mesure où elle limite la capacité des sociétés, ne peut faire l' objet d' une application par analogie.

La raison principale pour laquelle une telle disposition ne saurait être appliquée par analogie est donc qu' elle constitue en pratique une "présomption absolue de fraude aux règles en vigueur", dans la mesure où certaines opérations sont soumises "par définition" aux dispositions sur le contrôle et la publicité (indépendamment par conséquent de toute intention de fraude des parties), dès lors que les conditions qu' elle prévoit sont réunies.

20. Cela étant précisé, il faut se demander si le législateur communautaire a considéré comme étant suffisante, pour éviter les abus, l' obligation de diligence des administrateurs, et, par conséquent, le fait que leur responsabilité soit mise en jeu dans le cas d' opérations préjudiciables à la société ou même aux intérêts des associés et/ou des tiers, ou si au contraire l' absence d' une réglementation spécifique doit être entendue en ce sens qu' il est loisible à chaque État membre d' adopter les mesures qu' il considère les mieux adaptées à cet égard.

En réalité, compte tenu précisément de la ratio de l' article 11, paragraphe 1, ainsi que du fait que le paragraphe 2 de ce même article exclut de son champ d' application les opérations faites dans le cadre de la gestion courante des affaires de la société, nous considérons qu' il faut exclure la possibilité d' une intervention du législateur national (ou même d' une interprétation jurisprudentielle visant à combler cette "lacune"), qui, en établissant une "liste" de toutes les possibilités de fraudes envisageables, a pour but de les sanctionner, sans considérer s' il y a effectivement une intention frauduleuse et un préjudice aux intérêts en jeu.

On parviendrait à une solution différente si on considérait, par exemple, que l' article 11, paragraphe 2, de la deuxième directive doit être lu en ce sens que le paragraphe 1 de cet article ne s' applique pas aux opérations courantes de la société, au motif que celles-ci peuvent être considérées comme "frauduleuses" même pour des sommes inférieures à 1/10 du capital social et même si elles ont eu lieu après la période des deux ans (ou éventuellement la période plus longue définie par le législateur national).

Nous estimons personnellement qu' une telle interprétation, qui est contraire tant à la lettre qu' à l' esprit des dispositions examinées jusqu' ici, est dépourvue de fondement. Il est à peine besoin de souligner, en effet, que cette interprétation impliquerait que, alors que certaines opérations sont considérées par définition comme étant des opérations faites pour tourner les règles en vigueur, en raison de l' importance du montant et de la période à laquelle elles ont eu lieu, d' autres opérations (de moindre importance économique), pour lesquelles il a été prévu qu' une telle réglementation n' est pas applicable, aux fins évidentes de sauvegarder la rapidité des transactions, finiraient au contraire par être traitées de manière encore plus sévère.

21. Cela étant dit, nous considérons que chaque ordre juridique peut utiliser ses propres règles de droit commun (nous nous référons à des notions telles que la "fraude à la loi", l' "abus de droit", la "simulation") pour sanctionner des opérations dans lesquelles, plutôt que d' être présumé juris et de jure - comme c' est le cas en substance dans l' article 11 -, il est prouvé par d' autres moyens que les règles applicables ont été tournées, notamment lorsqu' est prouvée l' intention des parties de vouloir éluder les dispositions applicables sur les apports en nature. Cette utilisation est éventuellement soumise au contrôle de la Cour de justice pour éviter que ne soient méconnus les principes que le droit communautaire entend préserver au moyen du processus d' harmonisation dans le domaine du droit des sociétés.

Les considérations qui précèdent nous amènent donc à considérer qu' une réglementation nationale (qu' elle soit fondée sur des règles de droit ou sur une interprétation jurisprudentielle) ne peut être de nature à rendre ipso facto illicites des opérations autorisées par la deuxième directive, du seul fait qu' elles sont liées à une augmentation de capital.

Dans cette perspective, le remboursement d' une dette de la société avec les moyens financiers apportés par le créancier lui-même en souscrivant des actions est - en principe - licite au regard des dispositions sur les apports figurant dans la deuxième directive, à moins que ne soit prouvée l' intention frauduleuse des parties, intention qui, comme nous l' avons montré, peut être sanctionnée en utilisant des instruments prévus à cet effet par les règles du droit commun applicables dans chaque ordre juridique national.

III - Sur l' applicabilité directe des dispositions de la deuxième directive

22. La Cour a déjà eu l' occasion de consacrer l' applicabilité directe de certaines dispositions de la deuxième directive, et plus précisément des articles 25, paragraphe 1 (21), et 29, paragraphe 1 (22), en confirmant à ces occasions sa jurisprudence constante d' après laquelle une disposition inconditionnelle et suffisamment précise peut être invoquée par les particuliers, devant les juridictions nationales, à l' encontre de l' administration.

Dans la présente affaire, le problème se pose en termes différents, dans la mesure où il s' agit apparemment d' établir si la deuxième directive, déjà transposée dans l' ordre juridique interne (et correctement, d' après ce qui ressort du dossier), peut être opposée à des particuliers (par exemple par un actionnaire ou par un créancier à l' encontre d' une société).

Considérant que, comme nous l' avons dit au départ, la théorie sur les apports en nature dissimulés n' est pas fondée sur des dispositions formelles, mais sur l' interprétation que les plus hautes juridictions nationales allemandes ont fournie (également) des dispositions adoptées en application de la deuxième directive (23), il ne nous semble pas correct de poser le problème, comme l' a fait le gouvernement allemand dans ses observations, en termes d' "effets horizontaux" de la directive.

Nous relevons en effet que, dans la présente affaire, la juridiction nationale est appelée à établir si un actionnaire a ou non droit à des informations, compte tenu de la théorie sur les apports en nature dissimulés. Dans une situation de ce type, comme la Cour l' a déjà précisé depuis longtemps, "indépendamment des effets de la directive ... une interprétation (de cette directive) peut être utile au juge national afin d' assurer à la loi prise pour l' application de celle-ci une interprétation et une application conformes aux exigences du droit communautaire" (24).

En outre, comme la Cour elle-même l' a précisé dans l' arrêt Marleasing (25), en appliquant le droit national "la juridiction nationale appelée à l' interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer à l' article 189, troisième alinéa, du traité".

En définitive, par conséquent, dans une affaire telle que la présente, un problème d' effet "horizontal" de la directive en cause ne se pose aucunement, le juge national étant tenu, lorsqu' il applique les dispositions nationales pertinentes, de les interpréter à la lumière des dispositions communautaires dont elles sont l' application.

23. Compte tenu des considérations qui précèdent, nous proposons par conséquent à la Cour de répondre comme suit aux questions (telles que nous les avons reformulées) posées par le Landgericht Hannover:

"1) Une créance détenue sur une société et apportée à cette société à l' occasion d' une augmentation de capital doit être qualifiée, au sens et en application de la deuxième directive, d' apport en numéraire, dans la mesure où il s' agit d' une créance certaine, liquide et exigible; une opération consistant en un double paiement est par conséquent conforme à la deuxième directive, dès lors que la créance satisfait à ces conditions.

2) L' article 11, paragraphe 1, de la deuxième directive, lu en combinaison avec les articles 10 et 27, paragraphe 2, de cette même directive, doit être interprété en ce sens qu' il n' est pas susceptible d' être appliqué par analogie à des hypothèses différentes de celles qu' il prévoit: ces hypothèses restent soumises à la réglementation de droit commun applicable à la fraude à la loi aut similia, le cas échéant après interprétation de la Cour de justice.

3) La juridiction nationale, appelée à appliquer les règles de la deuxième directive, est tenue d' interpréter son droit national à la lumière du libellé et de l' objectif de la directive elle-même."

(*) Langue originale: l' italien.

(1) JO 1977, L 26, p. 1.

(2) Alike, II ZR 164/88, DB p. 311.

(3) Bundesgesetzblatt I, 1978, p. 1959.

(4) En fait, le Landgericht se borne à affirmer qu' il n' y a pas lieu de statuer, dans la mesure où les informations ont déjà été fournies, sans préciser toutefois le type ou la quantité d' informations communiquées en réponse à la demande faite par M. Meilicke.

(5) Voir par exemple, Die "verschleierte" Sacheinlage; eine deutsche Fehlentwicklung, Stuttgart, 1989; "Die Kapitalaufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse - Ist die deutsche Interpretation des § 27, Abs. 2 AktG richtlinienkonform" dans DB, 1989, p. 1067 et suiv., ainsi que Meilicke, Recq: "L' apport de créances détenues sur une société en difficulté financière", Revue trimestrielle de droit européen, 1991, p. 587.

(6) Une telle position sur le plan procédural réduit à néant, à notre avis, l' intérêt à agir du requérant dans l' affaire au principal. Joost, dans un commentaire de l' ordonnance de renvoi du Landgericht (EWiR, article 183 AktG 1/91, p. 325), a exprimé des doutes sur la recevabilité de la demande d' information, précisément du fait que M. Meilicke lui-même considérait comme dépourvue de tout fondement la théorie sur les apports en nature dissimulés: la base sur laquelle il fonde son droit à l' information serait par conséquent nulle.

(7) Cela représente une note de "couleur" sans conséquence, d' autant qu' il n' y a pas en l' espèce d' éléments pouvant amener à considérer que l' affaire pendante devant le juge national a la nature d' une construction procédurale arrangée par les parties au sens défini par la Cour dans les arrêts bien connus du 11 mars 1980, Foglia (104/79, Rec. p. 745), et du 16 décembre 1981, Foglia (244/80, Rec. p. 3045).

(8) Voir l' ordonnance du 26 janvier 1990, Falciola, point 8 (C-286/88, Rec. p. I-191), ainsi que l' arrêt du 16 juin 1981, Salonia, point 6 (126/80, Rec. p. 1563).

(9) Voir, en dernier lieu, l' arrêt du 8 novembre 1990, Gmurzynska, point 23 (C-231/89, Rec. p. I-4016).

(10) Arrêt du 18 octobre 1990, points 31 à 43 (C-297/88 et C-197/89, Rec. p. I-3763).

(11) Arrêt du 16 décembre 1981, précité, point 18.

(12) Arrêts du 20 mars 1986, Tissier, point 9 (35/85, Rec. p. 1207); du 4 décembre 1980, Wilner, point 4 (54/80, Rec. p. 3673), et du 15 octobre 1980, Providence agricole de la Champagne, point 15 (4/79, Rec. p. 2823).

(13) Sur cet aspect, voir cependant ce qui a déjà été exposé au point 7.

(14) Voir les arrêts précités à la note 12.

(15) Evangeliki Ekklissia (C-381-89, Rec. p. I-0000).

(16) A ce propos, nous précisons que la compensation volontaire est admise en France, en Belgique et au Royaume-Uni, s' il s' agit d' une créance liquide et exigible; et cela, même si la société subit des pertes; en Italie, dans les mêmes conditions, c' est la compensation légale qui est admise. En Allemagne, au contraire, il est interdit à l' actionnaire de se prévaloir de la possibilité de compenser l' obligation d' apport par une créance du souscripteur (article 66 de l' AktG); on considère toutefois que la société peut se prévaloir d' une telle procédure pour se libérer de l' obligation d' éteindre une de ses dettes, toutes les fois que la créance est liquide, exigible et vollwertig (c' est-à-dire non soumise à une dévaluation du fait des conditions financières dans lesquelles se trouve la société).

(17) La réglementation en question a été reprise précisément du droit allemand des sociétés, qui est le seul ordre juridique à envisager une telle hypothèse ((nous nous référons à la Nachgruendung (postfondation) visée à l' article 52 de l' AktG)).

(18) A condition, évidemment que les augmentations de capital soient effectuées à l' issue du délai de deux ans (ou même du délai plus long défini par le législateur national).

(19) Il est manifeste que le cas que nous évoquons survient en principe lors d' une augmentation de capital; en effet, les cas dans lesquels on peut détenir une créance contre une société qui n' est pas encore constituée et en faire l' apport sont très limités: cela ne peut se produire en substance qu' en ce qui concerne les frais de constitution de la société elle-même.

(20) En fait, un cas tel que celui qui vient d' être décrit pourrait constituer une opération en fraude à la loi, même en l' absence d' une réglementation spécifique, et trouver par conséquent sa sanction dans la nullité. Il faudrait naturellement dans un tel cas démontrer la présence des éléments caractéristiques d' une opération réalisée en fraude à la loi, c' est-à-dire le fait que l' opération en cause permet d' obtenir un résultat tel que celui qui est interdit, ainsi que l' objectif, commun aux deux parties, de tourner la disposition impérative.

(21) Arrêt du 30 mai 1991, Karella et Karellas, points 17 à 19 (C-19/90 et C-20/90, Rec. p. I-2691).

(22) Arrêt du 24 mars 1992, Evangeliki Ekklissia, précité, point 39.

(23) Qu' il nous soit permis d' ajouter à ce propos, au sujet de la théorie sur les apports en nature dissimulés, qu' on comprend mal la thèse du Bundesgerichtshof, exprimée dans l' arrêt, plusieurs fois cité, du 15 janvier 1990, ainsi que celle du Bundesverfassungsgericht dans son arrêt du 27 août 1991 (Der Betrieb, 1191, p. 2230), thèse fondée sur l' arrêt du 6 octobre 1982, CILFIT (283/81, Rec. p. 3415), et selon laquelle la deuxième directive serait tellement ... "claire" qu' elle ne nécessiterait aucune interprétation. A cet égard, nous nous bornons à rappeler que cet arrêt consacre expressément le principe que la juridiction nationale, avant d' aboutir à la conclusion qu' il n' est pas nécessaire de renvoyer l' affaire à la Cour, "doit être convaincue que la même évidence s' imposerait également aux juridictions des autres États membres et à la Cour de justice" (point 16). Or, en ce qui concerne les doutes "éventuels" d' interprétation que la théorie des apports en nature dissimulés peut faire surgir en ce qui concerne les règles applicables de la deuxième directive, qu' il suffise ici de se référer aux divergences en matière d' application existant dans les divers États membres ainsi qu' au débat doctrinal existant en la matière, surtout et précisément en Allemagne, pour se rendre compte que l' interprétation de la directive en cause n' était pas aussi indiscutable. Dans ces conditions, par conséquent, le renvoi à l' arrêt CILFIT apparaît pour le moins impropre.

(24) Arrêt du 20 mai 1976, Mazzalai, point 10 (111/75, Rec. p. 657).

(25) Arrêt du 13 novembre 1990, point 8 (C-106/89, p. I-4135).

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