EUR-Lex -  61991CC0241 - DE

SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

CLAUS GULMANN

vom 1. Juni 1994 ( *1 )  

A — Sachverhalt  

B — Einleitende Bemerkungen  

C — Abgrenzung des Gegenstands der Rechtsmittel  

D — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff „Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ falsch ausgelegt hat  

a) Zu der Frage, ob der Begriff des spezifischen Gegenstands für eine Prüfung gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag erheblich ist  

b) Zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts  

c) Kann Artikel 86 EWG-Vertrag auf die Ausübung von Befugnissen, die zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören, Anwendung finden?  

d) Zur Begründung des Gerichts dafür, daß in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts eingegriffen werden kann, und in bezug auf die wesentliche Funktion des Urheberrechts  

aa) Zu einem Verhalten, mit dem ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu den Zwecken des Artikels 86 steht  

bb) Über die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts  

cc) Zur Anwendung des Begriffes der wesentlichen Funktion  

e) Das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, für das eine bedeutende potentielle Nachfrage seitens der Verbraucher besteht  

f) Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf einem Markt, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten  

g) Zur Frage, ob eine diskriminierende Lizenzpolitik oder eine Erteilung von Lizenzen zu unangemessenen Bedingungen vorliegt  

h) Zu der Frage, ob die Programmvorschauen schutzwürdige Werke sind  

i) Zu der Frage, ob die Lizenzverweigerungen gerechtfertigt sind  

j) Über die weitergehenden Konsequenzen des Urteils des Gerichtshofes  

E — Zu der Frage, ob das Gericht die Berner Übereinkunft zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat  

F — Zur Verletzung des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17  

G — Zur Frage, ob das Gericht den Markt der relevanten Erzeugnisse unrichtig definiert und den Begriff der beherrschenden Stellung falsch angewandt hat  

H — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten unrichtig angewandt hat  

I — Ist Artikel 190 des Vertrages verletzt worden?  

J — Kosten  

Entscheidungsvorschlag

1. 

In den vorliegenden verbundenen Rechtssachen hat der Gerichtshof zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Kommission durch eine gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag erlassene Entscheidung Unternehmen verpflichten kann, eine Lizenz für ihre urheberrechtlich geschützten Werke zu erteilen. Dies bedeutet, daß der Gerichtshof darüber entscheiden muß, ob es aufgrund der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages möglich ist, unter besonderen Umständen in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts einzugreifen. In den Rechtssachen stellt sich erneut die grundlegende Frage nach der Abwägung zweier miteinander im Widerstreit stehender Interessen, nämlich auf der einen Seite des Interesses an dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums, das seine Grundlage im nationalen Recht hat, und auf der anderen Seite des Interesses an einem unverfälschten Wettbewerb, das wahrzunehmen Aufgabe der Gemeinschaft ist.

2. 

Die Kommission verpflichtete mit Entscheidung vom 21. Dezember 1988 drei Unternehmen, eine Lizenz für ihre Fernsehprogrammvorschauen zu erteilen ( 1 ). Diese Entscheidung wurde durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. Juli 1991 ( 2 ) bestätigt. Gegen diese Urteile ist in den vorliegenden Rechtssachen Rechtsmittel zum Gerichtshof eingelegt worden.

A — Sachverhalt

3.

Programmvorschauen sind Listen über zukünftige Fernsehsendungen, die Angaben über den Titel, den Kanal, das Datum und den Zeitpunkt der Sendung enthalten. Sie werden von den Fernsehanstalten in Verbindung mit und für die Zwecke ihrer Programmgestaltung ausgearbeitet. Die Programmvorschauen sind als literarische Werke und Zusammenstellungen nach dem United Kingdom Copyright Act 1956 und dem Irish Copyright Act 1963 urheberrechtlich geschützt.

4.

Zur Zeit des Erlasses der Entscheidung der Kommission wurden in Irland und Nordirland drei wöchentliche Fernseh-Programmzeitschriften — die TV Times, die Radio Times und der RTE Guide — vertrieben, die jede gesondert Programmvorschauen für zwei der sechs Fernsehkanäle enthielt, die von den meisten Haushalten in Irland und von 30 % bis 40 % der Haushalte in Nordirland empfangen werden können. Außer den eigentlichen Programmvorschauen enthielten die Fernseh-Programmzeitschriften typische Programmzusammenfassungen, d. h. Informationen über den Inhalt der Programme und über die Mitwirkenden, sowie Kommentare, Hintergrundartikel usw.

5.

Die TV Times enthielt die wöchentlichen Programmvorschauen für die Sender ITV und Channel Four, die von Fernsehgesellschaften beschickt wurden, die von der Independent Broadcasting Authority (IBA) ( 3 ) eine Konzession für die Ausstrahlung unabhängiger Fernsehprogramme erhalten hatten. Die Zeitschrift wurde von der Independent Television Publications Ltd, London (ITP), herausgegeben, der das Urheberrecht an den Programmvorschauen von den Produzenten der Programme für die beiden Kanäle übertragen worden war. Radio Times enthielt die wöchentlichen Programmvorschauen für die Kanäle BBC 1 und BBC 2 und wurde von der hundertprozentigen Tochtergesellschaft BBC Enterprises Ltd herausgegeben, der das Urheberrecht an den wöchentlichen Programmvorschauen der Gesellschaft von der Muttergesellschaft BBC übertragen worden war. Im Vereinigten Königreich hatten die BBC und die IBA ein Duopol für die landesweite Veranstaltung von Fernsehsendungen. Der RTE Guide enthielt die wöchentlichen Programmvorschauen für die Kanäle RTE 1 und RTE 2 und wurde von der Radio Telefis Eireann (RTE) herausgegeben, die ein gesetzliches Monopol für die Ausstrahlung von Hörfunk-und Fernsehsendungen in Irland besitzt.

6.

Auf dem Markt von Irland und Nordirland gab es anders als in den übrigen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft keine Fernsehprogrammzeitschrift, die sämtliche wöchentlichen Programmvorschauen für die Sender enthielt, die von allen oder dem größten Teil der Fernsehzuschauer empfangen werden konnten (im folgenden: umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer). Die Ursache dafür war die Lizenzpraxis der drei Gesellschaften: Zeitungen (Tages-und Wochenzeitungen) und in gewissen Fällen Zeitschriften konnten sich auf Anfrage unentgeltlich die wöchentlichen Programmvorschauen zusammen mit eventuellen Programmzusammenfassungen zusenden lassen. In jedem Fall war eine Lizenz damit verbunden, in der die Bedingungen festgesetzt waren, unter denen die Informationen wiedergegeben werden durften: Die Zeitungen durften die Programme für den jeweiligen Tag oder, wenn der folgende Tag ein Feiertag war, die Programme für zwei Tage veröffentlichen, wobei bestimmte Bedingungen hinsichtlich des Formats der Veröffentlichung galten. Desgleichen wurde gestattet, die „Höhepunkte“ der wöchentlichen Fernsehprogramme zu veröffentlichen.

7.

Der irische Verlag Magill TV Guide Ltd (im folgenden: Firma Magill) begann 1985, in Irland und Nordirland eine Wochenzeitschrift mit Informationen über die zukünftigen Fernsehprogramme zu veröffentlichen. Zu Anfang enthielt die Zeitschrift nur Informationen über die Wochenendprogramme der RTE, BBC, ITV und Channel Four und über die Höhepunkte der wöchentlichen Programme. Als im Mai 1986 eine Nummer des Magill TV Guide mit sämtlichen wöchentlichen Programmen aller Fernsehsender erschien, die in dem Gebiet empfangen werden können, richtete ein irisches Gericht auf Antrag der RTE, BBC und ITV ein vorläufiges Verbot an die Firma Magill, die wöchentlichen Programmvorschauen der Gesellschaften zu veröffentlichen, wobei es darauf hinwies, daß eine solche Veröffentlichung gegen das Urheberrecht der Gesellschaften verstoße. Diese Entscheidung wurde durch ein Urteil des High Court vom 26. Juli 1989 ( 4 ) bestätigt.

8.

Die Firma Magill hatte bereits vor Veröffentlichung der umfassenden Ausgabe des Magill TV Guide eine Beschwerde gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates zur Anwendung der Artikel 85 und 86 ( 5 ) bei der Kommission erhoben. In Artikel 1 ihrer Entscheidung vom 21. Dezember 1988 entschied die Kommission: „Die Praxis und Politik von ITP, BBC und RTE hinsichtlich ihrer eigenen wöchentlichen Programmlisten bezüglich der in Irland und Nordirland empfangenen Sendungen stellen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 86 dar, insoweit sie die Veröffentlichung und den Verkauf von umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführern in Irland und Nordirland behindern.“

Infolgedessen verpflichtete die Kommission ITP, BBC und RTE durch Artikel 2 ihrer Entscheidung, die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 abzustellen,

„indem sie sich gegenseitig und dritten Parteien auf Anfrage und auf einer nichtdiskriminierenden Basis ihre jeweiligen vorausschauenden wöchentlichen Programmlisten zur Verfügung stellen und die Veröffentlichung durch diese Parteien gestatten. Diese Forderung erstreckt sich nicht auf Zusatzinformationen zu den Listen, wie sie in der vorliegenden Entscheidung definiert werden. Wenn sie dies im Wege von Lizenzen tun, müssen die von ITP, BBC und RTE geforderten Lizenzgebühren angemessen sein. Außerdem können ITP, BBC und RTE in ihre Lizenzen, die sie dritten Parteien erteilen, Bestimmungen aufnehmen, die sie für erforderlich halten, um eine umfassende und hochwertige Wiedergabe aller ihrer Programme sicherzustellen, einschließlich Minderheiten-und Regionalprogramme und Programme von kultureller oder erzieherischer Bedeutung.“

9.

ITP, BBC und RTE haben Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission beim Gerichtshof erhoben. Der Präsident des Gerichtshofes hat durch Beschlüsse vom 11. Mai 1989 die Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission angeordnet, soweit diese die Gesellschaften verpflichtet, eine Lizenz für die Veröffentlichung ihrer Programmvorschauen zu erteilen ( 6 ). Die Rechtssachen sind durch Beschluß vom 15. November 1989 an das Gericht erster Instanz verwiesen worden, das die Klagen durch Urteile vom 10. Juni 1991 abgewiesen hat. RTE und ITP, nicht jedoch BBC ( 7 ) haben Rechtsmittel gegen diese Urteile beim Gerichtshof eingelegt.

Der Gerichtshof hat durch Beschlüsse vom 6. Juli 1989 die Firma Magill als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission und durch Beschlüsse vom 25. März 1992 die Intellectual Property Owners Inc. (IPO) als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Rechtsmittelführerinnen zugelassen. Die Rechtssachen sind durch Beschluß vom 21. April 1993 im Hinblick auf die mündliche Verhandlung miteinander verbunden worden.

10.

Vollständigkeitshalber ist darauf hinzuweisen, daß im Vereinigten Königreich am 1. März 1991 neue Vorschriften in Kraft traten ( 8 ), wonach Fernsehanstalten verpflichtet sind, eine Lizenz zur Wiedergabe ihrer Programmvorschauen zu erteilen. BBC und ITP haben begonnen, jede ihren eigenen umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer zu veröffentlichen. Die irischen Rechtsvorschriften sind unverändert. RTE erhielt jedoch eine Lizenz von BBC und ITP für den Vertrieb eines umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführers und erteilte Lizenzen für ihre eigenen Programmvorschauen ( 9 ). Die drei Fernsehprogrammführer RTE Guide, Radio Times und TV Times erscheinen deshalb nunmehr als umfassende wöchentliche Fernsehprogrammführer.

Β — Einleitende Bemerkungen

11.

Das Urheberrecht ist sowohl für den einzelnen Rechtsinhaber als auch für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung. Die Mitgliedstaaten haben internationale Verpflichtungen übernommen, die Inhaber von Urheberrechten ausreichend zu schützen und einen geeigneten Rahmen für ihren schöpferischen Einsatz zu schaffen, und haben in ihren Urheberrechtsgesetzen den Inhabern von Urheberrechten das ausschließliche Recht zar Nutzung des geschützten Werkes eingeräumt. Die Urheberrechtsgesetze verleihen den Inhabern des Urheberrechts mit anderen Worten ein Recht zur Beschränkung des Wettbewerbs.

12.

Die Urheberrechtsgesetze verleihen den Inhabern des Urheberrechts jedoch kein unbegrenztes ausschließliches Recht. Die Berner Übereinkunft zum Schutz literarischer und künstlerischer Werke, die zuletzt durch die Akte von Paris vom 24. Juli 1971 geändert wurde, setzt gewisse Beschränkungen des ausschließlichen Rechts voraus und akzeptiert diese; die Urheberrechtsgesetze der Mitgliedstaaten enthalten entsprechende Beschränkungen. Es kann sich um Bestimmungen handeln, die ein begrenztes Recht zur freien Nutzung des geschützten Werkes verleihen, oder aber um sogenannte Zwangslizenzregelungen, die einen Anspruch darauf verleihen, gegen Entgelt einen bestimmten Gebrauch von dem Werk zu machen. Zwangslizenzen im Bereich des Urheberrechts sind typischerweise dadurch gekennzeichnet, daß die Erlaubnis, einen bestimmten Gebrauch von dem geschützten Werk zu machen, aus allgemeinen gesetzlichen Vorschriften folgt, eventuell mit der Möglichkeit, die Frage des Entgelts einer Behörde zu unterbreiten. Im allgemeinen wird die Erlaubnis, im Interesse der Allgemeinheit einen näher bestimmten Gebrauch von dem geschützten Werk zu machen, nicht wie beim Patentrecht von einem Gericht oder einer Behörde erteilt, die dann die entsprechenden Bedingungen festsetzt.

13.

Somit wird in den Urheberrechtsgesetzen der Mitgliedstaaten die notwendige Abwägung der verschiedenen Interessen vorgenommen, die die Gesellschaft schützen muß — darunter zum einen das Interesse am Schutz der Belange der Inhaber des Urheberrechts und zum anderen das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb ( 10 ). Daraus ergibt sich die natürliche Konsequenz, daß wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen, d. h. Lizenzen, die die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Wettbewerbsvorschriften Unternehmen auszustellen verpflichten, in den Mitgliedstaaten im Β ereich des Urheb errechts weithin unbekannt sind. Sieht das Urheberrechtsgesetz ein Ausschließlichkeitsrecht vor, so muß dies grundsätzlich vom Wettbewerbsrecht beachtet werden ( 11 ).

14.

Der Umstand, daß die nationalen Rechtsvorschriften eine Abwägung zwischen den Interessen des Urhebers und den Wettbewerbsbeschränkungen, zu denen der Schutz des Urheberrechts im nationalen Hoheitsgebiet führt, vorgenommen haben, bedeutet nicht notwendigerweise, daß es nicht zu weiteren Beschränkungen des Ausschließlichkeitsrechts des Urhebers aufgrund der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrags kommen kann, deren Zweck es ist, einen unverfälschten Wettbewerb auf einem einheitlichen Markt sicherzustellen. Die beschriebene grundlegende Verbindung zwischen Urheberrecht und Wettbewerbsrecht zeigt jedoch, daß es natürlich ist, zurückhaltend zu sein, wenn es darum geht, auf der Grundlage der gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften einen Eingriff in Urheberrechte vorzunehmen.

15.

Es scheint mir, daß die Entscheidung der Kommission und die Urteile des Gerichts erster Instanz zu einem konkret angemessenen Ergebnis führen. Gute Gründe sprechen dafür, daß es Fernsehanstalten nicht ermöglicht werden sollte, durch ihr Urheberrecht an den Programmvorschauen die Veröffentlichung umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer zu verhindern. Die urheberrechtlichen Interessen, die dadurch geschützt werden, können meiner Meinung nach nicht als schwerwiegend angesehen werden, und die irischen und britischen Verbraucher haben ein einleuchtendes Interesse daran, Zugang zu einem Erzeugnis zu erhalten, das in den übrigen Mitgliedstaaten wohlbekannt ist und im Verhältnis zu den bereits vorhandenen Erzeugnissen eine Reihe von Vorteilen aufweist.

16.

Dies bedeutet jedoch nicht, daß dieses konkret angemessene Ergebnis durch Entscheidungen der Kommission nach Artikel 86 EWG-Vertrag erreicht werden kann. Es ist möglich, daß dieses Ergebnis nur durch Vorschriften erreicht werden kann, die von den nationalen Gesetzgebern erlassen werden, wie dies im Vereinigten Königreich geschehen ist, oder aber durch Vorschriften des Gemeinschaftsgesetzgebers.

C — Abgrenzung des Gegenstands der Rechtsmittel

17.

RTE, ITP und IPO haben beantragt, die Urteile des Gerichts erster Instanz sowie die Entscheidung der Kommission aufzuheben. Die Kommission hat beantragt, die Urteile des Gerichts erster Instanz zu bestätigen, hilfsweise, die Urteile des Gerichts zu bestätigen, ihre Begründung jedoch, soweit erforderlich, zu ändern ( 12 ).

18.

RTE, ITP und IPO machen geltend, das Gericht habe den Begriff „Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ in Artikel 86 falsch ausgelegt. RTE trägt darüber hinaus vor, das Gericht habe die Berner Übereinkunft zu Unrecht nicht angewandt und den Begriff „Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten“ falsch ausgelegt. ITP macht ferner geltend, das Gericht habe Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 dadurch verletzt, daß es die Befugnis der Kommission, einem Inhaber von Immaterialgüterrechten die Verpflichtung zur Erteilung von Lizenzen aufzuerlegen, bejaht habe; auch habe das Gericht gegen Artikel 190 E WG-Vertrag verstoßen, als es festgestellt habe, daß die Begründung der Entscheidung mit dem Grundsatz der Rechte der Verteidigung in Einklang stehe.

19.

Schließlich führt IPO aus, das Gericht habe den relevanten Produktmarkt falsch definiert und den Begriff „beherrschende Stellung“ verkehrt angewandt. RTE und ITP tragen in ihren Erwiderungen vor, auch wenn sie die Urteile des Gerichts in diesen beiden Punkten nicht angefochten hätten, bedeute dies nicht, daß sie ihr Vorbringen dazu aufgegeben hätten. Sollte der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen, daß ein Mißbrauch vorliege, und deshalb gemäß Artikel 54 Absatz 1 der Satzung über die Begründetheit entscheiden, so müsse er auch zu diesem Vorbringen Stellung nehmen.

20.

Die Kommission macht — zu Recht — geltend, daß RTE und ITP in ihren Erwiderungen keine neuen Rechtsausführungen machen dürften, die nicht in den Rechtsmittelschriften enthalten seien (vgl. Artikel 118 in Verbindung mit Artikel 42 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes). Tatsachen, die nicht ausdrücklich in dem Rechtsmittel bestritten werden, müssen vom Gerichtshof zugrunde gelegt werden, auch wenn er den Rechtsstreit gemäß Artikel 54 Absatz 1 der Satzung selbst endgültig entscheidet.

21.

Die Kommission bemerkt unter Hinweis darauf, daß RTE und ITP das Urteil des Gerichts in diesen beiden Punkten nicht angefochten haben, daß die Rechtsmittelverfahren sich nicht auf diese erstrecken und IPO deshalb diese Argumente ebenfalls nicht vorbringen kann.

22.

Ein Streithelfer kann dem Verfahren nur zur Unterstützung der Anträge einer Partei beitreten (Artikel 37 Absatz 3 der Satzung).

Es ist auch klar, daß der Streithelfer im Rechtsmittelverfahren nur Argumente geltend machen kann, die sich innerhalb des Gegenstands des Verfahrens halten, wie dieses dem Gericht vorgelegen hat (Artikel 51 der Satzung). IPO hat diese beiden Bedingungen erfüllt, da sie zur Unterstützung des Antrags von RTE und ITP auf Aufhebung der Urteile des Gerichts Argumente vorbringt, die Gegenstand der Urteile des Gerichts waren. Die Frage ist somit, ob IPO diese Argumente nur deshalb nicht vorbringen darf, weil die Rechtsmittelführer sie nicht geltend gemacht haben.

23.

Artikel 93 §4 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes bestimmt, daß der Streithelfer den Rechtsstreit in der Lage annehmen muß, in der dieser sich zur Zeit des Beitritts befindet. Diese Bestimmung kann nicht dahin ausgelegt werden, daß ein Streithelfer, der in der ersten Instanz als Streithelfer zugelassen wurde, keine Argumente vorbringen darf, die von der von ihm unterstützten Partei nicht geltend gemacht worden sind. Der Gerichtshof hat ausgeführt, daß das Streithilfeverfahren durch eine solche Auslegung seines Inhalts völlig beraubt würde (Urteile vom 23. Februar 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg ( 13 ), und vom 22. März 1961, SNUPAT ( 14 )).

24.

Nach Artikel 118 der Verfahrensordnung findet Artikel 93 vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen auf das Verfahren vor dem Gerichtshof, das ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des Gerichts zum Gegenstand hat, entsprechende Anwendung. Da die Verfahrensordnung des Gerichtshofes keine ausdrückliche gegenteilige Bestimmung enthält, muß dies meines Erachtens bedeuten, daß Artikel 93 auch in einem Rechtsmittelverfahren so auszulegen ist, daß ein Streithelfer Argumente vorbringen kann, die nicht von den Rechtsmittelführern geltend gemacht worden sind.

D — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff „Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ falsch ausgelegt hat

25.

Die Kommission stellt in ihrer Entscheidung fest, daß die Weigerung der ITP und der RTE, Lizenzen zu erteilen, einen Mißbrauch der beherrschenden Stellung dieser Gesellschaften darstelle. Das Gericht erster Instanz hat diese Feststellung für zutreffend gehalten. Es hat in seinen Urteilen die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Verhältnis zwischen den Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr und den im nationalen Recht verankerten Immaterialgüterrechten als Ausgangspunkt genommen. Die Begriffe „spezifischer Gegenstand des Urheberrechts“ und „wesentliche Funktion des Urheberrechts“ sind dadurch zu wesentlichen Faktoren der Begründung des Gerichts geworden.

26.

Wie sich aus dem Folgenden ergeben wird, ist diese Art und Weise des Vorgehens grundsätzlich richtig. Die Frage ist jedoch, ob das vom Gericht benutzte Begriffssystem in jeder Hinsicht festgelegt und angemessen angewandt worden ist. Die in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren abgegebenen Erklärungen zeigen, daß das angewandte Begriffssystem Probleme geschaffen hat, und die Urteile des Gerichts sind in der Literatur namentlich in diesem Punkt kritisiert worden ( 15 ). Ich möchte mich in den folgenden drei Abschnitten mit dem Begriff des spezifischen Gegenstands beschäftigen und im Rahmen meiner Prüfung der Urteile des Gerichts in Abschnitt d zur Bedeutung des Begriffes der wesentlichen Funktion Stellung nehmen.

a) Zu der Frage, ob der Begriff des spezifischen Gegenstands für eine Prüfung gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag erheblich ist

27.

Der Gerichtshof hat in einer Reihe von Urteilen zu den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag zu einer Abwägung zwischen dem Interesse am freien Warenverkehr einerseits und dem Interesse am Schutz der Immaterialgüterrechte andererseits Stellung genommen. Er nimmt diese Abwägung im Rahmen der Feststellung vor, daß Artikel 36 Ausnahmen vom grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt nur zuläßt, soweit sie der Wahrung der Rechte dienen, die den spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts ausmachen ( 16 ).

28.

Die Verwendung des Begriffes „spezifischer Gegenstand“ bringt den Gedanken zum Ausdruck, daß für jedes einzelne Immaterialgüterrecht eine Reihe von Kernbefugnissen festgelegt werden können, die dem Inhaber dieses Rechts nach nationalem Recht zustehen und deren Ausübung von den Vorschriften des EWG-Vertrags nicht berührt wird.

29.

Die Frage ist, ob eine Abwägung des Interesses am unverfälschten Wettbewerb einerseits und des Interesses am Schutz der Immaterialgüterrechte andererseits im Hinblick auf Artikel 86 ebenfalls von der Feststellung ausgehen muß, was den spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts ausmacht.

30.

Das Gericht erster Instanz hat diese Frage in seinen Urteilen bejaht, indem es ausgeführt hat, „daß nur diejenigen Beschränkungen des freien Wettbewerbs, Warenverkehrs oder Dienstleistungsverkehrs gemeinschaftsrechtlich zulässig sind, die sich aus dem Schutz der eigentlichen Substanz des Immaterialgüterrechts ergeben“ (Randnr. 69 des RTE-Urteils, Randnr. 54 des ITP-Urteils) ( 17 ).

31.

Dieses Ergebnis ist aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes richtig.

Im Urteil vom 13. Juni 1966 in den Rechtssachen Consten und Grundig ( 18 ) hat der Gerichtshof zur Vereinbarkeit einer Ausübung nationaler Warenzeichenrechte mit Artikel 85 EWG-Vertrag, der wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen verbietet, Stellung genommen. Der Gerichtshof wählte als Ausgangspunkt Artikel 222 EWG-Vertrag, wonach „[d]ieser Vertrag... die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt [läßt]“, und unterschied sodann zwischen der Existenz der Warenzeichenrechte, die nicht durch Artikel 85 berührt wird, und ihrer Ausübung, die beschränkt ist, soweit dies für die Durchsetzung des Verbotes des Artikels 85 notwendig ist. Derselbe Gedankengang wird mit etwas anderen Worten im Urteil des Gerichtshofes vom 29. Februar 1968 (Parke, Davis & Co.) ausgedrückt, das sowohl Artikel 85 als auch Artikel 86 betrifft ( 19 ).

Die Unterscheidung zwischen der Existenz und der Ausübung der Immaterialgüterrechte wird in einer Reihe von Urteilen sowohl zu den Wettbewerbsvorschriften als auch zu den Vorschriften über den freien Warenverkehr vorgenommen ( 20 ). Aus den letztgenannten Urteilen ist ersichtlich, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands im Hinblick auf die Vornahme dieser Unterscheidung entwickelt wurde ( 21 ). Die Ausübung von Befugnissen, die zum spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts gehören, betrifft dessen Existenz. Die Unterscheidung zwischen Existenz und Ausübung sowie die Anwendung des Begriffes des spezifischen Gegenstands bringen mit anderen Worten im Grunde denselben Gedankengang zum Ausdruck. Meines Erachtens hat die Unterscheidung zwischen Existenz und Ausübung deshalb keine selbständige Bedeutung für die Lösung der konkreten Abgrenzungsfrage. In späteren Urteilen zum freien Warenverkehr hat der Gerichtshof es nicht für notwendig gehalten, besonders auf diese Unterscheidung hinzuweisen ( 22 ).

Auch in späteren Urteilen zu den Wettbewerbsvorschriften ist der Gerichtshof ausdrücklich von der Feststellung der Befugnisse ausgegangen, die zum spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts gehören (siehe insbesondere Urteil des Gerichtshofes vom 5. Oktober 1988, Volvo, das Artikel 86 EWG-Vertrag betraf ( 23 )).

32.

Somit ist bei der Stellungnahme zu den vorliegenden Rechtssachen von der Bestimmung des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts auszugehen, wobei dieser Begriff in der Rechtsprechung des Gerichtshofes synonym mit den Begriffen eigentlicher Inhalt des Urheberrechts und wesentliche Befugnisse des Inhabers des Urheberrechts verwandt wird ( 24 ).

b) Zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts

33.

Das Gericht hat bei seiner Bestimmung des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts namentlich auf das Urteil des Gerichtshofes vom 17. Mai 1988 in der Rechtssache Warner Brothers hingewiesen, in dem der Gerichtshof daran erinnert hat, daß Werke der Literatur und Kunst entweder durch öffentliche Aufführung oder durch Vervielfältigung und Inverkehrbringen der hergestellten Bild-und Tonträger gewerblich verwertet werden können, und sodann festgestellt hat: „Die beiden grundlegenden Rechte des Urhebers, das ausschließliche Recht der Aufführung und das ausschließliche Recht der Vervielfältigung, werden von den Bestimmungen des EWG-Vertrages nicht berührt“ ( 25 ) (Randnr. 70 des RTE-Urteils und Randnr. 55 des ITP-Urteils).

34.

In den vorliegenden Rechtssachen besteht Einigkeit darüber, daß das ausschließliche Recht der Vervielfältigung des geschützten Werkes — oder, wie das Gericht es auch ausgedrückt hat, das ausschließliche Recht, das Werk zu reproduzieren — einen Teil des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts ausmacht.

35.

RTE, ITP und IPO haben die Urteile des Gerichts insoweit beanstandet, als es dort heißt, die „wesentliche Funktion“ des Urheberrechts bestehe darin, „den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk ( 26 ) und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit... sicherzustellen“ (Randnr. 71 des RTE-Urteils, Randnr. 56 des ITP-Urteils). Sie machen geltend, das Gericht habe dadurch die Definition des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts geändert und das ausschließliche Recht der Vervielfältigung und das hiermit verbundene Recht der erstmaligen kommerziellen Verwertung des Werkes „vergessen“.

36.

Diese Kritik an den Urteilen des Gerichts ist nicht berechtigt. Wie die Kommission ausgeführt hat, ist der Begriff der wesentlichen Funktion {væsentlige formål, im Dänischen auch mit afgørende funktion übersetzt ( 27 )) von dem Begriff des spezifischen Gegenstands verschieden. Die beiden Begriffe haben verschiedene Zwecke. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu den Artikeln 30 und 36 beide Begriffe zugleich verwendet und ausgeführt, daß bei der Bestimmung der genauen Reichweite der Rechte des Inhabers eines Immaterialgüterrechts, d. h. bei der Abgrenzung des spezifischen Gegenstands, die Hauptfunktion des Rechts zu berücksichtigen ist ( 28 ).

37.

Deshalb besteht kein Widerspruch zwischen der Feststellung, daß der spezifische Gegenstand des Urheberrechts die ausschließliche Befugnis zur Vervielfältigung und das damit verbundene Recht zum ersten Inverkehrbringen des Werkes umfaßt, und der Feststellung, daß die wesentliche Funktion des Urheberrechts in dem ideellen Schutz des Werkes des Urhebers und in der Vergütung seiner schöpferischen Tätigkeit besteht.

c) Kann Artikel 86 EWG-Vertrag auf die Ausübung von Befugnissen, die zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören, Anwendung finden?

38.

Es ist klar, daß das ausschließliche Recht der Vervielfältigung des geschützten Werkes dem Recht entspricht, die Erteilung von Lizenzen abzulehnen. Das Recht, die Erteilung von Lizenzen abzulehnen, wird somit vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt. Dies hat der Gerichtshof im Urteil vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache Volvo ( 29 ), das geschmacksmusterrechtlich geschützte Erzeugnisse betraf, entschieden. Er hat in diesem Urteil ausgeführt, daß

„eine dem Inhaber des geschützten Musters auferlegte Verpflichtung, Dritten eine Lizenz für die Lieferung von Erzeugnissen, die das Muster verkörpern, zu erteilen, diesem Inhaber selbst dann, wenn dies gegen angemessene Vergütung erfolgen würde, die Substanz seines ausschließlichen Rechts nehmen würde und daß die Weigerung, eine solche Lizenz zu erteilen, als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann“ (Randnr. 8, Hervorhebung von mir).

39.

Auch in den vorliegenden Rechtssachen ist unbestritten, daß die Ausübung der alleinigen Befugnis zur Vervielfältigung durch eine Weigerung, Lizenzen zu erteilen, als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt. Die Kommission stimmt dem zu.

40.

Der zentrale und grundsätzliche Streitpunkt in den vorliegenden Rechtssachen ist der, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Ablehnung der Lizenzerteilung — d. h. die Ausübung einer Befugnis, die vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt wird — trotz dieses Ausgangspunkts einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Die Frage ist die, ob im Zusammenhang mit der Ablehnung der Lizenzerteilung besondere Umstände vorliegen können, die bewirken, daß diese nicht länger als eine Lizenzverweigerung als solche angesehen werden kann. Wenn Artikel 86 Anwendung finden kann, sofern das beherrschende Unternehmen nichts anderes und nicht mehr getan hat, als die Lizenzerteilung abzulehnen, im Zusammenhang mit der Lizenzverweigerung jedoch besondere Umstände vorgelegen haben, wird die Lage die sein, daß die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 nur durch eine Lizenzerteilung abgestellt werden kann. Die Verpflichtung zur Lizenzerteilung bedeutet, wie der Gerichtshof in der Rechtssache Volvo entschieden hat, daß ein Eingriff in Befugnisse, die zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören, vorgenommen wird. Der Inhaber des Urheberrechts kann sich die ausschließliche Befugnis zur Vervielfältigung des geschützten Werkes nicht länger vorbehalten, sondern muß sich mit Lizenzgebühren begnügen.

41.

RTE und ITP machen, unterstützt von IPO, geltend, daß sie nichts anderes und nicht mehr getan haben, als die Erteilung von Lizenzen abzidehnen, und daß eine solche Ausübung von Befugnissen, die vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden, niemals unter Artikel 86 fallen kann.

42.

Die Kommission macht geltend, die Ausübung von Befugnissen, die vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden, könne gegen Artikel 86 verstoßen, wenn sie unter besonderen Umständen erfolge. Der spezifische Gegenstand des Urheberrechts sei nicht unantastbar, und sie könne nicht allein deshalb daran gehindert werden, gegen den Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorzugehen, weil das für diesen Mißbrauch verwendete Mittel ein Immaterialgüterrecht sei.

43.

Die Kommission weist namentlich darauf hin, daß es zwar natürlich sei, von der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 auszugehen, daß diese Rechtsprechung jedoch für eine Entscheidung nach Artikel 86 nicht entscheidend sei, da man sich vor Augen halten müsse, daß beide Vorschriften eine unterschiedliche Funktion und einen unterschiedlichen Zweck hätten. Selbst wenn die nationalen Rechtsvorschriften, die die Rechtsgrundlage der betreffenden Immaterialgüterrechte bildeten, mit Artikel 36 vereinbar seien, schließe dies nicht aus, daß Artikel 86 auf die Ausübung dieser Rechte Anwendung finden könne. Die Artikel 30 und 36 richteten sich an die Mitgliedstaaten und eröffneten die Möglichkeit einer Entscheidung, den freien Warenverkehr durch nationale Bestimmungen einzuschränken. Artikel 86 richte sich an beherrschende Unternehmen, die bei ihrem kaufmännischen Gebaren höheren Anforderungen gerecht werden müßten als andere Unternehmen. Die vorzunehmenden Prüfungen und die anzuwendenden Kriterien seien deshalb für die Artikel 30 und 36 nicht dieselben wie für Artikel 86. Eine Prüfung anhand der Artikel 30 und 36 sei allgemein und gelte für jeden Fall, auf den die betreffenden Vorschriften anwendbar seien, eine Prüfung anhand des Artikels 86 betreffe dagegen nur einen bestimmten Fall, in dem alle damit zusammenhängenden Umstände berücksichtigt würden.

44.

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, wie in Abschnitt a dargelegt, daß derselbe Ausgangspunkt für eine Stellungnahme zu der Ausübung von Immaterialgüterrechten im Hinblick auf die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag und im Hinblick auf Artikel 86 EWG-Vertrag gilt, nämlich der, daß eine Reihe von Kernbefugnissen festgelegt werden können, die dem Inhaber eines bestimmten Immaterialgüterrechts nach nationalem Recht zustehen und deren Ausübung durch die Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr und den unverfälschten Wettbewerb nicht berührt wird. Die Frage ist, ob dieser Ausgangspunkt dahin präzisiert werden muß, daß eine Ausübung des Rechts unter besonderen Umständen gegen die Vertragsvorschriften verstoßen kann.

45.

Da der Begriff des spezifischen Gegenstands gerade zum Ziel hat, die Befugnisse zu definieren, die von den Vorschriften des Vertrages unberührt bleiben müssen, führt es natürlich unmittelbar zu Problemen, wenn man annehmen wollte, daß es möglich sein soll, nach Artikel 86 in Befugnisse einzugreifen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden.

46.

Diese Reaktion scheint jedoch vor allem auf einem ungenauen Verständnis der Anwendung des Begriffes des spezifischen Gegenstands in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 zu beruhen. Es ist nicht so, daß eine vom Gerichtshof festgelegte Definition des spezifischen Gegenstands einen absoluten Charakter in dem Sinne hat, daß jede Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, deshalb unter dem Gesichtspunkt des Artikels 30 unangreifbar wird. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zeigt erstens, daß sich die Frage stellen kann, ob bestimmte Befugnisse — die in dem Sinne neu sind, daß sie nicht mit Sicherheit unter die vom Gerichtshof festgelegte Definition des spezifischen Gegenstands fallen — als von dieser umfaßt anzusehen sind oder nicht ( 30 ). Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich zweitens auch — und dies ist im vorliegenden Zusammenhang wesentlich—, daß sich die Frage erheben kann, ob eine Befugnis, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, unter derart besonderen Umständen ausgeübt wird, daß die Ausübung eine nicht akzeptable Behinderung des freien Warenverkehrs bewirkt und deshalb nicht vom spezifischen Gegenstand des Immaterialgüterrechts umfaßt wird.

47.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 zeigt somit, daß es möglich ist und notwendig sein kann, zu verdeutlichen, ob eine Befugnis von dem -spezifischen Gegenstand umfaßt wird, auch wenn sie unter bestimmten genauen Umständen ausgeübt wird. Der Gerichtshof hat in mehreren Rechtssachen klargestellt, daß eventuell zu prüfen ist, ob einem Verhalten — der Ausübung einer von dem spezifischen Gegenstand umfaßten Befugnis — der Schutz versagt werden darf, weil es als unangemessene Ausübung einer Befugnis anzusehen ist, da es zu künstlichen Abschottungen des Gemeinsamen Marktes führen kann.

48.

Der Gerichtshof hat seine Urteile in einzelnen Fällen so formuliert, daß diese Verdeutlichung als wirkliche Ausnahme von einer Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts umfaßt wird — und damit als Eingriff in diese Befugnis — erscheint. Der Gerichtshof behandelt jedoch derartige Situationen im allgemeinen in der Weise, daß er genauer präzisiert, ob eine Befugnis von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, auch wenn sie unter genauer bestimmten Umständen ausgeübt wird.

49.

Ein Beispiel für ein Urteil, das auf die erstgenannte Art und Weise formuliert ist, ist das Urteil vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche ( 31 ), in dem der Gerichtshof ausgeführt hat, daß die Hauptfunktion des Warenzeichens darin bestellt, dem Verbraucher die Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren, und daß das Recht, sich jeder Benutzung des Warenzeichens zu widersetzen, die die so verstandene Herkunftsgarantie verfälschen könnte, zum spezifischen Gegenstand des Warenzeichenrechts gehört (Randnr. 7). Wie der Gerichtshof weiter ausgeführt hat, ist es daher nach Artikel 36 Satz 1 gerechtfertigt, daß dem Zeicheninhaber das Recht eingeräumt wird, sich dagegen zur Wehr zu setzen, daß der Importeur eines Markenerzeugnisses nach dem Umpacken der Ware das Warenzeichen ohne Zustimmung des Zeicheninhabers auf der neuen Umhüllung anbringt (Randnr. 8). Eine solche Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt sind, kann jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 des Vertrages darstellen, wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde (Randnrn. 9 und 10). Unter diesen Umständen und unter der Bedingung, daß die wesentliche Funktion des Warenzeichens als Garantie für den Warenursprung nicht gefährdet wird, da das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigt hat, ist es mit Artikel 36 unvereinbar, daß der Zeicheninhaber sein Recht dadurch ausübt, daß er sich der Einfuhr der umgepackten Waren widersetzt (Randnrn. 10, 11 und 12) ( 32 ).

50.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 14. September 1982 in der Rechtssache Keurkoop ( 33 ) eine klare Begründung dafür gegeben, daß es, wenn besondere Umstände vorliegen, notwendig sein kann, den Umfang des spezifischen Gegenstands eines Immaterialgüterrechts zu verdeutlichen. Der Gerichtshof wählte in diesem Urteil als Ausgangspunkt die Feststellung, „daß der dem gewerblichen und kommerziellen Eigentum durch Artikel 36 EWG-Vertrag gewährte Schutz ohne Bedeutung wäre, wenn es einer anderen Person als derjenigen, die Inhaber des Rechts an dem Modell in einem Mitgliedstaat ist, gestattet wäre, dort ein Erzeugnis mit dem gleichen Aussehen wie das geschützte Modell zu vertreiben“ (Randnr. 22). Unter Hinweis darauf, daß Beschränkungen des freien Warenverkehrs aus Gründen des Schutzes der Immaterialgüterrechte gerechtfertigt sein müssen und daß sie vor allem keine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen, hat der Gerichtshof ausgeführt:

„Auf diese Weise will Artikel 36 unterstreichen, daß die Erfordernisse des freien Warenverkehrs und die Wahrung der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte (gewerbliche Schutzrechte) so aufeinander abgestimmt werden müssen, daß die rechtmäßige Ausübung der durch das Recht eines Mitgliedstaats eingeräumten Rechte, die unter die im Sinne des Artikels 36 EWG-Vertrag gerechtfertigten Einfuhrverbote fällt, geschützt, dieser Schutz hingegen jeder mißbräuchlichen Ausübung dieser Rechte versagt wird, die geeignet ist, künstliche Abschottungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes beizubehalten oder zu schaffen. ( 34 ) Die Ausübung der durch das nationale Recht eingeräumten gewerblichen Schutzrechte ist daher so weit einzuschränken, wie die genannte Abstimmung es erfordert“ (Randnr. 24, Hervorhebungen von mir).

Aus diesen Gründen und unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung hat der Gerichtshof seinen Ausgangspunkt dahin verdeutlicht, daß der Inhaber eines Immaterialgüterrechts sich nicht auf seine Rechte nach den Vorschriften eines Mitgliedstaats berufen kann, um sich der Einfuhr oder dem Vertrieb eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selbst, mit seiner Zustimmung oder von einer rechtlich oder wirtschaftlich von ihm abhängigen Person rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist (Konsumptionsgrundsatz) ( 35 ).

51.

Wenn sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 ergibt, daß die vom Gerichtshof festgelegte Definition des spezifischen Gegenstands keinen absoluten Charakter in dem Sinne hat, daß jede Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, der Anwendung des Artikels 30 entzogen ist, liegt die Annahme nahe, daß auch Artikel 86 Befugnisse einschränken kann, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, wenn diese Befugnisse unter besonderen Umständen ausgeübt werden ( 36 ).

52.

Wie die Kommission ausgeführt hat, ist es in diesem Zusammenhang wichtig, daß zwischen dem Anwendungsbereich des Artikels 30 und dem des Artikels 86 der Unterschied besteht, daß, während Artikel 30 alle Unternehmen berührt ( 37 ), Artikel 86 nur auf beherrschende Unternehmen Anwendung findet, Zweifellos muß das kaufmännische Gebaren beherrschender Unternehmen höheren Anforderungen gerecht werden als das anderer Unternehmen ( 38 ). Viele Formen kaufmännischen Gebarens werden nämlich das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nur dann beeinträchtigen, wenn sie von Unternehmen an den Tag gelegt werden, die beherrschend sind ( 39 ). Manche Umstände werden mit anderen Worten nur dann von Bedeutung sein, wenn die Ausübung durch ein beherrschendes Unternehmen erfolgt. Dies bedeutet, daß eine näher bestimmte Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, mit Artikel 86 unvereinbar sein kann, selbst wenn dasselbe Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Artikel 30 und 36 hingenommen werden kann.

53.

Aus demselben Grund ist es am zweckmäßigsten, die Beschränkungen, denen die Unternehmen aufgrund des Artikels 86 bei der Ausübung ihrer sich aus dem nationalen Immaterialgüterrecht ergebenden Befugnisse unterliegen, als Ausnahmen von dem spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts — d. h. als Eingriff in diesen Gegenstand — zu behandeln und nicht als Verdeutlichung des Umfangs des spezifischen Gegenstands wie bei einer Prüfung nach den Artikeln 30 und 36. Es ist festzustellen, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands in bezug auf die Regeln des Vertrages über den freien Warenverkehr und über den unverfälschten Wettbewerb grundsätzlich denselben Inhalt und dieselbe Funktion hat. Nichtbeherrschende Unternehmen werden weiterhin rechtmäßig nach dem Vertrag die betreffenden Befugnisse ausüben können, da diese von dem spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts umfaßt werden und da die in Rede stehenden besonderen Umstände für das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nur Bedeutung erlangen, wenn die Ausübung durch ein beherrschendes Unternehmen erfolgt ( 40 ).

54.

Daß ein Eingriff in den spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts aufgrund des Artikels 86 vorgenommen werden kann, wird von der Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt.

55.

Das Gericht hat in seinen Urteilen auf die Urteile des Gerichtshofes vom 5. Oktober 1988 in den Rechtssachen Volvo und CICRA ( 41 ) hingewiesen (Randnr. 72 des RTE-Urteils und Randnr. 57 des ITP-Urteils). Dies hat zu langen Erörterungen der Frage, ob diese Urteile zur Stützung dieses Ergebnisses angeführt werden können, in den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen geführt.

56.

Nachdem der Gerichtshof festgestellt hatte, daß die Weigerung, Lizenzen zu erteilen, als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung bedeuten kann, hat er in seinem Urteil in der Rechtssache Volvo ausgeführt:

„Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber eines Musters für Kraftfahrzeugkarosserieteile gemäß Artikel 86 verboten sein kann, wenn sie bei einem Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt, zu bestimmten mißbräuchlichen Verhaltensweisen führt, etwa der willkürlichen Weigerung, unabhängige Reparaturwerkstätten mit Ersatzteilen zu beliefern, der Festsetzung unangemessener Ersatzteilpreise oder der Entscheidung, für ein bestimmtes Modell keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch viele Fahrzeuge dieses Modells verkehren...“ (Randnr. 9, Hervorhebungen von mir) ( 42 ).

57.

In den beiden erstgenannten Beispielen nahm das beherrschende Unternehmen außer der Lizenzverweigerung weitere Handlungen vor, die das Recht an dem Muster nicht berühren und als solche Ausdruck eines Mißbrauchs sind (siehe unten Abschnitt f über die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu der Verweigerung der Lieferung; siehe auch Artikel 86 Buchstabe a über die Erzwingung von unangemessenen Preisen). Kennzeichnend für diese Situationen ist, wie namentlich ITP geltend gemacht hat, daß der Inhaber des Rechts an dem Muster die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 abstellen kann, ohne eine Lizenz für sein Muster zu erteilen, indem er seine Lieferungen an diejenigen, denen er die Belieferung willkürlich verweigert hat, wiederaufnimmt bzw. seine Preise herabsetzt. Eine Anwendung des Artikels 86 in diesen Situationen bedeutet deshalb keinen Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusterrechts ( 43 ).

58.

Auch im dritten Fall hat das beherrschende Unternehmen mehr getan, als nur die Lizenzerteilung zu verweigern, aber dieses „Mehr“, nämlich die Unterlassung, das geschützte Werk selbst herzustellen, ist als solches eine Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusterrechts umfaßt wird. Das ausschließliche Recht der Vervielfältigung umfaßt somit nicht nur die Befugnis, die Erteilung von Lizenzen zu verweigern, sondern auch die Befugnis, frei darüber zu bestimmen, ob, wo, wann und wie das geschützte Werk verwertet werden soll, u. a. mit dem Ziel, den größtmöglichen Gewinn daraus zu erzielen ( 44 ). Ungeachtet der Tatsache, daß der Inhaber des Geschmacksmusterrechts sich entscheiden kann, die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 entweder durch die Wiederaufnahme der Produktion oder durch die Erteilung von Lizenzen abzustellen, zeigt das dritte Beispiel in der Rechtssache Volvo, daß der Gerichtshof akzeptiert hat, daß unter Berufung auf Artikel 86 Eingriffe in Befugnisse vorgenommen werden können, die vom spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts umfaßt werden.

59.

In den vorliegenden Rechtssachen besteht Einigkeit darüber, daß Artikel 86 anwendbar ist, wenn ein beherrschendes Unternehmen unangemessene Lizenzgebühren verlangt oder eine diskriminierende Lizenzpolitik verfolgt. Der Gerichtshof hat, wie die Kommission ausgeführt hat, in seinen Urteilen vom 9. April 1987 in der Rechtssache Basset ( 45 ) und vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache Tournier ( 46 ) ausdrücklich festgestellt, daß die Erhebung unangemessener Gebühren im Zusammenhang mit der öffentlichen Vorführung von aufgezeichneten musikalischen Werken durch Verwertungsgesellschaften einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Die Kommission führt aus, dies zeige, daß nach Artikel 86 Eingriffe in Befugnisse vorgenommen werden könnten, die vom spezifischen Gegenstand umfaßt würden.

60.

RTE und ITP tragen außerdem vor, daß das beherrschende Unternehmen in diesen Fällen etwas anderes und mehr getan habe, als die vom spezifischen Gegenstand umfaßten Befugnisse auszuüben, und daß eine Anwendung des Artikels 86 deshalb den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts nicht berühre. Es ist schwer ersichtlich, wie dieses „etwas anderes“ und „Mehr“ sich von der Situation unterscheidet, in der die Ausübung von Befugnissen, die vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter besonderen Umständen erfolgt ist. Auf jeden Fall liegt in den genannten Situationen kein selbständiges mißbräuchliches Verhalten vor, das von der Ausübung des betreffenden Immaterialgüterrechts unabhängig ist, wie dies in den beiden ersten Beispielen in der Rechtssache Volvo der Fall war.

61.

Meines Erachtens sind unangemessene Lizenzgebühren und eine diskriminierende Lizenzpolitik in Wirklichkeit, wie die Kommission vorträgt, Beispiele dafür, daß unter Berufung auf Artikel 86 Eingriffe in Befugnisse vorgenommen werden können, die vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, wenn diese unter besonderen Umständen ausgeübt werden. Das beherrschende Unternehmen hat nichts anderes und nicht mehr getan, als Befugnisse auszuüben, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, nämlich Lizenzgebühren gefordert ( 47 ) und sich geweigert, Lizenzen zu erteilen. Die Ausübung dieser Befugnisse erfolgte jedoch unter besonderen Umständen, da das Unternehmen Gebühren verlangte, die bedeutend höher waren als in anderen Mitgliedstaaten, oder die Erteilung von Lizenzen verweigerte, während gleichzeitig anderen faktisch Lizenzen erteilt wurden. Eine Anwendung des Artikels 86 auf die beiden Situationen würde einen Eingriff in Befugnisse bedeuten, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, da die Möglichkeit des Rechtsinhabers, seine Vergütung frei festzusetzen, beschränkt würde und er verpflichtet würde, dem von ihm Diskriminierten eine Lizenz zu erteilen. Es besteht kein Anlaß, die Forderung unangemessener Lizenzgebühren oder eine diskriminierende Lizenzpolitik als ein Verhalten anzusehen, das im allgemeinen außerhalb des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts liegt und deshalb möglicherweise gegen die Artikel 30 und 36 verstößt, da ein derartiges Verhalten das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht beeinträchtigt, wenn es von Unternehmen an den Tag gelegt wird, die keine beherrschenden Stellungen einnehmen und im übrigen unter besonderen Marktbedingungen tätig werden (Artikel 85) ( 48 ).

62.

Aus den bisherigen Ausführungen folgt, daß der Gerichtshof bei einer Entscheidung nach Artikel 86 ebenso wie bei einer Entscheidung nach den Artikeln 30 und 36 ferner klarstellen muß, ob Befugnisse, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter solchen besonderen Umständen ausgeübt wurden, daß dies nicht hinnehmbare Beschränkungen des unverfälschten Wettbewerbs oder des freien Warenverkehrs mit sich bringt.

63.

Die wichtige Frage in den vorliegenden Rechtssachen ist natürlich die, ob derartige besonderen Umstände vorliegen. Ich werde dazu im Zusammenhang mit meiner Prüfung der Urteile des Gerichts Stellung nehmen.

d) Zur Begründung des Gerichts dafür, daß in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts eingegriffen werden kann, und in bezug auf die wesentliche Funktion des Urheberrechts

64.

Das Gericht hat zur Möglichkeit, in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts einzugreifen, ausgeführt:

„Wenn auch die Ausübung des ausschließlichen Rechts der Vervielfältigung des geschützten Werkes als solche gewiß nicht mißbräuchlich ist, so gilt dies doch dann nicht, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, daß mit den Bedingungen und Modalitäten der Ausübung dieses Rechts in Wirklichkeit ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu dem Zweck des Artikels 86 steht. In einem solchen Fall entspricht nämlich die Ausübung des Urheberrechts nicht mehr der wesentlichen Funktion dieses Rechts im Sinne des Artikels 36 EWG-Vertrag, die darin besteht, den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit unter Beachtung der Zwecke insbesondere des Artikels 86 sicherzustellen... In diesem Fall bewirkt der Vorrang des Gemeinschaftsrechts, insbesondere bei so grundlegenden Prinzipien wie denjenigen des freien Warenverkehrs und des freien Wettbewerbs, daß dieses einer den genannten Prinzipien zuwiderlaufenden Inanspruchnahme einer nationalen Vorschrift über das geistige Eigentum vorgeht“ (Randnr. 71 des RTE-Urteils und Randnr. 56 des ITP-Urteils).

65.

Das Gericht kommt damit zu dem grundsätzlich richtigen Ergebnis. Die Formulierung seiner Begründung wirft jedoch in mehreren Punkten Probleme auf.

aa) Zu einem Verhalten, mit dem ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu den Zwecken des Artikels 86 steht

66.

Das Gericht weist darauf hin, daß die Ausübung des ausschließlichen Rechts der Vervielfältigung einen Mißbrauch darstellt, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, daß damit in Wirklichkeit ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu den Zwecken des Artikels 86 steht.

67.

Das Gericht geht wohl — meines Erachtens zu Unrecht — davon aus, daß die Ausübung eines Urheberrechts insoweit einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, als sie ein eindeutig wettbewerbsbeschränkendes Ziel verfolgt. Der Zweck des Urheberrechts bestellt, wie namentlich ITP ausgeführt hat, gerade darin, dem Inhaber die Möglichkeit zu geben, den Wettbewerb zu beschränken, und diese Möglichkeit muß auch einem beherrschenden Unternehmen eingeräumt werden. Der Ausgangspunkt des Gerichts scheint der zu sein, daß der Zweck, der mit Artikel 86 verfolgt wird, größere Bedeutung hat als der Zweck, den das Urheberrecht verfolgt. Wie ich die Rechtsprechung des Gerichtshofes verstehe, muß der umgekehrte Ausgangspunkt zugrunde gelegt werden.

68.

Dies bedeutet natürlich nicht, daß die Frage, welches Ziel mit dem betreffenden Verhalten verfolgt wird, bei einer Anwendung des Artikels 86 keine Rolle spielt. Es reicht somit nicht aus, zu untersuchen, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne des Artikels 86 vorliegt, wenn eine Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, unter besonderen Umständen ausgeübt wird. Gegebenenfalls muß geprüft werden, ob es eine konkrete akzeptable Begründung dafür gibt, die Befugnis unter den betreffenden Umständen auszuüben, oder ob diese Ausübung allein Zwecke verfolgt, die eindeutig im Widerspruch zu Artikel 86 stehen (siehe dazu unten Abschnitt i).

bb) Über die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts

69.

Das Gericht weist darauf hin, daß die wesentliche Funktion des Urheberrechts darin besteht, den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit unter Beachtung der Zwecke insbesondere des Artikels 86 sicherzustellen.

70.

Das Gericht scheint hier das Ziel, das mit Artikel 86 verfolgt wird, in eine Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts hineinzuinterpretieren. Dies kann nicht richtig sein. Der Begriff der wesentlichen Funktion ist ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff; er hat seine Grundlage jedoch im nationalen Urheberrecht. Er spiegelt die Auffassung des Gerichtshofes dazu wider, worin das wesentliche Ziel besteht, das die nationalen Urheberrechtsgesetze verfolgen, und wird, wie im folgenden dargelegt werden wird, u. a. bei der Entscheidung darüber angewendet, wann unter Berufung auf Artikel 86 in Befugnisse eingegriffen werden darf, die von dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden. Es hat deshalb keinen Sinn, den Zweck der Wettbewerbsvorschriften in die Festlegung der wesentlichen Funktion des Urheberrechts einfließen zu lassen.

71.

Dem Gericht ist jedoch darin recht zu geben, daß die wesentliche Funktion des Urheberrechts darin besteht, den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit sicherzustellen. Was die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit betrifft, findet dies, wie das Gericht ausgeführt hat, eine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofes ( 49 ).

72.

ITP hat geltend gemacht, daß eine Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts dahin gehend, daß dieses den Schutz ideeller Rechte umfasse, bedeuten würde, daß diejenigen, denen der Urheber seine Rechte übertragen habe — wie der ITP —, die Rechte nicht verwerten könnten, die unveräußerlich seien, und somit das ausschließliche Recht der Vervielfältigung nicht ausüben könnten. In der mündlichen Verhandlung hat ITP ihren Standpunkt jedoch dahin gehend verdeutlicht, daß sie akzeptieren könne, daß das Urheberrecht den Zweck habe, ideelle Interessen zu schützen, wenn nur die mit dem Urheberrecht zusammenhängenden wirtschaftlichen und kommerziellen Interessen nicht vergessen würden, die die einzigen seien, die einen Erwerber wie ITP interessierten.

73.

Es ist unbestreitbar, daß das Urheberrecht wirtschaftliche und kommerzielle Rechte umfaßt. Damit ist es selbstverständlich nicht unvereinbar, festzustellen, daß das Urheberrecht zugleich immaterielle Rechte umfaßt und daß der Schutz dieser Interessen ein so wichtiger Bestandteil des Urheberrechts ist, daß ihre Berücksichtigung notwendigerweise in die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts einfließen muß. Die nationalen Rechte sehen den Schutz der ideellen Interessen vor, auch wenn der Inhalt des Schutzes von einem Land zum anderen variieren kann. Typischerweise umfaßt er jedoch den Schutz des Anspruchs des Urhebers darauf, bei der Verwertung des Werkes genannt zu werden, und den Schutz des Rechts des Urhebers, sich entstellenden Änderungen seines Werkes zu widersetzen. Dieser Teil des Urheberrechts ist normalerweise unveräußerlich. ( 50 ) Dieses Merkmal des Urheberrechts beeinflußt nicht die Möglichkeit der ITP, die ihr übertragenen wirtschaftlichen und kommerziellen Rechte auszuüben ( 51 ).

74.

Soweit das Gericht bei seiner Definition des Begriffes der wesentlichen Funktion die Definition des spezifischen Gegenstands nicht geändert hat (siehe oben Abschnitt b), scheint die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts selbst in diesen Rechtssachen im übrigen nicht bestritten worden zu sein.

75.

Dagegen beanstanden ITP, RTE und IPO die Anwendung des Begriffes der wesentlichen Funktion durch das Gericht. Sie machen geltend, das Gericht habe durch seine Anwendung dieses Begriffes die Rechte des Inhabers des Urheberrechts auf ein Recht zur Verwertung des geschützten Werkes mittels Lizenzen reduziert.

cc) Zur Anwendung des Begriffes der wesentlichen Funktion

76.

Das Gericht weist darauf hin, daß in einem Fall, in dem die Ausübung des Urheberrechts nicht mehr der wesentlichen Funktion dieses Rechts entspricht, der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bewirkt, daß dieses nationalen Rechtsvorschriften über das geistige Eigentum, die den Grundsätzen des freien Warenverkehrs und des freien Wettbewerbs zuwiderlaufen, vorgeht.

77.

Dieses Ergebnis ist grundsätzlich richtig. Es muß jedoch herausgearbeitet werden, inwieweit der Begriff der wesentlichen Funktion für eine Entscheidung gemäß Artikel 86 bedeutsam ist.

78.

Ich habe bereits ausgeführt, daß davon ausgegangen werden kann, daß Artikel 86 sowie die Artikel 30 und 36 Anwendung finden können, wenn die Befugnisse, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter besonderen Umständen ausgeübt werden. Die wichtige Frage ist, wie gesagt, die, wie der Gerichtshof herausfinden kann, ob solche besonderen Umstände vorliegen. In diesem Zusammenhang ist der Begriff der wesentlichen Funktion bedeutsam.

79.

Die Antwort auf die Frage, welche Befugnisse unter den spezifischen Gegenstand fallen, hängt von einer Abwägung des Interesses am Schutz des betreffenden Immaterialgüterrechts einerseits und des Interesses am freien Warenverkehr oder am unverfälschten Wettbewerb andererseits ab. Inwieweit besondere Umstände vorliegen, die bewirken, daß eine Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, gleichwohl als unvereinbar mit den Vorschriften des Vertrages anzusehen ist, hängt von einer erneuten Abwägung dieser Interessen ab. Der Begriff der wesentlichen Funktion ist ein Hilfsbegriff, der es dem Gerichtshof ermöglicht, diese Abwägungen vorzunehmen. Die Definition der wesentlichen Funktion des Rechts bezweckt, festzustellen, welches Interesse gegen das entgegenstehende Interesse am freien Warenverkehr oder am freien Wettbewerb abzuwägen ist.

80.

Daß von einer Abwägung die Rede ist, bedeutet nicht, daß beide Interessen in gleichem Maße zu berücksichtigen sind. Die Abwägung wird immer zugunsten der Immaterialgüterrechte ausgehen. Es ist der ausdrückliche Ausgangspunkt des Vertrages, daß die Immaterialgüterrechte auch und selbst dann ausgeübt werden können, wenn dies zu Handelshemmnissen oder Wettbewerbsbeschränkungen führt. Ist somit die Ausübung eines bestimmten Immaterialgüterrechts dafür notwendig, daß dieses seine wesentliche Funktion erfüllen kann, so wird die Ausübung von den Vertragsvorschriften nicht berührt. Nur wenn eine Ausübung nicht notwendig ist, um die wesentliche Funktion zu erfüllen, muß das Interesse des Rechtsinhabers an dieser Ausübung dem Interesse am freien Warenverkehr oder dem Interesse am freien Wettbewerb weichen.

81.

Die Frage, was zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des Immaterialgüterrechts notwendig ist, ist jedoch nicht absolut, sondern relativ zu beantworten.

82.

Es ist nicht so, wie RTE, ITP und IPO zu fürchten scheinen, daß ein Eingriff in die Befugnis, die Lizenzen zu verweigern, schon deshalb berechtigt ist, weil festgestellt werden kann, daß der Inhaber des Urheberrechts Lizenzgebühren verlangen und auf diese Weise eine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit erhalten könnte.

Der Ausgangspunkt der Interessenabwägung des Gerichtshofes ist vielmehr gerade der, daß Befugnisse, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, als notwendig dafür angesehen werden, daß das betreffende Immaterialgüterrecht seine wesentliche Funktion erfüllen kann. Es ist nötig, das ausschließliche Recht der Vervielfältigung und damit das Recht der Lizenzverweigerung als Ausgangspunkt zu nehmen, um dem Inhaber des Urheberrechts eine ausreichende Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit zu sichern.

83.

Das Vorliegen näher bestimmter Umstände kann jedoch bedeuten, daß die Interessen des Inhabers des Urheberrechts weniger schwer wiegen oder daß die Interessen des Wettbewerbs schwerer wiegen als üblich. In einer solchen Situation ist es möglich, daß eine Abwägung gemäß Artikel 86 dazu führt, daß die Möglichkeit, Lizenzgebühren zu verlangen, als ausreichend angesehen wird, um dem Rechtsinhaber eine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit zu sichern, da die Befugnis zur Lizenzverweigerung unter diesen Umständen für die Erfüllung der wesentlichen Funktion nicht notwendig ist.

84.

Zugleich ist klar, daß der Begriff der wesentlichen Funktion eine absolute Grenze dafür setzt, welcher Eingriff unter Berufung auf Artikel 86 in die Befugnisse, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, vorgenommen werden kann. Es kann kein Eingriff vorgenommen werden, der dazu führen würde, daß der Urheber keine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit erhalten oder der Schutz der ideellen Interessen, die möglicherweise im nationalen Recht verankert sind, nicht sichergestellt werden kann.

Diese Grenze würde durch die Verpflichtung zur Lizenzerteilung nicht überschritten, da dann Lizenzgebühren verlangt werden könnten und der Urheber nicht daran gehindert würde, gegen eine rechtswidrige Verwertung oder eine Verletzung des geschützten Werkes durch den Lizenznehmer vorzugehen, und im übrigen die Möglichkeit hätte, sich durch die Aufstellung entsprechender Bedingungen im Lizenzvertrag einen Schutz seiner ideellen Interessen zu verschaffen ( 52 ).

85.

Daß dem Begriff der wesentlichen Funktion die beschriebene Bedeutung beizumessen ist, findet eine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 ( 53 ).

Der Gerichtshof stellt fest, welche Befugnisse vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, indem er prüft, was zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des betreffenden Immaterialgüterrechts notwendig ist ( 54 ).

Das Vorliegen näher bestimmter Umstände kann jedoch bewirken, daß das Interesse des Rechtsinhabers weniger schwer wiegt und/oder das Interesse am freien Warenverkehr schwerer wiegt als gewöhnlich und daß die Abwägung deshalb dazu führen muß, daß eine Ausübung unter diesen Umständen als mit den Vorschriften des Vertrages unvereinbar anzusehen ist. Wie oben in Abschnitt c dargelegt, wird dieses Verhalten bei einer Entscheidung nach den Artikeln 30 und 36 im allgemeinen als ein Verhalten definiert werden, das nicht von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird ( 55 ). Urteile mit diesem Inhalt sind ein Ausdruck dafür, daß der Gerichtshof zu der Auffassung gelangt ist, daß eine Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter den betreffenden Umständen nicht zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des Immaterialgüterrechts erforderlich war.

Der Gerichtshof hat jedoch in einer Reihe von Fällen ebenfalls festgestellt, daß eine Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wurden, auch unter besonderen Umständen als zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des betreffenden Immaterialgüterrechts notwendig anzusehen ist. ( 56 ).

86.

Im Vorhergehenden sollte aufgezeigt werden, daß es grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, unter Berufung auf Artikel 86 in Befugnisse einzugreifen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes von dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden; in diesem Zusammenhang war die Bedeutung des Begriffes der wesentlichen Funktion des Urheberrechts darzulegen.

Damit ist eine Gefahr verbunden, nämlich die, daß der Eindruck erweckt werden könnte, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands so relativiert wird, daß er keine wirkliche Bedeutung mehr hat. Eine solche Auffassung wäre falsch. Der einmal festgelegte Inhalt des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts bildet immer den Ausgangspunkt der Überlegungen des Gerichtshofes, und es steht fest, daß wesentliche und schwerwiegende Gründe dafür geltend gemacht werden müssen, daß von dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßte Befugnisse in einer mit den Vorschriften des Vertrages unvereinbaren Art und Weise ausgeübt worden sind.

87.

Was nämlich die Befugnis zur Lizenzverweigerung angeht, wird sich herausstellen, daß eine Verpflichtung zur Lizenzerteilung einen schwerwiegenden Eingriff in das Urheberrecht darstellt, da dieses auf einen wirtschaftlichen Vergütungsanspruch reduziert werden könnte. Deshalb müssen besonders schwerwiegende und qualifizierte Wettbewerbsinteressen vorliegen, damit angenommen werden kann, daß die Befugnis zur Lizenzverweigerung unter Umständen ausgeübt wird, die bewirken, daß die Ausübung nicht als für die Erfüllung der wesentlichen Funktion des Urheberrechts notwendig angesehen werden kann.

88.

Im folgenden Abschnitt möchte ich auf die Frage eingehen, ob die Umstände, die das Gericht in seinen Urteilen als besondere Umstände angesehen hat, die die Anwendung des Artikels 86 rechtfertigen können, diese Voraussetzung erfüllen.

e) Das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, für das eine bedeutende potentielle Nachfrage seitens der Verbraucher besteht

89.

Das Gericht hat in seinen Urteilen darauf hingewiesen, daß RTE und ITP „dadurch, daß sie sich die ausschließliche Befugnis zur Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Fernsehprogrammvorschauen vorbehielt[en], verhinderte[n], daß ein neues Erzeugnis, nämlich eine umfassende Fernsehzeitschrift, die mit ihrer eigenen Zeitschrift... in Wettbewerb hätte treten können, auf den Markt kommt“, nach dem „eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

90.

Für die Anwendung des Artikels 86 in den vorliegenden Rechtssachen war eindeutig entscheidend, daß RTE und ITP durch ihr Verhalten das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindert haben. Niemand würde bezweifeln, daß RTE und ITP berechtigt waren, ihr Urheberrecht auszuüben, um die Veröffentlichung von Fernsehprogramm-Zeitschriften zu verhindern, die ihren eigenen Fernsehprogrammzeitschriften entsprachen. Die Kommission hob in ihrer Entscheidung hervor, daß eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 insoweit vorlag, als die Praxis und Politik der Unternehmen die Veröffentlichung einer umfassenden Fernsehzeitschrift verhinderten, und ihre Entscheidung ist somit dahin auszulegen, daß die den Gesellschaften auferlegte Verpflichtung zur Erteilung von Lizenzen an ihren Programmvorschauen nur insoweit gilt, als die Vorschauen zur Herstellung umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammvorschauen verwendet werden sollen ( 57 ).

91.

Die Berücksichtigung des Interesses der Verbraucher am Erscheinen eines neuen Erzeugnisses ist zweifellos für eine Entscheidung darüber bedeutsam, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne des Artikels 86 vorliegt. Wie die Kommission ausgeführt hat, bestimmt Artikel 86 Buchstabe b, daß der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung sogar in der „Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher“ bestehen kann ( 58 ).

92.

Bei unmittelbarer Betrachtung kann man deshalb mit gutem Grund meinen, daß ein besonderer Umstand vorliegt, aufgrund dessen die Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, als Mißbrauch angesehen werden kann, wenn diese Ausübung erfolgt, um das Auftreten eines neuen Erzeugnisses zu verhindern. Aus einer näheren Betrachtung ergibt sich jedoch, daß ein solches Ergebnis nur dann zutreffend ist, wenn eine Qualifizierung des Begriffes des „neuen Erzeugnisses“ vorgenommen wird.

93.

Die erste Voraussetzung für das Vorliegen eines neuen Erzeugnisses ist natürlich die, daß das Erzeugnis auf dem betreffenden Markt nicht vorhanden ist ( 59 ). Dies kann jedoch als solches nicht ausreichen, um den Inhaber eines Urheberrechts zu verpflichten, Lizenzen zu erteilen (siehe unten zu Erzeugnissen, die ein Rechtsinhaber selbst herstellen kann, aber derzeit nicht herstellen will). Aufgrund der Umstände der vorliegenden Rechtssachen ist zu erwägen, ob es für die Beurteilung eines Erzeugnisses als neues Erzeugnis ausreicht, daß es sich zugleich um ein Erzeugnis handelt, das der Inhaber des Urheberrechts selbst nicht herstellen kann — z. B., weil die Herstellung eine Lizenz für die Benutzung anderer urheberrechtlich geschützter Werke voraussetzt—, oder ob das entscheidende Kriterium das ist, ob das fragliche Erzeugnis mit einem Erzeugnis des Inhabers des Urheberrechts im Wettbewerb steht.

94.

Die Kommission führt aus, für die Qualifizierung eines Erzeugnisses als neues Erzeugnis sei entscheidend, daß dieses zu den eigenen Erzeugnissen des Inhabers des Urheberrechts in Wettbewerb tritt ( 60 ).

95.

Die Auffassung der Kommission erscheint mir unhaltbar.

96.

Meines Erachtens liegt der Gedanke nahe, daß ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegt, wenn der Inhaber eines Urheberrechts mit Hilfe seines Urheberrechts das Auftreten eines Erzeugnisses verhindert, das zu seinem Erzeugnis nicht in Wettbewerb steht, da es andere Bedürfnisse der Verbraucher befriedigt als das, das mit seinem Erzeugnis befriedigt wird.

97.

Das Gegenteil muß meiner Meinung nach gelten, wenn das Urheberrecht benutzt wird, um das Auftreten eines Erzeugnisses zu verhindern, das mit Hilfe des urheberrechtlich geschützten Werkes hergestellt wird und mit den Erzeugnissen in Wettbewerb steht, die der Rechtsinhaber selbst herstellt. Selbst wenn es sich um ein neues und besseres Erzeugnis handelt, läßt sich ein Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts in diesem Fall nicht mit dem Interesse der Verbraucher rechtfertigen. Wenn es um ein Erzeugnis geht, das im wesentlichen dasselbe Bedürfnis der Verbraucher befriedigt wie das geschützte Erzeugnis, wiegt das Interesse des Inhabers des Urheberrechts schwer. Selbst wenn der Markt zum Schaden der Verbraucher begrenzt wird, muß die Befugnis zur Lizenzverweigerung als notwendig angesehen werden, um die Vergütung des Urhebers für seine schöpferische Tätigkeit sicherzustellen.

98.

RTE und ITP haben keine Möglichkeit, selbst einen umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer herzustellen. Aber ein umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer würde zweifellos, wie auch die Kommission vorgetragen hat, zu ihren jeweiligen wöchentlichen Fernsehprogrammführern in Wettbewerb treten. Ein umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer wäre sowohl billiger als auch übersichtlicher, er würde jedoch im wesentlichen das gleiche Bedürfnis der Verbraucher befriedigen wie das, das durch den Kauf von wöchentlichen Fernsehprogrammführern für die einzelnen Fernsehanstalten befriedigt werden kann. Unter diesen Umständen muß das Interesse des Inhabers des Urheberrechts dem Interesse der Verbraucher vorgehen. Es liegt kein neues Erzeugnis in einem für die Anwendung des Artikels 86 relevanten Sinne und damit auch kein besonderer Umstand vor, der einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand rechtfertigen kann.

99.

Im übrigen hat das Gericht meines Erachtens zu Unrecht die vorliegende Situation mit der Situation verglichen, die der Gerichtshof in seinen Urteilen in den Rechtssachen Volvo und CICRA als drittes Beispiel für ein mißbräuchliches Verhalten beschrieben hat. Das Gericht hat in seinen Urteilen ausgeführt:

„Außerdem stellte das der Klägerin vorgeworfene Verhalten ein grundlegendes Hindernis für das Auftreten einer bestimmten Art von Erzeugnissen, der umfassenden Fernsehzeitschriften, auf dem Markt dar. Es wies deshalb, insofern es unter diesem Gesichtspunkt insbesondere durch eine mangelnde Berücksichtigung der Bedürfnisse der Verbraucher gekennzeichnet war, auch eine gewisse Ähnlichkeit mit dem... Fall der Entscheidung eines Kraftfahrzeugherstellers auf, für bestimmte Modelle keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch eine Nachfrage auf dem Markt besteht...“ (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils).

100.

Dieses Beispiel betrifft Erzeugnisse, die der Inhaber des Urheberrechts selbst auf der Grundlage des Urheberrechts herstellen konnte, jedoch zur Zeit nicht herstellen wollte. Das Beispiel zeigt, daß es einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, wenn der Inhaber eines Geschmacksmusterrechts sich weigert, Lizenzen zu erteilen, und es zugleich unterläßt, die geschmacksmusterrechtlich geschützten Erzeugnisse selbst herzustellen. Diese beiden Befugnisse fallen, wie oben ausgeführt, unter den spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusterrechts.

101.

Dieses Beispiel kann jedoch kaum als Stütze für die Auffassung dienen, daß es als solches einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, wenn der Inhaber eines Urheberrechts es unterläßt, ein Erzeugnis selbst herzustellen, und zugleich anderen Lizenzen für diese Erzeugnisse verweigert. Es kann nicht so sein, daß ein beherrschendes Unternehmen allgemein verpflichtet wäre, entweder seine urheberrechtlich geschützten Erzeugnisse herzustellen oder Lizenzen dafür zu erteilen. Eine solche Verpflichtung setzt zwingend das Vorliegen besonderer Umstände voraus, die zu dem Umstand, daß die Verbraucher keinen Zugang zu dem Erzeugnis erhalten, hinzutreten. ( 61 ).

Es erscheint mir klar, daß der Gerichtshof dem Umstand entscheidende Bedeutung beigemessen hat, daß eine besondere Abhängigkeit der Verbraucher von dem Erzeugnis vorliegt, wenn ein Kraftfahrzeughersteller keine Ersatzteile für ein bestimmtes Kraftfahrzeugmodell mehr herstellt, obwohl noch eine große Anzahl von Kraftfahrzeugen dieses Modells verkehren, und der fehlende Zugang zu Reserveteilen somit bedeuten kann, daß die Verbraucher gezwungen sind, sich ein ganz neues Kraftfahrzeug anzuschaffen. Der Hersteller hat selbst den Bedarf an Ersatzteilen geschaffen und mißbraucht deshalb sein Geschmacksmusterrecht, wenn er mit Hilfe dieses Rechts verhindert, daß der Bedarf an Ersatzteilen gedeckt wird.

102.

Dieses Beispiel unterscheidet sich somit von den vorliegenden Rechtssachen und hat deshalb für sie keine entscheidende Bedeutung, da sowohl RTE als auch ITP die Verbraucher mit den Erzeugnissen beliefert haben, die sie aufgrund ihrer Urheberrechte herstellen konnten, nämlich wöchentliche Fernsehprogrammführer für ihre jeweiligen Fernsehkanäle.

f) Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf einem Markt, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten

103.

Das Gericht hat in seinen Urteilen ausgeführt: „Sie [die Klägerin] übte ihr [im ITP-Urteil: das ihr von den Fernsehgesellschaften abgetretene] Urheberrecht an den Programmvorschauen, die im Rahmen der Sendetätigkeit erstellt wurden, auf diese Weise aus, um sich ein Monopol auf dem abgeleiteten Markt der wöchentlichen Fernsehprogrammführer zu sichern“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

104.

Die zitierten Randnummern sind dahin zu verstehen, daß der Markt der Programmvorschauen als Hauptmarkt und der Markt für Fernsehprogrammführer als der abgeleitete Markt angesehen werden. Diese Randnummern sind im Zusammenhang mit der Entscheidung der Kommission zu lesen, in der ausgeführt wird, daß ITP und RTE auf einem Markt, nämlich dem Markt für ihre eigenen Programmvorschauen, jede eine beherrschende Stellung innehaben und diese ausnutzen, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten, nämlich den Markt für wöchentliche Fernsehprogrammführer, auf dem sonst ein Wettbewerb im Hinblick auf umfassende wöchentliche Fernsehprogrammführer stattfinden könnte.

105.

Unter Hinweis auf das erste Beispiel eines mißbräuchlichen Verhaltens, das der Gerichtshof in seinen Urteilen in den Rechtssachen Volvo und CICRA gegeben hat, hat das Gericht weiter ausgeführt:

„... Im vorliegenden Fall bezweckte und bewirkte die Klägerin mit der ausschließlichen Vervielfältigung ihrer Programmvorschauen durch sie selbst, jeden potentiellen Wettbewerb auf dem abgeleiteten Markt der Informationen über die wöchentlichen Programme... auszuschließen, um das Monopol aufrechtzuerhalten, das sie auf diesem Markt durch die Veröffentlichung des RTE Guide [im ITP-Urteil: der TV Times] innehatte. Von der Warte der dritten Unternehmen aus, die an der Veröffentlichung einer Fernsehzeitschrift interessiert waren, kam die Weigerung der Klägerin, auf Anfrage jedem Dritten ohne Diskriminierung die Veröffentlichung ihrer Programmvorschauen zu gestatten, wie die Kommission zu Recht bemerkt, der willkürlichen Weigerung eines Kraftfahrzeugherstellers gleich, eine unabhängige, auf dem abgeleiteten Markt der Instandhaltung und der Reparatur von Kraftfahrzeugen tätige Reparaturwerkstatt mit — im Rahmen seiner Haupttätigkeit, der Produktion von Kraftfahrzeugen, hergestellten — Ersatzteilen zu beliefern“ (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils).

106.

Es ist richtig, daß der Umstand, daß ein Unternehmen seine dominierende Stellung auf einem Markt ausnutzt, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten, ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten darstellen kann, das gegen Artikel 86 verstößt (siehe z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 6. März 1974, Commercial Solvents ( 62 )). Fraglich ist jedoch, ob diese Erwägungen entscheidungserheblich sind, wenn es um die Ausübung von Immaterialgüterrechten geht.

107.

RTE, ITP und IPO machen im wesentlichen geltend, daß es zur normalen Ausübung des Urheberrechts gehöre, dieses zu benutzen, um den Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen. Der Inhaber eines Urheberrechts werde oft eine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit durch die Herstellung und den Verkauf von Erzeugnissen erzielen, die das Erzeugnis verkörpern, das aufgrund des Urheberrechts geschaffen worden sei, d. h. auf einem abgeleiteten Markt. ITP fügt hinzu, daß sie ihr Urheberrecht an den Programmvorschauen nur auf dem Markt für Fernsehprogrammführer kommerziell ausnutzen könne.

108.

Die Kommission führt aus, der Umstand, daß das Urheberrecht ausgeübt werde, um jedweden Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt zu beseitigen, stelle einen besonderen Umstand dar, der die Anwendung des Artikels 86 rechtfertigen könne. Die Kommission hat sich zur Stützung ihrer Auffassung auf die Urteile des Gerichtshofes vom 13. November 1975, General Motors/Kommission ( 63 ), vom 31. Mai 1979, Hugin/Kommission ( 64 ), vom 3. Oktober 1985, CBEM ( 65 ), und vom 11. November 1986, British Leyland/Kommission ( 66 ), berufen, die das Verhalten von beherrschenden Unternehmen im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen oder der Lieferung von Erzeugnissen betrafen, die nur diese Unternehmen zu liefern imstande waren und die für die Ausübung einer Tätigkeit auf einem abgeleiteten Markt notwendig waren.

109.

Die Kommission hat des weiteren ausgeführt, daß das vom Gericht angeführte, den Urteilen des Gerichtshofes in den Rechtssachen Volvo und CICRA entnommene Beispiel für eine Entscheidung in den vorliegenden Rechtssachen erheblich sei. Die Situation der Firma Magill entspreche nämlich der Situation einer unabhängigen Reparaturwerkstatt insoweit, als beide von der Lieferung von Erzeugnissen einer vorhergehenden Wirtschaftsstufe (Programmvorschauen bzw. Karosserieteile) abhängig seien, um eine Tätigkeit auf einem abgeleiteten Markt (dem Markt für Fernsehprogrammführer bzw. für die Reparatur von Kraftfahrzeugen der Marken Volvo und Renault) zu verrichten, auf denen sie mit ihren Lieferanten (die eigenen wöchentlichen Fernsehprogrammführer von RTE und ITP bzw. den Volvo-und Renault-Vertragswerkstätten) im Wettbewerb stünden. Die Kommission räumt jedoch ein, daß keine vollständige Analogie vorliege, da die Situation der Firma Magill insofern anders sei, als sie sich nicht mit der Lieferung eines Erzeugnisses habe begnügen können, um ihre Tätigkeit auszuüben, sondern gezwungen gewesen sei, eine Lizenz zu erhalten, um selbst Exemplare des geschützten Werkes herzustellen.

110.

Dieser Unterschied ist gerade entscheidend. Es muß, wie RTE und ITP ausgeführt haben, zwischen einer Weigerung, ein Erzeugnis an Kunden zu liefern, die dieses Erzeugnis auf einem abgeleiteten Markt benutzen wollen, und einer Weigerung, einem Konkurrenten eine Lizenz zu erteilen, der Erzeugnisse herstellen und verkaufen will, die das geschützte Werk verkörpern, unterschieden werden. Im ersten Fall ist ein eventueller Verstoß gegen Artikel 86 nämlich unabhängig davon, ob es sich um Erzeugnisse handelt, die durch ein Immaterialgüterrecht geschützt sind. Der Analogieschluß des Gerichts ist deshalb falsch, und die von der Kommission herangezogenen Urteile sind für eine Entscheidung in den vorliegenden Rechtssachen nicht erheblich.

111.

Vielmehr ist entsprechend dem Vorbringen von ITP und im Gegensatz zu den Ausführungen des Gerichts in seinen Urteilen (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils) richtig, einen Analogieschluß zu den Situationen zu ziehen, die Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten Volvo und CICRA waren, nämlich daß Volvo und Renault berechtigt waren, eine Lizenz für das Inverkehrbringen von Ersatzteilen zu verweigern, die ohne Genehmigung der Firmen Volvo und Renault hergestellt worden waren. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof dabei keinen Anlaß gesehen hat, zwischen Lizenzen im Hinblick auf ein In-Wettbewerb-treten auf dem Markt des Verkaufs von Ersatzteilen und Lizenzen im Hinblick auf ein In-Wettbewerb-treten auf dem Markt für die Reparatur von Volvo-und Renault-Kraftfahrzeugen zu unterscheiden.

112.

Es besteht somit kein Grund, die Ausübung des Urheberrechts durch seinen Inhaber zu dem Zweck, die Benutzung des geschützten Werkes durch Konkurrenten zu verhindern, unterschiedlich zu behandeln, je nachdem, auf welchem Markt diese Benutzung erfolgt. Wie ITP bemerkt, ist die Möglichkeit, das Urheberrecht auf einem sogenannten abgeleiteten Markt auszuüben, für die Erzielung einer ausreichenden Vergütung für die schöpferische Tätigkeit notwendig.

g) Zur Frage, ob eine diskriminierende Lizenzpolitik oder eine Erteilung von Lizenzen zu unangemessenen Bedingungen vorliegt

113.

Das Gericht hat in seinen Urteilen ausgeführt, daß „die Klägerin im übrigen die Veröffentlichung ihrer täglichen Programmvorschauen und die Berichterstattung über die Höhepunkte ihrer wöchentlichen Programme in der Presse Irlands und des Vereinigten Königreichs unentgeltlich gestattete. Außerdem genehmigte sie auch die Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Programmvorschauen in den anderen Mitgliedstaaten, ohne Lizenzgebühren zu verlangen“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

114.

Die Kommission hat geltend gemacht, daß der erste vom Gericht genannte Umstand bei der Entscheidung über die Rechtssachen zu Recht berücksichtigt worden sei. Sie hat jedoch nicht näher erläutert, warum dieser Umstand relevant ist. Sie ist vermutlich der Auffassung, daß das Verhalten der Unternehmen Ausdruck einer diskriminierenden Lizenzpolitik ist, da Lizenzen bestimmten Kategorien von Verlagen erteilt worden sind, nämlich denjenigen, die tägliche Programmvorschauen oder die Höhepunkte der wöchentlichen Programme veröffentlichen wollten, nicht dagegen anderen Kategorien von Verlagen, nämlich denjenigen, die wöchentliche Programmvorschauen veröffentlichen wollten ( 67 ).

115.

Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Diskriminierung setzt vergleichbare Situationen voraus. Diese liegen hier nicht vor. Im Gegenteil erteilen RTE und ITP Lizenzen gerade jedem, der sie haben möchte, und zu denselben Bedingungen für alle. Der Umstand, daß die Gesellschaften sich selbst eine bestimmte Nutzung des geschützten Werkes vorbehalten wollten, kann kein Ausdruck einer Diskriminierung sein.

116.

Was weiter den vom Gericht genannten Umstand angeht, daß die tägliche Veröffentlichung der Programmvorschauen genehmigt worden ist, ist darauf hinzuweisen, daß die Firma Magill in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, daß es in den vorliegenden Rechtssachen nicht um Lizenzverweigerungen und damit um die Anordnung von Zwangslizenzen gehe. Die Firma Magill weist darauf hin, daß ITP und RTE eine große Anzahl Lizenzen erteilt hätten, und führt vor diesem Hintergrund aus, in den Rechtssachen handele es sich um eine Lizenzerteilung unter willkürlichen Bedingungen, nämlich unter Bedingungen, die die Veröffentlichung wöchentlicher Programmvorschauen verhinderten ( 68 ).

Die Firma Magill sucht weiterhin darzutun, daß, während die Befugnis zur Verweigerung der Erteilung von Lizenzen zwar möglicherweise unter den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts falle, daß dasselbe für die Befugnis zur Festsetzung der Lizenzbedingungen aber nicht gelten könne. Diese Auffassung ist, wie oben in Abschnitt c dargelegt worden ist, nicht richtig. Das Recht, Lizenzen zu erteilen, umfaßt auch das Recht, dies unter bestimmten Bedingungen zu tun. Etwas anderes ist, daß es einen besonderen Umstand darstellen kann, der einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts rechtfertigen kann, wenn die Lizenz unter unangemessenen Bedingungen erteilt wird. In den vorliegenden Rechtssachen ist nicht die Rede von anderen streitigen Bedingungen als der, daß die erteilten Lizenzen nicht das Recht umfassen, die Programmvorschauen für die ganze Woche zu veröffentlichen. Diese Bedingung kann im Hinblick darauf, daß die Gesellschaften selbst wöchentliche Fernsehprogrammzeitschriften herausgeben, weder als diskriminierend noch als unangemessen angesehen werden. Dieses Vorbringen enthält somit nichts Neues. Daß die Gesellschaften sich die Wiedergabe der Programmvorschauen für die ganze Woche vorbehalten wollen, ist meines Erachtens nicht mehr und nicht weniger zu beanstanden, weil festgestellt werden kann, daß sie es anderen gestatten, einen anderen und enger begrenzten Gebrauch davon zu machen.

117.

Zu dem zweiten vom Gericht genannten Umstand, nämlich daß die Veröffentlichung der Programmvorschauen für die ganze Woche in anderen Mitgliedstaaten zugelassen worden ist, ist darauf hinzuweisen, daß der Entscheidung der Kommission zufolge ITP, nicht jedoch RTE ( 69 ) außerhalb Irlands und des Vereinigten Königreichs, nämlich u. a. in Belgien, den Niederlanden und Frankreich, die Veröffentlichung ihrer wöchendichen Programmvorschauen in Fernsehprogrammzeitschriften nicht verhindert hat, und zwar mit der Begründung, sie habe kein Interesse an der Rechts Verfolgung fremdsprachiger Veröffentlichungen, selbst wenn der Verdacht bestehe, daß diese Material enthielten, das je nach der lokalen Gesetzgebung als Verstoß gegen das Urheberrecht der Gesellschaft angesehen werden könne. Ein so begründetes Nichteingreifen bei Verletzungen des Urheberrechts kann nicht einer Erlaubnis der Veröffentlichung gleichgestellt werden, und diese Bedingung ist deshalb kein Ausdruck für eine diskriminierende Lizenzpolitik. Diesem Umstand kann auch anderweitig keine Bedeutung für eine Entscheidung in den vorliegenden Rechtssachen beigemessen werden.

h) Zu der Frage, ob die Programmvorschauen schutzwürdige Werke sind

118.

Das Gericht leitet seine Stellungnahme zu der Frage, ob ein Mißbrauch vorliegt, mit folgender Feststellung ein: „Mangels einer Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften oder einer Vereinheitlichung im Rahmen der Gemeinschaft ist die Festsetzung der Voraussetzungen und der Modalitäten des Urheberrechtsschutzes Sache der Mitgliedstaaten“ (Randnr. 66 des RTE-Urteils und Randnr. 51 des ITP-Urteils) ( 70 ). Weiter schließt das Gericht seine Stellungnahme zu diesem Punkt mit der Bemerkung ab, das beanstandete Verhalten sei mit den Vorschriften des Vertrages unvereinbar, „obwohl die Programmvorschauen in der entscheidungserheblichen Zeit durch das Urheberrecht geschützt waren, wie es in dem für die Ausgestaltung dieses Schutzes weiterhin maßgeblichen nationalen Recht niedergelegt ist“ (Randnr. 75 des RTE-Urteils und Randnr. 60 des ITP-Urteils).

119.

Während des Verfahrens vor dem Gericht hat die Kommission geltend gemacht, „daß ein nationales Recht, das ein Urheberrecht an Programmvorschauen anerkenne, nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei“ (Randnr. 44 des RTE-Urteils und Randnr. 27 des ITP-Urteils). Die Kommission hat die Auffassung vertreten, „die Programmvorschauen selbst [seien] weder geheim noch innovativ, noch forschungsbezogen. Sie stellten vielmehr einfache tatsächliche Informationen dar und könnten folglich nicht unter das Urheberrecht fallen“ (Randnr. 46 des RTE-Urteils und Randnr. 29 des ITP-Urteils). Die Kommission hat anerkannt, daß die Programmvorschauen nach nationalem Recht geschützt sind, jedoch aufgrund der angeführten Umstände ausgeführt, „die Politik und die Verhaltensweisen der Klägerin... [fielen] nicht unter den Schutz des Urheberrechts, wie dieses im Gemeinschaftsrecht anerkannt sei“ (Randnr. 43 des RTE-Urteils und Randnr. 26 des ITP-Urteils), sondern stellten im Gegenteil einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung dar (Randnr. 47 des RTE-Urteils und Randnr. 30 des ITP-Urteils).

120.

Die Kommission hat im Verfahren vor dem Gerichtshof vorgetragen, es sei Sache der nationalen Behörden und Gerichte, festzulegen, welche Werke urheberrechtlich geschützt seien. Gleichzeitig hat die Kommission jedoch festgestellt, daß das Gericht erster Instanz bei seiner Entscheidung über diese Rechtssachen zu Recht den ungewöhnlichen Charakter des nationalen Rechts berücksichtigt habe ( 71 ).

121.

RTE, ITP und IPO machen geltend, sowohl die Auffassung der Kommission als auch die Urteile des Gerichts seien Ausdruck für den mangelnden Respekt vor dem Grundsatz, daß der Umfang des urheberrechtlichen Schutzes sich nach nationalem Recht bestimmt. Sie vertreten die Auffassung, die getroffenen Entscheidungen enthielten in Wirklichkeit eine Mißbilligung des nach irischem und britischem Recht bestehenden urheberrechtlichen Schutzes von Programmvorschauen.

122.

Aus meiner bisherigen Untersuchung ergibt sich, daß ich im übrigen nicht der Auffassung bin, daß die vorliegenden Lizenzverweigerungen unter solchen besonderen Umständen erfolgt sind, daß sich eine Anwendung des Artikels 86 rechtfertigen läßt. Es erscheint mir daher näherliegend, den Gesellschaften darin Recht zu geben, daß die eigentliche Begründung für eine Anwendung des Artikels 86 in den vorliegenden Fällen gegebenenfalls die sein muß, daß die Programmvorschauen nicht als schutzwürdig angesehen werden.

123.

Wie einleitend angedeutet, kann mit guten Gründen geltend gemacht werden, daß der Einsatz, der mit der Ausarbeitung von Programmvorschauen verbunden ist, kaum so schutzwürdig ist, daß man hinnehmen muß, daß der Urheber die Herausgabe umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer verhindern kann. Die Ausarbeitung der Programmvorschauen erfordert keine schöpferische Eingebung, da die Vorschauen nichts anderes und nicht mehr erfordern, als eine Reihe von Informationen zu Papier zu bringen, die für die Ausübung der Fernsehsendetätigkeit ohnehin beschafft und zusammengestellt werden müssen. Berücksichtigt man diesen Umstand, so habe ich keine Schwierigkeiten, die Auffassung zu vertreten, daß die vorliegenden Lizenzverweigerungen Ausdruck für eine mißbräuchliche Ausübung des Urheberrechts sind. Die Frage ist jedoch die, ob der Gerichtshof den Charakter des urheberrechtlich geschützten Werkes berücksichtigen darf.

124.

Der Gerichtshof hat bislang uneingeschränkt die Auffassung vertreten, daß es Sache der nationalen Gesetzgeber ist, zu bestimmen, welche Erzeugnisse der Immaterialrechtsgüterschutz umfassen kann ( 72 ). Das nationale Recht unterliegt insoweit allein den Beschränkungen, die sich aus Artikel 36 Satz 2 des Vertrages ergeben, wonach Handelsbeschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstellen dürfen. Diese Beschränkungen sind eng auszulegen, und nichts deutet darauf hin, daß sie in den vorliegenden Rechtssachen überschritten worden sind ( 73 ).

125.

Der Gerichtshof sollte auch in den vorliegenden Rechtssachen an diesem Grundsatz festhalten, der meiner Meinung nach Ausdruck für eine grundlegend richtige Zuständigkeitsverteilung zwischen dem nationalen und dem Gemeinschaftsrecht ist. Wenn ein gemeinschaftsrechtliches Bedürfnis besteht, den urheberrechtlichen Schutz genauer bestimmter Erzeugnisse einzuschränken, so muß dies durch Vorschriften geschehen, die vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassen werden ( 74 ).

126.

Man könnte erwägen, ob es möglich ist, an diesem Grundsatz festzuhalten und zugleich die Möglichkeit zu eröffnen, den Charakter des geschützten Werkes bei einer Entscheidung darüber, ob ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegt, zu berücksichtigen. Ich kann dem Gerichtshof einen solchen Balanceakt jedoch nicht vorschlagen, selbst wenn dies verlockend ist und in den vorliegenden Rechtssachen wirklich vernünftig erscheint. Die Annahme, daß Inhaber von Urheberrechten bei ihrem kaufmännischen Gebaren je nachdem, wie schutzwürdig ihre Werke vom gemeinschaftsrechtlichen Standpunkt aus sind, verschiedene Anförderungen erfüllen müssen, würde unter allen Umständen bedeuten, daß das Gemeinschaftsrecht angewandt wird, um nationale immaterialgüterrechtliche Rechtsvorschriften darüber, welche Erzeugnisse diesen Schutz erhalten können, zu zensieren.

127.

Aus diesen Gründen ist auch die geringe Schutzwürdigkeit der Programmvorschauen kein Umstand, der einen Eingriff in die Ausübung des Urheberrechts an ihnen rechtfertigen kann.

i) Zu der Frage, ob die Lizenzverweigerungen gerechtfertigt sind

128.

Das Gericht führt in seinen Urteilen aus: „Die Weigerung der Klägerin, Dritten die Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Programmvorschauen zu gestatten, war... willkürlich, da sie weder durch die besonderen Notwendigkeiten des Hörfunk-und Fernsehsektors, den das vorliegende Verfahren nicht betrifft, noch durch die besonderen Erfordernisse der Herausgabe von Fernsehzeitschriften [im ITP-Urteil: da sie nicht durch die besonderen Erfordernisse der Herausgabe von Fernsehzeitschriften] gerechtfertigt war. Die Klägerin hatte somit die Möglichkeit, sich den Bedingungen eines Marktes für Fernsehzeitschriften, der dem Wettbewerb offensteht, anzupassen, um die wirtschaftliche Lebensfähigkeit ihrer Wochenzeitschrift ... sicherzustellen...“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

129.

Aufgrund meiner bisherigen Ausführungen denke ich nicht, daß in den vorliegenden Rechtssachen ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne des Artikels 86 vorliegt, da die Lizenzverweigerungen nicht unter besonderen Umständen erfolgten, die so beschaffen sind, daß man sie als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung ansehen kann. Somit besteht kein Anlaß zu prüfen, ob eine akzeptable Begründung für das Verhalten der Gesellschaften gegeben wurde (siehe oben Abschnitt d Unterabschnitt aa). Unter diesen Umständen fechten RTE und ITP, unterstützt von IPO, die Urteile des Gerichts zu Recht mit dem Vorbringen an, daß sie nicht verpflichtet werden könnten, ihre Weigerung, Lizenzen zu erteilen, zu begründen. Sollte der Gerichtshof jedoch zu der Auffassung gelangen, daß die Lizenzverweigerungen unter besonderen Umständen erfolgten, aufgrund deren sie als mißbräuchlich anzusehen sind, so muß geprüft werden, ob für dieses Verhalten eine objektive Begründung vorliegt. Dazu möchte ich folgendes bemerken.

130.

ITP trägt vor, sie sei nicht aufgefordert worden, ihre Ausübung des Urheberrechts unter Hinweis auf die besonderen Bedingungen ihrer Tätigkeit zu begründen, da die Entscheidung der Kommission keinen Hinweis darauf enthalten habe.

131.

Dies ist kein vertretbarer Einwand gegen die Entscheidung der Kommission. Es ist normal, bei der Anwendung von Artikel 86 zunächst zu prüfen, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten vorliegt, und dann zu entscheiden, ob das Unternehmen nachgewiesen hat, daß eine konkrete, akzeptable Begründung dafür vorliegt ( 75 ). Deshalb kann von der Kommission nicht verlangt werden, daß sie das Unternehmen ausdrücklich auffordert, sein Verhalten zu rechtfertigen.

Im übrigen ist das Vorbringen der ITP unrichtig, da die Kommission in ihrer Entscheidung gerade ausgeführt hat:

„ITP, BBC und RTE machen (einzeln oder gemeinsam) geltend, daß ihre derzeitige Politik und Praxis bezüglich ihrer im voraus erstellten wöchentlichen Listen durch das Erfordernis begründet sind, eine umfassende, hochqualifizierte Wiedergabe ihrer Programme einschließlich Minderheiten oder Regionalprogramme oder Programme von kultureller, historischer und/oder erzieherischer Bedeutung sicherzustellen. Die Kommission ist der Auffassung, daß diese Politik und Praxis nicht erforderlich sind, um diese Ziele zu erreichen, die sie statt dessen durch wenige einschränkende Mittel erreichen können, indem sie, falls erforderlich, Verlegern, denen sie Lizenzen zur Veröffentlichung ihrer Programmlisten erteilen, zu diesem Zweck Bedingungen auferlegen. Die Kommission stellt jedoch fest, daß keine der Parteien es für notwendig erachtet hat, die Veröffentlichung täglicher (oder zwei Tage betreffender) Listen durch dritte Personen Beschränkungen zu unterwerfen, um diesen Zweck zu erreichen.“

132.

RTE und ITP haben während des Verfahrens vor dem Gerichtshof nicht geltend gemacht, daß die Auffassung der Kommission in diesem Punkt unrichtig sei. Sie haben auch keine anderen objektiv feststellbaren Interessen ins Feld geführt, die gegebenenfalls die vorliegenden Lizenzverweigerungen rechtfertigen könnten.

133.

Deshalb kann meines Erachtens davon ausgegangen werden, daß ITP und RTE, wie das Gericht festgestellt hat, es abgelehnt haben, Lizenzen zu erteilen, und damit jeden Wettbewerb auf dem Markt für umfassende Fernsehprogrammführer mit dem alleinigen Ziel ausgeschlossen haben, ihr Monopol auf dem Markt für wöchentliche Fernsehprogrammführer aufrechtzuerhalten (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils). Mit anderen Worten: Wenn der Gerichtshof zu der Auffassung gelangen sollte, daß die Lizenzverweigerungen im übrigen unter besonderen Umständen erfolgten, aufgrund deren sie als mißbräuchlich anzusehen sind, so sind sie mit Artikel 86 unvereinbar.

j) Über die weitergehenden Konsequenzen des Urteils des Gerichtshofes

134.

Die Kommission macht geltend, es sei zu unterscheiden zwischen literarischen und künstlerischen Werken im engeren Sinne und funktionellen und nutzbringenden Werken, die sich z. B. auf Telekommunikation, Datenverarbeitung, Informationstechnologie und Datenbanken bezögen. Während die erstgenannten Werke keine Abhängigkeit bei den Konkurrenten auf abgeleiteten Märkten bewirkten, führe das Urheberrecht an den letztgenannten Werken in höherem Maße zu wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit zu beherrschenden Stellungen, die ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten zur Folge haben könnten. Diese Unterscheidung sei für die Stellungnahme zu den vorliegenden Rechtssachen von Bedeutung, da sie die Notwendigkeit zeige, grundsätzlich davon auszugehen, daß eine Lizenzverweigerung unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie erfolge, einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen könne. Während die Entscheidung der Kommission, die Rechtsinhaber zur Erteilung von Lizenzen zu verpflichten, für literarische oder künstlerische Werke im engen Sinne keine nennenswerte Bedeutung haben wird, ist sie für die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Wettbewerbs insbesondere in der Computerund Telekommunikationsindustrie entscheidend ( 76 ).

135.

RTE und ITP haben die von der Kommission vorgenommene Unterscheidung unter Hinweis darauf beanstandet, daß die Frage, welche Erzeugnisse urheberrechtlich geschützt seien, eine Frage des nationalen Rechts sei. Die Kommission stützt sich jedoch, soweit ersichtlich, auf diese Unterscheidung nicht zur Begründung dafür, daß funktionelle und nützliche Werke allgemein weniger schutzwürdig seien als literarische und künstlerische Werke und deshalb in höherem Maße Anlaß zur Anwendung des Artikels 86 geben müßten (siehe oben Abschnitt i). Sie trifft diese Unterscheidung vielmehr, um die weitreichenden Konsequenzen aufzuzeigen, die eine Aufhebung der Urteile des Gerichts für den Wettbewerb in einer Reihe wichtiger Bereiche haben würde, in denen ihrer Meinung nach eine größere Gefahr besteht, daß der urheberrechtliche Schutz zu beherrschenden Stellungen führen oder diese stärken könnte.

136.

Zur Befürchtung der Kommission, die vorliegenden Rechtssachen könnten zu Präzedenzfällen für den Bereich der Computer-Software werden, hat ITP geltend gemacht, daß die angemessene Lösung beim Gesetzgeber liege und daß sich die Besorgnisse der Kommission im übrigen nicht auf die Vervielfältigung geschützter Werke, sondern vielmehr auf die Informationen darüber zu richten schienen, wodurch das Urheberrecht nicht berührt werde.

137.

ITP hat ihrerseits geltend gemacht, eine Bestätigung der Urteile des Gerichts würde sehr schwerwiegende Auswirkungen auf das im nationalen Recht verankerte Urheberrecht haben. Ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung würde dann nämlich in folgenden Fällen vorliegen: im Fall eines Verfassers von Kurzgeschichten, der sich der Veröffentlichung einer seiner Kurzgeschichten in einer Anthologie widersetzt; im Fall eines Plakatkünstlers, der es ablehnt, daß eine geschützte Zeichnung auf einer Weihnachtskarte wiedergegeben wird; im Fall des Inhabers des Urheberrechts an der Zeichentrickfilmfigur „Popeye“, der dem Abdruck der Figur auf einem T-Shirt widerspricht; im Fall eines Autors von Theaterstücken, der die Verfilmung eines seiner Werke verbietet; im Fall der Eigentümer von Sonntagszeitungen, die untersagen, daß ITP zugleich mit den Zeitungen deren wichtigste Artikel in TV Times wiedergibt; im Fall des Inhabers eines Urheberrechts an Kalendern, die die Mondbewegungen angeben, an Gezeitentabellen, Kochrezepten oder Verzeichnissen romanischer Kirchen in England, der deren Wiedergabe verbietet. IPO hat ähnliche Beispiele genannt.

138.

Die Kommission hat entgegnet, daß die Furcht von ITP und IPO vor den Konsequenzen einer Bestätigung der Urteile des Gerichts unbegründet sei, da es in hohem Maße unwahrscheinlich sei, daß die Inhaber von Urheberrechten in den genannten Situationen beherrschende Stellungen einnähmen; ihr Verhalten könne folglich nicht mit Artikel 86 unvereinbar sein. Auch habe Artikel 86 in den vier Jahren, die seit dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Volvo verstrichen seien, nur einmal, nämlich in den vorliegenden Rechtssachen, die Grundlage für eine formelle Entscheidung zur Beseitigung eines Mißbrauchs von Immaterialgüterrechten gebildet.

139.

Es ist schwierig, sich einen Überblick darüber zu verschaffen, ob die jeweiligen Bedenken der Parteien hinsichtlich der weitergehenden Konsequenzen eines Urteils im einen oder anderen Sinne berechtigt sind. Und nicht zuletzt weil hierüber Uneinigkeit herrscht, dürfte es kaum sinnvoll sein, auf dieser Grundlage zu vesuchen, zur Richtigkeit der angeführten Beispiele Stellung zu nehmen.

140.

Aber gerade weil es nicht möglich ist, die Konsequenzen eines solchen Ergebnisses vorherzusehen, bin ich der Auffassung, daß der Gerichtshof bei seiner Entscheidung über die vorliegenden Rechtssachen nicht die Möglichkeit ausschließen sollte, daß eine Lizenzverweigerung, die unter besonderen Umständen erfolgt, mit Artikel 86 unvereinbar sein kann. Die Kommission hat meines Erachtens recht, wenn sie ausführt, daß „das Urheberrecht nicht für jeden erdenklichen Fall eines Mißbrauchs in bezug auf bestimmte Erzeugnisse ausdrückliche Vorschriften enthalten kann. Es ist wichtig, daß in anderen Bereichen ein Gegengewicht — wie z. B. die Wettbewerbsvorschriften — gebildet wird, so daß ein rechtes Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Interessen der Rechtsinhaber und der Personen, die von ihnen abhängig sind, hergestellt werden kann.“

141.

Die Konsequenzen aus der Feststellung, daß Lizenzverweigerungen mit Artikel 86 unvereinbar sein können, wenn sie unter besonderen Umständen erfolgen, sind jedoch nicht unvorhersehbar. In einem solchen Fall wird es nämlich Sache des Gerichtshofes selbst sein, bei der Entscheidung über zukünftige Rechtssachen immer genauere Grundlinien dafür festzulegen, unter welchen besonderen Umständen eine Lizenzverweigerung einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Dazu kommt, daß der Gerichtshof, wenn er meinem Entscheidungsvorschlag folgt, feststellen muß, daß in den vorliegenden Rechtssachen keine solchen besonderen Umstände vorliegen, und dieses Ergebnis wird ein Ausdruck dafür sein, daß für eine Anwendung des Artikels 86 auf die Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts umfaßt werden, sehr strenge Voraussetzungen gelten.

142.

Schließlich möchte ich darauf hinweisen, daß ITP geltend gemacht hat, daß eine Bestätigung der Urteile des Gerichts zu Rechtsunsicherheit führen würde, und zwar sowohl für die Inhaber von Urheberrechten als auch für die nationalen Gerichte, die ebenfalls Artikel 86 anwenden könnten und möglicherweise Schwierigkeiten hätten zu entscheiden, ob die sich aus den Urteilen des Gerichts ergebenden Voraussetzungen für eine Anwendung des Artikels 86 erfüllt sind. Meines Erachtens ist zu verneinen, daß eine Rechtslage, die eine ständige Präzisierung der Bedingungen für die Anwendung des Artikels 86 auf die Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, voraussetzt, zu Rechtsunsicherheit führt. Dadurch unterscheidet sich die Anwendung des Artikels 86 nicht von jeder anderen Anwendung dieser Vorschrift ( 77 ). Die nationalen Gerichte werden im übrigen die Möglichkeit haben, dem Gerichtshof Vorabentscheidungsfragen zu den genaueren Bedingungen zu stellen, unter denen Artikel 86 Anwendung finden kann.

143.

Damit ist jedoch die Frage, ob Artikel 86 eine Rechtsgrundlage dafür bilden kann, daß Unternehmen verpflichtet werden, Lizenzen an ihren urheberrechtlich geschützten Werken zu erteilen, noch nicht notwendigerweise abschließend entschieden. In den vorliegenden Rechtssachen ist nämlich geltend gemacht worden, daß ein solches Ergebnis mit der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst unvereinbar sei.

E — Zu der Frage, ob das Gericht die Berner Übereinkunft zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat

144.

RTE und ITP haben vor dem Gericht erster Instanz geltend gemacht, daß die Berner Übereinkunft als Teil des Gemeinschaftsrechts anzusehen sei und daß die Entscheidung der Kommission mit Artikel 9 über das Recht der Vervielfältigung des geschützten Werkes unvereinbar sei.

145.

Das Gericht leitet seine Stellungnahme zu diesem Vorbringen mit der Feststellung ein, „daß die Gemeinschaft — auf die beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts keine Zuständigkeit im Bereich der Immaterialgüterrechte übertragen worden ist ( 78 ) — nicht Partei der von allen ihren Mitgliedstaaten ratifizierten Berner Übereinkunft von 1886 ist“ (Randnr. 102 des RTE-Urteils und Randnr. 75 des ITP-Urteils).

146.

Das Gericht nimmt sodann zu der Frage Stellung, welche Bedeutung es hat, daß die Übereinkunft für die Mitgliedstaaten bindend ist. Es geht von Artikel 234 des Vertrages aus, wo es heißt: „Die Rechte und Pflichten aus Übereinkünften, die vor Inkrafttreten dieses Vertrages zwischen einem oder mehreren Mitgliedstaaten einerseits und einem oder mehreren dritten Ländern andererseits geschlossen wurden, werden durch diesen Vertrag nicht berührt.“ Das Gericht weist auf die Auslegung des Artikels 234 durch den Gerichtshof hin, nach der sich dieser ausschließlich auf Verpflichtungen bezieht, die die Mitgliedstaaten gegenüber Drittländern eingegangen sind, so daß sich ein Mitgliedstaat im Rahmen seiner Beziehungen zu anderen Mitgliedstaaten nicht auf vor dem Inkrafttreten des EWG-Vertrags geschlossene Übereinkünfte berufen kann, um Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Handels zu rechtfertigen ( 79 ).

147.

Das Gericht trifft sodann eine Unterscheidung zwischen Artikel 9 Absatz 1 der Berner Übereinkunft, der dem Inhaber des Urheberrechts das ausschließliche Recht verleiht, das geschützte Werk zu vervielfältigen, und Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung, wonach die Verbandsländer die Möglichkeit haben, die Vervielfältigungen der geschützten Werke in gewissen Sonderfällen und unter näher angegebenen Bedingungen zuzulassen.

148.

Zu Artikel 9 Absatz 1 weist das Gericht darauf hin, daß diese Vorschrift vom Vereinigten Königreich und von Irland vor deren Beitritt zur Gemeinschaft am 1. Januar 1973 ratifiziert wurde und daß nach der Auslegung des Artikels 234 durch den Gerichtshof Bestimmungen, die vor dem Beitritt zur Gemeinschaft ratifiziert wurden, die Vorschriften des Vertrages in den innergemeinschaftlichen Beziehungen nicht einschränken könnten. Dem Vorbringen, daß die Entscheidung gegen Artikel 9 Absatz 1 verstoße, könne schon aus diesem Grund nicht zugestimmt werden.

Zu Artikel 9 Absatz 2 weist das Gericht darauf hin, daß diese Vorschrift in die Berner Übereinkunft durch die Pariser Akte von 1971 eingefügt wurde, die das Vereinigte Königreich erst am 2. Januar 1990 und Irland nicht ratifiziert habe. Das Vereinigte Königreich habe die Pariser Akte somit nach seinem Beitritt zur Gemeinschaft ratifiziert; folglich könne Artikel 9 Absatz 2 eine Vorschrift des Vertrages nicht einschränken, denn die Mitgliedstaaten könnten die Vertragsvorschriften nicht einfach durch den Abschluß eines internationalen Übereinkommens unanwendbar machen, sondern müßten das in Artikel 236 des Vertrages vorgesehene Verfahren zur Änderung des Vertrages einhalten.

Das Gericht kommt deshalb zu dem Ergebnis, daß dem Vorbringen zur Nichtanwendung der Berner Übereinkunft unter keinen Umständen beigepflichtet werden könne.

149.

Meiner Meinung nach ist, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird, richtig, daß die Berner Übereinkunft keine Grundlage für eine Aufhebung der Entscheidung der Kommission bilden kann. Die Begründung des Gerichts hierfür ist allerdings in zwei Punkten zu verdeutlichen und zu erweitern.

150.

Erstens hat das Gericht im vorliegenden Zusammenhang zu Unrecht zwischen Artikel 9 Absatz 1 und Artikel 9 Absatz 2 der Übereinkunft unterschieden. Zweitens — und dies ist meines Erachtens wichtiger — hat das Gericht nicht dazu Stellung genommen, welche Bedeutung der Berner Übereinkunft für die Auslegimg des Artikels 86 EWG-Vertrag beizumessen ist.

151.

Das Gericht behandelt Artikel 9 Absatz 1 und Artikel 9 Absatz 2 der Berner Übereinkunft verschieden, da es davon ausgeht, daß Artikel 9 Absatz 1 für das Vereinigte Königreich und Irland vor ihrem Beitritt zur Gemeinschaft bindend geworden war, Artikel 9 Absatz 2 dagegen nicht. Diese Voraussetzung ist nach den Informationen, die ich habe erhalten können, unrichtig ( 80 ). Artikel 9 Absätze 1 und 2 wurde in die Übereinkunft im Zusammenhang mit deren Revision im Jahre 1967 in Stockholm eingefügt. Die beiden Bestimmungen traten jedoch ebenso wie die übrigen materiellen Bestimmungen der Stockholmer Revision nicht in Kraft. Sie wurden durch die Pariser Akte revidiert, und deshalb wurde Artikel 9 vom Vereinigten Königreich im Zusammenhang mit der Ratifikation der Pariser Akte ratifiziert. Dies bedeutet, daß sowohl Artikel 9 Absatz 1 als auch Artikel 9 Absatz 2 vom Vereinigten Königreich erst nach seinem Beitritt zur Gemeinschaft und von Irland noch nicht ratifiziert worden sind.

152.

Wir werden allerdings auch sehen, daß diese geänderte Voraussetzung für die Entscheidung des Gerichts am Ergebnis nichts ändert, da die Begründung des Gerichts in bezug auf Artikel 9 Absatz 2 der Übereinkunft hiernach in gleicher Weise auch für Artikel 9 Absatz 1 gelten wird.

153.

Das Gericht hat zu der Frage Stellung genommen, welche Rechtslage besteht, wenn ein wirklicher Widerspruch zwischen Artikel 86 des Vertrages und den Vorschriften der Berner Übereinkunft vorliegt. Dies ist meiner Meinung nach eine zu enge Art und Weise, das Problem zu betrachten. Die Vertragsvorschrift über die Lösung von Konflikten zwischen völkerrechtlich bindenden Vorschriften und den Vorschriften des Vertrages selbst greift erst ein, wenn feststeht, daß zwischen diesen beiden Arten von Regeln ein Konflikt besteht. Dies bedeutet, daß zuerst darüber zu entscheiden ist, ob die Berner Übereinkunft so beschaffen ist, daß sie als Element in die Auslegung der Vorschriften des Vertrages durch den Gerichtshof eingehen muß, und gegebenenfalls, ob die Bestimmungen der Übereinkunft zur Stützung einer bestimmten Auslegung des Vertrages angeführt werden können.

Das Gericht hätte deshalb untersuchen müssen, ob bei der Auslegung des Artikels 86 und der dazu ergangenen Durchführungsbestimmungen, namentlich des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17, die Bestimmungen der Berner Übereinkunft zu berücksichtigen sind, um soweit wie möglich einen Konflikt zwischen diesen beiden Regelungen zu vermeiden.

154.

Meiner Meinung nach Hegt es nahe, Artikel 86 in Übereinstimmung mit der Berner Übereinkunft auszulegen. Es gibt mehrere Umstände, die dafür sprechen, die Berner Übereinkunft bei der Auslegung der Vertragsvorschriften zu berücksichtigen ( 81 ).

155.

Die Bestimmungen der Berner Übereinkunft bezwecken, dem Urheber einen Mindestschutz zu gewähren ( 82 ), und es handelt sich um eine Übereinkunft, die weite internationale Unterstützung ( 83 ) erfährt.

156.

Der Berner Übereinkunft sind alle Mitgliedstaaten beigetreten, und nur Irland und Belgien sind der Pariser Akte von 1971 noch nicht beigetreten. Am 14. Mai 1992 nahm der Rat eine Entschließung an, nach der sich die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft verpflichteten, vor dem 1. Januar 1995 Vertragsparteien der Pariser Akte zu werden, sofern sie es noch nicht waren, und deren tatsächliche Einhaltung in ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung zu gewährleisten ( 84 ). Weiter heißt es in der Entschließung, daß es im Interesse der Inhaber von Urheberrechten in der Gemeinschaft liegt, daß ihnen in möglichst vielen Drittländern der Mindestschutz aufgrund dieser Übereinkünfte gewährt wird, und der Rat ersucht in diesem Zusammenhang die Kommission, bei der Aushandlung von Übereinkünften der Ratifizierung dieser Übereinkünfte durch die betreffenden Drittländer bzw. deren Beitritt zu diesen Übereinkünften sowie deren tatsächlicher Einhaltung besondere Aufmerksamkeit zu schenken.

157.

Es gibt, wie RTE vorgetragen hat, mehrere Beispiele dafür, daß im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht auf die Berner Übereinkunft als Ausdruck für einen allgemein und weithin akzeptierten Mindeststandard hingewiesen wird (vgl. die Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ( 85 ), die Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte ( 86 ) und schließlich den Vorschlag der Kommission vom 15. April 1992 für eine Richtlinie des Rates über den rechtlichen Schutz von Datenbanken ( 87 )).

158.

Abschließend möchte ich bemerken, daß auch die Kommission in ihren Erklärungen in den vorliegenden Rechtssachen es als wünschenswert bezeichnet, daß das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet des Urheberrechts mit internationalen Standards in Übereinstimmung steht.

159.

Vor diesem Hintergrund ist zu dem Vorbringen der RTE Stellung zu nehmen, daß Artikel 2 der Entscheidung der Kommission mit Artikel 86 und Artikel 3 der Verordnung Nr. 17, wie diese Bestimmungen im Licht der Berner Übereinkunft ausgelegt werden müssen, unvereinbar sei.

160.

Die Kommission macht geltend, daß die Berner Übereinkunft die Verbandsländer nicht verpflichte, für den praktischen Gebrauch bestimmten, nicht literarischen Listen mit Programmtiteln und Zeitpunkten urheberrechtlichen Schutz zu gewähren, und weist dazu auf Artikel 2 Absatz 8 der Übereinkunft hin, der bestimmt: „Der Schutz dieser Übereinkunft bestellt nicht für Tagesneuigkeiten oder vermischte Nachrichten (miscellaneous facts), die einfache Zeitungsmitteilungen darstellen.“ Die Berner Übereinkunft verbiete es den Verbandsländern nicht, den urheberrechtlichen Schutz auf andere Werke als Werke der Literatur oder Kunst auszudehnen, beschränke jedoch in diesem Fall nicht die Möglichkeiten der Verbandsländer, die Ausübung des Urheberrechts an derartigen Werken zu regeln.

161.

Die Weltorganisation für geistiges Eigentum (World Intellectual Property Organization, WIPO), die die Berner Übereinkunft verwaltet, hat einen Guide to the Berne Convention ( 88 ) veröffentlicht. In dem Kommentar zu Artikel 2 Absatz 8 heißt es u. a.:

„Die Ausnahmsvorschrift bestätigt nur den allgemeinen Grundsatz: Voraussetzung für den Schutz der Übereinkunft ist das Vorliegen eines ausreichenden schöpferischen Elements. Es ist Angelegenheit der Gerichte, dieses schöpferische Element von Fall zu Fall zu prüfen und festzustellen, ob es sich um einen in diesem Sinn originellen Bericht oder bloß um eine Tatsachenmitteilung handelt, die Tagesneuigkeiten oder sonstige Nachrichten sachlich und einfach, trocken und unpersönlich wiedergibt.“

Der irische High Court war der Auffassung, daß Programmvorschauen das Ergebnis einer erheblichen vorherigen Überlegung und Arbeit sowie von Können und Urteilsvermögen seien und daß daraus ihre Schutzwürdigkeit als literarische Werke und Zusammenstellungen folge (Randnr. 10 des RTE-Urteils und Randnr. 7 des ITP-Urteils). Dies bedeutet eine ausdrückliche Zurückweisung der Auffassung, daß Programmvorschauen „mere items of press information“ (einfache Zeitungsmitteilungen) darstellen.

Aus diesen Gründen liegt es nahe, RTE darin recht zu geben, daß Programmvorschauen der sich aus der Berner Übereinkunft ergebende Mindestschutz gewährt wird.

162.

RTE trägt vor, eine der Kommission eingeräumte Befugnis, aufgrund des Artikels 86 und der Verordnung Nr. 17 Unternehmen zur Lizenzerteilung zu verpflichten, verstoße gegen Artikel 9 Absatz 2 der Berner Übereinkunft, der bestimmt:

„Der Gesetzgebung der Verbandsländer bleibt vorbehalten, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen unter der Voraussetzung zu gestatten, daß eine solche Vervielfältigung weder die normale Auswertung des Werkes beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt.“

163.

RTE macht geltend, daß aus Artikel 9 Absatz 2 die Bedingung hergeleitet werden könne, daß Zwangslizenzen nur aufgrund besonderer Rechtsvorschriften erteilt werden dürften, die klar festsetzten, wie und wann Zwangslizenzen erteilt werden könnten. Als Beispiel für Rechtsvorschriften, die diese Bedingung erfüllen, verweist RTE auf die kürzlich erlassenen britischen Rechtsvorschriften, wonach Rundfunk-und Fernsehanstalten verpflichtet sind, Lizenzen an ihren Programmvorschauen zu erteilen, sowie auf Artikel 8 Absatz 1 des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den rechtlichen Schutz von Datenbanken ( 89 ). Dagegen erfülle Artikel 86 EWG-Vertrag diese Bedingung nicht, da er nicht klar genug sei, um die Inhaber des Urheberrechts angemessen darüber zu informieren, wann sie zur Erteilung von Lizenzen verpflichtet werden könnten, sondern es vielmehr in das Ermessen der Kommission stelle, eine solche Verpflichtung von Fall zu Fall zu präzisieren und anzuwenden.

164.

Diese Auffassung ist unhaltbar.

165.

Im Kommentar zu Artikel 9 des Guide to the Berne Convention heißt es u. a.: „Es ist erstaunlich, daß dieses zum Kernbereich des Urheberrechts gehörende Vervielfältigungsrecht bis zur Revision von Stockholm (1967) in der Übereinkunft als Mindestrecht nicht aufschien. Obwohl das Vervielfältigungsrecht im Prinzip in allen Mitgliedsländern anerkannt war, lag die Problematik im Auffinden einer Formulierung, die einerseits elastisch genug sein mußte, um alle sinnvollen Ausnahmen zu ermöglichen, andererseits aber das Vervielfältigungsrecht durch eine zu unbestimmte Umschreibung nicht sinnlos machen durfte.“ Genauer heißt es im Zusammenhang mit Artikel 9 Absatz 2: „Diese Vorschrift gibt der Gesetzgebung der Verbandsländer die Möglichkeit, unter Abgehen vom ausschließenden Vervielfältigungsrecht die freie Vervielfältigung von Werken ‚in gewissen Sonderfällen‘ zu gestatten. Die dem Gesetzgeber eingeräumte Freiheit ist aber nicht unbeschränkt: die Übereinkunft... enthält zwei kumulativ anwendbare Voraussetzungen ...“

166.

Dem Umstand, daß nach Artikel 9 Beschränkungen des Rechts der Vervielfältigung der Gesetzgebung der Verbandsländer vorbehalten bleiben, scheint somit hier keine selbständige und besondere Bedeutung beigemessen zu werden. Es geht meines Erachtens auch recht weit, eine so neutrale Formulierung, deren Ziel es war, „alle sinnvollen Ausnahmen zu ermöglichen“, dahin auszulegen, daß sie sich auf Rechtsvorschriften einer bestimmten Art oder eines bestimmten Genauigkeitsgrads bezieht. Wie die Kommission ausführt, ist es kaum wahrscheinlich, daß alle Länder, die die Pariser Akte von 1971 ratifiziert haben, damit auf ihre Befugnis, aufgrund der Wettbewerbs Vorschriften Zwangslizenzen aufzuerlegen, verzichten wollten.

Aus Artikel 9 Absatz 2 kann meines Erachtens kaum etwas anderes und kaum mehr hergeleitet werden, als daß die Übereinkunft nicht hindert, daß das ausschließliche Recht der Vervielfältigung in besonderen Fällen beschränkt wird und daß es den Mitgliedstaaten des Verbandes überlassen wird, in ihrer Gesetzgebung unter Einhaltung der in dieser Bestimmung aufgestellten Bedingungen zu entscheiden, wie sie diese Möglichkeit nutzen wollen. Es kann keinen Verstoß gegen die Bestimmung darstellen, wenn festgelegt wird, daß eine allgemeine Wettbewerbsvorschrift die erforderliche gesetzliche Grundlage bildet.

167.

Was schließlich die in Artikel 9 Absatz 2 aufgestellten Bedingungen betrifft, daß „eine solche Vervielfältigung weder die normale Auswertung des Werkes beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt“, erscheint mir klar, daß die der Kommission eingeräumte Möglichkeit, unter Berufung auf die Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags Unternehmen zur Lizenzerteilung zu verpflichten, wenn die sehr strengen Bedingungen, die ich oben genannt habe, erfüllt sind, allgemein gesehen mit dieser Bestimmung nicht unvereinbar sein dürfte. Wie die Kommission dargelegt hat, unterliegt die Erfüllung dieser Bedingungen letzten Endes der Kontrolle des Gerichtshofes.

Zu der konkreten Entscheidung, RTE und ITP zur Erteilung von Lizenzen an ihren Programmvorschauen zu verpflichten, meine ich, daß das vorgenannte Ergebnis, daß diese Entscheidung mit Artikel 86 unvereinbar ist, eine weitere Stütze in Artikel 9 Absatz 2 der Berner Übereinkunft findet, da namentlich eine Verpflichtung zur Erteilung von Lizenzen für die Herstellung von Erzeugnissen, die im wesentlichen die gleichen Bedürfnisse der Verbraucher befriedigen wie das Erzeugnis des Inhabers des Urheberrechts und die deshalb zu diesem im Wettbewerb stehen, meiner Meinung nach „die normale Auswertung des Werkes beeinträchtigten wird]“.

168.

Der Gerichtshof kann aus diesen Gründen feststellen, daß die Berner Übereinkunft es nicht erforderlich macht, Artikel 86 eine Auslegung zu geben, die es verhindert, daß Unternehmen unter Berufung auf diese Vorschrift unter besonderen Umständen die Verpflichtung auferlegt wird, Lizenzen an ihren urheberrechtlich geschützten Werken zu erteilen.

169.

Für den Fall, daß der Gerichtshof der Auffassung zustimmt, daß es unter besonderen Umständen mit Artikel 86 unvereinbar sein kann, die Lizenzerteilung zu verweigern, und entgegen dem von mir vorgeschlagenen Ergebnis meint, daß in den vorliegenden Rechtssachen solche besonderen Umstände vorliegen, werde ich im folgenden zu den übrigen Erklärungen Stellung nehmen, die vor dem Gerichtshof abgegeben worden sind.

F — Zur Verletzung des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17

170.

Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 bestimmt: „Stellt die Kommission auf Antrag oder von Amts wegen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 oder 86 des Vertrages fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.“

171.

ITP macht geltend, das Urteil des Gerichts sei insoweit unrichtig, als darin festgestellt werde, daß die Kommission unter Berufung auf diese Vorschrift Unternehmen verpflichten könne, Lizenzen für ihre urheberrechtlich geschützten Werke zu erteilen ( 90 ). Einige der vorgebrachten Argumente stimmen mit den oben behandelten Argumenten zu der Frage überein, ob es mit Artikel 86 unvereinbar sein kann, die Lizenzerteilung zu verweigern, und ich werde deshalb an dieser Stelle nicht darauf eingehen. Ich habe bereits festgestellt, daß die Lizenzverweigerung unter besonderen Umständen einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Somit bleibt, wie die Kommission ausgeführt hat, nur noch zu prüfen, ob die zitierte Vorschrift der Kommission die Befugnis verleiht, das beherrschende Unternehmen zur Erteilung von Lizenzen zu verpflichten, oder ob die Kommission sich darauf beschränken muß, das Unternehmen zu verpflichten, die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 abzustellen. Ich bin in diesem Punkt mit der Begründung, die das Gericht für sein Ergebnis gibt, völlig einverstanden und möchte deshalb lediglich auf diese verweisen (Randnrn. 70 und 71 des ITP-Urteils).

172.

ITP macht weiter geltend, das Urteil des Gerichts sei insoweit unrichtig, als darin festgestellt werde, daß Artikel 2 der Entscheidung der Kommission mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Einklang stehe. ITP nennt in diesem Zusammenhang eine Reihe von Umständen, die das Gericht ihrer Auffassung nach hätte berücksichtigen müssen ( 91 ). Ich vermag nicht einzusehen, wie diese Umstände bewirken sollen, daß eine Verpflichtung, anderen Interessenten auf Anfrage und auf einer nichtdiskriminierenden Basis die Veröffentlichung der wöchentlichen Programmvorschauen der Gesellschaft zu gestatten, eventuell durch die Erteilung einer Lizenz, an die gewisse Bedingungen geknüpft werden ( 92 ), die Grenzen dessen überschreiten soll, was angemessen und notwendig ist, um eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 abzustellen, die in diesem Fall darin bestehen würde, daß die Unternehmen sich geweigert haben, Lizenzen zu erteilen. Auch in diesem Punkt ist das Urteil des Gerichts deshalb meines Erachtens nicht zu beanstanden (siehe Randnrn. 80 und 81 des ITP-Urteils).

G — Zur Frage, ob das Gericht den Markt der relevanten Erzeugnisse unrichtig definiert und den Begriff der beherrschenden Stellung falsch angewandt hat

173.

Das Gericht hat in seinen Urteilen in Übereinstimmung mit der Entscheidung der Kommission als relevante Produktmärkte die wöchentlichen Programmvorschauen und die Fernsehprogrammführer, in denen diese veröffentlicht werden, definiert. Es weist darauf hin, daß es besondere Teilmärkte gebe, die dem allgemeinen Markt der Information über die Fernsehprogramme nicht gleichgestellt werden könnten, da eine besondere Nachfrage nach den betreffenden Erzeugnissen sowohl seitens der Wirtschaftsteilnehmer, die einen umfassenden Fernsehprogrammführer veröffentlichen wollten, als auch seitens der Fernsehzuschauer bestehe, denen es dadurch ermöglicht werde, im voraus zu entscheiden, welche Sendungen sie ansehen wollten, und gegebenenfalls ihre Freizeitaktivitäten der Woche dementsprechend zu planen (Randnrn. 61 und 62 des RTE-Urteils und Randnrn. 47 und 48 des ITP-Urteils).

174.

IPO macht geltend, eine Definition des relevanten Produktmarktes, die auf dessen Aufteilung in verschiedene Teilmärkte und abgeleitete Märkte gestützt werde, sei künstlich und unzweckmäßig, da sie die Natur, den Zweck und die Art und Weise der Kommerzialisierung des Urheberrechts nicht berücksichtige.

175.

Meines Erachtens besteht kein Grund, die Definition der relevanten Produktmärkte durch das Gericht zu beanstanden, die auf eine normal und korrekt durchgeführte Prüfung der Ersetzbarkeit der betreffenden Erzeugnisse gestützt wird. Im übrigen habe ich den Eindruck, daß die Bedenken von IPO in Wirklichkeit die Frage betreffen, ob der Inhaber eines Urheberrechts berechtigt ist, sich die Nutzung des urheberrechtlich geschützten Werkes auf einem abgeleiteten Markt vorzubehalten. Diese Frage betrifft jedoch die Feststellung, wann ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegt, und ist im übrigen, wie ich in Abschnitt f ausgeführt habe, zu bejahen.

176.

Die Frage ist somit die, ob RTE und ITP jede eine beherrschende Stellung auf den so definierten Märkten innehaben.

177.

Es ist unbestritten, daß ein Unternehmen nicht nur deshalb eine beherrschende Stellung hat, weil es Inhaber eines Immaterialgüterrechts ist ( 93 ). Unstreitig ist ebenfalls, daß eine beherrschende Stellung zu definieren ist als „eine wirtschaftliche Machtstellung, ... die [ein Unternehmen] in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten“ ( 94 ).

178.

IPO macht geltend, das Gericht habe in seinen Urteilen zu Unrecht festgestellt, daß die Gesellschaften schon deshalb eine beherrschende Stellung gehabt hätten, weil sie Inhaber der in Rede stehenden Urheberrechte gewesen seien, und ohne daß irgendeine Prüfung ihrer wirtschaftlichen Machtstellung auf dem Markt erfolgt sei. Auch habe die Kommission in ihrer Entscheidung das Kriterium der wirtschaftlichen Machtstellung falsch angewandt.

179.

Die Kommission begründet ihre Feststellung, daß RTE und ITP eine beherrschende Stellung einnähmen, in der streitigen Entscheidung wie folgt:

„Unabhängig von irgendwelchen geistigen Eigentumsrechten, die sie besitzen oder auf die sie Anspruch erheben, haben Fernsehanstalten ein faktisches Monopol für die Zusammenstellung und die erste Veröffentlichung ihrer Wochenprogramme. Die Programmübersichten sind nämlich ein Nebenprodukt der Programmzusammenstellung, die von den Planern der Programme durchgeführt wird und nur ihnen bekannt ist. Außerdem werden die Programmlisten erst dann kommerzialisierbare Produkte, wenn die Programme zusammengestellt sind (vorbehaltlich von Änderungen im letzten Augenblick), kurz vor der Sendung. Das Ergebnis ist deshalb, daß es dritten Parteien nicht möglich ist, selbst verläßliche Programmlisten für die Veröffentlichung in ihren eigenen Fernsehprogrammführern zusammenzustellen. Stattdessen sind sie darauf angewiesen, die Programmlisten von den Fernsehanstalten selbst oder von den Unternehmen, denen die Rechte für die Programmlisten übertragen worden sind, in diesem Fall ITP, BBC und RTE, zu beziehen. Dritte Parteien sind deshalb in einer Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit, die für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung charakteristisch ist.

Das von den Fernsehanstalten hinsichtlich ihrer jeweiligen Programmlisten gehaltene faktische Monopol wird weiter insofern zu einem rechtlichen Monopol verstärkt, als die

Anstalten den Schutz nach den im Vereinigten Königreich und/oder Irland geltenden Urheberrechtsgesetzen für sich in Anspruch nehmen oder dieser Schutz von Parteien, auf die sie die von ihnen beanspruchten Rechte übertragen haben, beansprucht wird...

Das Ergebnis ist, daß einem Wettbewerb durch Dritte auf diesen Märkten keine Existenzmöglichkeit eingeräumt wird“ (Nr. 22, Hervorhebungen von mir).

180.

Ich bin der Auffassung, daß die Kommission die Stellung der Gesellschaften auf dem Markt korrekt beschrieben hat. Entscheidend muß sein, daß wöchentliche Fernsehprogrammzeitschriften nur mit Hilfe der Programmvorschauen für die Fernsehkanäle, die auf dem relevanten Markt empfangen werden können, hergestellt werden können und daß die Programmvorschauen nur von den Fernsehanstalten geliefert werden können, die die Zusammenstellung der Programme für ihre jeweiligen Fernsehkanäle vornehmen und auf diese Weise ein faktisches Monopol auf diesem Markt haben. Die Urheberrechte der Gesellschaften sind nicht als solche entscheidend, sondern tragen dazu bei, die beherrschenden Stellungen zu verstärken.

181.

IPO beanstandet die Anwendung des Begriffes des faktischen Monopols durch die Kommission. Sie macht geltend, daß ein solches Monopol entstehen werde, sobald ein primärer und ein sekundärer Markt bestünden und ein Dritter einseitig beschließe, die Erzeugnisse auf dem primären Markt zu benutzen, um eine wirtschaftliche Tätigkeit auf dem sekundären Markt auszuüben. Dadurch werde die wirtschaftliche Abhängigkeit künstlich an das Interesse eines Dritten geknüpft. Der Begriff des faktischen Monopols sei eine künstliche Konstruktion der Kommission, mit der begründet werden solle, daß die Wettbewerbsregeln angewandt würden, um den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts zu ändern.

182.

Diese Auffassung ist meines Erachtens abzulehnen. Es ist nicht so, daß immer dann eine beherrschende Stellung vorliegt, wenn ein primärer und ein sekundärer Markt bestehen. Entscheidend muß sein, ob das betreffende Unternehmen die einzig mögliche Bezugsquelle für die Erzeugnisse ist, die auf dem primären Markt hergestellt werden und notwendig sind, um eine Tätigkeit auf dem sekundären Markt auszuüben ( 95 ).

Ich habe auch in diesem Punkt den Eindruck, daß die Bedenken von IPO in Wirklichkeit die Frage betreffen, ob sich der Inhaber eines Urheberrechts die Nutzung des urheberrechtlich geschützten Werkes auf einem abgeleiteten Markt vorbehalten darf oder ob ein solches Verhalten einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt (vgl. oben Abschnitt f).

183.

Das Gericht hat die Entscheidung der Kommission in diesem Punkt mit folgender Begründung bestätigt:

„Zur Stellung der Klägerin auf dem relevanten Markt stellt das Gericht fest, daß diese aufgrund ihres Urheberrechts an ihren Programmvorschauen das ausschließliche Recht hatte, diese Vorschauen zu vervielfältigen und auf den Markt zu bringen. Dies ermöglichte es ihr, sich in der entscheidungserheblichen Zeit das Monopol für die Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Programmvorschauen in einer auf ihre eigenen Programme spezialisierten Zeitschrift, dem RTE Guide, zu sichern. Daraus folgt, daß die Klägerin im fraglichen Zeitraum sowohl auf dem Markt ihrer wöchentlichen Programmvorschauen als auch auf dem Markt der Zeitschriften, in denen diese in Irland und Nordirland veröffentlicht wurden, offensichtlich eine beherrschende Stellung einnahm. Dritte wie die Firma Magill, die eine umfassende Fernsehzeitschrift herausgeben wollten, befanden sich in einer Stellung wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Klägerin, die auf diese Weise die Möglichkeit hatte, sich jeglichem wirksamen Wettbewerb auf dem Markt der Information über ihre wöchentlichen Programm zu widersetzen...“ (Randnr. 63 des RTE-Urteils und Randnr. 49 des ITP-Urteils).

184.

Die Kritik von IPO an den Urteilen des Gerichts hat eine gewisse Berechtigung. Das Gericht scheint entscheidendes Gewicht auf die Urheberrechte der Gesellschaften zu legen, was, wie gesagt, nicht der Rechtsprechung des Gerichtshofes entspricht. Da ich aber im übrigen der Schlußfolgerung des Gerichts beipflichte und da das Gericht auch darauf hinweist, daß eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegt, meine ich nicht, daß dies an sich ein hinreichender Grund ist, die Urteile des Gerichts aufzuheben.

H — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten unrichtig angewandt hat

185.

RTE macht geltend, daß ihre Lizenzpolitik den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt habe und daß die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln nicht bezweckten, rein interne Verhältnisse in einem Mitgliedstaat zu ändern. Wenn man es für unbefriedigend halte, daß es in Irland und im Vereinigten Königreich anders als in den übrigen Mitgliedstaaten keine allgemeine wöchentliche Fernsehprogrammzeitschrift gebe, so müsse das Problem von den betreffenden Mitgliedstaaten gelöst werden, wie dies nunmehr im Vereinigten Königreich geschehen sei.

186.

Das Gericht stellt in seinen Urteilen fest, daß die in Artikel 86 genannten Voraussetzungen für die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten erfüllt seien. Es begründet dies wie folgt:

„Im vorliegenden Fall stellt das Gericht fest, daß das beanstandete Verhalten die Struktur des Wettbewerbs auf dem Markt der Fernsehprogrammführer in Irland und Nordirland verändert und so die potentiellen Handelströme zwischen Irland und dem Vereinigten Königreich beeinträchtigt hat.

Die Weigerung der Klägerin, interessierten Dritten die Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Programmvorschauen zu gestatten, hatte in dem aus Irland und Nordirland bestellenden Gebiet entscheidende Auswirkungen auf die Struktur des Wettbewerbs im Bereich der Fernsehzeitschriften. Die Klägerin verdrängte durch ihre Lizenzpolitik, durch die sie unter anderem die Firma Magill an der Herausgabe einer umfassenden Fernsehzeitschrift hinderte, die sowohl in Irland als auch in Nordirland vertrieben werden sollte, nicht nur ein Konkurrenzunternehmen vom Markt der Fernsehprogrammführer, sondern sie schloß auch jeden potentiellen Wettbewerb auf diesem Markt aus; dies hatte zur Folge, daß die Abschottung der beiden Märkte, von denen Irland den einen und Nordirland den anderen bildete, aufrechterhalten blieb. Unter diesen Umständen ist unbestreitbar, daß das fragliche Verhalten geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“ (Randnr. 77 des RTE-Urteils).

187.

RTE wendet sich gegen die Ausführungen des Gerichts, wonach das Verhalten der Gesellschaft die Abschottung zwischen den Märkten Irlands und Nordirlands aufrechterhalte, und behauptet sie habe zu keiner Zeit die Ausfuhr oder die Einfuhr von Fernsehprogrammzeitschriften verhindert und bei der Lieferung der wöchentlichen Programmvorschauen und der Erteilung von Lizenzen ein und dieselbe Politik ohne Rücksicht auf den Sitz der betreffenden Unternehmen verfolgt.

188.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist die Bedingung der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten erfüllt, „wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen läßt, daß die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen“ und damit die Errichtung eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten verhindern kann ( 96 ). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn ein Verhalten die Abschottung der Märkte bewirkt ( 97 ), sondern auch, wenn ein Verhalten nachweislich die Wettbewerbsstrukturen im Gemeinsamen Markt beeinträchtigt, z. B., weil es zur Ausschaltung eines Konkurrenten führt ( 98 ).

189.

RTE ist vermutlich darin recht zu geben, daß ihr Verhalten nicht zu einer Abschottung der nationalen Märkte geführt habe. Es besteht jedoch kein Zweifel daran, daß dieses Verhalten die betreffende Wettbewerbsstruktur auf dem Gemeinsamen Markt beeinträchtigt hat, da es zur Ausschaltung eines Konkurrenten führte und neue Konkurrenten von dem betreffenden Markt ausschloß ( 99 ). Dies ist die zentrale Feststellung im Urteil des Gerichts, das deshalb in diesem Punkt nicht kritisiert werden kann.

190.

Wie RTE geltend gemacht hat, reicht es entgegen den Ausführungen der Kommission allerdings nicht aus, daß es auf die angegebene Art und Weise zu einer tatsächlichen oder potentiellen Beeinträchtigung des Handels gekommen ist. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, daß diese Beeinträchtigung spürbar sein muß ( 100 ).

191.

RTE trägt vor, ihre Lizenzpolitik habe den Handel zwischen Irland und dem Vereinigten Königreich nur unbedeutend beeinträchtigt. Sie weist insoweit darauf hin,

—

daß es eine Nachfrage nach den Fernsehprogrammzeitschriften, die die Programmvorschauen der RTE enthielten, der Natur der Sache nach nur in dem Gebiet gebe, in dem die Sendungen von RTE empfangen werden könnten, d. h. in Irland und in einer kleinen Grenzregion in Nordirland,

—

daß RTE weder Programme noch Werbesendungen ausstrahle, die für Nordirland bestimmt seien oder dort gesendet würden, da Nordirland kein Kabelfernsehen habe, und daß ihre Sendungen in Nordirland nur aufgrund eines „Overspill“ empfangen werden könnten,

—

daß nur ungefähr 100000 Haushalte in Nordirland, d.h. 30 % bis 40 % der Bevölkerung Nordirlands und weniger als 1,6 % des Fernsehmarktes im Vereinigten Königreich und weniger als 0,3 % des Gemeinschaftsmarktes, die Sendungen von RTE empfangen könnten und daß in diesem Gebiet nur ungefähr 5000 Exemplare des RTE Guide verkauft würden ( 101 ).

192.

RTE macht weiter geltend, daß es unter allen Umständen Sache der Kommission sei, zu beweisen, daß der Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigt worden sei. Die Kommission habe diesen Beweis nicht erbracht, da sie in ihrer Entscheidung nur folgendes dargelegt habe:

„Der vorgenannte Mißbrauch beeinträchtigt den Handel zwischen Mitgliedstaaten dadurch, daß ein umfassender Fernsehprogrammführer mit der Bekanntmachung der wöchentlichen Programmlisten der ITP, der BBC Regionalsendungen und der RTE sicherlich ein in Irland und Nordirland vermarktbares Produkt sein würde, so daß zwischenstaatlicher Handel mit solchen Fernsehprogrammführern bestehen würde. Außerdem würde ein zwischenstaatlicher Handel mit den wöchentlichen Programmlisten selbst entstehen“ (Nr. 24).

RTE führt aus, die Kommission habe weder die von ihr behaupteten Tatsachen bestritten noch während des Verfahrens vor dem

Gerichtshof Umstände dargelegt, aus denen sich ergebe, daß eine spürbare Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels vorgelegen habe ( 102 ).

193.

Nach dem Vorbringen von RTE ist das Urteil des Gerichts aufzuheben, denn auch dieses habe keine gründliche Marktanalyse durchgeführt, um festzustellen, ob eine spürbare Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels vorliege, u. a. weil es die von RTE gegebenen tatsächlichen Informationen und Argumente nicht berücksichtigt und diese Umstände auch nicht ausreichend erörtert habe.

194.

Das Gericht hat in seinem Urteil mit folgender Begründung entschieden, daß eine spürbare Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels vorliege:

„Darüber hinaus wird die spürbare Auswirkung der beanstandeten Politik auf die potentiellen Handelsströme zwischen Irland und dem Vereinigten Königreich eindeutig durch den Umstand bewiesen, daß eine spezifische Nachfrage nach einer umfassenden Fernsehzeitschrift von der Art des Magill TV Guide besteht; von einer solchen Nachfrage zeugt der Erfolg, den die auf die Programme eines einzigen Fernsehsenders spezialisierten Fernsehzeitschriften mangels eines allgemeinen Fernsehprogrammführers in der entscheidungserheblichen Zeit auf dem relevanten räumlichen Markt hatten. Insoweit ist daran zu erinnern, daß die Politik der Klägerin hinsichtlich der Information über die wöchentlichen Programme die Produktion und den Vertrieb umfassender Fernsehzeitschriften, die für alle Fernsehzuschauer Irlands und Nordirlands bestimmt gewesen wären, verhindert hat. Denn das relevante geographische Gebiet, in dem ein einheitlicher Markt für Fernsehdienstleistungen schon verwirklicht ist, stellt in Korrelation dazu einen einheitlichen Markt der Information über die Fernsehprogramme dar, zumal der Handel durch die gemeinsame Sprache sehr erleichtert wird“ (Randnr. 77 des RTE-Urteils).

195.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist nicht viel erforderlich, damit das Erfordernis der Spürbarkeit als erfüllt angesehen werden kann ( 103 ). Insbesondere kann nicht verlangt werden, daß die Kommission eine wirtschaftliche Untersuchung des genauen Umfangs eines potentiellen Handels mit dem betreffenden Erzeugnis zwischen Mitgliedstaaten durchführt ( 104 ). Meiner Auffassung nach ist die Voraussetzung einer spürbaren Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels in den vorliegenden Rechtssachen schon deshalb als erfüllt anzusehen, weil festgestellt werden kann, daß das fragliche Verhalten zur Ausschaltung eines Konkurrenten geführt hat und neue Konkurrenten ausschließt, die ein Erzeugnis herstellen wollen, nach dem unbestreitbar sowohl auf dem irischen Markt als auch auf einem Teil des nordirischen Marktes, wo die Sendungen von RTE empfangen werden können, eine Nachfrage besteht ( 105 ). Ich glaube deshalb nicht, daß das Urteil des Gerichts in diesem Punkt zu beanstanden ist ( 106 ).

I — Ist Artikel 190 des Vertrages verletzt worden?

196.

ITP macht geltend, das Gericht habe Artikel 190 des Vertrages dadurch verletzt, daß es festgestellt habe, daß die Entscheidung der Kommission ordnungsgemäß begründet sei. Nach Auffassung von ITP war die Entscheidung unzureichend begründet, da die Kommission nicht die rechtlichen Gründe angegeben habe, aus denen sie zunächst festgestellt habe, daß die Ausübung des Urheberrechts durch die Verweigerung der Lizenzerteilung einen gegen Artikel 86 verstoßenden Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen könne, da die Kommission lediglich festgestellt habe, daß das fragliche Verhalten nicht unter den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts falle, ohne diese Feststellung zu begründen und zu erläutern, da die von der Kommission nunmehr angeführten Gründe in der Entscheidung nicht enthalten seien und da die Kommission nicht dargetan habe, weshalb die vom Gerichtshof in den Urteilen Warner Brothers und Volvo ( 107 ) aufgestellten Grundsätze im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien.

197.

Die Kommission führt einleitend aus, selbst wenn die Begründungspflicht eine

Rechtsfrage sei, könne vom Gerichtshof nicht verlangt werden, daß er eine erneute Untersuchung aller Einzelheiten einer Entscheidung in einer Wettbewerbssache durchführe, um zu kontrollieren, ob das Gericht zu Recht festgestellt habe, daß die Entscheidung ordnungsgemäß begründet sei. Der Gerichtshof müsse sich, um Wiederholungen in diesem Punkt zu vermeiden, darauf beschränken, das angefochtene Urteil daraufhin zu untersuchen, ob es offenbare Fehler enthalte. Die Kommission macht weiter geltend, daß ihre Entscheidung ordnungsgemäß begründet sei und daß das Urteil des Gerichts insoweit keine Fehler und jedenfalls keine offensichtlichen Fehler enthalte.

198.

Meines Erachtens besteht kein Grund für die Annahme, daß die Prüfung der Urteile des Gerichts durch den Gerichtshof weniger weit gehen soll, wenn es um die Frage geht, ob das Gericht zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, daß ein Rechtsakt ordnungsgemäß begründet war. Selbst wenn bei der Untersuchung, ob der Begründungspflicht genügt wurde, der Zusammenhang, in dem die Entscheidung erlassen wurde, beurteilt werden muß, geht es meines Erachtens um eine Rechtsfrage, die dem gewöhnlichen Prüfungsrecht des Gerichtshofes gemäß Artikel 51 der Satzung unterliegt. Deshalb ist zu untersuchen, ob die Entscheidung der Kommission ordnungsgemäß begründet war.

199.

Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, daß die in Artikel 190 verankerte Begründungspflicht folgenden Inhalt hat:

„Zwar muß... die nach Artikel 190 EWG-Vertrag notwendige Begründung die Überlegungen der Gemeinschaftsbehörde, die den angefochtenen Rechtsakt erlassen hat, so klar und unzweideutig wiedergeben, daß es den Betroffenen möglich ist, zur Wahrnehmung ihrer Rechte die tragenden Gründe für die Maßnahme kennenzulernen, und daß der Gerichtshof seine Kontrolle ausüben kann. Es ist danach jedoch nicht erforderlich, daß alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt werden. Ob nämlich die Begründung einer Entscheidung diesen Erfordernissen genügt, ist nicht nur im Hinblick auf ihren Wortlaut zu beurteilen, sondern auch aufgrund ihres Zusammenhangs sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet ( 108 ).“

200.

Entgegen dem Vorbringen von ITP hat die Kommission in ihrer Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß ITP, BBC und RTE durch ihre restriktive Lizenzpolitik die Herstellung und den Verkauf eines neuen Erzeugnisses, für das eine wesentliche potentielle Nachfrage besteht, verhindert hat, daß die Gesellschaften, die jede eine beherrschende Stellung auf dem Markt für ihre eigenen Programmvorschauen innehaben, sich dadurch den abgeleiteten Markt für wöchentliche Fernsehprogrammzeitschriften vorbehalten haben, daß die Lizenzbedingungen der Gesellschaften, die die Wiedergabe der Programmvorschauen auf einen oder höchstens zwei Tage begrenzten, unangemessen restriktiv waren, daß das Verhalten der Gesellschaften nicht durch näher angegebene Interessen gerechtfertigt war, sondern allein zum Ziel hatte, ihre eigenen Fernsehprogrammzeitschriften zu schützen, die nicht zueinander oder zu irgendeiner anderen Programmzeitschrift im Wettbewerb standen, und daß die Gesellschaften auf diese Weise unter Verstoß gegen Artikel 86 Buchstabe b den Wettbewerb zum Schaden für die Verbraucher eingeschränkt hätten. Auf dieser Grundlage kam die Kommission zu dem Ergebnis, daß die Gesellschaften ihr Urheberrecht als Mittel zum Mißbrauch auf eine Weise benutzt hätten, die nicht vom spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts umfaßt sei.

201.

Die Kommission hat damit die Umstände aufgeführt, die in den vorliegenden Rechtssachen gegebenenfalls einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts begründen könnten (siehe oben Kapitel D Abschnitte e, f, g und i). Aus der Entscheidung geht ausdrücklich hervor, daß die Kommission nicht der Auffassung ist, daß der spezifische Gegenstand des Urheberrechts unter diesen Umständen einen Schutz vor der Anwendung des Artikels 86 gewährt ( 109 ). Dies reicht meines Erachtens aus, um dem Begründungserfordernis zu genügen, das sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, und ich sehe keinen Grund, eine weitergehende rechtliche Begründung oder Hinweise auf die frühere Rechtsprechung des Gerichtshofes zu fordern.

202.

Deshalb besteht kein Anlaß, das Urteil des Gerichts insoweit zu beanstanden, als darin festgestellt wird, daß die Entscheidung der Kommission ordnungsgemäß begründet war (Randnrn. 64 und 65 des ITP-Urteils).

J — Kosten

203.

Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen und kann der Gerichtshof über die Verteilung der Kosten entscheiden, wenn der unterliegende Teil aus mehreren Personen besteht. Artikel 69 §4 bestimmt, daß der Gerichtshof entscheiden kann, daß auch andere Streithelfer als die Mitgliedstaaten oder die Organe ihre eigenen Kosten tragen.

204.

Wenn der Gerichtshof meinem Entscheidungsvorschlag folgt, ist die in den vorliegenden Rechtssachen unterliegende Partei die Kommission, unterstützt durch Magill.

205.

Das Gericht hat in seinen Urteilen entschieden, daß RTE und ITP die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer zu tragen haben. Die Urteile des Gerichts müssen auch in diesem Punkt aufgehoben werden.

206.

RTE hat beantragt, der Kommission und der Firma Magill die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. ITP hat beantragt, der Kommission und/oder der Firma Magill die Kosten von ITP im Verfahren vor dem Gericht und der Kommission die Kosten von ITP im Verfahren vor dem Gerichtshof aufzuerlegen. IPO hat beantragt, der Kommission die Kosten von IPO im Verfahren vor dem Gerichtshof aufzuerlegen.

207.

Ich schlage dem Gerichtshof vor, die Kostenfrage wie folgt zu entscheiden:

Die Kommission wird verurteilt, die Kosten von RTE und von ITP im Verfahren vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof mit Ausnahme der durch die Zulassung der Firma Magill als Streithelferin entstandenen Kosten zu tragen.

Die Firma Magill wird verurteilt, die RTE und ITP durch ihre Zulassung als Streithelferin entstandenen Kosten sowohl im Verfahren vor dem Gericht als auch im Verfahren vor dem Gerichtshof zu tragen. Konkret ist allerdings darauf hinzuweisen, daß die Firma Magill im Verfahren vor dem Gerichtshof nur mündliche Erklärungen abgegeben und somit RTE und ITP keine besonderen Kosten verursacht hat.

IPO trägt ihre eigenen Kosten, da sie mit ihrem grundsätzlichen Vorbringen, Artikel 86 sei auf die Ausübung von Rechten, die unter den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts fallen, nicht anwendbar, nicht durchgedrungen ist und da auch ihrem eigenständigen Vorbringen, daß das Gericht den relevanten Produktmarkt falsch definiert und den Begriff der beherrschenden Stellung unrichtig angewandt habe, nicht beigepflichtet worden ist.

Entscheidungsvorschlag

208.

Ich schlage deshalb dem Gerichtshof vor,

—

die Urteile des Gerichts erster Instanz vom 10. Juli 1991 in der Rechtssache T-69/89 (RTE/Kommission, Slg. 1991, II-485) und in der Rechtssache T-76/89 (ITP/Kommission, Slg. 1991, II-575) aufzuheben,

—

die Rechtsstreitigkeiten gemäß Artikel 54 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes selbst endgültig zu entscheiden und die Entscheidung 89/205/EWG der Kommission vom 21. Dezember 1988 über ein Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag gemäß den Anträgen von Radio Telefis Eireann und Independent Television Publications Limited aufzuheben,

—

die Kommission zu verurteilen, die Kosten der Radio Telefis Eireann und der Independent Television Publications Limited im Verfahren vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof mit Ausnahme der durch die Zulassung der Magill TV Guide Limited als Streithelferin entstandenen Kosten zu tragen,

—

die Magill TV Guide Limited zu verurteilen, die der Radio Teleris Eireann und der Independent Television Publications Limited durch ihre Zulassung als Streithelferin vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof entstandenen Kosten zu tragen,

und

—

zu entscheiden, daß die Intellectual Property Owners Inc ihre eigenen Kosten trägt.

( *1 ) Originalsprache: Dänisch.

( 1 ) Entscheidung 89/205/EWG der Kommission über ein Verfahren gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag (IV/31.851 —Magill TV Guide/ITP, BBC und RTE, ABl. 1989, L 78, S. 43).

( 2 ) Rechtssache T-69/89 (Radio Telefis Eireann/ Kommission,Slg. 1991, II-485) und Rechtssache T-76/89 (Independent Television Publications Limited/Kommission, Slg. 1991, II-575).

( 3 ) Die IBA ist eine öffentliche Gesellschaft, die gegründet wurde, um unabhängig als öffentliche Dienststelle Fernschund Radiosendungen im Vereinigten Königreich, der Insel Man und den Kanalinseln als Ergänzung zu den Sendungen der BBC v.u veranstalten. Die ΙΒA schließt mit privaten Unternehmen Verträge über die Sendung von Programmen auf dem Fernsehkanal ITV. Channel Four wird von einer Tochtergesellschaft der ΙΒΛ beschickt.

( 4 ) Der High Court führt in seinem Urteil aus, daß die Programmvorschauen als literarische Werke und Zusammenstelungen nach irischem Recht urheberrechtlich geschützt sind. Die entscheidenden Stellen des Urteils sind in Randnr. 10 des RTE-Urteils und in Randnr. 7 des ITP-Urteils zitiert. Da der High Court auf die im RTE Guide bzw. in der TV Times veröffentlichten wöchendichen Programmvorschauen hinweist, könnte dies bei unmittelbarer Betrachtung zu Zweifeln Anlaß geben, ob der High Court in seinem Urteil tatsächlich zu dem urheberrechtlichen Schutz für die gesamten Materialien Stellung nimmt, die auf Anfrage von RTE und ITP versandt wurden, d. h außer den Programmvorschauen selbst auch die Programmzusammenfassung usw. Die Firma Magill veröffentlichte jedoch nur die Programmvorschauen selbst und hat erklärt, daß sie selbst die notwendige literarische und wissenschaftliche Arbeit verrichtet und gegebenenfalls die Programme erläutert habe. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, daß der Gerichtshof in seinem Urteil entschieden hat, daß selbst die Programmvorschauen, d. h. die Listen mit Angaben über Titel, Kanal, Datum und Zeitpunkt nach irischem Recht urheberrechdich geschützt sind.

( 5 ) Verordnung Nr. 17 vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962 Nr. 13, S. 204).

( 6 ) Verbundene Rechtssachen C-76/89 R, C-77/89 R und C-91/89 R (Slg. 1989, 1141, Randnr. 20).

( 7 ) Vgl. Rechtssache T-70/89 (BBC/Kommission, Slg. 1991, II-535).

( 8 ) Section 176 des United Kingdom Broadcasting Act 1990.

( 9 ) RTE hat erklärt, sie habe ihre neue Lizenzpolitik durch eine öffentliche Mitteilung bekanntgegeben, es hätten jedoch nur BBC und ITP Lizenzen beantragt.

( 10 ) Es darf nicht übersehen werden, daß das Urheberrecht — wie auch die übrigen Immaterialgüterrechte — in einem bestimmten Umfang auch zur Förderung des Wettbewerbs beiträgt. Dies hat u. a. die Kommission in ihren Erklärungen anläßlich der Verabschiedung ihres Vorschlags für eine Richtlinie des Rates über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. 1989, C 91, S. 16) unterstrichen, wo sie ausgeführt hat, daß das Urheberrecht Anreize schafft, geistige und finanzielle Anstrengungen zu unternehmen, und hierdurch den technischen Fortschritt im öffentlichen Interesse fördert. Vgl. hinsichtlich der Warenzeichen das Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C-10/89 (HAG GF, Slg. 1990,I-3711, Randnr. 13).

( 11 ) Die Rechtslage in den Mitgliedstaaten ist, soweit ersichtlich, die, daß nach französischem, irischem, italienischem und portugiesischem Recht die Wettbewerbsbehörden keine Möglichkeit haben, Zwangslizenzen an Urheberrechten zu erteden, während das deutsche, das belgische, das niederländische, das luxemburgische und das dänische Recht diese Frage nicht regeln. Die spanischen Wettbewerbsbehörden haben sich auf Wettbewerbsvorschriften gestützt, um eine allgemeine Pflicht für die Fernsehanstalten, die ein ausschließliches Recht zur Übertragung bestimmter Sportereignisse haben, Lizenzen zu deren Wiederausstrahlung zu erteilen. Wie bereits dargelegt, ist die Rechtslage im Vereinigten Königreich nach Erlaß des Broadcasting Act 1990, der den Copyright, Designs and Patents Act 1988 ändert, die, daß ein Urheberrecht aus Wettbewerbs rechtlichen Gründen und nach einem Verfahren, an dem die britischen Wettbewerbsbehörden beteiligt sind, von dem für diesen Bereich zuständigen Minister mit einer sogenannten Klausel über die Lizenzbereitschaft versehen werden kann, die bewirkt, daß der Urheber Interessenten, die eventuell festgesetzte Bedingungen erfüllen, die Lizenz nicht verweigern kann. Wettbewerbs gesichtspunkte scheinen darüber hinaus für sich aus dem Urheberrecht ergebende Zwangslizenzen keine Rolle zu spielen. Zugleich kann darauf hingewiesen werden, daß es im Bereich des Patentrechts, soweit ersichtÜch, so ist, daß in gewissen Mitgliedstaaten, z. B. Spanien, Belgien und Deutschland, den Wettbewerbsbehörden grundsätzlich möglich ist, Zwangslizenzen zu erteilen, ohne daß jedoch eine Rechtsprechung darüber vorliegt, während eine solche Möglichkeit in anderen Mitgliedstaaten, z. B. Frankreich, Irland, Italien und Portugal, ausgeschlossen ist. Nur im Vereinigten Königreich wird den Wettbewerbsbehörden eine ausdrückliche Rolle zugewiesen, nämlich im Zusammenhang mit den genannten Lizenzbereitschaftsklauseln, wobei die endgültige Entscheidung darüber jedoch von den Patentbehörden getroffen wird. In bestimmten anderen Mitgliedstaaten, z. B. Deutschland, Irland und den Niederlanden, haben die Patentbehörden die Möglichkeit, bei der Erteilung von Zwangslizenzen Wettbewerbsgesichtspunkte zu berücksichtigen, während dies in anderen Mitgliedstaaten, z. B. Frankreich und Portugal, ausgeschlossen ist.

( 12 ) Die Kommission verweist dazu auf das Urteil des Gerichtshofes vom 9. Juni 1992 in der Rechtssache C-30/91 Ρ (Lestelle/Kommission, Slg. 1992, I-3755).

( 13 ) Rechtssache 30/59 (Slg. 1961, 3, 41).

( 14 ) Verbundene Rechtssachen 42/59 und 49/59 (Slg. 1961, 111).

( 15 ) Siehe u. a. Georges Bonet, Revue trimestrielle de droit européen 1993, S. 525—533; Thierry Desurmonc, Revue Internationale du droit d'Auteur, 151, Januar 1992, S. 216—272; Ian S. Forrester, European Competition Law Review 1992, S. 5— 20; André Francon, Revue trimestńelle de droit commercial et de droit économique 1992, S. 372—376; Marie-Angele Hermitte, Journal du droit international 1992, S. 471— 477; Ronald E. Myrick, European Intellectual Property Review 1992, S. 298— 304; Jonathan Smith, European Competition Law Review, S. 135— 138; Romano Subiotto, European Competition Law Review, 1992, S. 234—244; Thomas C. Vinje, European Intellectual Property Review 1992, S. 397— 402; Michel Waelbroeck, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 1992, S. 134— 137 (B. Hawk cd. 1992).

( 16 ) Siehe z. B. Urteile des Gerichtshofes vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon, Slg. 1971, 487), das ein mit dem Urheberrecht verwandtes Recht betraf, vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 15/74 (Centrafarm/Sterling Drug, Slg. 1974, 1147), das Patente betraf, und vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74 (Centrafarm/Winthrop, Slg. 1974, 1183), das Warenzeichen betraf.

( 17 ) Die Argumentation des Gerichts in diesem Punkt ist allerdings nicht ganz überzeugend. Das Gericht leitet das genannte Ergebnis her aus „Artikel 36, wie ihn der Gerichtshof im Lichte der mit den Artikeln 85 und 86 verfolgten Ziele sowie der Vorschriften über den freien Warenoder den freien Dienstleistungsverkehr ausgelegt hat“. Es trifft zu, daß der Gerichtshof ausgeführt hat, daß die Artikel 30 und 36 „aus der Sicht der Ziele und der Tätigkeit der Gemeinschaft, wie sie in den Artikeln 2 und 3 EWG-Vertrag definiert sind, zu beurteilen [sind]“ (Urteil vom 9. Februar 1982 in der Rechtssache 270/80, Polydor, Slg. 1982, 329, Randnr. 16), und daß „die Artikel 2 und 3 EWG-Vertrag die Errichtung eines Marktes mit freiem Warenverkehr unter Bedingungen eines nicht verfälschten Wettbewerbs zum Ziel [haben]...“; dies bedeutet, daß der in Artikel 3 Buchstabe f EWG-Vertrag enthaltene Wettbewerbsaspekt [bei der Auslegung dieser Bestimmungen] zu berücksichtigen ist (Urteil vom 19. März 1991 in der Rechtssache C-202/88, Frankreich/Kommission, Slg. 1991, I-1223, Randnr. 41). Daß bei der Auslegung von Artikel 36 der Vertragszweck des freien Wettbewerbs zu berücksichtigen ist, führt meines Erachtens nicht zu dem umgekehrten Schluß, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands notwendigerweise für eine Entscheidung gemäß Artikel 86 erheblich ist.

( 18 ) Verbundene Rechtssachen 56/64 und 58/64 (Slg. 1966, 322).

( 19 ) Rechtssache 24/67 (Slg. 1968, 86).

( 20 ) Siehe in diesem Zusammenhang Urteil des Gerichtshofesvom 18. Februar 1971 in der Rechtssache 40/70 (Sirena, Slg. 1971, 7, Randnr. 5).

( 21 ) Siehe insbesondere Urteile des Gerichtshofes vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon, Slg. 1971, 125, Randnr. 11), vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache 102/77 (Hoffmann-La Roche, Slg. 1978, 1139, Randnr. 6) und vom 22. Januar 1981 in der Rechtssache 58/80 (Dansk Supermarked, Slg. 1981, 181, Randnr. 11).

( 22 ) Siehe namentlich Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C-10/89 (HAG GF, Slg. 1990, I-3711) und vgl. Schlußanträge des Generalanwalts Jacobs in derselben Rechtssache, Nr. 11.

( 23 ) Rechtssache 238/87 (Slg. 1988, 6211, Randnr. 8). Vgl. auch Urteil des Gerichtshofes vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache 53/87 (CtCRA, Slg. 1988, 6039, Randnrn. 11 und 15). Siehe zu Artikel 85 Urteil des Gerichtshofes vom 25. Februar 1986 in der Rechtssache 193/83 (Windsurfing, Slg. 1986, 611, Randnr. 45).

( 24 ) Diese Verwendung einer unterschiedlichen Terminologie ist nicht zweckmäßig. Das sieht man nicht zuletzt an der Begriffsverwirrung, die, wie weiter unten ausgeführt werden wird, in den vorliegenden Rechtssachen zum Ausdruck kommt. ITP hat meines Erachtens das Urteil des Gerichts zu Recht insoweit kritisiert, als in Randnr. 54 auf die eigentliche Substanz („la substance même“) des geistigen Eigentums hingewiesen wird, in Randnr. 55 auf den spezifischen Gegenstand („l'objet spécifique“) des Urheberrechts Bezug genommen und zugleich das Urteil in der Warner-Brothers-Rcchtssachc zitiert wird, in dem die Formulierung „die beiden grundlegenden Rechte“ („les deux prérogatives essentielles“) des Urhebers verwendet wird, und schließlich in Randnr. 59 wiederum von der eigentlichen Substanz des Urheberrechts die Rede ist (vgl. Randnrn. 69, 70 und 74 des RTE-Urteils).

( 25 ) Rechtssache 158/86 (Slg. 1988, 2625, Randnr. 13). Siehe auch Urteil des Gerichtshofes vom 24. Januar 1989 in der Rechtssache 341/87 (EMI Electrola, Slg. 1989, 79, Randnr. 7).

( 26 ) In der englischen Fassung der Urteile des Gerichts wird der Ausdruck „protect the moral rights in the work“ verwendet, und in der französischen Übersetzung ist von „la protection morale de l'œuvre“ die Rede.

( 27 ) „La fonction essentielle“ ist in den Urteilen des Gerichts im Dänischen mit „væsentlige formål“ wiedergegeben worden. Obgleich es um wörtliche Zitate geht, werde ich im folgenden den Begriff „afgørende funktion“ verwenden, den ich in meinen Schlußanträgen vom 9. Februar 1994 in der Rechtssache C-9/93 (IHT Internationale Heiztechnik und Danzinger, Slg. 1994,I-2793) benutzt habe.

( 28 ) Siehe namentlich Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C-10/89 (HAG GF, Slg. 1990, I-3711, Randnr. 14).

( 29 ) Rechtssache 238/87 (Slg. 1988, 6211).

( 30 ) Siehe z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 17. Mai 1988 in der Rechtssache 158/86 (Warner Brothers, Slg. 1988, 2605).

( 31 ) Rechtssache 102/77 (Slg. 1978, 1139).

( 32 ) Siehe das entsprechende Urteil des Gerichtshofes vom 10. Oktober 1978 in der Rechtssache 3/78 (Centrafarm, Slg. 1978, 1823).

( 33 ) Rechtssache 144/81 (Slg. 1982, 2853). Zu den anderen Urteilen, in denen dies die entscheidende Frage war, vgl. die unten in Abschnitt d Unterabschnitt cc angegebenen Urteile.

( 34 ) Das Gericht weist in seinen Urteilen auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Keurkoop hin. In seinen indirekten Zitaten dieser Randnr. fügt das Gericht jedoch an dieser Stelle —und soweit ersichtlich, von sich aus — die Worte „oder die Wettbewerbsordnung in der Gemeinschaft zu beeinträchtigen“ hinzu (Randnr. 67 des RTE-Urteils, Randnr. 52 des ITP-Urteils).

( 35 ) Wie aus diesen beiden Beispielen hervorgeht, geht der Gerichtshof in Urteilen dieser Art von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag aus, wonach im übrigen begründete Hindernisse für den Handel zwischen Mitgliedstaaten kein Mittel der willkürlichen Ungleichbehandlung und keine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darzustellen brauchen. Dies mag der Grund dafür sein, daß die Rechtsprechung des Gerichtshofes manchmal — meiner Meinung nach allerdings nicht immer zutreffend —dahin zusammengefaßt wird, daß die Ausübung einer Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, mit den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag unvereinbar sein kann, wenn die Befugnis mißbraucht wird. (Siehe z. B. Schlußanträge des Generalanwalts Mischo vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 53/87, CICRA, Slg. 1988, 6039, Nr. 20 Buchstabe c, wo dieser unter Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Keurkoop ausgeführt hat: „Läßt sich der Inhaber eines Geschmacksmusters eine mißbräuchliche Ausübung' seiner Befugnis, Einfuhren zu untersagen, zuschulden kommen (einer Befugnis also, die dem spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusters entspricht), so kann er sich nicht auf die in Artikel 36 vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs berufen.“ Siehe auch die Schlußanträge des Generalanwalts Tesauro vom 9. Juni 1993 in der Rechtssache C-317/91 (Deutsche Renault, Slg. 1993, I-6227, Nr. 8), wo es heißt: „Konkret ergibt sich aus der Rechtsprechung, daß die Artikel 30 bis 36 nur einer eindeutig mißbräuchlichen Ausübung der fraglichen Rechte entgegenstehen“, und wo auf den Konsumptionsgrundsatz als wichtiges Beispiel für diese Rechtsprechung hingewiesen wird. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in dieser Rechtssache ausgeführt: „... Artikel 36 Satz 2 [soll] verhindern, daß auf Gründe des Satzes 1 gestützte Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Handels mißbraucht und zur Diskriminierung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten oder zum mittelbaren Schutz bestimmter nationaler Produktionen verwandt werden“ (Randnr. 19, Hervorhebung von mir).

( 36 ) Es ist zu erwägen, ob dem Umstand Bedeutung beigemessen werden kann, daß Artikel 86 nicht eine dem Artikel 36 Satz 2 entsprechende Bestimmung enthält. Der Gedankengang könnte der sein, daß der Umstand, daß der in Artikel 222 EWG-Vertrag festgesetzte Ausgangspunkt nicht geändert wurde, bedeutet, daß die dem spezifischen Gegenstand entsprechenden Befugnisse im Gegensatz zu dem, was für die Artikel 30 una 36 gilt, absolut immun sind, wenn es um die Anwendung des Artikels 86 geht. Ich meine, daß diese Auffassung unter Hinweis darauf zurückgewiesen werden muß, daß Artikel 86 in sich selbst eine Vorschrift über den Mißbrauch von Befugnissen ist. Dies findet, wie aus den folgenden Ausführungen hervorgehen wird, eine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofes.

( 37 ) Es ist klar, daß die Artikel 30 und 36 sich an die MitgliedStaaten richten und Anforderungen an den Inhalt ihrer Rechtsvorschriften stellen. In Wirklichkeit bezwecken Urteile mit dem vorgenannten Inhalt jedoch, Unternehmen den Mißbrauch von Rechten zu verbieten, die sie nach nationalen Rechtsvorschriften besitzen und die im übrigen als mit den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag vereinbar angesehen werden. Die nationalen Rechtsvorschriften werden insoweit mit den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag unvereinbar, als sie eine Grundlage dafür bilden, daß Befugnisse, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter den in Rede stehenden besonderen Umständen ausgeübt werden können.

( 38 ) Siehe Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin, Slg. 1983, 3461), in dem der Gerichtshof ausgeführt hat: „Die Feststellung, daß eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist, beinhaltet für sich allein keinen Vorwurf gegenüber dem betreffenden Unternehmen, sondern bedeutet nur, daß dieses unabhängig von den Ursachen dieser Stellung eine besondere Verantwortung dafür trägt, daß es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt“ (Randnr. 57).

( 39 ) Wie die Kommission dargelegt hat, kann ein allgemein übliches Verhalten, das nicht dadurch bedingt ist, daß das betreffende Unternehmen eine beherrschende Stellung einnimmt, gleichwohl einen Mißbrauch dieser Stellung bilden: Siehe Urteil des Gerichtshofes vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Rochc/Kommission, Slg. 1979, 461) und Urteil des Gerichts vom 10. Juli 1990 in der Rechtssache T-51/89 (Tetra Pak/Kommission, Slg. 1990, II-309), auf das die Kommission hingewiesen hat. Siehe auch Urteil des Gerichtshofes vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72 (Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215).

( 40 ) Deshalb ist es nicht zutreffend, wenn das Gericht in seinen Urteilen ausführt, „daß die der Klägerin vorgeworfenen Handlungen nach den Kriterien, die in der von den Beteiligten angeführten Rechtsprechung entwickelt worden sind, nicht zur eigentlichen Substanz des Urheberrechts gehören“ (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils, Hervorhebung von mir). Der spezifische Gegenstand des Urheberrechts umfaßt auf alle Fälle das Recht, die Erteilung von Lizenzen abzulehnen, und die auf Artikel 86 gestützte Auferlegung einer Zwangslizenz bedeutet einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand.

( 41 ) Rechtssache 238/87 (Slg. 1988, 6211) und Rechtssache 53/87 (Slg. 1988, 6039).

( 42 ) Siehe die entsprechende Randnr. 16 in der Rechtssache CICRA.

( 43 ) Die Kommission macht geltend, das zweite Beispiel zeige, daß ein Eingriff in den spezifischen Gegenstand vorgenommen werden dürfe. Sic vergleicht dadurch die Festsetzung unangemessener Preise für Erzeugnisse, die aufgrund eines Geschmacksmusterrechts hergestellt werden, mit der Forderung unangemessener Lizenzgebühren. Ich halte diese beiden Fälle nicht für vergleichbar. Im erstgenannten Fall hängt die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 nicht davon ab, daß es um gcschmacksmustcrrechtlich geschützte Erzeugnisse geht. Nur im zweiten Fall würde die Anwendung des Artikels 86 bedeuten, daß ein Eingriff in den spezifischen Gegenstand vorgenommen wird (siehe unten).

( 44 ) Siehe in diesem Zusammenhang Urteil des Gerichtshofes vom 7. Juli 1985 in der Rechtssache 19/84 (Pharmon, Slg. 1985, 2281, Randnr. 25).

( 45 ) Rechtssache 402/85 (Slg. 1987, 1747).

( 46 ) Rechtssache 395/87 (Slg. 1989, 2521).

( 47 ) Siehe in diesem Zusammenhang Urteile des Gerichtshofes vom 18. März 1980 in der Rechtssache 62/79 (Coditel, Slg. 1980, 881, Randnr. 14) und vom 6. Juni 1982 in der Rechtssache 262/81 (Coditel, Slg. 1982, 3381, Randnr. 12), in denen der Gerichtshof festgestellt hat, daß die dem Inhaber eines Urheberrechts an einem Film zustehende Möglichkeit, eine Vergütung für öffentliche Vorführungen zu verlangen, zur entscheidenden Funktion (im Urteil übersetzt mit „wesentlicher Inhalt“) des Urheberrechts an derartigen literarischen und künstlerischen Werken gehört. Die Verwendung des Begriffes „entscheidende Funktion“ in diesem Zusammenhang ist meines Erachtens nicht richtig. Es geht darum, abzugrenzen, welche Befugnisse dem Inhaber eines Urheberrechts rechtmäßig zustehen, d. h., eine Definition des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts zu geben. Die entscheidende Funktion des Urheberrechts besteht darin, die kreative Tätigkeit des Inhabers zu belohnen. Zur Definition und Anwendung dieses Begriffes siehe unten Abschnitt d.

( 48 ) Siehe in diesem Zusammenhang Randnr. 14 des Tournier-Urteils, in dem der Gerichtshof ausgeführt hat: „Für die Frage, ob der Gebührensatz mißbräuchlich oder diskriminierend ist, muß dieser — von der SACEM autonom festgesetzte — Satz anhand der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der Artikel 85 und 86 beurteilt werden. Für die Prüfung der Vereinbarkeit der in Rede stehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit den Artikeln 30 und 59 EWG-Vertrag ist die Höhe des Gebührensatzes unerheblich.“ Vgl. auch Randnrn. 18 und 19 des Basset-Urteils. Siehe schließlich als weitere Stütze für das genannte Ergebnis das Urteil des Gerichtshofes vom 25. Mai 1978 in der Rechtssache 102/77 (Hoffmann-La Roche, Slg. 1978, 1139, Randnr. 16) und die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 85, insbesondere das Urteil des Gerichtshofes vom 13. Juli 1966 in den verbundenen Rechtssachen 56/64 und 58/64 (Consten und Grundig, Slg. 1966, 322, insbesondere 394), in dem der Gerichtshof festgestellt hat: „Artikel 36 schränkt den Anwendungsbereich der in Titel I Kapitel 2 des Vertrages enthaltenen Vorschriften über die Liberalisierung des Warenaustauschs ein, nicht aber den des Artikels 85“, sowie die Urteile vom 29. Februar 1968 in der Rechtssache 24/67 (Parke, Davis, Slg. 1968, 86) und vom 6. Oktober 1982 in der Rechtssache 262/81 (Coditel, Slg. 1982, 3381, Randnrn. 19 und 20).

( 49 ) Randnr. 71 des RTE-Urteils und Randnr. 56 des ITΡ-Urteils. Das Gericht hat insbesondere auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Patenten hingewiesen; es besteht jedoch kein Anlaß, das Urheberrecht in diesem Punkt anders zu verstehen. Siehe auch die in Fußnote 47 angegebenen Urteile.

( 50 ) Siehe Artikel 6bis Absatz 1 der Berner Übereinkunft, der den Inhalt des ideellen Schutzes wie folgt definiert: „Unabhängig von seinen vermögensrechtlichen Befugnissen und selbst nach deren Abtretung behält der Urheber das Recht, die Urheberschaft am Werk für sich in Anspruch zu nehmen und sich jeder Entstellung, Verstümmelung, sonstigen Änderung oder Beeinträchtigung des Werkes zu widersetzen, die seiner Elire oder seinem Ruf nachteilig sein könnten.“ Siehe auch zum „Droit moral“ das Grünbuch der Kommission über Urheberrecht und die technologische Herausforderung, KOM(88) 172 endg. Ausg. vom 21. Februar 1989, Nr. 5.6.27.

( 51 ) Siehe dazu Urteil des Gerichtshofes vom 20. Januar 1981 in den verbundenen Rechtssachen 55/80 und 57/80 (Musik-Vertrieb, Slg. 1981, 147, Randnr. 12).

( 52 ) In diesem Zusammenhang ¡st darauf hinzuweisen, daß der Schutz der besonderen ideellen Beziehung zwischen dem Urheber und seinem Werk das Recht des Inhabers umfassen muß, sich der Veröffentlichung seines Werkes überhaupt zu widersetzen. Der Umstand, daß die wesentliche Funktion den Schutz ideeller Interessen umfaßt, bedeutet daher, daß ein Unternehmen nicht unter Berufung auf Artikel 86 verpflichtet werden kann, Lizenzen in den Fällen zu erteilen, in denen der Urheber die Veröffentlichung des Werkes nicht wünscht. Diese Problemstellung hat in den vorliegenden Rechtssachen keine Bedeutung, da RTE und ITP selbst eine solche Veröffentlichung vornehmen und zugleich eine große Anzahl von Lizenzen für die teilweise Veröffentlichung des Werkes erteilt haben.

( 53 ) In bestimmten Urteilen weist der Gerichtshof jedoch nur auf die Interessen hin, die die wesentliche Funktion des betreffenden Immaterialgüterrechts ausmachen, ohne diesen Begriff ausdrücklich anzuwenden.

( 54 ) Siehe z. B. Urteile des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C-10/89 (HAG GF, Slg. 1990, I-3111, Randnr. 14), vom 17. Mai 1988 in der Rechtssache 158/86 (Warner Brothers, Slg. 1988, 2605, Randnr. 15), vom 9. Juli 1985 in der Rechtssache 1984 (Pharmon, Slg. 1985, 2281, Randnr. 26), vom 3. Dezember 1981 in der Rechtssache 1/81 (Pfizer, Slg. 1981, 2913, Randnrn. 7, 8 und 9), vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache 187/80 (Merck, Slg. 1981, 2063, Randnr. 10), vom 10. Oktober 1978 in der Rechtssache 3/78 (Centrafarm, Slg. 1978,1823, Randnr. 11) und vom 13. Mai 1978 in der Rechtssache 102/77 (Hoffmann-La Roche, Slg. 1978, 1139, Randnr. 7). Das letztgenannte Urteil ist oben in Nr. 49 ausführlicher besprochen worden.

( 55 ) Siehe z. B. Randnr. 15 des Urteils HAG GF, Randnr. 23 des Urteils Pharmon, Randnrn. 10 und 11 des Urteils Pfizer, Randnrn. U und 13 des Urteils Merck, Randnrn. 19 bis 23 des Urteils Centrafarm, Randnr. 9 des Urteils Hoffmann-La Roche sowie die Urteile des Gerichtshofes vom 3. März 1988 in der Rechtssache 434/85 (Allen & Hanburys, Slg. 1988, 1245, Randnrn. 14 bis 23), vom 20. Januar 1981 in den verbundenen Rechtssachen 55/80 und 57/80 (Musik-Vertrieb Membran, Slg. 1981, 147, Randnrn. 14 bis 18) und vom 20. Juni 1976 in der Rechtssache 119/75 (Terrapin, Slg. 1976, 1039, Randnr. 6).

( 56 ) Siehe z. B. Randnr. 16 des Urteils HAG GF, Randnr. 18 des Urteils Warner Brothers, Randnrn. 25 und 26 des Urteils Pharmon, Randnrn. 12 bis 18 des Urteils Centrafarm, Randnrn. 10, 11 und 12 des Urteils Hoffmann-La Roche und Randnr. 7 des Urteils Terrapin.

( 57 ) Die Kommission betonte in ihrer Entscheidung, daß die Situation in anderen Mitgtiedstaatcn und die — wenn auch begrenzten —Erfahrungen mit der Veröffentlichung des Magill TV Guide zeigten, daß eine bedeutende potentielle Nachfrage nach umfassenden Fernsehprogrammvorschauen auf dem Markt bestand. Wahrend des Verfahrens vor dem Gericht bestritten die Klägerinnen, daß die Kommission dafür Beweis erbracht habe (Randnr. 37 des RTE-Urteils und Randnr. 22 des ITP-Urteils). Meines Erachtcns wird die potentielle Nachfrage durch die von der Kommission angeführten Tatsachen ausreichend belegt.

( 58 ) Die Kommission iiat in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Gerichts vom 10. Juli 1990 in der Rechtssache T-51/89 (Tetra Pak/Kommission, Slg. 1990, II-309) hingewiesen.

( 59 ) Hätten die Gesellschaften beschlossen, zusammen einen umfassenden Fernsehprogrammführer herzustellen, Außenstehenden diese Möglichkeit jedoch verweigert, so wäre es unter allen Umständen ausgeschlossen, einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand damit zu begründen, daß das Verhalten der Gesellschaften das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindere. Ein solches Verhalten könnte jedoch möglicherweise Ausdruck einer diskriminierenden Lizenzpolitik und aus diesem Grund unvereinbar mit Artikel 86 sein. Dies ist jedenfalls die Auffassung der Kommission, die in Nr. 27 ihrer Entscheidung ausführt: „Die Auferlegung einer lediglich gegenseitigen Bereitstellung der Programmlisten zwischen ITP, BBC und RTE würde Dritte, die einen umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer herausgeben wollten, in einer mit Artikel 86 unvereinbaren Weise diskriminieren.“ ITP und RTP haben die Entscheidung der Kommission in diesem Punkt nicht angefochten, und folglich besteht kein Anlaß, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Auffassung der Kommission richtig ist. Die britischen Rechtsvorschriften sind dahin geändert worden, daß allen interessierten Dritten eine Lizenz erteilt werden muß, und RTE hat ebenfalls beschlossen, Lizenzen für ihre Programmvorschauen allgemein zugänglich zu machen.

( 60 ) Die Kommission macht geltend, der Standpunkt, den sie in den vorhegenden Rechtssachen einnehme, stehe im Einklang mit ihrer bisherigen Praxis. So habe sie 1984 das Verfahren eingestellt, das sie im Zusammenhang mit IBM einfeleitet habe, nachdem die Gesellschaft sich verpflichtet abe, ihren Konkurrenten Informationen über die Benutzung von IBM-Computern des Typs System 370 zu erteilen — ein Versprechen, das im Dezember 1988 erneuert und erweitert worden sei. Ohne diese Informationen wären die konkurrierenden Gesellschaften von dem Markt für Erzeugnisse, die zu den Erzeugnissen der IBM im Wettbewerb standen, ausgeschlossen gewesen (Vierzehnter Beriebt über die Wettbewerbspolitik, 1984, S. 79). Nach dem Vorbringen der ITP handelte es sich in der IBM betreffenden Sache jedoch ausschließlich um die Erteilung von Auskünften, ohne daß Immaterialgüterrechte beeinträchtigt worden wären.

( 61 ) Die Berücksichtigung des Interesses der Verbraucher, Zugang zu dem Erzeugnis zu erhalten, muß mit anderen Worten von den nationalen Urheberrechten als Ausgangspunkt genommen werden, in denen eine Rechtsgrundlage für die Erteilung von Zwangslizenzen im allgemeinen Interesse bestehen kann, wenn der Rechtsinhaber das geschützte Werk nicht selbst in angemessenem Umfang verwertet; vgl. zu derartigen Vorschriften im Bereich des Patentrechts die Urteile des Gerichtshofes vom 18. Februar 1992 in der Rechtssache C-30/90 (Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1992, I-829) und vom 27. Oktober 1992 in der Rechtssache C-191/90 (Generics, Slg. 1992, I-5335).

( 62 ) Verbundene Rechtssachen 6/73 und 7/73 (Slg. 1974, 223, Randnr. 25).

( 63 ) Rechtssache 26/75 (Slg. 1975, 1367).

( 64 ) Rechtssache 22/78 (Slg. 1979, 1869).

( 65 ) Rechtssache 311/84 (Slg. 1985, 3261).

( 66 ) Rechtssache 226/84 (Slg. 1986, 3263).

( 67 ) Siche dazu Randnr. 57 des RTE-Urteils und Randnr. 40 des ITP-Urteils.

( 68 ) In ihrer Entscheidung bringt die Kommission vermutlich denselben Gedanken zum Ausdruck, wenn sie ausführt, „daß die derzeitige jeweilige Praxis und Verhaltensweise von ITP, BBC und RTE, die darin besteht, daß Verleger ihre wöchentlichen Listen im voraus erhalten, aber infolge der Bedingungen der ihnen erteilten Lizenzen auf die Veröffendichung von täglichen oder höchstens zwei Tage betreffenden Listen beschränkt sind, oder überhaupt keine Lizenzen erhalten, unangemessen restriktiv ist“.

( 69 ) RTE hat geltend gemacht, das Urteil des Gerichts enthalte in diesem Punkt einen Tatsachenfehler, jedoch hinzugefügt, daß dieser für die vom Gericht für sein Ergebnis gegebene Begründung keine entscheidende Bedeutung gehabt habe.

( 70 ) Das Gericht verweist insoweit auf die Urteile des Gerichtshofes vom 14. September 1982 in der Rechtssache 144/81 (Keurkoop, Slg. 1982, 2853, Randnr. 18), vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache 53/87 (CICRA, Slg. 1988, 6039, Randnr. 10) und vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache 238/87 (Volvo, Sie. 1988, 6211, Randnr. 7). Siehe auch Urteile des Gerichtshofes vom 30. Juni 1988 in der Rechtssache 35/87 (Thctford, Slg. 1988, 3585, Randnr. 12) und vom 30. November 1993 in der Rechtssache C-317/91 (Deutsche Renault, Slg. 1993, I-6227, Randnrn. 20 und 31).

( 71 ) Die Kommission hat außerdem einen Unterschied zwischen literarischen und künstlerischen Werken im engen Sinne und funktionellen oder zweckbestimmten Werken gemacht. Der Unterschied scheint jedoch vor allem gemacht worden zu sein, um die weitergehenden Konsequenzen des Urteils des Gerichtshofes (siehe unten Abschnitt j) zu verdeutlichen.

( 72 ) Siehe die oben in Fußnote 70 genannten Urteile. Vgl. ferner die Schlußanträge des Generalanwalts Mischo vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 53/87 (CICRA, Slg. 1988, 6039, Nrn. 21 bis 32), in denen er den Gerichtshof aufgefordert hat, zu untersuchen, ob ein auf ein nationales Recht gestützter Schutz bestimmter Erzeugnisse „als mit der vom Gerichtshof dem gewerblichen und kommerziellen Eigentum zugewiesenen Funktion des ‚Ausgleichs für eine schöpferische Erfindertätigkeit‘ in Einklang stehend anzusehen“ war (Nr. 32). Der Gerichtshof hat in seinem Urteil entschieden, daß sich die Frage, welche Erzeugnisse der Schutz umfassen kann, nach nationalem Recht bestimmt (Randnr. 10).

( 73 ) Vgl. das Urteil des Gerichtshofes vom 30. November 1993 in der Rechtssache C-317/91 (Deutsche Renault, Slg. 1993, I-6227), in dem der Gerichtshof als Beispiel für eine mögliche Überschreitung der sich aus Artikel 36 Satz 2 ergebenden Beschränkungen auf einen Fall hinwies, in dem „ein Hersteller eines anderen Mitgliedstaats den Schutz, der einem eingetragenen oder nicht eingetragenen Warenzeichen nach deutschem Recht gewährt wird, nicht unter den gleichen Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann oder... [in dem] dieser Schutz unterschiedlich ist, je nachdem, ob die Waren, auf denen das fragliche Zeichen angebracht ist, inländischen oder ausländischen Ursprungs sind“ (Randnr. 27, siehe auch Randnr. 33). Generafanwalt Tesauro hatte in seinen Schlußanträgen in dieser Rechtssache vom 9. Juni 1993, meiner Meinung nach zu Recht, ausgeführt: „Bei der dargestellten Anwendung dieser Rechtsprechung geht jedoch die konkrete Bedeutung dieser Einschränkung — einer Art minimaler Schutzklausel — nicht über Extremfälle (gleichsam Schulfälle) hinaus...“ (Nr. 14).

( 74 ) Siehe in diesem Zusammenhang die Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 122, S. 42) und die Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (ABl. L 290, S. 9).

( 75 ) Vgl. z. B. Urteile des Gerichtshofes vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 (CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnr. 26) und vom 13. Juli 1989 in den verbundenen Rechtssachen 110/88, 241/88 und 242/88 (Lucazeau, Slg. 1989, 2811, Randnr. 25).

( 76 ) Die Kommission verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Schlußfolgerung anläßlich der Verabschiedung ihres Vorschlags für eine Richtlinic des Rates über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. 1989, C 91, S. 16), in dem es heißt: „Darüber hinaus dürfen Unternehmen, die sich in einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 des Vertrages befinden, diese Stellung nicht mißbräuchlich ausnutzen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann beispielsweise die Ausübung urheberrechtlicher Befugnisse hinsichllich solcher Elemente eines Programms, die andere Unternehmen benötigen, um kompatible Programme zu schreiben, einen solchen Mißbrauch darstellen. Dies kann auch der Fall sein, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen versucht, die Ausschließlichkeitsrechte, die es bezüglich eines Produkts innehat, zu benutzen, um einen ungerechtfertigten Vorteil bezüglich eines oder mehrerer Produkte zu erlangen, welche durch diese Rechte nicht geschützt sind.“ Wie aus dem Vorstehenden hervorgeht, sind diese Beispiele meines Krachtens nur insoweit richtig, als es um Programme oder Erzeugnisse geht, die mit dem urheberrechtlich geschützten Erzeugnis nicht in Wettbewerb stehen.

( 77 ) Vgl. in diesem Zusammenhang Urteil des Gerichts vom 10. Juli 1990 in der Rechtssache T-51/89 (Tetra Pak/Kommission, Slg. 1990, II-309, Randnr. 37), in dem das Gericht ausgeführt hat: „Ein Unternehmen kann sich somit nicht unter Berufung auf die angebliche Unvorhcrschbarkeit der Anwendung des Artikels 86 dem dort niedergelegten Verbot entziehen.“

( 78 ) Es besteht kein Grund, in den vorliegenden Rechtssachen die Frage nach der Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Bereich der intellektuellen und kommerziellen Eigentumsrechte zu untersuchen; es kann jedoch Anlaß bestehen, darauf hinzuweisen, daß die Kommission in ihrem Vorschlag für eine Entscheidung des Rates über den Beitritt der Mitgliedstaaten zur Berner Übereinkunft..(ABl. 1991, C 24, S. 5) ausgeführt hat: „Die in der Berner Übereinkunft (Pariser Fassung)... geregelten Sachgebiete fallen unter die Kompetenz der Gemeinschaft. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist ein Beitritt der Gemeinschaft als solcher nicht möglich ohne eine Änderung, die internationalen Organisationen als solchen den Beitritt ermöglicht. Im Lichte der Entwicklung der Arbeiten auf Gemeinschaftsebene könnte die Gemeinschaft als solche der Berner Übereinkunft ... beitreten...“ (siebte Begründungserwägung).

( 79 ) Siehe dazu Urteile des Gerichtshofes vom 27. Februar 1962 in der Rechtssache 10/61 (Kommission/Italien, Slg. 1962, 3), vom 14. Oktober 1980 in der Rechtssache 812/79 (Burgoa, Slg. 1980, 2787, Randnr. 8) und vom 11. März 1986 in der Rechtssache 121/85 (Conegate, Slg. 1986, 1007, Randnr. 25).

( 80 ) Siehe Guide to the Berne Convention (Genf 1978), herausgegeben von der Weltorganisation für geistige Urheberrechte.

( 81 ) Das Urteil des Gerichtshofes vom 20. Januar 1981 in den verbundenen Rechtssachen 55/80 und 57/80 (Musikvertrieb Membran, Slg. 1981, 147), in denen sich die Parteien auf Bestimmungen der Berner Übereinkunft berufen haben, kann nicht als Zurückweisung dieser Auffassung verstanden werden. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß der Gerichtshof in mehreren Fällen entschieden hat, daß die Vertragsvorschriften im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention ausgelegt werden müssen (siehe u. a. die Urteile des Gerichtshofes vom 28. Oktober 1975 in der Rechtssache 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, und vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-353/89, Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-4069).

( 82 ) Die Länder, die die Berner Übereinkunft ratifiziert haben, bilden einen Verband (Artikel 1). Der Urheber genießt in allen Verbandsländern mit Ausnahme des Ursprungslandes des Werkes, das in Artikel 5 Absatz 4 definiert wird, zumindest den Schutz, der sich aus der Berner Übereinkunft ergibt, und ihm wird danach derselbe Schutz garantiert wie den eigenen Bürgern des Landes (vgl. Artikel 5 Absatz 1). Die Berner Übereinkunft garantiert keinen Mindestschutz im Ursprungsland des Werkes, wenn der Urheber zugleich Staatsbürger dieses Landes ist. Ein Urheber, der Staatsbürger eines anderen Verbandslandes ist, hat im Ursprungsstaat einen Anspruch auf denselben Schutz wie die inländischen Urheber (Artikel 5 Absatz 3). Darüber hinaus können die Verbandsländer jedoch frei bestimmen, welchen Schutz sie Werken mit Ursprung im eigenen Land einräumen wollen.

( 83 ) Siehe z. B. erste Begründungserwägung des Vorschlags der Kommission für eine Entscheidung des Rates über den Beitritt der Mitgliedstaaten zur Berner Übereinkunft (ABl. 1991, C 24, S. 5) und zweite Begründungserwägung der Entschließung des Rates vom 14. Mai 1992 im Hinblick auf einen verstärkten Schutz des Urheberrechts und der Leistungsschutzrechte (ABl. 1992, C 138, S. 1).

( 84 ) Entschließung des Rates im Hinblick auf einen verstärkten Schutz des Urheberrechts und der Leistungsschutzrechte (ABl. 1992, C 138, S. 1). Siehe in diesem Zusammenhang auch den Vorschlag der Kommission für eine Entscheidung des Rates über den Beitritt der Mitgliedstaaten zur Berner Übereinkunft (ABl. 1991, C 24, S. 5), dessen fünfte Begründungserwägung lautet: „Der Beitritt aller Mitgliedstaaten zu den genannten Übereinkommen kann als Grundlage für die Harmonisierung dienen, die ihrerseits das weitere Vorgehen der Gemeinschaft im Bereich der Urheberrechte und der Leistungsschutzrechte erleichtert.“ Siehe auch Artikel la des Geänderten Vorschlages (ABl. 1992, C 57, S. 13), wo es heißt: „In Ausübung ihrer Zuständigkeit für das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte richtet sich die Gemeinschaft nach den Grundsätzen und Bestimmungen der Berner Übereinkunft ... in der Pariser Fassung...“

( 85 ) ABl. L 122, S. 42. Siche die fünfundzwanzigste und neunundzwanzigste Bcgründungsenvägung sowie Artikel 1 Absatz 1 und insbesondere Artikel 6 Absatz 3, dessen Wortlaut im wesentlichen dem des Artikels 9 Absatz 2 der Berner Übereinkunft entspricht.

( 86 ) ABl. L 290, S. 9. Siehe die erste, vierte, fünfte, zwölfte, vier-zehnte, fünfzehnte, siebzehnte und zweiundzwanzigste Begründungserwägung sowie Artikel 1 Absatz 1 und Arti-kel7 Absatz 1.

( 87 ) ABl. 1992, C 156, S. 4. Siehe die neunte, zweiundzwanzigste und sechsundzwanzigste Bcgründungsenvägung sowie Artikel 2 Absätze 1 und 2.

( 88 ) In seinem Vorwort heißt es: „Die vorliegende Einführung darf freilich nicht als authentische Interpretation der Bestimmungen der Berner Übereinkunft angesehen werden, denn das mit ihrer Verwaltung betraute Internationale Büro der Weltorganisation ist zu einer solchen Auslegung nicht berufen. Das Anliegen dieser Einführung erschöpft sich darin, den Inhalt der Übereinkunft so einfach und klar wie möglich darzulegen und einige wenige Bemerkungen über ihr Wesen, ihr Ziel und ihre Bedeutung anzufügen. Es ist den betroffenen Stellen und interessierten Kreisen unbenommen, sich ihre eigene Meinung zu bilden.“

( 89 ) Artikel 8 Absatz 1 lautet: „Wenn die in einer öffentlich zugänglichen Datenbank enthaltenen Werke oder das Informationsmaterial nicht unabhängig geschaffen, gesammelt oder erhalten werden können, so ist, ungeachtet des Rechts auf Schutz gegen unerlaubte Auszüge und Weiterverwertung des Inhalts einer Datenbank nach Artikel 2 Absatz 5, für das Recht auf vollständige oder teilweise Kopie und Weiterverwertung von Werken oder Informationsmaterial aus dieser Datenbank für gewerbliche Zwecke eine Lizenz unter angemessenen, nicht diskriminierenden Bedingungen zu erteilen.“ Die Kommission kritisiert dieses Beispiel unter Hinweis darauf, daß es nicht den urheberrechtlichen Schutz von Datenbanken betreffe, sondern vielmehr das besondere Recht auf Schutz gegen unlautere Nutzung, das nicht von der Berner Übereinkunft erfaßt werde. IPO scheint in diesem Punkt mit der Kommission einig zu sein. Ich halte es nicht für notwendig, zu diesem Streitpunkt Stellung zu nehmen.

( 90 ) ITP hat in ihren schriftlichen Erklärungen in der Überschrift zu ihren Ausführungen zu diesem Vorbringen von „Ermessensmißbrauch“ gesprochen. Die Kommission hat dies beanstandet und geltend gemacht, daß eine eventuelle Überschreitung ihrer Befugnisse nicht dasselbe sei wie das Vorliegen eines Ermessensmißbrauchs. Darin ist der Kommission beizupflichten. Soweit ersichtlich, macht ITP nicht geltend, daß die Kommission mit ihrer Entscheidung andere Zwecke verfolgt hat als die, die in Artikel 86 angegeben sind, sondern nur, daß die Kommission die ihr durch Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 eingeräumte Befugnis in einer Weise ausgeübt hat, die in dieser Vorschrift keine Stütze finde.

( 91 ) ITP weist darauf hin, daß die Entscheidung nicht nur ihr ausschließliches Recht der Vervielfältigung, sondern auch ihr Recht zum ersten Inverkehrbringen des Werkes beseitigt habe, das in Fällen wie dem vorliegenden, in dem das Erzeugnis nur einen Nutzwert von zehn Tagen habe, von besonderer Bedeutung sei, daß keine Gegenseitigkeit zwischen ihr und ihren Konkurrenten (mit Ausnahme von BBC und RTE) bestehe, denen sie Lizenzen zu erteilen verpflichtet sei, und daß diese Konkurrenten —insbesondere überregionale Zeitungen — einen weit höheren Umsatz und einen weit höheren Gewinn erzielten als sie selbst.

( 92 ) Wie die Kommission vorgetragen hat, hatten die Gesellschaften nach der Entscheidung die Möglichkeit, Lizenzgebühren zu verlangen und die Lizenzbedingungen festzusetzen, die sie zum Schutz ihrer berechtigten Interessen für notwendig erachteten.

( 93 ) Vgl. Urteile des Gerichtshofes vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon, Slg. 1971, 125, Randnrn. 16 und 17), vom 18. Februar 1971 in der Rechtssache 40/70 (Sirena, Slg. 1971, 7, Randnr. 16) und vom 25. Juni 1976 in der Rechtssache 51/75 (EMI, Slg. 1976, 811, Randnr. 36).

( 94 ) Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin, Slg. 1983, 3461, Randnr. 30). Vgl. auch u. a. Urteile des Gerichtshofes vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Randnr. 38) und vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 (CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnr. 16).

( 95 ) Vgl. dazu die Urteile des Gerichtshofes vom 13. November 1975 in der Rechtssache 26/75 (General Motors Continental/Kommission, Slg. 1975, 1367, Randnr. 9), vom 31. Mai 1979 in der Rechtssache 22/78 (Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869, Randnrn. 9 und 10), vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 (CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnrn. 16, 17 und 18) und vom 11. November 1986 in der Rechtssache 226/84 (British Leyland/Kommission, Slg. 1986, 3263, Randnrn. 5 und 9).

( 96 ) Urteil des Gerichtshofes vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 56/65 (Société Technique Minière, Sig. 1966, 282, 303). Das Urteil betraf Artikel 85; es besteht jedoch kein Anlaß, die Bedingung der Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels in Artikel 86 anders auszulegen. Vgl. auch Urteile des Gerichtshofes vom 7. November 1983 Ín der Rechtssache 322/81 (Michelin, Slg. 1983, 3461, Randnr. 104) und vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Höfner und Eiser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 32), die beide Artikel 86 betrafen und in denen der Gerichtshof festgestellt hat, daß die Voraussetzung der Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels nicht erst dann erfüllt ist, wenn das betreffende mißbräuchliche Verhalten den Handel tatsächlich beeinträchtigt hat; es genügt der Nachweis, daß dieses Verhalten geeignet ist, eine derartige Wirkung zu entfalten.

( 97 ) Vgl. in diesem Zusammenhang Urteil des Gerichtshofes vom 10. Dezember 1985 in den verbundenen Rechtssachen 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 und 269/82 (Stichting Sigarettenindustrie, Slg. 1985, 3831, Randnr. 48).

( 98 ) Vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 6. März 1974 in den verbundenen Rechtssachen 6/73 und 7/73 (Commercial Sol-vents, Slg. 1974, 223, Randnr. 33), in dem der Gerichtshof festgestellt hatj daß die Verweigerung einer Belieferung, die zur Ausschaltung eines ebenfalls im Gemeinsamen Markt niedergelassenen Konkurrenten führen konnte, den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt beeinträchtigen und damit eine potentielle Auswirkung auf den Handel zwischen den Mitguedstaaten haben konnte. Entsprechend hat der Gerichtshof ím Urteil vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 (United Brands, Sie. 1978, 207, Randnrn. 201 und 202) ausgeführt: „Wenn der Inhaber einer beherrschenden Stellung, der seine Niederlassung im Gemeinsamen Markt hat, emen ebenfalls auf diesem Markt niedergelassenen Konkurrenten ausschalten will, dann kommt es im übrigen, sobald feststeht, daß diese Ausschaltung Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur im Gemeinsamen Markt haben wird, nicht darauf an, ob dieses Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten betrifft.“ Vgl. auch Urteile des Gerichtshofes vom 13. Februar 1979 Ín der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Randnr. 125) und vom 31. Mai 1979 in der Rechtssache 22/78 (Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869, Randnr. 17).

( 99 ) RTE hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, daß die Frage der Beeinträchtigung des Handels für sie gesondert geprüft werden müsse, da die Kommission ihre Entscheidung nicht auf eine gemeinsame beherrschende Stellung gestützt habe. RTE sei allein nicht in der Lage gewesen, die Wettbewerbsstruktur auf dem Gemeinsamen Markt zu beeinträchtigen. So habe sie nur Lizenzen für ihre eigenen Programmvorschauen erteilen können, und da es unwahrscheinlich sei, daß ein anderer Verlag eine Fernsehprogrammzeitschrift herausgeben wolle, die nur die Programmvorschauen von RTE enthalte, habe das Verhalten der Gesellschaft folglich nicht den Handel mit wöchentlichen Fernsehprogrammzeitschriften in Irland und Nordirland beeinträchtigen können. Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen. Der Umstand, daß die Lizenzpolitik von RTE die Wettbewerbsstruktur nur deshalb beeinträchtigen konnte, weil andere Gesellschaften dieselbe Lizenzpolitik betrieben, bedeutet nicht, daß die Lizenzpolitik der Gesellschaft die Wettbewerbsstruktur nicht beeinträchtigt hat.

( 100 ) Vgl. z. B. Urteile des Gerichtshofes vom 25. November 1971 in der Rechtssache 22/71 (Béguelin, Slg. 1971, 949, Randnrn. 16, 17 und 18) und vom 20. Juni 1978 in der Rechtssache 28/77 (Tepea/Kommission, Slg. 1978, 1391, Randnrn. 47 bis 51).

( 101 ) RTE hat außerdem darauf hingewiesen, daß der Verkauf ihrer Fernsehzeitschrift im Vereinigten Königreich weniger als 5 % des Verkaufs in Irland ausmache und daß die Erfahrungen nach der Einführung ihrer neuen Lizenzpolitik bislang zeigten, daß die frühere Lizenzpolitik den innergemeinschaftlichen Handel nicht beeinträchtigt habe.

( 102 ) RTE führt in diesem Zusammenhang aus, in der Entscheidung der Kommission werde nur auf den Handel zwischen Irland und Nordirland hingewiesen. Die Informationen über den Handel zwischen Irland und dem Festland des Vereinigten Königreichs, auf die sich die Kommission während des Verfahrens vor dem Gerichtshof berufen habe, könnten deshalb nicht berücksichtigt werden. Die Kommission hat bestritten, daß es sich um neue Informationen handele, und hat u. a. darauf hingewiesen, daß die BBC bereits in der mündlichen Anhörung vor der Kommission ausgeführt habe, daß sie die Einfuhr einer englischsprachigen Fernsehprogrammzeitschrift aus Irland nach dem Festland befürchtet habe, daß ITP eine entsprechende Besorgnis während des Verfahrens der einstweiligen Anordnung vor dem Präsidenten des Gerichtshofes zum Ausdruck gebracht habe und daß auch RTE während jenes Verfahrens die Besorgnis zum Ausdruck gebracht habe, daß englische Verlage eine irische Fassung ihrer Fernsehprogrammzeitschrift mît Informationen über die Programme von RTE herausgeben würden. Da es für eine Entscheidung der vorliegenden Rechtssachen meiner Meinung nach ausreicht, den Umfang des Handels zwischen Irland und Nordirland zu berücksichtigten, ist es nicht notwendig, abschließend dazu Stellung zu nehmen, ob einer möglichen Beeinträchtigung des Handels zwischen Irland und dem Festland Bedeutung beigemessen werden kann. Lassen Sie mich jedoch kurz folgendes bemerken: Der Umstand, daß die britischen Fernsehanstalten die Einfuhr des Magill TV Guide von Irland auf das Festland befürchteten, und der Umstand, daß die Änderung der britischen Rechtsvorschriften bedeutet, daß auf dem irischen Markt nunmehr im Vereinigten Königreich hergestellte umfassende wöchentliche Fernsehprogrammvorschauen erhältlich sind, ist vor allem geeignet, die Bedeutung der Lizenzpolitik zu dokumentieren, die von ITP und BBC geführt wurde, deren Programme —im Gegensatz zu den Programmen von RTE —sowohl im Vereinigten Königreich als auch in Irland empfangen werden konnten. Andererseits ist jedoch nicht auszuschließen, daß irische Verlage allein daran interessiert sein können, Fernsehprogrammzeitschriften mit Informationen über die Programme von ITP und der BBC herauszugeben, sofern sie zugleich Informationen über die Programme von RTE mitveröffentlichen können, oder daß in Irland eine größere Nachfrage nach Fernsehprogrammzeitschriften vom Festland besteht, wenn diese zugleich Informationen über die Programme von RTE enthalten. Auf diese Weise ist es möglich, daß die Lizenzpolitik von RTE den Handel zwischen Irland und dem Festland beeinträchtigt hat.

( 103 ) Zu einem Fall, in dem der Gerichtshof zu dem Ergebnis gekommen ist, daß das betreffende Verhalten nicht als Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten angesehen werden konnte, vgl. Urteil vom 31. Mai 1979 in der Rechtssache 22/78 (Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869).

( 104 ) Vgl. in diesem Zusammenhang Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin, Sig. 1983, 3461, Randnrn. 102 bis 105), in dem der Gerichtshof eine Beanstandung der Entscheidung der Kommission zurückgewiesen hat, mit der geltend gemacht wurde, die Argumentation sei darauf gestützt gewesen, daß eine Vermutung für eine Beeinträchtigung des inner-gemeinschaftlichen Handels bestehe, und sie sei das Ergebnis einer rein abstrakten und theoretischen Analyse. Vgl. auch Urteil des Gerichtshofes vom 1. Februar 1978 in der Rechtssache 19/77 (Miller/Kommission, Slg. 1978,131, Randnr. 15). Es ist eine Tatsache, daß der Gerichtshof in einer Reihe von Urteilen das Vorliegen einer spürbaren Beeinträchtigung des ¡nnergemcinscnaftlichcn Handels festgestellt hat, ohne eine genaue wirtschaftliche Untersuchung durchzuführen: Vgl. z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 (United Brands, Slg. 1978, 207, Randnr. 202), in dem der Gerichtshof sich darauf beschränkt hat, festzustellen, „daß die Weigerung, einen langjährigen regelmäßigen Kunden zu beliefern, der zum Zwecke des Weiterverkaufs in einem anderen Mitgliedstaat einkauft, den gewöhnlichen Ablauf des Handels beeinflußt und eine spürbare Auswirkung auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat“.

( 105 ) Dieses Ergebnis findet eine gewisse Stütze im Urteil des Gerichtshofes vom 25. Oktouer 1983 in der Rechtssache 107/82 (AEG, Slg. 1983, 3151, Randnr. 65), in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß ein selektives Vertriebssystem den Handel zwischen den Mitglicdstaatcn allein schon deshalb beeinträchtigen konnte, weil feststellbar war, daß es die Ausfuhr von Farbfernschgeräten, die in Frankreich und in Deutschland mit unterschiedlichen Übertragungssystemen betrieben werden konnten und nach denen deshalb in den grenznahen Gebieten in Deutschland und in Frankreich eine Nachfrage bestand, beeinträchtigte.

( 106 ) Es trifft zu, daß die Kommission, wie RTE vorgetragen hat, in ihrer Entscheidung nicht ausdrücklich darlegt, daß das Verhalten von RTE aie Struktur des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt beeinträchtigt hat und deshalb eine spürbare Wirkung auf den Handel haben konnte. Dies kann jedoch nicht entscheidend sein. Aus der Entscheidung geht klar hervor, daß das Verhalten von RTE zur Ausschaltung eines Konkurrenten und zum Ausschluß neuer Konkurrenten vom Markt geführt hat (Nr. 23), und daß es sich um ein Erzeugnis handelte, nach dem sowohl auf dem irischen als auch auf einem Teil des nordirischen Marktes eine potentielle Nachfrage bestand (Nr. 24). Meines Erachtcns reicht dies völlig aus. Mit anderen Worten gibt es keinen Grund, das Urteil des Gerichts unter Hinweis darauf zu beanstanden, daß die Entscheidung der Kommission aufgrund einer unzureichenden Begründung in diesem Punkt aufgehoben werden müsse.

( 107 ) Siehe dazu oben in Kapitel D Abschnitte b und c.

( 108 ) Vgl. die Urteile des Gerichtshofes vom 26. Juni 1986 in der Rechtssache 203/85 (Nicolet Instrument, Slg. 1986, 2049, Randnr. 10) und kürzlich vom 13. Oktober 1993 in der Rechtssache C-104/90 (Matsushita Electric Industrial/Kommission, Slg. 1993, I-4981, Randnr. 19). Vgl. auch die Urteile des Gerichtshofes vom 17. Januar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 43/82 und 63/82 (VBVB und VBBB/Kommission, Slg. 1984, 19, Randnr. 22) und vom 11. Juli 1989 in der Rechtssache 246/86 (Belasco u. a./Kommission, Slg. 1989, 2117, Randnrn. 55 und 56), auf die das Gericht verwiesen hat.

( 109 ) Für eine Beanstandung der Entscheidung der Kommission reicht es nicht aus, dais diese die Situation als Präzisierung des Umfangs des spezifischen Gegenstands und nicht als Eingriff in den spezifischen Gegenstand ansieht (siehe oben Nr. 53). Dies ist nur eine rein formale Frage der zweckmäßigsten Art der Darstellung.

Full & Egal Universal Law Academy