Conclusions de l'avocat général
++++
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Le Landgericht Hamburg vous interroge sur le point de savoir si le droit communautaire, notamment en tant qu' il instaure la libre prestation de services, s' oppose à l' exigence d' une cautio judicatum solvi, telle qu' elle résulte de l' article 110, paragraphe 1, du code allemand de procédure civile.
2. Les parties au principal sont d' une part Monsieur Anthony Hubbard, "solicitor" exerçant la fonction d' exécuteur testamentaire de Monsieur Karsten et résidant au Royaume-Uni, d' autre part Monsieur Peter Hamburger, domicilié en Allemagne, auquel le de cujus aurait donné procuration au sujet de ses comptes bancaires (1).
3. En sa qualité de défendeur au principal, Monsieur Hamburger s' est prévalu, à l' encontre de son adversaire, de l' article 110, paragraphe 1, du code allemand de procédure civile, lequel dispose:
"Les ressortissants étrangers qui se portent demandeurs doivent, sur demande du défendeur, fournir une garantie concernant les dépens et honoraires d' avocat...".
4. Seule une clause de réciprocité aurait permis, conformément à l' article 110, paragraphe 2, d' éviter la constitution d' une caution. Une telle clause ne joue cependant pas pleinement dans les rapports entre le Royaume-Uni et l' Allemagne, nonobstant la conclusion de deux accords internationaux, intervenus en la matière, auxquels ces deux États membres sont parties.
5. Le premier est la convention judiciaire germano-britannique du 20 mars 1928 (2), remise en vigueur avec effet au 1er janvier 1953 (3). Elle subordonne la non-consignation à une obligation de résidence en Allemagne du demandeur britannique. Or Monsieur Hubbard réside au Royaume-Uni.
6. Le second - la convention européenne d' établissement de Paris du 13 décembre 1955 (4) - dispose au chapitre des garanties judiciaires et administratives:
"Aucune caution ni dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut être exigé, à raison, soit de leur qualité d' étrangers, soit du défaut de domicile ou de résidence dans le pays, des ressortissants d' une des Parties Contractantes, ayant leur domicile ou leur résidence habituelle sur le territoire de l' une de ces Parties, qui seront demandeurs ou intervenants devant les tribunaux d' une autre de ces Parties..." (5),
mais n' est pas, à cet égard, applicable aux ressortissants du Royaume-Uni qui a émis une réserve sur ce point.
7. Ne pouvant, dès lors, semble-t-il, en application tant de son droit national que des conventions susvisées laisser inappliqué l' article 110, paragraphe 1, du code de procédure civile, le juge a quo vous demande d' examiner la compatibilité de cette disposition au regard du droit communautaire.
8. Les quatre questions qu' il vous pose, reproduites au rapport d' audience (6), soulèvent en réalité deux problèmes. Le premier est relatif au point de savoir si la disposition nationale sous examen répond aux exigences du droit à la libre prestation de services, tel que défini aux articles 59 et 60 du traité (première question) et, plus généralement, au respect de l' interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité, prévue à l' article 7 du traité (troisième question). Le second concerne l' incidence éventuelle sur l' application du traité d' une part des conventions internationales précitées (deuxième question), d' autre part du rattachement du litige en cause au droit successoral (quatrième question).
9. Envisageons, tout d' abord, le premier de ces problèmes.
10. Rappelons, à titre liminaire, qu' il ne vous appartient pas, dans le cadre de l' article 177 du traité, de vous prononcer sur la compatibilité de dispositions nationales avec des normes communautaires, mais de fournir au juge de renvoi tous éléments d' interprétation utiles en vue de lui permettre d' apprécier lui-même si telle disposition de droit interne satisfait ou non à cette exigence de compatibilité (7).
11. Examinons en premier lieu, pour ne plus y revenir, l' application de l' article 7 du traité. Cette disposition prohibe, dans le champ d' application du traité, les discriminations, ostensibles ou déguisées, fondées sur la nationalité (8).
12. Par application du principe "specialia generalibus derogant", cet article
"n' a ... vocation à s' appliquer de façon autonome que dans des situations régies par le droit communautaire pour lesquelles le traité ne prévoit pas de règles spécifiques de non-discrimination" (9).
13. Vous l' avez rappelé en termes particulièrement nets dans l' arrêt du 2 février 1989, Cowan (10):
"Selon l' article 7 du traité, le principe de non-discrimination déploie ses effets 'dans le domaine d' application du ... traité' et 'sans préjudice des dispositions particulières qu' il prévoit' . Par cette dernière expression, l' article 7 renvoie notamment à d' autres dispositions du traité dans lesquelles l' application du principe général qu' il énonce est concrétisé pour des situations spécifiques. Tel est le cas, entre autres, des dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs, au droit d' établissement et à la libre prestation des services" (11).
14. La réglementation en cause serait-elle contraire à l' article 59 du traité, qu' elle le serait donc nécessairement à son article 7. C' est dès lors sur le terrain de la libre prestation de services qu' il convient de poursuivre cet examen.
15. Pour ce faire, et reprenant un raisonnement qui vous est habituel (12), il est nécessaire d' établir que l' activité en question doit être qualifiée de prestation de service, que la mesure nationale dont s' agit restreint cette libre prestation, enfin que cette restriction n' est pas justifiée par un quelconque intérêt général.
16. S' agissant du point de savoir si l' activité en cause constitue, au sens des articles 59 et 60 du traité, une prestation de service, rappelons la définition pragmatique ainsi que les caractéristiques de cette notion, telles qu' elles résultent de votre arrêt Webb (13):
"Aux termes de l' article 60, alinéa 1, du traité, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes... (14).
...
... les impératifs de l' article 59 du traité sont devenus d' application directe et inconditionnelle ... (15).
Ces impératifs comportent l' élimination de toutes discriminations à l' encontre du prestataire en raison de sa nationalité ou de la circonstance qu' il est établi dans un État membre autre que celui où la prestation doit être fournie (16).
....
L' article 60, alinéa 3, a pour but ... de rendre possible au prestataire l' exercice de son activité dans l' État membre destinataire de la prestation sans discrimination par rapport aux ressortissants de cet État" (17).
17. Doit être, dès lors, considérée comme rentrant dans le cadre de cette définition la mission assurée contre rémunération dans un État membre par un professionnel établi dans un autre État membre et consistant à poursuivre, dans l' intérêt des ayants droit de son client décédé, l' envoi en possession des biens que celui-ci détenait sur le territoire du premier État.
18. Peu importe à cet égard que le prestataire agisse "en son propre nom", comme le précise le juge a quo, ou au nom des ayants droit du de cujus. Dans cette dernière hypothèse, en effet, il y aurait lieu de prendre en considération la qualité de destinataire de prestation de services de ces derniers (18).
19. Si une disposition nationale impose, à titre conservatoire, au prestataire ou au destinataire des services, de consigner une certaine somme au seul motif qu' il n' est ni national de l' État où s' exerce cette prestation ni résident dans cet État, une telle obligation, même si elle ne fait pas radicalement obstacle à la prestation, a pour effet d' en retarder l' accomplissement et d' en renchérir le coût. Elle constitue donc une restriction à la libre prestation de services, prohibée par l' article 59 du traité.
20. Mais existe-t-il des justifications qui, au regard du droit communautaire, pourraient légitimer une telle restriction?
21. A cet égard, reprenant une formulation déjà utilisée dans votre arrêt Webb précité, vous avez indiqué, dans votre arrêt Saeger (19), que
"la libre prestation des services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d' intérêt général et s' appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l' État destinataire, dans la mesure où cet intérêt n' est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l' État membre où il est établi. En particulier, lesdites exigences doivent être objectivement nécessaires en vue de garantir l' observation des règles professionnelles et d' assurer la protection du destinataire des services et elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs" (20).
22. Vous posez là essentiellement deux conditions à une limitation éventuelle de la liberté de prestation de services: d' une part l' existence de "raisons impérieuses d' intérêt général", d' autre part l' exigence d' une application uniforme à tous les opérateurs économiques. Au surplus, cette limitation doit respecter le principe de proportionnalité.
23. Neuf États membres (21) connaissent encore l' institution de la cautio judicatum solvi. Toutefois, son application peut revêtir un caractère plus ou moins contraignant pour le juge. Ainsi, en droit allemand, ce dernier est obligé d' accueillir l' exception tendant à l' imposition de la caution dès lors que le défendeur en fait la demande et que les conditions d' attribution sont réunies. En revanche, dans d' autres États membres, tels l' Espagne, la Grèce, l' Irlande ou le Royaume-Uni, il peut discrétionnairement la rejeter.
24. La raison d' être de cette consignation réside dans la volonté de garantir le paiement des frais et dépens d' une procédure dans laquelle un étranger est demandeur. Cette institution séculaire vise à assurer la solvabilité et la permanence de la représentation de celui-ci.
25. Supposons le cas d' un litige intenté par un demandeur étranger. La juridiction saisie rejette sa demande. Le défendeur, en cas d' insolvabilité ou de mauvaise volonté de son adversaire, doit pouvoir, sans avoir à s' adresser à des juridictions étrangères dont la saisine peut être difficile et coûteuse, obtenir au moins le remboursement de ses frais.
26. Observons que, si l' institution de la cautio judicatum solvi demeure dans la majorité des État membres, cette disposition est généralement considérée par la doctrine comme étant désuète et en voie de disparition.
27. Les motivations avancées pour justifier son existence, à savoir principalement la prévention d' un risque d' insolvabilité, constituent-elles des "raisons impérieuses d' intérêt général", ou existe-t-il d' autres moyens, moins discriminatoires, permettant de fournir des garanties suffisantes?
28. Nous inclinons à penser que la cautio judicatum solvi procède d' une représentation de l' étranger qui ne saurait s' appliquer aux ressortissants communautaires, lesquels, au sein d' un marché unique, doivent pouvoir, sans contrainte, circuler et exercer leurs activités (22). La garantie qu' elle est censée procurer au défendeur perd l' essentiel de sa raison d' être, dès lors que les voies d' exécution nationales sont ouvertes à tout ressortissant communautaire et, surtout, que la convention de Bruxelles assure en matière civile et commerciale la simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l' exécution des décisions judiciaires. Plutôt que pour assurer la protection du défendeur, la caution risque fort d' être utilisée à des fins dilatoires permettant à celui-ci de différer toute défense au fond et de multiplier les incidents de procédure. Il paraît difficile, par ailleurs, d' affirmer qu' elle répond à des raisons impérieuses d' intérêt général (23).
29. Remarquons, au demeurant, que, dans un cas d' espèce qui concernait également une question de procédure, mais relatif à une discrimination portant sur la résidence - seules les personnes établies sur le territoire national étant en droit d' agir comme mandataire judiciaire devant certaines juridictions -, vous avez aussi constaté que la nécessité d' une résidence dans l' État membre ne pouvait être justifiée par un intérêt général (24).
30. Soulignons enfin que, dans une décision récente du 17 novembre 1992 (25), l' Oberlandesgericht Muenchen a, d' initiative, écarté l' application de l' article 110 du code de procédure civile au motif qu' il ne respectait pas le principe de non-discrimination en raison de la nationalité contenu dans l' article 7 du traité.
31. La seconde série de questions posées par le juge a quo consiste à déterminer l' incidence sur les dispositions communautaires susvisées de conventions internationales d' une part, du rattachement de l' opération litigieuse à un domaine du droit privé, celui des successions, apparemment sans lien avec le champ d' application du traité, d' autre part.
32. S' agissant de l' incidence d' accords internationaux conclus entre les États membres, notons, outre le fait qu' ils seraient inapplicables en l' espèce (26), qu' il résulte de votre jurisprudence qu' ils ne sauraient en aucune façon compromettre la mise en oeuvre de principes communautaires aussi fondamentaux que la liberté de prestation de services.
33. Dans un arrêt Frilli (27), alors que l' absence d' une convention de réciprocité entre la Belgique et l' Italie était avancée pour écarter l' attribution d' un droit à pension minima, vous avez dit pour droit:
"L' octroi d' une telle prestation à un travailleur étranger remplissant ces conditions ne saurait dépendre de l' existence d' une convention de réciprocité avec l' État membre dont ce travailleur est le ressortissant".
34. Et dans votre arrêt Cowan précité, vous référant à la solution précédemment dégagée, vous jugez que
"le droit à l' égalité de traitement consacré par le droit communautaire ne saurait dépendre de l' existence d' un accord de réciprocité conclu entre l' État membre en cause et le pays dont la personne intéressée est le ressortissant" (28).
35. En conséquence, l' exercice du droit à la libre prestation de services ne saurait dépendre d' accords conclus, en marge du traité, par les États membres. Quand bien même ces accords seraient applicables, ils ne sauraient légitimer une quelconque restriction aux échanges intracommunautaires. Comme vous l' avez affirmé dans votre arrêt Conegate (29), l' article 234 du traité s' interprète, en effet, en ce sens que
"les conventions conclues antérieurement à l' entrée en vigueur du traité ne peuvent ... pas être invoquées dans les rapports entre États membres pour justifier des restrictions dans le commerce intracommunautaire".
36. Sur le second point - l' incidence du droit communautaire sur un litige relevant du droit des successions -, les enseignements de votre jurisprudence sont dénués d' ambiguïté. Vous avez, en effet, à plusieurs reprises, réfuté l' argument classique, invoqué pour écarter l' application du droit communautaire, selon lequel la législation interne touche une matière qui ne concerne pas le traité.
37. Ainsi, dans votre arrêt Casagrande (30) concernant la politique de l' enseignement et la formation, vous avez passé outre à l' argumentation consistant à faire dépendre ce domaine de la compétence exclusive des États membres (31). Dans l' arrêt Casati (32), vous avez également reconnu que la législation pénale et les règles de procédure pénale restaient de la compétence des États membres, mais qu'
"il résulte d' une jurisprudence constante de la Cour que ... le droit communautaire pose des limites en ce qui concerne les mesures de contrôle que ce droit permet aux États membres de maintenir dans le cadre de la libre circulation des marchandises et des personnes" (33).
38. De même, vous veillez, dans un domaine non harmonisé comme celui de la fiscalité directe, à ce que les réglementations nationales respectent le principe d' égalité de traitement posé par le droit communautaire (34).
39. Enfin, et de façon générale, vous avez affirmé que
"l' efficacité du droit communautaire ne saurait varier selon les différents domaines du droit national à l' intérieur desquels il peut faire sentir ses effets" (35).
40. La nature successorale d' un litige est donc sans incidence sur l' application du principe de libre prestation de services.
41. Nous concluons, en conséquence, à ce que vous disiez pour droit:
1) les articles 59 et 60 du traité CEE font obstacle à ce qu' une réglementation nationale oblige un ressortissant communautaire ayant, en tant que prestataire de services, intenté une action devant une juridiction d' un État membre, à se soumettre, à la demande du défendeur, à l' obligation de consigner, avant toute défense au fond et au seul motif de sa qualité de ressortissant étranger, une garantie destinée à assurer le remboursement des dépens et des honoraires d' avocat;
2) l' application par un État membre des principes de non-discrimination et de libre prestation de services à un ressortissant communautaire exerçant son activité sur le territoire d' un autre État membre ne saurait être affectée par l' existence d' accords internationaux de réciprocité conclus avec cet État ni dépendre des domaines du droit national dans lesquels le prestataire de services est amené à exercer cette activité.
(*) Langue originale: le français.
(1) - Mémoire de la Commission, p. 2 de la traduction française.
(2) - BGBL II p. 623.
(3) - BGBL II p. 116.
(4) - BGBL 1959 II p. 998.
(5) - Article 9.
(6) - Point 6.
(7) - Voir notamment l' arrêt du 28 janvier 1992, Bachmann, point 6 (C-204/90, Rec. p. I-249).
(8) - Arrêt du 12 février 1974, Sotgiu, voir point 11 (152/73, Rec. p. 153).
(9) - Arrêt du 30 mai 1989, Commission/Grèce, point 13 (305/87, Rec. p. 1461).
(10) - Arrêt C-186/87, Rec. p. 216.
(11) - Point 14, souligné par nous.
(12) - Voir notamment l' arrêt du 26 avril 1988, Bond van Adverteerders (352/85, Rec. p. 2085).
(13) - Arrêt du 17 décembre 1981 (279/80, Rec. p. 3305).
(14) - Point 8.
(15) - Point 13.
(16) - Point 14. Voir également l' arrêt du 25 juillet 1991, Saeger, point 10 (C-76/90, Rec. p. I-4221).
(17) - Point 16.
(18) - A ce titre, vous avez reconnu que la liberté de prestation des services inclut la liberté des destinataires des services de se rendre dans un autre État membre pour y bénéficier d' un service, sans être gênés par des restrictions ... (arrêt du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, point 16, 286/82 et 26/83, Rec. p. 377). Voir également l' arrêt Cowan précité, point 15. En conséquence, qu' il s' agisse du prestataire lui-même ou des ayants droit agissant sur le territoire d' un autre État membre par le biais du prestataire, la situation résultant d' une disposition telle que celle sous examen est identiquement restrictive: soit ces derniers s' exposent à verser une caution, soit ils doivent limiter leur choix à un prestataire national de l' État du for.
(19) - Voir référence de l' arrêt, supra note 16.
(20) - Point 15. Notons que si cette formulation est celle que vous utilisez communément pour expliciter la justification d' une entrave à la libre prestation de services, vous avez aussi, c' est le cas notamment de l' arrêt Bond van Adverteerders précité, admis dans certains cas de fonder cette justification sur des raisons d' ordre public, au sens de l' article 56 du traité.
(21) - Le Portugal ne connaît pas la cautio judicatum solvi, la France l' a abrogée, par la loi n 75-596 du 9 juillet 1975, et l' Italie l' a, quant à elle, déclarée inconstitutionnelle.
(22) - Le droit belge dispense de cautio judicatum solvi les ressortissants communautaires en ce qui concerne les matières soumises au traité.
(23) - Voir le point 14 de l' arrêt du 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007) où sont énumérées quelques raisons impérieuses d' intérêt général reconnues par votre Cour.
(24) - Arrêt du 3 décembre 1974, Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299).
(25) - RIW 1993, Heft 2, p. 150, 151.
(26) - Mémoire de la Commission, p. 3 de la traduction française.
(27) - Arrêt du 22 juin 1972 (1/72, Rec. p. 457).
(28) - Point 12.
(29) - Arrêt du 11 mars 1986, point 25 (121/85, Rec. p. 1007).
(30) - Arrêt du 3 juillet 1974 (9/74, Rec. p. 773).
(31) - Point 6.
(32) - Arrêt du 11 novembre 1981 (203/80, Rec. p. 2595).
(33) - Point 27. Voir dans le même sens le point 19 de l' arrêt Cowan.
(34) - Voir point 24 de l' arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, Rec. p. 285).
(35) - Arrêt SAIL du 21 mars 1972, point 5 (82/71, Rec. p. 119).
Full & Egal Universal Law Academy