EUR-Lex -  61992CC0049 - ES - Conclusiones del Abogado General Cosmas presentadas el 15 de julio de 1997

Conclusiones del abogado general

En el presente asunto, se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie, por un lado, sobre el recurso de casación interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas con arreglo al artículo 49 del Estatuto CEE del Tribunal de Justicia y, por otro, sobre la adhesión a la casación formulada por la sociedad Enichem Anic SpA (1) (en lo sucesivo, «Anic»), contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991. (2) Mediante dicha sentencia se estimó parcialmente el recurso que interpuso Anic, con arreglo al artículo 173 del Tratado CE (en lo sucesivo, «Tratado»), en contra de la Decisión 86/398/CEE de la Comisión, de 23 de abril de 1986. (3) Dicha Decisión se refería a la aplicación del artículo 85 del Tratado en el sector de la producción de polipropileno.

I. Hechos y desarrollo del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia

1 Por lo que respecta a los hechos del litigio y al desarrollo del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia, de la sentencia recurrida se desprende lo siguiente: antes de 1977, el mercado del polipropileno en Europa occidental era abastecido casi exclusivamente por diez productores, entre ellos Anic, cuya cuota de mercado oscilaba entre, aproximadamente, el 3,7 % y el 4,2 %. En 1977, a raíz de la expiración de las patentes de la sociedad Montedison, hicieron su aparición siete nuevos productores con una importante capacidad de producción. Dicha circunstancia no se vio acompañada de un aumento análogo de la demanda, lo que produjo como resultado un desequilibrio entre la oferta y la demanda, al menos hasta 1982. De forma más general, durante la mayor parte del período 1977-1983, el mercado del polipropileno se caracterizó por su escasa rentabilidad y/o por grandes pérdidas.

2 Los días 13 y 14 de octubre de 1983, funcionarios de la Comisión, que actuaban en virtud del apartado 3 del artículo 14 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962 (4) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 17»), procedieron a realizar visitas de inspección simultáneas en un grupo de empresas que ejercían actividades en el sector de la producción de polipropileno. Como consecuencia de dichas inspecciones, la Comisión, en virtud del artículo 11 del Reglamento nº 17, dirigió solicitudes de información a las empresas mencionadas, así como a otras con análogo objeto. Los datos obtenidos en el marco de estas investigaciones y solicitudes de información llevaron a la Comisión a concluir que, entre 1977 y 1983, determinados productores de polipropileno, entre ellos Anic, actuaron en infracción del artículo 85 del Tratado. El 30 de abril de 1984, la Comisión decidió incoar el procedimiento previsto en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 17 y comunicó por escrito el pliego de cargos a las empresas infractoras.

3 Al término de dicho procedimiento, el 23 de abril de 1986, la Comisión adoptó la Decisión antes mencionada, cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor:

«Artículo 1

[Las empresas] Anic SpA [...] han infringido lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, al participar:

- en el caso de Anic, a partir de alrededor de noviembre de 1977 hasta finales de 1982 o principios de 1983;

[...]

en un acuerdo y práctica concertada, cuyo origen se sitúa a mediados de 1977, en virtud de los cuales los productores que abastecían de polipropileno el territorio del mercado común:

a) se contactaron mutuamente y se encontraron de forma regular (desde principios de 1981, dos veces al mes) en una serie de reuniones secretas para examinar y definir sus políticas comerciales;

b) fijaron de vez en cuando precios "objetivo" (o mínimos) para la venta del producto en cada uno de los Estados miembros de la Comunidad;

c) convinieron diversas medidas tendentes a facilitar la aplicación de tales objetivos de precios, incluidas (esencialmente) limitaciones temporales de la producción, el intercambio de informaciones detalladas sobre sus entregas, la celebración de reuniones locales y, a partir de finales de 1982, un sistema de "account management" con el objetivo de aplicar las alzas de los precios a clientes particulares;

d) introdujeron aumentos simultáneos de precios para aplicar dichos objetivos;

e) se repartieron el mercado atribuyendo a cada productor un objetivo o una "cuota" anual de ventas (1979, 1980 y durante una parte al menos de 1983) o, a falta de un acuerdo definitivo para todo el año, pidiendo a los productores limitar sus ventas mensuales con referencia a un período anterior (1981, 1982).

[...]

Artículo 3

Se imponen las siguientes multas a las empresas mencionadas por la presente Decisión, debido a la infracción que se ha hecho constar en el artículo 1:

i) Anic SpA, una multa de 750.000 ECU, o sea, 1.103.692.500 LIT [...].»

4 Catorce de las quince sociedades destinatarias de la Decisión de que se trata, entre ellas Anic, interpusieron un recurso en el que solicitaban la anulación de la referida Decisión de la Comisión. En la vista celebrada ante el Tribunal de Primera Instancia del 10 al 15 de diciembre de 1990, se oyeron los informes de las partes así como sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia.

5 El Tribunal de Primera Instancia, tras oír al Abogado General, estimó parcialmente el recurso de Anic y redujo la multa que le había sido impuesta, mediante su sentencia, antes citada, de 17 de diciembre de 1991. En contra de dicha sentencia la Comisión interpuso un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, en el que solicita que se anule parcialmente la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, que el Tribunal de Justicia fije de nuevo la cuantía de la multa que ha imponerse a Anic y que se condene en costas a esta última.

6 En su escrito de contestación, Anic solicitó, por un lado, que se desestimara el recurso de casación de la Comisión y, por otro, que se anulara parcialmente la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, invocando a tal fin sus propios motivos de casación.

Simultáneamente, solicitó que se condenara a la Comisión al pago de la totalidad de las costas soportadas en el marco tanto del procedimiento de primera instancia como del procedimiento de casación.

7 La sociedad DSM NV solicitó intervenir en el procedimiento pendiente, en apoyo de las pretensiones de Anic. Mediante auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 1992, se declaró la inadmisibilidad de su demanda.

II. Los motivos de casación

A. Sobre la existencia de vicios de forma en la Decisión controvertida de la Comisión

8 Anic estima que existen sospechas fundadas de que la Comisión no respetó el procedimiento legal en la adopción de la Decisión polipropileno. En este sentido, invoca la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en los asuntos «PVC», (5) de objeto análogo, así como las declaraciones de los Agentes de la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia durante la fase oral del procedimiento relativo a dichos asuntos. De la sentencia PVC del Tribunal de Primera Instancia, Anic infiere que la inobservancia por la Comisión de las normas de procedimiento relativas al régimen lingüístico de sus actos (6) y a su autenticación (7) conducen, sin más, a la desaparición del acto que adolece de dichos vicios. De las revelaciones efectuadas por los Agentes de la Comisión durante la vista del asunto PVC ante el Tribunal de Primera Instancia, la sociedad extrae la conclusión de que las irregularidades formales que detectó el Tribunal de Primera Instancia en el marco de dicho asunto concurren también, con toda probabilidad, en el caso de la Decisión polipropileno controvertida. Según Anic, existen indicios suficientes de que la Comisión, en la adopción de la Decisión en litigio, vulneró normas de procedimiento esenciales. La sociedad considera que el Tribunal de Justicia puede, en todo caso, si lo considera oportuno, acordar las diligencias de ordenación del procedimiento necesarias para examinar, en primer lugar, hasta qué punto existía el texto italiano de la Decisión controvertida en el momento de su adopción y, en segundo lugar, si el original del acto en lengua italiana fue autenticado de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 12 del Reglamento interno de la Comisión. Habida cuenta de lo que antecede, Anic solicita al Tribunal de Justicia que declare inexistente la Decisión o, con carácter subsidiario, nula en la parte que le afecta. Sostiene asimismo que su pretensión es admisible en la fase del procedimiento de casación, de conformidad con el artículo 116 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Además, considera que el Tribunal de Justicia puede, en el marco del procedimiento de casación, examinar nuevos elementos que no hayan sido sometidos a la apreciación del órgano jurisdiccional de instancia, siempre y cuando dichos elementos hayan aparecido una vez concluida la fase oral del procedimiento, por analogía con la posibilidad que concede el apartado 2 del artículo 42 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

9 La Comisión sostiene que los motivos formulados por Anic son inadmisibles, por no imputarse en ellos ningún error de Derecho a la sentencia recurrida en casación.

10 En efecto, las alegaciones de Anic antes expuestas (8) no pueden ser examinadas por el Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. Procede declarar la inadmisibilidad de la pretensión de la sociedad dirigida a que se declare la inexistencia o nulidad de la Decisión controvertida de la Comisión, sin que paralelamente se alegue ningún vicio jurídico de la sentencia recurrida; es directamente contraria a las disposiciones del artículo 49 del Estatuto CEE del Tribunal de Justicia, con arreglo a las cuales el recurso de casación se dirige exclusivamente contra resoluciones del Tribunal de Primera Instancia, y no contra actos de las restantes Instituciones comunitarias. (9)

B. Los motivos relativos a la aplicación de las disposiciones sobre la competencia

1. Sobre la calificación jurídica de la infracción

a) Sobre el significado de los términos «práctica concertada»

11 Para la apreciación global de la corrección de la sentencia recurrida desde la perspectiva del Derecho de la competencia, presenta una importancia nuclear la cuestión de la calificación jurídica de la conducta controvertida de las sociedades productoras de polipropileno como «acuerdo» y «práctica concertada». La delimitación de este último concepto constituye, fundamentalmente, la piedra angular del razonamiento del Tribunal de Primera Instancia dado que tanto la corrección de la calificación única de dicha conducta como «acuerdo y práctica concertada» como también la imputación de la carga de la prueba dependen directamente de lo que exactamente signifique «práctica concertada» con arreglo al artículo 85 del Tratado. Un eventual error en la definición de este concepto llevaría aparejada la nulidad de la sentencia de primera instancia.

12 i) En este contexto, Anic destaca la diferencia existente entre los conceptos de «acuerdo» y «práctica concertada». En su opinión, dicha diferencia consiste, principalmente, en que la práctica concertada, a diferencia del acuerdo, presupone la existencia de una actividad externa en el mercado, una conducta material, que constituye un elemento adicional de la existencia de la infracción y concreta -si no realiza- el contenido de la concertación ilegal entre las empresas.

13 La Comisión, por otra parte, discute el enfoque interpretativo aducido por Anic, por entender que termina por amputar y enervar la protección de la competencia que otorga el artículo 85, ya que da como resultado un endurecimiento de los requisitos de prueba de la práctica concertada en comparación con los aplicados al acuerdo. Ahora bien, la Comisión sostiene que ello contradice la ratio legis de la disposición del artículo 85, dado que consiste en ampliar la protección a toda clase de concertación que afecte a la competencia, aun cuando adopte una forma menos perfecta y concreta que un acuerdo.

14 Sobre la base de lo que antecede, cabe entender que en el centro de esta controversia jurídica se encuentra la delimitación de los conceptos de «acuerdo» y «práctica concertada» contenidos en el artículo 85 del Tratado y, más concretamente, la definición de lo que constituya «práctica concertada». A este respecto, procede recordar que, según el artículo 85, la contrariedad de los referidos acuerdos o prácticas concertadas con la competencia se desprende de su «objeto» o «efecto». En consecuencia, son posibles las cuatro siguientes combinaciones lógicas de conductas ilícitas: acuerdo/objeto, acuerdo/efecto, práctica concertada/objeto y práctica concertada/efecto.

15 A este respecto, el concepto de acuerdo no plantea problemas, y por lo demás ha sido objeto de una dilatada elaboración jurisprudencial. Según la jurisprudencia de este Tribunal, basta con que un acuerdo tenga por objeto o por efecto afectar a la competencia para que exista una infracción de las normas del artículo 85 del Tratado. (10)

16 Por el contrario, sí plantea problemas la definición del concepto de «práctica concertada». Los asuntos que hasta hoy han ocupado al Tribunal de Justicia se referían, exclusivamente, a casos en los que una práctica concertada producía el efecto de afectar a la competencia. De dicha jurisprudencia se desprende lo siguiente:

En primer lugar, el punto de partida del razonamiento judicial lo constituye, por regla general, la apreciación del efecto observado en el mercado;

en segundo lugar, conceptualmente se distingue entre las categorías jurídicas «práctica concertada» y «acuerdo», y

en tercer lugar, la «concertación» constituye condición sine qua non de la infracción.

17 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado: (11)

«[...] si el artículo 85 distingue el concepto de "práctica concertada" del de "acuerdos entre empresas" o del de "decisiones de asociaciones de empresas", lo hace con objeto de someter a las prohibiciones de este artículo una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a que se celebre un convenio propiamente dicho, sustituye los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas; [...] por su propia naturaleza, la práctica concertada no reúne todos los elementos de un acuerdo, pero puede ser el resultado de una coordinación que se exterioriza en el comportamiento de los participantes» (el subrayado es mío).

18 No obstante, procede señalar que no constituye infracción del artículo 85 toda conducta empresarial que se manifiesta en el mercado de forma más o menos uniforme:

«[...] los criterios de coordinación y cooperación aceptados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lejos de exigir la elaboración de un verdadero "plan", deben entenderse a la luz de la concepción inherente a las disposiciones del Tratado relativas a la competencia, según la cual todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que tiene intención de aplicar en el mercado común, incluida la elección de los destinatarios de sus ofertas y ventas; [...] si bien es verdad que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto de sus competidores, se opone sin embargo rigurosamente a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado» (el subrayado es mío). (12)

19 En consecuencia, en los casos de «práctica concertada» abordados hasta la fecha por el Juez comunitario, lo que se pretendía siempre era demostrar que la práctica de que se trataba, tal como se manifestaba en el mercado, era el efecto de una concertación. (13)

20 Se plantea, pues, la cuestión de en qué medida, según esa jurisprudencia, la existencia en el mercado de efectos de la coordinación conseguida entre las empresas constituye un elemento del concepto de práctica concertada, en tanto que infracción contemplada en el artículo 85. En ese caso, ¿sería concebible la existencia de una conducta susceptible de ser calificada como práctica concertada exclusivamente en función de su objeto? Pero también a la inversa: ¿qué otra cosa puede significar «práctica», si se considera que la infracción se perfeccionó por la simple coordinación, es decir, por el contacto y entendimiento entre las empresas, sin que, por tanto, se produjeran efectos en el mercado?

21 Dicha problemática sólo de forma incidental ha merecido la atención del Tribunal de Justicia, a través de las conclusiones de los Abogados Generales. En dichas conclusiones se pone de manifiesto que en el pasado se adoptó el punto de vista según el cual la conducta común de facto en el mercado constituye un complemento indispensable de la concertación, (14) para que se haya producido una infracción del artículo 85 del Tratado; no obstante, en los últimos años cabe observar un distanciamiento de dicha postura, distanciamiento que se puso de manifiesto en las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en los asuntos «pastas de madera». (15)

22 Según mi parecer, la evolución de la jurisprudencia relativa a esta cuestión debe seguir la dirección trazada por el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones antes citadas.

23 Me explico: tal como ya, según creo, ha quedado patente, la interpretación gramatical del artículo 85 no resuelve esta vertiente del problema. Más bien permite sustentar diversas interpretaciones que, sin embargo, conducen a conclusiones diametralmente opuestas. Así pues, lo que constituya práctica concertada con un «objeto» contrario a la competencia habrá de determinarse, en última instancia, sobre la base tanto de una lectura que asegure la coherencia semántica del artículo 85 en su totalidad como, principalmente, con referencia a la finalidad que pretenden servir las disposiciones sobre la competencia en general y, más concretamente, el artículo 85 (interpretación sistemática y teleológica).

24 En este contexto, pienso que el Tribunal de Justicia obró correctamente al adoptar como modelo de actuación empresarial conforme con las disposiciones del Tratado relativas a la competencia el del «operador económico [que] debe determinar de manera autónoma la política que tiene intención de aplicar en el mercado común». Desde esta perspectiva, «esta exigencia de autonomía [...] se opone sin embargo rigurosamente a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto [...] desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado» (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 173 y 174).

25 En consecuencia, el espíritu de las disposiciones relativas a la competencia se ha falseado ya desde el momento en que ha existido un contacto cuyo objeto era desvelar, entre competidores, la política que tienen intención de adoptar en el mercado. Desde ese momento, se viene abajo el modelo ideal de libre competencia que persiguen las disposiciones comunitarias, conforme al cual cada empresario elabora individualmente la política que seguirá en el mercado, tras apreciar personalmente los datos de este último.

26 El razonamiento que queda descrito asegura una mayor transparencia semántica de los términos del artículo 85, no quiebra la protección conferida a la competencia y es, en mi opinión, el más correcto desde el punto de vista sistemático. Al incluir en el ámbito del artículo 85 también las prácticas concertadas que simplemente tienen por objeto afectar a la competencia se salvaguarda de manera más plena no sólo la letra sino también la ratio de las disposiciones relativas a la competencia.

27 En este punto, procede efectuar una observación relativa al significado del término «práctica». Si la infracción del artículo 85 se produce también en el caso de la práctica concertada/objeto por la mera «coordinación» de las empresas (es decir, por el mero elemento de la cooperación en el objeto ilegal de una determinada concertación), el concepto de práctica carece de relación con cualquier efecto o, incluso, con cualquier acción en el mercado. En este contexto, el elemento material-externo implícito en el concepto de práctica coincide con la concertación en sí. A ello cabría oponer que la identificación sustancial entre concertación y práctica podría dar la impresión de que el texto legislativo adolece de un pleonasmo.

28 Sin embargo, habida cuenta de la finalidad de las disposiciones relativas a la competencia, no soy del parecer de que pueda sostenerse dicha alegación para inferir conclusiones interpretativas definitivas. Desde esta perspectiva, procede considerar que el uso del término «práctica [...] distingue y opone [...] la concertación de hecho, concertación en la práctica, de la concertación formal que resulta de un acuerdo». (16) Así pues, lo decisivo para la existencia de una infracción del artículo 85 sigue siendo, en todo caso, la concertación en sentido amplio. La demostración de ésta satisface, sin más, el requisito de la «existencia objetiva» de la infracción, con independencia de que su carácter sea expreso (caso de existencia de un acuerdo) o no lo sea (caso de la práctica concertada). (17)

29 La aceptación de dicho carácter estrictamente «objetivo» de la infracción, que consiste en la cooperación en una conducta que, objetivamente examinada, es contraria a la competencia, y el hecho de no indagar sobre el efecto de la concertación en el mercado elevan el contenido de la conducta determinada a la categoría de elemento decisivo para la concurrencia de la infracción y limitan la diferencia semántica entre los términos «acuerdo» y «práctica concertada». Para la concurrencia de un «acuerdo» se requiere, simplemente, un grado de concertación entre las partes más elevado, por medio del concurso de voluntades puesto de manifiesto. Esta conclusión es consecuencia natural de cuanto se ha afirmado anteriormente en relación con una interpretación acorde con el espíritu de las disposiciones relativas a la competencia. (18)

30 En consecuencia, se llega a la conclusión de que el concepto de práctica concertada/objeto es independiente de su eventual materialización en el mercado. Para que se perfeccione la infracción del artículo 85 del Tratado, no se requieren efectos en el comercio consistentes bien en actividades de las sociedades implicadas, que guarden relación causal con la previa concertación, tal como sostiene Anic, o bien en una simple actuación de dichas sociedades en el mercado.

31 ii) Es, además, necesario especificar el contenido que ha de tener una concertación para que constituya una conducta ilícita con arreglo al artículo 85 del Tratado. (19)

32 Criterio de la legalidad de la actuación empresarial sigue siendo la conservación de la autonomía de cada agente económico a la hora de elegir la política que se propone seguir en el mercado. Sin embargo, ¿cuándo se elimina dicha autonomía? En la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto «azúcar» (20) se declaró, como ya se ha señalado, que se requiere «un [...] contacto directo o indirecto entre dichos operadores que tenga por objeto o por efecto influir en el comportamiento de un competidor real o potencial en el mercado o desvelar a un determinado competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de adoptar en el mercado» (apartado 174). Por consiguiente, basta con que, a través del contacto se ejerza una influencia en la conducta del competidor. La sentencia recurrida aplica exactamente ese criterio, cuando en ella se declara: «[...] [a]l participar (se refiere a la demandante) en estas reuniones, tomó parte, junto con sus competidores, en una concertación que tenía por objeto influir en el comportamiento de unos y otros en el mercado y revelar el comportamiento que cada productor se proponía adoptar por su parte en el mercado. Así pues, la demandante [...] ha perseguido el objetivo de eliminar por adelantado la incertidumbre sobre el comportamiento futuro de sus competidores [...] [y] ha debido necesariamente tener en cuenta, de modo directo o indirecto, la información [...]» (apartados 200 y 201 de la sentencia impugnada).

33 Sin embargo, más recientemente, en los asuntos pastas de madera, (21) este Tribunal, en el marco del examen de la legalidad del sistema de anuncios trimestrales de precios que se estableció en dicho mercado, tras recordar la obligación que incumbe a todo operador económico de determinar de manera autónoma su política, declaró lo siguiente:

«En el presente caso, las comunicaciones consisten en los anuncios de precios que se hicieron a los usuarios. Dichas comunicaciones no constituyen, de por sí, una actuación en el mercado que pueda reducir la incertidumbre de cada empresa sobre la actitud que adoptarán sus competidores. En efecto, en el momento en que cada empresa efectúa tales comunicaciones, no tiene ninguna seguridad acerca del comportamiento que adoptarán las demás» (apartado 64). Con este fundamento, el Tribunal de Justicia juzgó que, en aquel asunto, no se había producido una infracción del artículo 85 del Tratado.

34 En última instancia, parece que en dicha sentencia este Tribunal adoptó un criterio más estricto que el de la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión. La «influencia» en la conducta de un agente económico, que corresponde a la «reducción de su incertidumbre» acerca de la conducta que tienen intención de adoptar sus competidores, conforme a la jurisprudencia Suiker Unie y otros/Comisión, pero no equivale a una «certeza» sobre la conducta de dichos competidores, no parece responder al presupuesto objetivo del artículo 85. Tras la postura adoptada por el Tribunal de Justicia en los asuntos pastas de madera, cabe pues preguntarse si, para que exista una práctica concertada, se requiere, en todo caso, que esté asegurada una certeza sobre la conducta que deba esperarse de cada uno de los competidores participantes en los correspondientes contactos. (22)

35 No obstante, en mi opinión no cabe trasladar a todos los casos en que se plantea una cuestión relativa a la existencia de prácticas concertadas el criterio que adoptó el Tribunal de Justicia en los asuntos pastas de papel. De ese modo se estrecharía de manera exagerada el ámbito de aplicación de la disposición y la consiguiente protección de la libre competencia. En efecto, es especialmente dudoso en qué medida puede alguien obtener «certeza» sobre la conducta de sus competidores, aun cuando hayan celebrado un acuerdo con el contenido correspondiente. En todo caso, dicha postura originaría importantes problemas a la hora de probar la práctica concertada, dado que en los casos de intercambio de información, como en el asunto presente, requeriría una fiabilidad absoluta de los elementos así como un compromiso claro de realización de lo anunciado, es decir, hechos que son incompatibles con el concepto «flexible» de práctica concertada.

36 Asimismo, soy del parecer de que el criterio de la «certeza» fue utilizado por el Tribunal de Justicia, en razón de las particulares circunstancias del asunto pastas de papel, para el caso concreto del contacto directo entre los operadores por medio del anuncio de los precios a los consumidores. Por tanto, considero que no se vulneran los principios aceptados en la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión en los restantes casos, cuando se examina la cuestión de la existencia de una práctica concertada y se comprueba que ha existido un contacto directo y, con mayor razón, secreto entre los agentes económicos. Lo decisivo sigue siendo, siempre, si el contenido de los contactos tiene por objeto influir en la conducta de una determinada sociedad (o de determinadas sociedades) en el mercado, reduciendo la incertidumbre de esa (o de esas) sociedades en relación con la conducta de los competidores.

Por lo tanto, también en esta vertiente, la calificación jurídica de los hechos contenida en la sentencia de primera instancia es correcta.

37 iii) En este punto es obligado pasar al examen de una última cuestión, también relacionada con la calificación jurídica de la conducta litigiosa, que reviste especial interés en el marco del presente asunto. El interrogante que se plantea a este respecto consiste en dilucidar si existe práctica concertada cuando, en el marco de los contactos entre sociedades que, concretamente, adoptan la forma de una entrega de datos, no existe reciprocidad en el intercambio de información; por consiguiente, la limitación o eliminación de la incertidumbre sobre la conducta futura de sus competidores sólo la consiguen algunas de las empresas. (23)

38 Ciertamente, es en extremo difícil imaginar casos en los que falte todo elemento de reciprocidad, en el sentido amplio del término. En efecto, la regla es el establecimiento entre las empresas de una relación de intercambio, mediante anuncios de contenido similar realizados con la menor -incluso nula- distancia en el tiempo unos de otros. No obstante, podría darse el caso, por ejemplo, de anuncios unilaterales alternativos (24) o de anuncios unilaterales que exigidos por necesidades o cálculos empresariales de distinto carácter.

39 Según un punto de vista, «[...] la concertación requiere, por definición, una reciprocidad de comunicaciones entre competidores». (25)

40 No veo, sin embargo, razón por la cual ha de considerarse que la reciprocidad constituye un elemento del concepto de la práctica concertada. Lo que se requiere es que se compruebe una «coordinación» entre empresas, y no hasta qué punto dicha «coordinación» se funda en la reciprocidad. En otras palabras, lo decisivo en todo caso es comprobar la existencia de un contacto entre los competidores cuyo fin o efecto sea la reducción de la incertidumbre relativa a las actuaciones futuras en el mercado. El hecho de que, en este marco, la comunicación de los datos se realice o no sobre una base de reciprocidad no puede considerarse, según mi parecer, un parámetro decisivo.

41 El bien jurídico protegido por las disposiciones del artículo 85 no es la autonomía de la actuación empresarial de cada agente económico concreto, sino la libre competencia en tanto que institución, reflejada de forma exacta en el modelo del agente económico que se mueve de forma autónoma en el mercado. Desde esta perspectiva, tiene un objeto contrario a la competencia el contacto entre las empresas que elimina la incertidumbre, aunque sólo sea de una de ellas, sobre la conducta de sus competidores. (26) En ese caso, han participado en la «práctica concertada» tanto las empresas que proporcionan como las que reciben la información, a condición de que pueda deducirse la cooperación de estas últimas en la conducta ilícita. (27)

42 Recapitulando, observo que:

- el concepto de «práctica concertada» no requiere, necesariamente, una conducta en el mercado;

- existe «práctica concertada» cuando se comprueba la existencia de conductas destinadas a reducir la incertidumbre entre los competidores, en relación con su actuación en el mercado, y

- potencialmente, puede existir una «práctica concertada» también en el marco de la entrega unilateral de información por uno de los competidores a los restantes.

b) Sobre si una conducta puede calificarse jurídicamente como «acuerdo» y «práctica concertada»

43 Estrechamente vinculada a la correcta interpretación del concepto de práctica concertada se encuentra la cuestión relativa a hasta qué punto el Tribunal de Primera Instancia efectuó una correcta calificación jurídica, por un lado, de cada una de las respectivas conductas de las empresas alternativamente como «acuerdo» o «práctica concertada» y, por otro, del comportamiento en su totalidad como «acuerdo y práctica concertada».

44 Más concretamente, en el apartado 202 de la sentencia, el Tribunal de Primera Instancia juzgó que: «[...] la Comisión actuó acertadamente al calificar, con carácter subsidiario, de prácticas concertadas a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, en razón de su objeto, las reuniones periódicas de productores de polipropileno en las que participó la demandante entre finales de 1978 o principios de 1979 y mediados de 1982, así como el hecho de que la demandante comunicara a ICI a finales de octubre de 1982 sus aspiraciones en términos de volúmenes de ventas para el primer trimestre de 1983».

45 Por otra parte, en el apartado 205 de la sentencia recurrida se declaró que: «[e]s importante destacar que la Comisión estaba facultada, además, para calificar dicha infracción única de "un acuerdo y una práctica concertada", en la medida en que tal infracción estaba compuesta a la vez por unos elementos que debían calificarse de "acuerdos" y por unos elementos que debían calificarse de "prácticas concertadas". En efecto, ante una infracción compleja, la doble calificación que realizó la Comisión en el artículo 1 de la Decisión debe entenderse, no como una calificación que exige la prueba simultánea y cumulativa de que cada uno de los elementos de hecho presenta los rasgos constitutivos de un acuerdo y de una práctica concertada, sino, más correctamente, como un modo de designar un todo complejo que incluye unos elementos de hecho de entre los cuales algunos se han calificado de acuerdos y otros de prácticas concertadas a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, el cual no prevé una calificación específica para este tipo de infracción compleja».

46 Según Anic, cada aspecto de la conducta de las empresas cuya ilegalidad se reprocha debería ser objeto de una calificación jurídica separada, es decir, que indique en qué medida es constitutivo de «acuerdo» o de «práctica concertada»; este mismo razonamiento debía seguirse, imperativamente, también en la calificación jurídica del comportamiento en su totalidad. El examen del fundamento de este enfoque interpretativo del artículo 85 no carece de importancia, en la medida en que afecta también a la resolución de otras cuestiones, como las del reparto de la carga de la prueba o la protección del derecho de defensa del acusado.

47 Del análisis expuesto en los puntos 11 a 30 de mis conclusiones se desprende, a mi entender, que las cuatro categorías de infracciones del artículo 85 del Tratado no tienen una naturaleza jurídica distinta. Lo decisivo, en cada ocasión, sigue siendo el objeto o el efecto del acuerdo o práctica concertada; (28) esto es, básicamente, lo que se requiere del procedimiento de prueba. Por consiguiente, no cabe considerar que el Tribunal de Primera Instancia incurriera en aplicación errónea del artículo 85 al aceptar el concepto de práctica concertada como calificación jurídica subsidiaria, en relación con el concepto de acuerdo, de un mismo comportamiento (apartado 202 de la sentencia de primera instancia).

48 Por otro lado, en la semejanza genérica entre ambas modalidades de infracción se basa también la calificación jurídica de la conducta en su totalidad como acuerdo y práctica concertada. (29) Sin embargo, la acumulación de dichas calificaciones jurídicas para describir una unidad compleja de conductas no significa que deba demostrarse también acumulativamente que cada una de las respectivas conductas constituye tanto un acuerdo como una práctica concertada. Acertadamente a este respecto, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia señala que «[...] la doble calificación [...] debe entenderse, no como una calificación que exige la prueba simultánea y cumulativa de que cada uno de los elementos de hecho presenta los rasgos constitutivos de un acuerdo y de una práctica concertada [...]». Los dos conceptos del artículo 85, a despecho de la afinidad que presentan en este asunto, no pierden su autonomía. En última instancia, cada una de las distintas conductas puede constituir bien un acuerdo o bien una práctica concertada, aunque no ambas cosas a la vez. (30) Desde esta perspectiva, sólo el conjunto de las distintas conductas puede designarse con los términos generales «acuerdo y práctica concertada».

49 En conclusión, no cabe considerar que la doble calificación adoptada en la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia, en el marco de las circunstancias del presente asunto, constituya una aplicación incorrecta del artículo 85 del Tratado.

2. Sobre el reparto de la carga de la prueba

50 Anic alega que, en lo que respecta a la comprobación de la infracción, el Tribunal de Primera Instancia incumplió las normas relativas a la carga de la prueba. En particular, censura el apartado 110 de la sentencia recurrida, en el cual el Tribunal de Primera Instancia consideró que la adhesión de Anic a las iniciativas sobre fijación de precios se deducía de su participación en las correspondientes reuniones de productores de polipropileno y, simultáneamente, solicitó de Anic que aportase indicios que sustentaran su alegación en el sentido contrario. Asimismo, la sociedad reprocha al Tribunal de Primera Instancia que no apreció como tal indicio el hecho de que Anic no aplicase las iniciativas sobre precios que habían sido discutidas en el marco de las reuniones de productores. (31)

51 La Comisión considera que el Tribunal de Primera Instancia no efectuó un reparto erróneo de la carga de la prueba al deducir que la participación en las reuniones implicaba también una cooperación en el contenido de ellas. Asimismo, sostiene que la inaplicación de cuanto constituyó el objeto de la concertación es indiferente a propósito de determinar en qué medida está o no probada la participación en las infracciones de referencia.

52 En primer lugar, en relación con el motivo de casación ahora examinado procede señalar que el Tribunal de Primera Instancia justificó su apreciación sobre la infracción del artículo 85 por el objeto de las reuniones de productores de polipropileno, que consistía, principalmente, en establecer objetivos sobre precios. Este planteamiento se basa en una concepción hermenéutica del artículo 85 con arreglo a la cual es posible, en primer lugar, que exista una práctica concertada aun cuando no se compruebe el correspondiente efecto en el mercado y, en segundo lugar, que una conducta sea calificada alternativamente como acuerdo o práctica concertada. (32) Desde esta perspectiva, lo decisivo es dilucidar en cada ocasión el contenido de la conducta examinada y su compatibilidad o incompatibilidad con las normas sobre la competencia.

53 En consecuencia, incumbía a la Comisión, en su calidad de «autoridad acusadora», probar que el contenido de las concertaciones entre los productores de polipropileno era contrario a las normas del artículo 85. En el presente caso, la Comisión cumplió esta obligación de su incumbencia, como se desprende del apartado 109 de la sentencia recurrida, puesto que quedó suficientemente acreditado que el objeto de las reuniones de productores de polipropileno lo constituían acuerdos de fijación de precios.

54 Dado que no se pone en duda la participación de Anic en las reuniones de productores de polipropileno, se plantea asimismo la cuestión relativa a si de dicha participación, por sí sola, cabe deducir que la sociedad cooperó en el objeto ilícito de las referidas reuniones. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia acepta que Anic cooperó en los acuerdos o prácticas concertadas ilícitos en relación con los precios, debido a que, por un lado, participó en las correspondientes reuniones y, por otro, no aportó indicios de los que se desprendiera que su participación en las reuniones no constituyera también cooperación en el objeto ilícito de las mismas (apartado 110 de la sentencia recurrida).

55 Por lo que respecta a esta vertiente de la cuestión, para empezar, procede admitir -lo que, a mi entender, se desprende también de la formulación del correspondiente apartado de la sentencia recurrida- que es teóricamente posible la participación en una reunión en el marco de la cual los restantes participantes acuerdan algo ilícito, sin simultáneamente cooperar en dicho acto ilícito. En este contexto, cabe sostener que la mera participación no basta, por sí sola, para conducir a una práctica colusoria y, por tanto, a la infracción de las normas sobre la competencia. (33)

56 Sin embargo, ¿significa eso también que la Comisión está obligada a aportar elementos de prueba adicionales que acrediten el paso de la simple participación a la cooperación, es decir, a la comisión del acto ilícito? Considero que la respuesta a dicha pregunta no puede ser, necesariamente, la misma en todos los casos. La invocación y aportación de las pruebas por la parte a quien incumbe la carga de la prueba no se definen en abstracto, sino en relación con las circunstancias de cada asunto. Por lo que respecta al presente litigio, procede destacar lo siguiente: el caso de la participación de un operador en una reunión aislada de objeto ilícito es distinto del de la presencia en una serie de reuniones semejantes, que abarcan un determinado período de varios años, como sucede en el presente asunto. En este último caso, la prueba de la asistencia a sucesivas reuniones con el mismo objeto ilícito basta, incluso por sí sola, para considerar que la Comisión acreditó, en principio de forma suficiente, la cooperación en el acto ilícito. Acto seguido, incumbe a la otra parte aportar indicios que enerven esa apreciación de los elementos de prueba.

57 En consecuencia, al acoger las tesis de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia repartió correctamente la carga de la prueba en relación con la comprobación del acto ilícito cometido por parte de Anic, mientras que esta sociedad estaba facultada para aportar indicios de lo contrario.

58 Anic pregunta asimismo hasta qué punto el hecho de que no pusiera en práctica las iniciativas sobre fijación de precios constituye un indicio que modifica las conclusiones relativas a su cooperación en el comportamiento ilegal.

59 Deseo señalar que dicha alegación se refiere a los efectos de lo discutido en las reuniones de los productores de polipropileno. Se alega el hecho de que no se materializara el objeto de las reuniones con el carácter de prueba de la falta de cooperación en la correspondiente concertación. Sin embargo, de este modo, Anic trata, en realidad, de desplazar el fundamento jurídico de su argumentación, adoptando el punto de vista según el cual no puede existir práctica concertada sin que se materialice en el mercado. Esa postura ya ha sido examinada y desestimada en puntos anteriores de estas conclusiones. (34)

60 Como ya se ha señalado, la cuestión decisiva que debía probarse era, en el caso presente, el objeto de las sucesivas reuniones de productores de polipropileno. La ejecución material de las decisiones adoptadas en el marco de dichas reuniones, o la falta de esa ejecución, no puede utilizarse como indicio de falta de cooperación en las actividades ilícitas controvertidas. Por consiguiente, en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia basó correctamente sus conclusiones en el mero hecho de que fueron convenidas iniciativas sobre fijación de precios (apartados 112 y 113 de la sentencia recurrida), no vulneró ninguna norma relativa a la carga de la prueba al no tener en cuenta, en tanto que indicio de cooperación o no cooperación en el objeto de las reuniones, las alegaciones de Anic referidas a si aplicó o no fielmente los resultados de esas reuniones. A este respecto, no cabe acoger dichas alegaciones.

En consecuencia, considero que procede desestimar en su totalidad el motivo de casación examinado.

3. Sobre la corrección de los términos «infracción única»

61 El capítulo más importante de la controversia jurídica entre la Comisión y Anic en la presente fase de casación versa sobre la calificación de la conducta controvertida como «infracción única», calificación que realizó la Comisión y fue aceptada por el Tribunal de Primera Instancia, así como sobre la relación de dicho concepto con el de «responsabilidad colectiva».

62 A esta cuestión se refieren tanto la totalidad de las alegaciones aducidas por la Comisión con el fin de sustentar su recurso de casación como parte sustancial de la adhesión a la casación de Anic. La coincidencia del problema jurídico que abordan ambas partes impone un examen conjunto de las alegaciones que una y otra aducen, que a menudo no son sino la cara opuesta de las alegaciones de la parte contraria.

63 Para empezar, resulta útil citar los apartados 203 y 204 de la sentencia recurrida, que tienen el siguiente tenor:

«En cuanto a la cuestión de si la Comisión estaba facultada para concluir que existía una única infracción, calificada en el artículo 1 de la Decisión de "un acuerdo y una práctica concertada", este Tribunal recuerda que las diferentes prácticas concertadas observadas y los diferentes acuerdos celebrados se inscribían, en razón de su identidad de objeto, en el marco de unos sistemas de reuniones periódicas, de establecimiento de objetivos sobre precios y sobre cuotas.

Es preciso subrayar que dichos sistemas se inscribían en el marco de una serie de esfuerzos de las empresas de que se trata que perseguían un único objetivo económico, a saber, falsear la evolución normal de los precios en el mercado del polipropileno. Por tanto, resultaría artificioso subdividir dicho comportamiento continuado, caracterizado por una única finalidad, para ver en él varias infracciones distintas. En efecto, la demandante ha participado -durante varios años- en un conjunto integrado de sistemas que constituían una única infracción que se fue concretando progresivamente a través tanto de unos acuerdos como de unas prácticas concertadas ilícitas.»

a) Alegaciones de las partes

64 Las alegaciones de la Comisión se centran en la determinación del contenido de la responsabilidad de cada productor de polipropileno, habida cuenta de que cometieron una «infracción única». Con esos términos se pretende describir, principalmente, la totalidad de los actos de concertación ilegales de los productores de polipropileno, durante un prolongado período. Según la Comisión, calificar la infracción como única entraña reconocer la responsabilidad individual de cada productor por la totalidad de la actividad ilícita, durante su participación en la concertación, con independencia de que asistiera o no a cada una de las reuniones organizadas o participara en todas y cada una de las manifestaciones de la conducta globalmente ilícita. La Comisión sostiene que la prueba de la participación en los distintos actos ilícitos únicamente reviste importancia a efectos de la cuantificación de la multa.

65 La Comisión destaca que éste es el sentido de lo que declaró en la Decisión polipropileno controvertida. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia, al anular la Decisión de la Comisión en la medida en que en ella se declaró la responsabilidad de Anic por algunas de las distintas conductas comprendidas en la «infracción única» (en concreto, su participación, en primer lugar, en las iniciativas sobre fijación de precios en el período posterior al segundo semestre de 1982; en segundo lugar, en la limitación de sus ventas mensuales para dicho segundo semestre, y, en tercer lugar, en las medidas destinadas a facilitar la aplicación de las iniciativas sobre precios; véanse los apartados 115, 178 y 127 de la sentencia recurrida), interpretó erróneamente la Decisión polipropileno deduciendo de ella declaraciones que no contiene. Paralelamente, la exclusión de la responsabilidad de Anic por los distintos actos referidos es, de acuerdo con el mismo razonamiento, incompatible con la apreciación del Tribunal de Primera Instancia según la cual la Comisión obró correctamente al declarar que la infracción cometida por los productores de polipropileno revestía un «carácter único» (apartados 203 y 204 de la sentencia recurrida). La Comisión considera que la motivación de la sentencia recurrida contradice a este respecto su parte dispositiva.

66 En resumen, la Comisión solicita que se anule la parte de la sentencia recurrida en la que se rechaza la responsabilidad de Anic por el conjunto de la infracción durante el período de su participación en la misma y, por ese motivo, se reduce la multa impuesta.

67 También Anic, aunque ciertamente desde otra perspectiva, invoca una contradicción entre los fundamentos de Derecho y la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Sostiene que el Tribunal de Primera Instancia, dado que consideró que el criterio decisivo para atribuirle la responsabilidad fue su participación en las reuniones de productores de polipropileno, hubiera debido aceptar, como consecuencia del carácter único de la infracción, la exclusión de la responsabilidad de Anic por el período durante el cual había dejado de participar en las referidas reuniones (es decir, el período posterior a mediados de 1982; véanse los apartados 91 y 100 de la sentencia recurrida). Simultáneamente, alega deficiencias de la motivación de la sentencia recurrida, en la parte de la misma referente a la participación de la sociedad en la infracción con posterioridad a mediados de 1982.

68 Asimismo, Anic completa su crítica de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia poniendo en duda la calificación de la infracción como «única», principalmente debido a las consecuencias que tiene dicha calificación, consecuencias que, según Anic, consisten en la imputación de una responsabilidad colectiva por las infracciones cometidas. Anic considera que, de este modo, se le imputan conductas en las que no está probado que cooperara. Se vulnera así el principio general del carácter personal de la responsabilidad penal, que se aplica por analogía a los casos de imposición de sanciones por violaciones del Derecho de la competencia. Al mismo tiempo, la sociedad alega que la sentencia recurrida está insuficientemente motivada, en la medida en que no dio respuesta a su alegación referente a la responsabilidad colectiva.

69 A continuación, Anic censura la sentencia impugnada señalando la contradicción existente entre su motivación y su parte dispositiva, debido a que, aunque no se probó su participación en cuatro de las cinco conductas que constituyeron la «infracción única», le fue imputada la responsabilidad por dicha infracción. (35)

b) Mi respuesta a las cuestiones precedentes i) El carácter personal de la responsabilidad de las empresas por infracciones del artículo 85

70 La singularidad de los hechos del presente litigio, al igual que de la descripción de ellos efectuada, se encuentra en el núcleo de la cuestión jurídica que suscitan las partes recurrente y adherida a la casación con sus motivos ahora examinados. Ambas partes consideran que la designación de las diversas, sucesivas y complejas conductas de los productores de polipropileno con el concepto de «infracción única» tiene consecuencias directas en la definición exacta de la responsabilidad que debe imputarse a los infractores de las normas comunitarias sobre la libre competencia. Procede pues, en primer lugar, abordar la cuestión de la naturaleza de dicha responsabilidad.

71 Las infracciones del artículo 85 son cometidas por más de un agente económico, que coordinan ilegalmente sus comportamientos. La coordinación de la conducta constituye el elemento más importante de la propia existencia objetiva de la infracción. La cooperación individual en las conductas ilícitas del artículo 85 puede reflejarse en el término «participación» en un acuerdo o práctica concertada.

72 Sin embargo, llegados a este punto, es útil efectuar una observación relativa a la diferencia entre la realización del supuesto de hecho del artículo 85 por parte de una sociedad y la imputación a ésta de la conducta de que se trata. La «participación» en la infracción se localiza, conceptualmente, en un nivel distinto, anterior a la culpabilidad. La imputación final de la responsabilidad requiere un conjunto de elementos, el primero de los cuales es el material, es decir, la propia comisión de la conducta ilícita. La eventual culpabilidad (elemento decisivo para la imposición de la multa) (36) existe únicamente en la medida en que se haya probado la actividad ilícita, y siempre en relación con ésta.

73 En el presente caso, la dificultad estriba en el carácter complejo del comportamiento ilícito. Este último se diluye en el tiempo, se ramifica en actuaciones distintas y afecta a un conjunto de sociedades, cuya composición y participación no fue enteramente estable durante toda la duración de su acción común. (37) Se presenta, pues, el fenómeno de la participación de las distintas sociedades, en distintos períodos, en las reuniones de los productores de polipropileno, al igual que una participación diferenciada en los distintos acuerdos y prácticas concertadas. ¿Cómo determinar, en este caso, la responsabilidad individual de cada empresa?

74 Según mi parecer, la respuesta acertada consiste en que no puede considerarse responsable a cada sociedad más que de sus propios actos. Es decir, se aplica el principio del carácter personal de la responsabilidad, que excluye la imputación a una persona de infracciones de las que no ha sido autora, coautora o cómplice. Ciertamente, cabría objetar que dicho principio pertenece al ámbito del Derecho penal, mientras que, en el caso presente, la Comisión carece de competencias penales. No obstante, en mi opinión, lo decisivo sigue siendo el hecho de que la Comisión, en el marco de las facultades que le confiere el artículo 15 del Reglamento nº 17 del Consejo, ejerce una función estrictamente sancionadora. (38)

75 Los principios de legalidad y, más generalmente, del Estado de Derecho, principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario y de los correspondientes Derechos de los Estados miembros, exigen el respeto del carácter personal de la responsabilidad, con independencia de que la reprobación por el ordenamiento jurídico de una determinada conducta ilícita adopte la forma concreta de una sanción penal o administrativa-extrapenal. (39)

76 No obstante, la proclamación del carácter personal de la responsabilidad no resuelve, de manera automática, la cuestión aquí planteada. ¿Cuáles fueron, exactamente, los actos de cada una de las distintas sociedades productoras de polipropileno por los que, en consecuencia, les incumbe la correspondiente responsabilidad? La respuesta razonable es que su responsabilidad personal dimana de su participación en una serie de reuniones y su cooperación en el objeto de cada una de éstas, con el que se socavó la libre competencia. Dichas conductas, semejantes en cuanto a su naturaleza jurídica (siendo indiferente que consistieran en acuerdos o comportamientos concertados), (40) se inscribieron en una secuencia temporal, vinculadas además entre sí por servir al mismo fin económico en el marco de una determinada coyuntura económica. Sin embargo, por tratarse de hechos del mundo exterior, de actos delimitados en el espacio y el tiempo, conservan su autonomía y singularidad, tanto más cuanto que, por otra parte, su contenido particular difiere en cada ocasión. Por consiguiente, en el presente asunto era decisivo tener en cuenta, para acotar la infracción cometida individualmente por cada una de las empresas, los objetos concretos por los que cada una de ellas cometió las concertaciones ilícitas y la coordinación de su conducta empresarial con sus competidoras. (41)

77 La tesis opuesta, con la que se pretende que se declare, en abstracto, la responsabilidad de cada una de las sociedades, en el marco de su período de participación, por la totalidad de la «infracción única» cometida por los productores de polipropileno, con independencia de la medida en la cual se haya probado su cooperación en cada uno de los distintos actos, se mueve en el plano de la lógica deductiva y no es conforme con el principio del carácter personal de la responsabilidad.

ii) Los términos «infracción única» en el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia

78 Para empezar, debo subrayar que, en mi opinión, el Tribunal de Primera Instancia, al adoptar el concepto de «infracción única» con objeto de calificar el conjunto de las conductas de los productores de polipropileno no imputó una responsabilidad colectiva a las sociedades participantes en general y a Anic en particular. Es decir, no violó el principio del carácter personal de la responsabilidad.

79 Ya se ha mencionado la afinidad e imbricación existentes entre las conductas de los productores de polipropileno: estos últimos vulneraron la misma norma jurídica mediante actos sucesivos y reiterados que servían a un mismo fin y se inscribían en la misma coyuntura económica. Esta observación conduce a declarar que la conducta global de que se trata presenta una continuidad, cuando no una unidad, que no carece de consecuencias en el plano jurídico.

80 En el marco de esta lógica, el carácter complejo del fenómeno examinado, tal como ha sido descrito, puede reflejarse con bastante exactitud empleando los términos de infracción «continuada» o «única». Esta calificación se impone, según el modelo del Derecho penal, (42) por la necesidad de un procedimiento jurídico más racional. Así, entre otras cosas, se realiza un único cómputo del plazo de prescripción, que arranca en el momento en que se perfecciona la infracción única, mientras que únicamente se impone una sanción a cada uno de los partícipes, por la totalidad de su conducta ilegal.

81 En consecuencia, la calificación de un comportamiento como único o continuado guarda relación con unos hechos cuya prueba y calificación jurídica son requisito previo de aquélla. Lo que expresa, de manera abstracta, es la relación entre diversos actos, cada uno de los cuales, examinado por separado, constituye un acto lícito perfecto.

82 Así pues, el concepto de infracción única o continuada integra las distintas infracciones separadas: por tanto, no constituye simplemente la suma de las distintas conductas, pero tampoco contiene nada más que esas conductas. Al dar, al término de un razonamiento, una imagen global lo más exacta posible de la realidad, dicho concepto no puede, como consecuencia lógica, utilizarse para efectuar a posteriori una apreciación jurídica distinta de los elementos que integran esa realidad.

83 Desde esta perspectiva, la designación del comportamiento de los productores de polipropileno como infracción única por parte del Tribunal de Primera Instancia no plantea ningún problema. Constituye una calificación de los hechos justificada por los datos del presente asunto. A mi parecer, éste es el espíritu con el cual debe interpretarse también la observación del Tribunal de Primera Instancia según la cual «[...] [p]or tanto, resultaría artificioso subdividir dicho comportamiento continuado, caracterizado por una única finalidad, para ver en él varias infracciones distintas». Esa frase, examinada en abstracto, permite albergar dudas en cuanto a su significado. No obstante, con esos términos el Tribunal de Primera Instancia subraya, fundamentalmente, el nexo de unión que enlaza y unifica la conducta ilícita de las sociedades productoras de polipropileno, sin prejuzgar el contenido de la responsabilidad que ha de atribuirse individualmente a cada sociedad. (43)

iii) La fundamentación de las distintas alegaciones de las partes.

84 Además, el motivo invocado por la Comisión según el cual el Tribunal de Primera Instancia erró al interpretar su Decisión tiene sentido, en el marco del control de casación, exclusivamente si se considera que encierra un reproche de errónea aplicación de la ley. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en error en relación con la responsabilidad que, en el marco del presente asunto, procede imputar a Anic con arreglo al apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

85 Por otro lado, el motivo aducido por Anic según el cual se le imputa responsabilidad por conductas en las que no participó personalmente no parece tener ningún fundamento. La sociedad considera que no participó en la práctica concertada puesto que nunca llevó a la práctica, en el mercado, cuanto había sido acordado en las reuniones de productores de polipropileno. Sin embargo, ese elemento carece de toda incidencia en la determinación de la participación en una práctica concertada, cuando esta última tiene un objeto contrario a las normas por las que se rige la competencia.

86 En este contexto, el Tribunal de Primera Instancia llegó correctamente a la conclusión de que «[...] ésta [es decir, la Comisión] aportó pruebas suficientes con arreglo a Derecho de que en el caso de la demandante se reunían todos y cada uno de los elementos constitutivos de dicha infracción mientras duró su participación en las reuniones periódicas de productores de polipropileno y que, por tanto, la Comisión no le imputó la responsabilidad del comportamiento de otros productores» (apartado 206 de la sentencia examinada). En consecuencia, la sentencia de primera instancia no acogió, ni expresamente ni por su resultado, ninguna «responsabilidad colectiva».

87 Resta examinar el motivo de Anic basado en la existencia de una contradicción en la sentencia recurrida, en la medida en que, mientras que el Tribunal de Primera Instancia relaciona la cooperación de la sociedad en la infracción única con su participación en las reuniones de productores de polipropileno, prolonga en el tiempo su responsabilidad con posterioridad a la fecha en que dejó de asistir a dichas reuniones. Anic añade que el elemento que utilizó el Tribunal de Primera Instancia para imputarle una responsabilidad posterior a mediados de 1982 -a saber, la notificación, a finales de octubre de 1982, de un documento que expresaba las «aspiraciones» de Anic relativas al volumen de ventas en el primer trimestre de 1983- no basta para configurar una infracción del artículo 85 durante ese período. (44)

88 La argumentación expuesta por Anic se basa, fundamentalmente, en la tesis según la cual uno de los elementos decisivos de la calificación de la infracción como única es la propia existencia del sistema de reuniones periódicas. No pienso que dicho elemento revista una importancia decisiva. El carácter único de la infracción se desprende, como ya ha sido señalado, de la unidad de fin y la identidad de la calificación jurídica de las conductas examinadas. En el presente caso, dado que dichas conductas son acuerdos y prácticas concertadas, se requiere el elemento de la coordinación, de la concertación. Sin embargo, carece de importancia el modo en que, en cada caso, se produce dicha concertación. Puede producirse en el marco de reuniones, mediante llamadas de teléfono, intercambio de documentos, mediante una combinación de dichos procedimientos o por cualesquiera otros. Basta, ciertamente, con probar de manera legal la existencia y el contenido de la concertación. Por consiguiente, el hecho de que en el presente caso la práctica empleada consistiera en celebrar reuniones periódicas no significa que el concepto de infracción única sólo pueda incluir aquello que está comprendido en el contenido de esas reuniones. Cualquier otra conducta constitutiva de infracción del artículo 85 y encaminada al mismo fin de falsear la evolución natural de los precios del polipropileno puede también quedar cubierta por el concepto de infracción única. Por tanto, la atribución de responsabilidad a Anic también por un período posterior al momento en que dejó de participar en las reuniones de productores de polipropileno no contradice la calificación de la infracción examinada como única. (45)

89 Así, de lo que antecede se sigue que el Tribunal de Primera Instancia procedió correctamente al imputar a Anic la responsabilidad que le correspondía, en el marco del presente asunto, sin que pueda observarse ninguna contradicción en el desarrollo de su razonamiento a este respecto. Por consiguiente, procede desestimar, por infundados, tanto el único motivo de casación aducido por la Comisión como los motivos de casación formulados por Anic que se refieren a estos extremos de la sentencia de primera instancia.

4. Sobre la existencia de trato discriminatorio (desigual)

90 Anic alega, asimismo, que es objeto de una diferencia de trato, debido a que la Comisión interpuso un recurso de casación contra la sentencia de primera instancia que se refiere a ella, mientras que no hizo lo mismo en contra de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia Shell/Comisión, (46) en la medida en que también redujo la multa impuesta por la Comisión, tras haber seguido, en la definición de la responsabilidad de esa otra sociedad, un razonamiento idéntico al que adoptó en el caso de Anic.

91 A este respecto, y de acuerdo con la respuesta que sobre este extremo dio la Comisión, basta con señalar que en la medida en que pueda considerarse que con esa alegación Anic formula un motivo de casación, debe declararse la inadmisibilidad de ese motivo, por no invocar ninguna irregularidad de la sentencia de primera instancia.

5. Sobre la imputación de la infracción a Anic

92 De conformidad con las alegaciones de Anic sobre este extremo, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al adoptar un doble criterio con el fin de definir la sociedad a la que debía imputarse la examinada infracción del artículo 85. En concreto, según Anic, el órgano jurisdiccional de instancia aceptó alternativamente, a efectos de la imputación de la referida responsabilidad, el criterio de la continuidad jurídica y el de la continuidad económico-funcional de una determinada empresa. De este modo, Anic sostiene que se quiebra la seguridad jurídica, al tiempo que se otorga a las empresas la posibilidad de asegurarse la impunidad de sus eventuales actos ilícitos bien a través de su fusión con otras empresas o bien mediante la venta de la totalidad de sus actividades a distintos compradores.

93 Asimismo, Anic sostiene que el error jurídico del Tribunal de Primera Instancia en relación con el criterio de atribución de la responsabilidad produce el efecto de dispensarle un trato jurídico diferente del dispensado a las restantes empresas. Alega Anic que la Comisión dispensó un trato distinto al par de sociedades Anic/SIR, por un lado, y al integrado por Saga Petrokjemi y Statoil. Así, mientras que la fusión de Saga Petrokjemi con la sociedad Statoil produjo el resultado de imputar la responsabilidad únicamente a esta última, en el caso de autos se declaró la responsabilidad de Anic tanto por las infracciones de la sociedad SIR, adquirida por Anic en 1980, como por el período posterior a la fecha en que Anic cedió a Monte sus actividades en el sector del polipropileno.

94 Según la Comisión, dicho motivo se formula de forma indefinida y, por esa razón, procede declarar su inadmisibilidad. Además, también según la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia no aplicó un doble criterio en relación con la imputación de responsabilidad a Anic. Simplemente desestimó las alegaciones de Anic según las cuales había existido un trato discriminatorio en relación con la sociedad Saga Petrokjemi. A este respecto, la Comisión subraya que la sociedad Saga Petrokjemi fue absorbida por Statoil, y que la responsabilidad de esta última por los actos de la primera era consecuencia natural de la referida absorción. Por el contrario, la transmisión de la rama de polipropileno de Anic a favor de Monte no entrañó la extinción de la personalidad jurídica de Anic. Sobre este punto, la Comisión señala la diferencia existente entre un sector de producción y la totalidad de una empresa. Anic se presentaba en el mercado como una empresa y no estaba constituida por tantas empresas como sectores de producción tenía; por otra parte, aplicaba una estrategia comercial única. Por último, la Comisión indica que, como también se declaró en los apartados 241 y 242 de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, nunca se atribuyó a Anic la responsabilidad de actos cometidos por la sociedad SIR.

95 Mediante el motivo de casación ahora examinado, Anic se dirige contra el criterio que adoptó el Tribunal de Primera Instancia con el fin de «determinar la persona física o jurídica que era responsable de la explotación de la empresa en el momento en que se cometió la infracción, para que responda de ella» (apartado 236 de la sentencia recurrida). Por lo que respecta a Anic, el Tribunal de Primera Instancia entendió que «[...] la persona jurídica responsable de la explotación de la empresa en el momento en que se cometió la infracción continuó existiendo hasta la adopción de la Decisión. De ello se sigue que la Comisión actuó acertadamente al imputarle la infracción» (apartado 238 de la sentencia recurrida).

96 A la luz de las consideraciones que anteceden, el motivo de casación aducido por Anic tiene sentido y es admisible únicamente en la medida en que se refiere a la imputación de responsabilidad a su cargo, de conformidad con el precedente fundamento de Derecho del Tribunal de Primera Instancia.

97 Es sin duda cierto que, en relación con esta cuestión, el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia sobrepasa los límites del presente asunto, dado que pretende abordar también el caso en que, entre el momento de comisión de la infracción y el de imputación de la responsabilidad, la sociedad que era responsable de la explotación de la empresa ha cesado de existir jurídicamente (apartado 237 de la sentencia recurrida). Este es el apartado de la sentencia recurrida que, fundamentalmente, impugna Anic cuando alude a la existencia de un «doble criterio» de imputación de la responsabilidad. Sin embargo, sus alegaciones no parecen poner en duda el criterio con arreglo al cual se imputó la responsabilidad a Anic, que, como ya se ha observado, fue única y exclusivamente uno: la sociedad continuaba existiendo como persona jurídica cuando se impusieron las sanciones administrativas. Por lo tanto, en la medida en que las alegaciones de Anic no se refieren a la imputación de la responsabilidad a su cargo, no pueden prosperar. (47)

98 Por el contrario, cuando reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber diferenciado, ilegalmente, su responsabilidad de la imputada a otras empresas, Anic alega válidamente un defecto de la motivación de la sentencia recurrida. En este contexto, sin embargo, basta con señalar que el caso de Saga Petrokjemi, como acertadamente señala el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 239 de la sentencia recurrida, es diferente y, por tanto, no comparable al de Anic, puesto que se refiere a una empresa que había cesado de existir en tanto que persona jurídica cuando se impusieron las sanciones administrativas.

99 Asimismo, el Tribunal de Primera Instancia subraya que no se imputó a Anic ninguna responsabilidad por actos de la sociedad SIR (apartado 241 de la sentencia recurrida). Dichos actos, en la medida en que se hubiera incoado el correspondiente procedimiento administrativo, deberían imputarse a la propia SIR, que continúa existiendo como persona jurídica, aun cuando sea exclusivamente para los fines de la liquidación (apartado 242 de la sentencia recurrida). Así pues, consta que el Tribunal de Primera Instancia empleó en el caso de SIR el mismo criterio de atribución de la responsabilidad que había adoptado en relación con Anic.

De lo que antecede se infiere que el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia en lo que respecta a los extremos mencionados es enteramente correcto.

6. Sobre la multa

100 Según Anic, el Tribunal de Primera Instancia debía haber reducido más la multa que le fue impuesta, debido a que la infracción comprobada concluyó, en lo que a ella respecta, en junio y no en octubre de 1982. Además Anic alega que el Tribunal de Primera Instancia no apreció correctamente la gravedad de la infracción cometida por ella. Para empezar, no tuvo en cuenta el papel excepcionalmente limitado que la referida sociedad desempeñó en el cartel de los productores de polipropileno. Paralelamente, en el marco del examen de los efectos de la infracción (apartado 280 de la sentencia recurrida), no tuvo en cuenta la conducta individual de Anic a la hora de determinar la cuantía de la multa que se le impuso, vulnerando de ese modo el principio del carácter personal de la responsabilidad. Por último, Anic afirma que el Tribunal de Primera Instancia, para apreciar la gravedad de su conducta, erró al tener en cuenta datos referentes a su cuota del mercado de polipropileno que habían sido aportados al Tribunal de Primera Instancia por la Comisión. Dichos datos, aparte de no ser exactos, se referían al año 1983 y no a 1982, es decir, a un período en el que la conducta infractora de Anic había cesado. Por otro lado, Anic sostiene que la Comisión calculó erróneamente su volumen de negocios sobre la base del tipo de cambio LIT-ECU vigente en 1982; estaba en cambio obligada a aplicar el tipo de cambio vigente en 1986, año en que se impuso la multa.

101 Según la Comisión, procede declarar la inadmisibilidad del motivo que aduce Anic relativo al limitado período de participación de esta última, puesto que pone en tela de juicio los hechos comprobados por el Tribunal de Primera Instancia. Igualmente inadmisibles son, en opinión de la Comisión, las quejas de Anic relativas a las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia referentes a la gravedad de la conducta enjuiciada, puesto que el apartado 280 de la sentencia recurrida no viola el principio del carácter personal de la responsabilidad; la graduación de la cuantía de las multas impuestas en función de la gravedad de la conducta de cada empresa es conforme a Derecho.

102 Por otra parte, la Comisión sostiene que, al adoptar la Decisión impugnada, no tuvo en cuenta el cuadro que reflejaba las cuotas del mercado de polipropileno de las sociedades en 1983. En todo caso, la determinación de la cuantía de las multas ni se basa ni puede basarse en un cálculo puramente matemático. Por último, la Comisión sostiene que el volumen de negocios de Anic es idéntico ya se calcule en LIT, ya en ECU, puesto que lo decisivo, con arreglo a Derecho, es el tipo de cambio medio de ambas monedas en el año 1982.

103 Para empezar, procede señalar que la posibilidad de imponer multas en caso de infracciones de las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado se contempla expresamente en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 del Consejo. De conformidad con esa misma disposición, los criterios que han de tomarse en consideración para establecer la cuantía de la multa son la gravedad y la duración de la infracción.

104 De esos dos criterios, es siempre el relativo a la gravedad de la conducta infractora el que requiere una particular especificación. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que «[...] la gravedad de las infracciones debe determinarse en función de un gran número de factores, tales como, en particular, las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, y ello sin que se haya establecido una lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta obligatoriamente». (48)

105 En este contexto, el Tribunal de Primera Instancia es el único competente, por conocer del fondo del asunto, para controlar el modo en que la Comisión aprecia, en particular en cada caso, la gravedad de la conducta ilícita. El objeto del control en la fase de casación consiste, exclusivamente, en comprobar en qué medida el órgano jurisdiccional de instancia tomó en consideración, de forma jurídicamente correcta, todos los factores sustanciales, en el marco de cada asunto, para apreciar la gravedad de una determinada conducta a la luz del artículo 85; el control de casación no se extiende, sin embargo, al modo en que el Tribunal de Primera Instancia aprecia en cada ocasión dichos factores.

106 En el presente asunto, resulta de utilidad señalar lo siguiente: para empezar, como ya concluí en un punto anterior de las presentes conclusiones, (49) procede desestimar el motivo de Anic relativo a los límites temporales de su participación en la infracción del artículo 85 cometida por los productores de polipropileno.

Anic entiende que la consideración conjunta de todos los efectos de la infracción, como criterio para el cálculo de la cuantía de la multa impuesta individualmente a ella, constituye un error de Derecho. Sin embargo, existe una diferencia entre los efectos que entraña un comportamiento como el descrito en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, cuestión que interesa en el presente caso, y el papel más concreto que desempeña cada empresa en el marco de dicho comportamiento.

107 Ambos criterios han de ser tomados en consideración a la hora de evaluar la gravedad de la infracción cometida. Por consiguiente, interpretando y aplicando correctamente las disposiciones comunitarias pertinentes, el Tribunal de Primera Instancia, tras considerar que «[...] los efectos que tomó en consideración la Comisión para determinar el nivel general de las multas no son los que resultan del comportamiento efectivo que pretende haber seguido una empresa determinada, sino, en realidad, los que resultan del conjunto de la infracción en la que la empresa participó» (apartado 280 de la sentencia recurrida), consideró que se obró con acierto al tenerlos en cuenta (apartado 282).

108 Anic censura, asimismo, la parte de la sentencia recurrida que versa sobre la apreciación de su contribución individual al conjunto de la infracción, alegando que el Tribunal de Primera Instancia no apreció correctamente el carácter marginal de su participación. De la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal de Primera Instancia desestimó las alegaciones de Anic referentes al papel que desempeñó en la comisión de la infracción, subrayando que la sociedad participó en la infracción de manera deliberada y diferenciando el papel que desempeñó del de los «cuatro grandes» productores de polipropileno (apartados 262 a 266 de la sentencia recurrida). En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia motivó suficientemente la sentencia recurrida a este respecto, y la apreciación de los hechos excede de los límites del control en el marco del procedimiento de casación.

109 Resta examinar la parte de las alegaciones de Anic que se refiere al modo de cálculo de su cuota del mercado de polipropileno y de su volumen de negocios total, en tanto que criterios para la fijación de la multa que le fue impuesta. En efecto, estos dos elementos tienen importancia a la hora de definir la magnitud y la capacidad económica de una determinada sociedad, con objeto de calcular, acto seguido, la multa que ha de imponérsele. Asimismo, en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 se establece que la multa que se imponga no puede superar, en todo caso, el 10 % del volumen de negocios alcanzado por la empresa durante el ejercicio económico precedente a aquél en que se hayan cometido las infracciones de que se trate.

110 No obstante, hecha abstracción de dicho límite, la apreciación de los restantes elementos para la determinación definitiva de la multa corresponde a la potestad discrecional de la Comisión y está sujeta al control del órgano jurisdiccional de instancia, es decir, del Tribunal de Primera Instancia. En todo caso, los correspondientes criterios son evaluados por la Comisión, que dispone al efecto de una potestad discrecional, dado que la cuantía definitiva de la multa no constituye una función matemática que incluya los factores antes mencionados. En el marco del presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia declaró (véase el apartado 273 de la sentencia recurrida) que la Comisión tuvo en cuenta, a tenor del punto 109 de la Decisión polipropileno, tanto las ventas de cada sociedad en la Comunidad como el volumen de negocios de cada una de ellas. Hasta qué punto se tuvo en cuenta el volumen de negocios de Anic durante el año 1983, como sostiene la sociedad, o durante el año 1982, como asegura la Comisión, es cuestión relacionada con la comprobación y apreciación de los hechos del litigio por parte del órgano jurisdiccional de instancia, y en el marco del recurso de casación no cabe admitir una nueva impugnación de las pruebas, que censura la apreciación del fondo del litigio efectuada por el Tribunal de Primera Instancia.

111 Por último, alega Anic que la multa que se le impuso debía ser calculada sobre la base del volumen de negocios determinado en ECU, en función del tipo de cambio medio LIT-ECU en el año 1986.

112 Sobre esta cuestión, considero claro el tenor del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17. De él se desprende, en primer lugar, que las multas se imponen en unidades de cuenta (ECU) y, en segundo lugar, que el período pertinente para el cálculo de la cuantía de la multa es el ejercicio económico precedente a aquél en que se ha cometido la infracción. Colorario lógico de ello es que la conversión a ECU de las diferentes monedas en que se calcula el volumen de negocios de cada empresa debe, en principio, realizarse sobre la base de los tipos de cambio vigentes durante el ejercicio económico precedente al año en que se ha cometido la infracción.

En consecuencia, el criterio adoptado por el Tribunal de Primera Instancia sobre esta cuestión es conforme con las normas comunitarias y, por ende, legal, careciendo de fundamento las alegaciones formuladas en sentido contrario.

III. Conclusión

113 Habida cuenta de todo lo que antecede, propongo al Tribunal de Justicia que:

1) Desestime en su totalidad el recurso de casación de la Comisión.

2) Desestime en su totalidad la adhesión a la casación de la sociedad Enichem Anic SpA.

3) Reparta el pago de las costas.

(1) - La adhesión a la casación se formuló, de conformidad con el apartado 1 del artículo 116 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en el escrito de contestación de Anic al recurso de casación de la Comisión.

(2) - Sentencia de 17 de diciembre de 1991, Enichem Anic/Comisión (T-6/89, Rec. p. II-1623).

(3) - Decisión relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.149 - Polipropileno) (DO L 230, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión polipropileno»).

(4) - DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22.

(5) - Sentencia de 27 de febrero de 1992, BASF y otros/Comisión (asuntos acumulados T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 y T-104/89, Rec. p. II-315; en lo sucesivo, «sentencia PVC»).

(6) - Artículo 3 del Reglamento nº 1 del Consejo, de 15 de abril de 1958 (DO 1958, 17, p. 385; EE 01/01, p. 8).

(7) - Artículo 12 del Reglamento interno de la Comisión.

(8) - Es dudoso que, en realidad, con ellas se aduzca algún motivo de casación.

(9) - Como se ha señalado anteriormente, Anic invoca, en apoyo de sus alegaciones, una serie de elementos que no fueron sometidos a la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, bien por ser posteriores a la sentencia de primera instancia o bien por no haber sido conocidos ni por la demandante ni por el órgano jurisdiccional de instancia durante todo el procedimiento de primera instancia. No cabe admitir la invocación de dichos elementos en el marco del recurso de casación. No obstante, podrían sustentar una eventual demanda de revisión de la sentencia de primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto CEE del Tribunal de Justicia y en los artículos 125 a 128 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia. En la medida en que Anic no hizo uso de la posibilidad que le confieren las disposiciones procesales, no puede subsanar las consecuencias de dicha omisión invocando los referidos elementos en el marco del procedimiento de casación.

(10) - Véase, a título indicativo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. p. 429).

(11) - Sentencia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión (48/69, Rec. p. 619), considerandos hexagésimo cuarto y hexagésimo quinto; asunto denominado «sustancias colorantes»).

(12) - Sentencia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, «azúcar» (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartados 173 y 174.

(13) - Se trata, en estos casos, de un sistema de prueba indirecta, en el que la conducta paralela o uniforme puede utilizarse como indicio de la existencia de concertación, aunque no basta por sí sola. Corresponde a la Comisión aportar elementos de prueba «suficientemente precisos y concordantes» o, según otra formulación «indicios serios, precisos y concordantes», para sustentar la convicción de que la conducta paralela o uniforme de las empresas era, realmente, efecto de una práctica concertada (véanse, respectivamente, las sentencias de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión asuntos acumulados 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 20, y de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307, apartado 127; en lo sucesivo, «pastas de madera»). Y a la inversa, «basta con que las demandantes demuestren circunstancias que arrojen una luz diferente sobre los hechos probados por la Comisión y que permitan así sustituir la explicación adoptada en la Decisión impugnada por otra» (sentencia CRAM y Rheinzink, antes citada, apartado 16). Véase, también, la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de marzo de 1994, Hilti/Comisión (C-53/92 P, Rec. p. I-667), apartados 33 a 38.

(14) - En concreto, el Abogado General Sr. Gand en sus conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión (41/79, Rec. p. 661) sostuvo que «según la opinión dominante [...] la práctica concertada [...] supone que la concertación se traduzca de forma concreta, de tal manera que es necesario demostrar a la vez, por un lado, un comportamiento de hecho de los interesados y, por otro, la existencia de un nexo entre dicho comportamiento y un plan preestablecido» (Rec. p. 718). El Abogado General Sr. Mayras expresó una postura esencialmente semejante en sus conclusiones en el asunto «sustancias colorantes», citado en la nota 11 supra, según la cual «[...] es asimismo necesario que exista un elemento objetivo, esencial al concepto de práctica concertada; se trata de un comportamiento de hecho común a las empresas participantes. Esa es la primera diferencia de principio con el concepto de acuerdo, en el sentido de que, según la jurisprudencia de este Tribunal, el acuerdo, siempre que su existencia esté demostrada y que tenga por objeto afectar a la competencia en el interior del mercado común, está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 85 sin que proceda indagar el efecto real de dicho acuerdo en la competencia. Por el contrario, a mi juicio la práctica concertada no puede disociarse enteramente, por su propia concepción, del efecto real que produce en las condiciones de la competencia en el interior del mercado común» (Rec. 1972, pp. 675 y 676).

(15) - El Abogado General Sr. Darmon, en sus conclusiones en los asuntos Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, citados en la nota 13 supra, adoptó un punto de vista opuesto a los anteriores, al entender que «[...] si se considera la tesis según la cual el comportamiento idéntico participa del concepto de práctica concertada, se llega a una concepción particularmente restrictiva del Tratado, contraria al sistema del apartado 1 del artículo 85» (Rec. 1993, p. I-1489), punto 185.

(16) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en los asuntos «pastas de madera», citados en la nota 13 supra (Rec. 1993, especialmente p. I-1490), punto 187.

(17) - En las conclusiones comunes que presentó ante el Tribunal de Primera Instancia en el marco de los asuntos «polipropileno» (Rec. 1991, p. II-869), el Juez Sr. Vesterdorf, desempeñando funciones de Abogado General, formuló una propuesta distinta sobre este extremo. Según ese punto de vista, el momento en que se perfecciona la infracción en caso de práctica concertada se localiza con posterioridad a la concentración y, en concreto, en el momento en que actúa en el mercado quien haya cooperado en la concertación. Cualquiera que sea la acción desarrollada, está, necesariamente, determinada por la concertación y por ello, sin más, afecta a la competencia. Es, pues, indiferente que la conducta en el mercado tenga un contenido concreto, tal como el que constituyó el objeto de la concertación, o que se haya alcanzado cualquier resultado mediante dicha actuación (Rec. pp. II-941 y 942). De este modo, se persigue un maridaje de la finalidad del artículo 85 con una interpretación «evidente» de la letra de la disposición, que concibe el concepto de «práctica» como actuación en el mercado. Como pienso que ya ha quedado claro, no considero que este argumento concreto sea decisivo. Por otra parte, es menester señalar que la sentencia de primera instancia no adoptó expresamente la postura del Sr. Vesterdof. Así lo da a entender, ciertamente, el apartado 201 de la misma: «Así pues, la demandante no sólo ha perseguido el objeto de eliminar por adelantado la incertidumbre sobre el comportamiento futuro de sus competidores, sino que también ha debido necesariamente tener en cuenta, de modo directo o indirecto, la información obtenida en dichas reuniones para decidir la política que ella misma deseaba aplicar en el mercado. Igualmente, sus competidores han debido necesariamente tener en cuenta, de modo directo o indirecto, para decidir la política que se proponían aplicar en el mercado, la información que les reveló la demandante sobre el comportamiento que había decidido o deseaba adoptar ella misma en el mercado.» Sin embargo, según mi parecer, en el marco de ese fundamento jurídico, la actuación en el mercado, cualquiera que sea, no se considera un elemento de la práctica concertada; únicamente se trata de definir con exactitud el espíritu de las reuniones de productores de polipropileno, contrario a las disposiciones sobre la competencia. Los elementos que, necesariamente, tendrá en cuenta todo productor a la hora de actuar en el mercado deben, en realidad, considerarse como especificación de la pérdida de su autonomía, que por sí sola constituye la infracción del artículo 85. En todo caso, en principio, la diferencia práctica entre ambos puntos de vista se limita a los casos extremos en que la concertación no va seguida de ninguna actividad en el mercado, situación que no se dio en el caso de autos.

(18) - Tomando prestados los términos del Derecho penal, la «práctica concertada» debería considerarse un delito tanto de conducta como de resultado.

(19) - No insistiré en este punto en la cuestión sobre en qué medida la referida concertación ilícita debe calificarse asimismo como «práctica concertada» o como «acuerdo». Como se explicará más pormenorizadamente a continuación, la diferencia entre esos dos conceptos jurídicos tiene una importancia secundaria en determinados casos, como el presente.

(20) - Véase la nota 12 supra.

(21) - Véase la sentencia Ahlström Osakehtiö y otros/Comisión, citada en la nota 13 supra.

(22) - Este punto de vista fue adoptado por el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones en los asuntos pastas de madera, citados en la nota 13 supra, puntos 173 y 174. Aparentemente, también cabe extraer la misma conclusión de la sentencia sustancias colorantes, citada en la nota 11 supra, en la que se hace referencia a «la eliminación previa de toda incertidumbre en cuanto al comportamiento recíproco relativo a los elementos esenciales de dicha actuación [...]» (apartado 118).

(23) - Habida cuenta de los hechos del asunto, la cuestión se plantea en los siguientes términos: una nota manuscrita redactada por un empleado de ICI y fechada el 28 de octubre de 1982, en la que se indica que expresa «las aspiraciones» de ANIC en materia de volúmenes de ventas y sus propuestas sobre las cuotas que convenía asignar a los demás productores (véase el apartado 175 de la sentencia recurrida), ¿constituye un elemento suficiente para justificar que se impute a ANIC haber participado en la infracción durante el período comprendido entre julio y octubre de 1983? Esta alegación no se refiere a la apreciación de los hechos por parte del Tribunal de Primera Instancia, como afirma la Comisión, sino a si los hechos comprobados bastan para fundar la conclusión jurídica según la cual ANIC participó en una práctica concertada durante el período pertinente. En consecuencia, el motivo correspondiente está relacionado con la subsunción de los hechos en el concepto de «práctica concertada» que efectuó el Tribunal de Primera Instancia, y procede declarar la admisibilidad del mismo en el marco del procedimiento de casación. Sin embargo, la apreciación de su procedencia depende de la respuesta a la cuestión examinada en el caso presente. Y ello porque, tal como también admitió el Tribunal de Primera Instancia (apartado 176 de la sentencia recurrida), la nota manuscrita de ICI constituye, fundamentalmente, la única prueba existente relativa a la participación, de un modo u otro, de ANIC en las actividades de los productores de polipropileno, durante un determinado período. Por consiguiente, en el período de que se trata, y dado que ANIC no participó en las reuniones de las restantes sociedades productoras que prosiguieron, no existió ninguna reciprocidad en el intercambio de información, sino una iniciativa unilateral de ANIC, dictada por sus propios cálculos, con vistas a su abandono del mercado del polipropileno (véase el apartado 176 de la sentencia recurrida). Si, por tanto, se acogiera la tesis según la cual la reciprocidad de las comunicaciones de datos constituye un elemento de la existencia objetiva de una práctica concertada, en tal caso, sobre este extremo, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia sería anulable en casación.

(24) - Ciertamente, los anuncios unilaterales alternativos satisfacen plenamente el requisito de la reciprocidad, como parece que aceptó también el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones en el asunto, citado en la nota 13 supra, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, remitiendo asimismo a la sentencia «Containers» del Tribunal Supremo de Estados Unidos, de contenido semejante (véase el punto 81 de la conclusiones, antes citadas, del Sr. Darmon). Sin embargo, la cuestión que aquí se examina es la de si existe una práctica concertada cuando lo único que puede probarse es la revelación de información decisiva por parte de una sola empresa o, en todo caso, no por parte de todas las empresas implicadas.

(25) - Véanse las conclusiones, citadas en la nota 13 supra, del Abogado General Sr. Darmon, punto 170. A este respecto, el Sr. Darmon remite a la definición en el Reino Unido del concepto de «arrangement» del Derecho británico, en el marco del asunto British Basic Slag Ltd's Application (1962) 3 All.E.R. 247.

(26) - Véase, también, el tenor del apartado 64 de la sentencia Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, citada en la nota 13 supra. «En efecto, en el momento en que cada empresa efectúa tales comunicaciones, no tiene ninguna seguridad acerca del comportamiento que adoptarán las demás.»

(27) - El elemento primero e imprescindible para configurar la participación en una práctica concertada (aunque también en un acuerdo) según el artículo 85 es el propio acto material de la cooperación en la infracción que, en el presente asunto, consiste en la realización de concertaciones ilícitas. En el caso de la comunicación unilateral de información, con mayor razón se requiere demostrar que el destinatario de los datos aceptó o toleró dicha comunicación, o de lo contrario este último no incurrirá en responsabilidad.

(28) - Incluso desde la perspectiva de la interpretación según la cual para que exista una práctica concertada es imperativo que posteriormente las empresas implicadas se manifiesten en el mercado, lo único que se diferencia en realidad es el momento en que se perfecciona la infracción, y no su objeto contrario a la libre competencia. Por lo demás, el concurso de voluntades de las partes dirigido a actuar de un determinado modo, que se requiere para demostrar la existencia de un acuerdo, reviste escasa importancia en el asunto presente.

(29) - No interesa aquí dilucidar si es o no correcta la calificación de las actividades enjuiciadas como una «infracción única» (a este respecto, véanse los puntos 61 y ss. infra), sino si se permite, y en qué condiciones, calificar dichas actividades, de manera cumulativa, como «acuerdo y práctica concertada».

(30) - La diferencia entre acuerdo y práctica concertada conserva su importancia práctica, relacionada con la imputación de la carga de la prueba, en aquellos casos en que la existencia de una práctica concertada se ha comprobado a partir de un observado comportamiento paralelo de las empresas en el mercado. A este respecto, véase la jurisprudencia citada en las notas 10 a 12 supra.

(31) - Anic destaca que dicho hecho fue asimismo comprobado por el Tribunal de Primera Instancia; a tal efecto remite a los apartados 112 y 113 de la sentencia recurrida.

(32) - A este respecto, véase el análisis precedente, en los puntos 22 y ss. supra.

(33) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sir Gordon Slynn en los asuntos en los que recayó la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80, 101/80, 102/80 y 103/80, Rec. p. 1825). Véase la jurisprudencia estadounidense Hunt/Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231.

(34) - Véanse, a este respecto, los puntos 22 y ss. supra.

(35) - Dicho motivo se refiere, fundamentalmente, al contenido y la delimitación de los conceptos de «infracción única» y «responsabilidad colectiva» y, por tanto, está relacionado con la aplicación correcta o incorrecta del apartado 1 del artículo 85 del Tratado por parte del Tribunal de Primera Instancia, más que con la comprobación de la existencia de una contradicción en la sentencia de primera instancia. Por este motivo, además, Anic no solicita en este punto la anulación de la sentencia impugnada por motivación contradictoria, sino que se limita a hacerlo únicamente en relación con los límites temporales de su participación en la infracción.

(36) - Véase el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 del Consejo.

(37) - Por el contrario, los que denominaré, de forma abusiva, casos habituales de infracciones contra la competencia (en el sentido de que han sido objeto, hasta la fecha, de elaboración jurisprudencial por parte de este Tribunal) no planteaban, desde esta perspectiva, ningún problema de atribución de la responsabilidad. La «participación» en la infracción aislada constituía la base de la declaración de la correspondiente responsabilidad.

(38) - Pese a cuanto se establece en el Reglamento nº 17, la imposición de una multa no deja de ser una sanción extrapenal.

(39) - La tendencia a plantear el análisis jurídico de las sanciones extrapenales partiendo de las correspondientes sanciones penales viene impuesta por la concepción más correcta, a mi entender, y más democrática de las relaciones ciudadano-Estado y particular-poder público en general; en efecto, al parecer esa tendencia prevalece, en los últimos años, en los ordenamientos jurídicos nacionales, y también parecen exigirla las sentencias recientes del Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre (véase, por ejemplo, la sentencia de 21 de febrero de 1984, Oztürk). Por otro lado, pese a lo que se desprende del tenor literal del apartado 4 del artículo 15 del Reglamento nº 17, cabría asimismo sostener, de forma convincente, que las multas que pueden imponerse por las infracciones de las normas sobre la competencia tienen, en particular en razón de su finalidad y gravedad, «carácter represivo»: en tal caso, la aplicación del principio del carácter personal de la responsabilidad debería considerarse evidente.

(40) - Véanse los puntos 22 y ss. supra.

(41) - Como, ciertamente, ya se ha declarado, la «participación» de una determinada sociedad en la conducta ilícita controvertida consiste en su cooperación en una concertaciones cuyo objeto es contrario a la libre competencia. Ello constituye el «acto» que, en este caso concreto, satisface el presupuesto objetivo del artículo 85 y es, pues, el elemento que ha de probarse adecuadamente en relación con cada una de las vertientes de la actividad ilegal.

(42) - Sobre el concepto de «infracción continuada» (infraction continuée), véase Stephani, G., Levasseur, G. y Bouloc, B.: Droit pénal général, 15.a edición, Dalloz, París, 1994, pp. 118 y ss. Debe señalarse que el delito continuado, aun cuando se asemeja al «delito continuo» en una serie de aspectos (comienzo e interrupción de la prescripción, acción penal única, pena única), no es idéntico a éste; representa una forma intermedia entre el delito instantáneo y el delito continuo. Para ser exactos, se trata de infracciones continuas reiteradas, que presentan elementos de continuidad y unidad. Por ello, los términos «infracción continuada» son jurídicamente más exactos que los de «infracción única». En el presente asunto, ambos conceptos han de considerarse sinónimos.

(43) - Para la correcta determinación de dicha responsabilidad, de conformidad con lo que antecede, el Tribunal de Primera Instancia examina si cada una de las sociedades por separado, y en el caso presente Anic, participó en cada uno de los aspectos de la conducta enjuiciada, y en su caso, durante cuánto tiempo.

(44) - Sobre este motivo, véanse los puntos 37 y ss. supra.

(45) - Desde el momento, naturalmente, en que se pruebe su participación, si no en las reuniones, al menos en las correspondientes concertaciones.

(46) - Se trata de la sentencia de 10 de marzo de 1992, Shell/Comisión (T-11/89, Rec. p. II-757), también comprendida en la serie de asuntos «polipropileno».

(47) - Con mayor razón carecen de interés en el marco del presente asunto, como correctamente juzgó el Tribunal de Primera Instancia, supuestos hipotéticos de desaparición de una empresa en tanto que entidad jurídica y económica o de comisión de la infracción por una empresa perteneciente a un grupo de empresas.

(48) - Auto del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 1996, SPO y otros/Comisión (C-137/95, Rec. p. I-1611), apartado 54. Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, Boehringer Mannheim/Comisión (45/69, Rec. p. 769); Musique Diffusion française y otros/Comisión, citada en la nota 33 supra, y de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión (asuntos acumulados 96/62 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369), apartado 52.

(49) - Véanse los puntos 87 a 89 supra.

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