Conclusie van de advocaat generaal
Mijnheer de President, mijne heren Rechters,
1 In zijn arrest in de zaak Orkem stelde het Hof vast, dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging meebrengt, dat de Commissie in het kader van een onderzoek krachtens verordening nr. 17 een onderneming niet kan verplichten vragen te beantwoorden waardoor deze het bestaan van een inbreuk op de communautaire mededingingsregels zou moeten erkennen.(1)
In de onderhavige zaak vraagt de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam het Hof, of deze beperking van de op de ondernemingen rustende verplichting om antwoord te geven op vragen, ook geldt in het kader van een getuigenverhoor in een civiele procedure voor de nationale rechter.
2 Het antwoord op deze vraag is van belang in een geding waarin het Nederlandse postorderbedrijf Otto BV (hierna: "Otto") heeft verzocht enkele hooggeplaatste personeelsleden van de Nederlandse Postbank NV (hierna: "de Postbank") aan een voorlopig getuigenverhoor te onderwerpen, ter beoordeling van haar kansen in een eventueel tegen de Postbank aan te spannen civiele procedure.
3 De eventueel in te stellen civiele rechtsvordering zal betrekking hebben op de wettigheid van het tarief van 45 cent dat de Postbank sedert 1 juli 1991 voor de verwerking van een acceptgirokaart in rekening brengt. Otto, die jaarlijks ongeveer 1 miljoen acceptgirokaarten door de Postbank laat verwerken, acht dit tarief in strijd met zowel het Nederlandse als het communautaire mededingingsrecht. Belangenorganisaties waarbij Otto is aangesloten, hebben naar aanleiding van het ingevoerde tarief klachten ingediend bij de Commissie, waarbij zij onder meer aanvoerden dat de maatregel berust op een afspraak tussen Nederlandse banken. Die klachten zijn kennelijk nog bij de Commissie in behandeling. Er is tevens een klacht ingediend bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Blijkens het dossier is deze klacht afgewezen.
4 In Otto's verzoek om een voorlopig getuigenverhoor worden een aantal punten genoemd die moeten worden bewezen. De Postbank heeft zich tegen het verzoek om een getuigenverhoor verweerd met een beroep op zowel het Nederlandse als het gemeenschapsrecht.
5 Volgens de Arrondissementsrechtbank zijn de voorgedragen getuigen te beschouwen als partijgetuigen in de zin van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dergelijke getuigen kunnen in hun eigen zaak als getuige worden gehoord, dat wil zeggen dat zij wegens meineed kunnen worden bestraft. De aanwezigheid van de getuige kan met de sterke arm worden afgedwongen en de getuige is tot spreken verplicht. Ofschoon nakoming van die verplichting niet met een dwangmiddel kan worden afgedwongen, kan de rechter aan het zwijgen van de getuige conclusies verbinden. Hij kan de motieven van het zwijgen trachten te achterhalen. Volgens een algemene regel komt de getuige een verschoningsrecht toe, indien hij door te antwoorden zichzelf of naaste verwanten aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.
6 De Arrondissementsrechtbank heeft de zes punten die Otto middels het getuigenverhoor bewezen wenst te zien, beoordeeld naar Nederlands recht. Drie van de zes punten lenen zich haars inziens niet voor een getuigenverhoor. Met betrekking tot de overige drie punten heeft de Postbank aangevoerd, dat een getuigenverhoor dienaangaande zou meebrengen, dat de getuigen vragen zouden moeten beantwoorden waardoor zij zouden worden gedwongen het bestaan van een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht te erkennen, zulks in strijd met het gemeenschapsbeginsel dat het Hof in het arrest Orkem heeft geformuleerd (hierna: "het Orkem-beginsel").
De Arrondissementsrechtbank is het met de Postbank eens, dat Otto's verzoek om een voorlopig getuigenverhoor niet kan worden toegewezen indien het Orkem-beginsel in de onderhavige zaak van toepassing is. Zij betwijfelt evenwel, of dat beginsel zo fundamenteel is, dat het rechtstreekse werking heeft tussen partijen in een civiele procedure. Zij wijst erop, dat Otto's vordering in een eventuele civiele procedure onder meer zal worden gebaseerd op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, zodat de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht aan de orde komt.
7 Een en ander vormde voor de Arrondissementsrechtbank aanleiding om het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:
"Is de nationale rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor vooruitlopend op een civielrechtelijke procedure ingevolge artikel 5 EEG gehouden tot toepassing van het beginsel dat een onderneming niet verplicht is te antwoorden op vragen indien beantwoording daarvan erkenning van een inbreuk op de mededingingsregels inhoudt?"
Het Orkem-beginsel
8 Eerst enkele opmerkingen over de ratio en de draagwijdte van het beginsel.
In het kader van verificaties in verband met eventuele inbreuken op artikel 85 EEG-Verdrag in de sector thermoplastische stoffen, had de Commissie de Franse vennootschap Orkem krachtens artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17 bij beschikking gelast inlichtingen te verschaffen over bepaalde punten. Orkem weigerde de inlichtingen te verstrekken en voerde onder meer aan, dat de Commissie de betrokken beschikking had gegeven met miskenning van het algemene rechtsbeginsel, dat niemand kan worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen.
Het Hof onderzocht om te beginnen, of verordening nr. 17 de ondernemingen waartegen een onderzoeksmaatregel wordt genomen, het recht toekent zich aan de tenuitvoerlegging van die maatregel te onttrekken met het argument, dat het resultaat ervan het bewijs zou kunnen opleveren dat zij de mededingingsregels heeft overtreden. Volgens het Hof was dit niet het geval (r.o. 27).
Vervolgens onderzocht het, of een dergelijk recht kan worden afgeleid uit de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, waarvan de grondrechten deel uitmaken. Volgens het Hof was dit evenmin het geval (r.o 28-31).
Tot slot ging het Hof na, "of het vereiste van eerbiediging van de rechten van de verdediging, die het Hof als een grondbeginsel van de communautaire rechtsorde beschouwt, niet bepaalde grenzen stelt aan de onderzoeksbevoegdheid van de Commissie in het vooronderzoek" (r.o. 32) (cursivering van mij). Het Hof overwoog om te beginnen, dat de nuttige werking van artikel 11, leden 2 en 5, van verordening nr. 17 moet worden gewaarborgd en dat de Commissie de onderneming dus kan verplichten alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken over feiten waarvan zij eventueel kennis heeft, en zo nodig de desbetreffende in haar bezit zijnde documenten over te leggen, ook wanneer deze tegen haarzelf of tegen een andere onderneming bewijs kunnen opleveren van een gedraging die in strijd is met de mededingingsregels (r.o. 34). In de tweede plaats stelde het vast, dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging meebrengt, dat de Commissie de onderneming niet kan verplichten antwoorden te geven, waardoor zij het bestaan van de inbreuk zou moeten erkennen, die de Commissie heeft te bewijzen (r.o. 35).
9 Aan de hand van die criteria onderzocht het Hof, of de Commissie de onderneming had mogen gelasten de hiervoor genoemde inlichtingen te verstrekken. Het was van oordeel, dat de Commissie met enkele van haar vragen in feite inbreuk had gemaakt op het recht van de onderneming om bepaalde vragen onbeantwoord te laten, omdat beantwoording ervan haar zou hebben gedwongen een inbreuk op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag te bekennen (r.o. 41). Voor zover het de Commissie erom te doen was, feitelijke gegevens te verkrijgen, zag het Hof geen bezwaren. Volgens het Hof handelde de Commissie echter onrechtmatig voor zover zij van de onderneming verlangde, bij haar beantwoording van de vragen de feiten waarover zij om opheldering werd verzocht, zelf te beoordelen in het licht van de relevante gemeenschapsbepalingen, wanneer een dergelijke beoordeling zou uitlopen op erkenning van een inbreuk. Zo overwoog het Hof in rechtsoverweging 38, dat de vragen geen bezwaren opriepen voor zover de Commissie enkel "feitelijke gegevens" wilde verkrijgen, maar dat dit anders was voor zover de vragen betrekking hadden op "het doel van de genomen stappen en het met de initiatieven nagestreefde oogmerk" (r.o. 38).
10 Mocht het Hof de voorgelegde vraag bevestigend beantwoorden, dat wil zeggen van oordeel zijn dat het Orkem-beginsel ook van toepassing is in het kader van een getuigenverhoor in een civiele procedure voor een nationale rechterlijke instantie, is het hoe dan ook van belang dat de nationale rechter in het oog houdt, dat het beginsel een uitzondering vormt op de fundamentele verplichting voor ondernemingen om opheldering te verschaffen over feiten die van belang kunnen zijn voor een eventuele toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag, en dat die uitzondering in feite een vrij beperkte werkingssfeer heeft. Het lijkt mij niet heel onredelijk ervan uit te gaan, dat die beperkte uitzondering in de meeste rechtsstelsels kan worden geëerbiedigd door toepassing van de gebruikelijke regels die het getuigenverhoor beheersen, in het bijzonder de regel, dat geen suggestieve vragen mogen worden gesteld.
Daarnaast zal de nationale rechter in het oog moeten houden, dat een te ruime toepassing van het Orkem-beginsel kan leiden tot een beperking van de rechten die de artikelen 85 en 85 EEG-Verdrag aan particulieren verlenen, en daardoor afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze bepalingen.
Ook zal de nationale rechter zich dienen te realiseren, dat het Orkem-beginsel niet inhoudt, dat over bepaalde punten geen vragen mogen worden gesteld, maar enkel, dat bepaalde soorten vragen zijn uitgesloten. Het lijkt dan ook niet aannemelijk, dat het Orkem-beginsel algemeen zou kunnen worden gebruikt om een getuigenverhoor over bepaalde bewijsthema's uit te sluiten.(2)
Berust de voorgelegde vraag op een onjuiste premisse?
11 Volgens de Italiaanse regering is de prejudiciële vraag zonder voorwerp, daar het daarin bedoelde algemene beginsel van gemeenschapsrecht niet bestaat. Hiertoe voert zij onder meer aan, dat de verwijzende rechter aan het Orkem-beginsel een andere en ruimere betekenis heeft toegekend dan het in werkelijkheid heeft. Deze opvatting mag misschien juist zijn, zij kan naar mijn mening enkel meebrengen, dat de beperkte draagwijdte van het beginsel wordt beklemtoond, en niet, dat de vraag wordt geacht zonder voorwerp te zijn.
Het desbetreffende betoog van de Italiaanse regering is vooral relevant voor de vraag, of het Orkem-beginsel naar zijn doel en inhoud ook geldt op andere gebieden dan dat waarop het rechtstreeks van toepassing is verklaard.
Moet het Orkem-beginsel worden toegepast in een civiele procedure voor de nationale rechter?
12 De voorgelegde vraag vindt haar oorsprong in het feit, dat in een civiele procedure voor een nationale rechterlijke instantie moet worden uitgemaakt, of het rechtstreeks werkende verbod van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag kan worden toegepast. Bij de behandeling van de zaak gaat de nationale rechter uiteraard in eerste instantie uit van de algemene procesregels die volgens de nationale rechtsorde het betrokken geding beheersen, zoals de nationale regels die bepalen, wie tot het afleggen van een getuigenis verplicht is, en hoe het getuigenverhoor moet worden afgenomen.
In de onderhavige zaak draait het om de vraag, of in een nationale procedure opgeroepen partijgetuigen zich kunnen beroepen op de beperking van de op ondernemingen rustende verplichting de Commissie overeenkomstig verordening nr. 17 van inlichtingen te voorzien, teneinde zich te onttrekken aan de beantwoording van vragen van hetzelfde type als die waarop ondernemingen de Commissie het antwoord schuldig mogen blijven.
13 Iets anders geformuleerd luidt de vraag, of een communautair beginsel waarvan is vastgesteld dat het gelding heeft in een in het gemeenschapssysteem zelf voorziene "administratieve procedure", en waardoor het recht van een gemeenschapsinstelling om van ondernemingen bepaalde inlichtingen te verlangen, wordt beperkt, ook moet worden toegepast in een ander soort procedure en voor een nationale rechterlijke instantie, omdat het in beide gevallen gaat om procedures betreffende de toepassing van rechtstreeks toepasselijke verdragsbepalingen.
14 Een bevestigende beantwoording van de vraag onderstelt niet alleen, dat het Orkem-beginsel naar zijn doel en inhoud ook gelding heeft op andere gebieden dan dat waarop het uitdrukkelijk van toepassing is verklaard, maar ook, dat een gemeenschapsbeginsel als het onderhavige in de nationale rechtsorden rechtstreekse werking heeft in dier voege, dat het door de nationale rechter moet worden toegepast.
15 Terwijl de Postbank en de Franse regering een bevestigende beantwoording van de vraag voorstaan, geven de Commissie, de Italiaanse en de Britse regering in overweging ze ontkennend te beantwoorden, waarbij de Commissie en de Italiaanse regering aanvoeren, dat het Orkem-beginsel naar zijn doel en inhoud niet kan worden ingeroepen in een zaak als de onderhavige, terwijl de Britse regering bovendien betoogt, dat een dergelijk communautair beginsel geen rechtstreekse werking heeft in de nationale rechtsorden.
16 Allereerst moet worden onderzocht, of de vraag reeds ontkennend moet worden beantwoord op grond dat het Orkem-beginsel niet geldt op andere gebieden dan dat waarop het Hof het uitdrukkelijk van toepassing heeft verklaard.
Met recht kan worden gesteld, dat het Hof in het arrest Orkem rekening hield met de bijzonderheden waardoor het door de Commissie krachtens verordening nr. 17 verrichte onderzoek wordt gekenmerkt, en dat er meerdere verschillen kunnen worden genoemd tussen de feiten van de zaak Orkem en de feiten van een procedure waarin een onderneming zich tegenover een andere onderneming op de mededingingsregels van het Verdrag beroept.
17 Het is juist - zoals zowel de Commissie als de Italiaanse regering heeft aangegeven -, dat het Hof vermoedelijk beslissend heeft geacht, dat verordening nr. 17 de Commissie zeer vergaande onderzoeksbevoegdheden toekent en dat er daarom aanleiding kan zijn de ondernemingen ten opzichte van de Commissie bijzondere bescherming te bieden. Zo legde het Hof in rechtsoverweging 35 van het arrest Orkem een verband tussen de op de Commissie rustende bewijslast en de beperking van de op de onderneming rustende verplichting de vragen van de Commissie te beantwoorden. Deze omstandigheid kan misschien, zoals de Commissie heeft gedaan, worden aangevoerd tot staving van de stelling, dat er geen reden is bijzondere bescherming te verlenen aan de onderneming die om inlichtingen wordt verzocht in een civiele procedure, waarin de rechter een meer "lijdelijke" rol speelt.
18 Het is ook juist - zoals met name de Commissie heeft beklemtoond -, dat de vragen krachtens verordening nr. 17 schriftelijk worden gesteld aan de ondernemingen als zodanig, zodat de verplichting tot antwoorden rust op de personen die ingevolge artikel 11, lid 4, namens de onderneming antwoord moet geven, terwijl zij in een procedure als de onderhavige mondeling worden gesteld aan in de onderneming werkzame personen, die ondanks hun leidinggevende positie niet noodzakelijkerwijs bevoegd zijn de onderneming te vertegenwoordigen.
19 Deze verschillen brengen echter niet noodzakelijkerwijs mee, dat toepassing van het Orkem-beginsel in een procedure als de onderhavige is uitgesloten. Het is mij niet duidelijk, waarom dit beginsel als gevolg van de gesignaleerde verschillen enkel zou gelden in verband met het door de Commissie krachtens verordening nr. 17 verrichte onderzoek. Ook buiten het gebied van verordening nr. 17 geldt een "getuigplicht", die niet noodzakelijkerwijs minder om het lijf heeft of moeilijker kan worden afgedwongen, en ik zie niet in waarom ondernemingen die schriftelijke vragen beantwoorden, beter zouden moeten worden beschermd dan in ondernemingen werkzame personen die antwoord geven op mondelinge vragen.
Men mag immers niet vergeten, dat het Hof het Orkem-beginsel heeft afgeleid uit het tot de ongeschreven algemene beginselen van het gemeenschapsrecht behorende beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, waarvan het de fundamentele betekenis in zijn arrest uitdrukkelijk beklemtoonde.
20 Het zou naar mijn mening verkeerd zijn, alleen op basis van deze verschillen vast te stellen, dat het Orkem-beginsel niet moet worden toegepast. Het zou ongelukkig zijn wanneer het Hof in deze zaak indirect te kennen zou geven, dat naar zijn oordeel het beginsel niet moet worden toegepast in het kader van een getuigenverhoor in een civiele procedure. Het is immers moeilijk helemaal uit te sluiten, dat in een procedure voor de gemeenschapsrechter zelf - bij voorbeeld in een krachtens een arbitragebeding in de zin van artikel 181 EEG-Verdrag aanhangig gemaakte procedure - de vraag rijst, of het Orkem-beginsel moet worden toegepast. De mogelijkheid dat de gemeenschapsrechter in een dergelijk geval tot de conclusie komt, dat de rechten van de verdediging zouden worden miskend indien de verwerende partij zou worden gedwongen te antwoorden op vragen van hetzelfde type als die welke de Commissie in een procedure krachtens verordening nr. 17 niet mag stellen, mag mijns inziens niet bij voorbaat worden uitgesloten.
21 Dit betekent echter nog niet, dat de nationale rechter ingevolge het gemeenschapsrecht het Orkem-beginsel dient toe te passen.
22 Uit 's Hofs rechtspraak volgt niet, dat de algemene ongeschreven rechtsbeginselen, die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, zonder meer moeten worden toegepast door de nationale rechter die toepassing geeft aan rechtstreeks toepasselijk gemeenschapsrecht.
Met name kan uit die rechtspraak niet worden afgeleid, dat op de nationale rechter een algemene verplichting rust, bij de toepassing van rechtstreeks toepasselijk gemeenschapsrecht rekening te houden met beginselen van communautair procesrecht.
Het algemene uitgangspunt is, dat de rechtstreeks toepasselijke bepalingen van materieel gemeenschapsrecht door de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties worden toegepast en gehandhaafd overeenkomstig de nationale regels van administratief en procesrecht. Naar mijn mening volgt uit 's Hofs rechtspraak, dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties enkel gehouden zijn tot toepassing van de in het gemeenschapsrecht geldende bijzondere administratiefrechtelijke en procedurele beginselen, indien hiervoor bijzondere redenen zijn.
Zo heeft het Hof herhaaldelijk vastgesteld, dat "het, bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling, een aangelegenheid [is] van de nationale rechtsorde van elke Lid-Staat om de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, (...)".(3) Deze principiële vaststelling wordt aangevuld met het algemene vereiste dat het gemeenschapsrecht aan de inhoud van de nationale procesregels stelt, namelijk dat deze normaal gesproken "niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en ook niet van dien aard, dat zij de uitoefening van door de communautaire rechtsorde verleende rechten praktisch onmogelijk maken".
23 Dit uitgangspunt, dat is geformuleerd in zaken waarin een onderneming erop uit was de hem krachtens het gemeenschapsrecht toekomende rechten in de nationale rechtsorde gehandhaafd te zien, moet op zijn minst in dezelfde mate gelden wanneer een algemeen ongeschreven beginsel van het gemeenschapsrecht door een onderneming wordt ingeroepen met het oog op de bescherming van haar recht op een "behoorlijke" behandeling in een procedure waarin een uit een gemeenschapsregel voortvloeiende verplichting tegen haar wordt geldend gemaakt.
24 De rechtspraak van het Hof laat zien, dat er andere dan de hiervoor genoemde communautaire overwegingen kunnen zijn, die ervoor pleiten van bedoeld uitgangspunt af te wijken. Hiervan is ongetwijfeld de belangrijkste, dat het ter verzekering van de daadwerkelijke toepassing van het gemeenschapsrecht noodzakelijk kan zijn, te verlangen dat de nationale autoriteiten, wanneer zij uitvoering geven aan het gemeenschapsrecht of dat recht anderszins toepassen, algemene ongeschreven gemeenschapsbeginselen eerbiedigen. Als een van de vele voorbeelden hiervan noem ik de door het Hof in het arrest Heylen(4) geformuleerde vereisten inzake motivering en rechterlijke toetsing.
25 Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag is dan ook beslissend, of het uit hoofde van communautaire overwegingen noodzakelijk is, dat de nationale rechter bij de behandeling van zaken betreffende de mededingingsregels van het Verdrag het Orkem-beginsel toepast.
26 In casu heeft niemand betoogd, dat eerbiediging van het Orkem-beginsel noodzakelijk is ter verzekering van de daadwerkelijke toepassing van het gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde.
De Postbank en de Franse regering hebben daarentegen aangevoerd, dat het beginsel moet worden toegepast teneinde te verzekeren dat de mededingingsregels van het Verdrag in alle Lid-Staten op uniforme wijze worden toegepast, en teneinde te voorkomen dat de Commissie via nationale getuigenverhoren in het bezit komt van "inlichtingen" die zij via haar eigen onderzoek krachtens verordening nr. 17 niet kan verkrijgen.
27 Deze twee overwegingen kunnen er naar mijn mening niet toe leiden, dat de nationale rechter het Orkem-beginsel moet toepassen als één van de procesregels die het door hem af te nemen getuigenverhoor beheersen. Hiervoor zijn verscheidene redenen aan te voeren.
28 Om te beginnen wijs ik erop, dat de relevante nationale procesregels moeten worden geacht het resultaat te zijn van een afweging van twee belangen: enerzijds de noodzaak ervoor te zorgen, dat de zaken zorgvuldig worden onderzocht, en anderzijds de behoefte van de getuigen aan bescherming.
In het arrest Orkem maakte het Hof een dergelijke belangenafweging in het kader van de in verordening nr. 17 gegeven regeling inzake de bevoegdheden van de Commissie om de ondernemingen om inlichtingen te verzoeken.
Er moeten zwaarwegende communautaire overwegingen zijn om te verlangen, dat één element van de gemeenschapsregeling wordt overgeplant naar de nationale rechtsorde, waar de aan het Orkem-beginsel ten grondslag liggende gedachte mogelijk via andere regels kan worden verwezenlijkt. Anders gezegd: er moeten goede gronden zijn om te verlangen, dat een procesrechtelijk beginsel van een bepaald rechtssysteem wordt toegepast in een ander rechtssysteem, op het gevaar af op ongelukkige wijze in te grijpen in de aldaar bestaande rechtssituatie en het beoogde evenwicht tussen de genoemde belangen teniet te doen.
29 Ook wijs ik erop, dat het voorshands minder redelijk lijkt ervan uit te gaan, dat er in de nationale rechtsorden behoefte aan bestaat, partijgetuigen op basis van de algemene ongeschreven beginselen van het gemeenschapsrecht bijzondere bescherming te bieden. In dit verband is van groot belang, dat alle Lid-Staten zich hebben verbonden tot naleving van de bepalingen van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, waarvan artikel 6 enkele algemene en fundamentele vereisten formuleert waaraan een behoorlijk proces moet voldoen, waaronder uiteraard het vereiste van eerbiediging van de rechten van de verdediging.
30 Alleen al om bovenstaande redenen lijkt het mij bijzonder twijfelachtig, of uit hoofde van een uniforme toepassing van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag van de nationale rechterlijke instanties kan worden verlangd, dat zij in civiele zaken het Orkem-beginsel eerbiedigen.
31 Er zijn echter nog verscheidene andere concrete factoren waaruit mijns inziens blijkt, dat die overweging geen aanleiding kan zijn om de prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden.
32 In de eerste plaats mag men niet over het hoofd zien, dat aanvaarding van bedoelde overweging verstrekkende gevolgen zou hebben. Dan zou namelijk moeten worden overwogen, of ook andere regels waaraan de Commissie zich bij haar onderzoek van mededingingszaken heeft te houden, door de nationale rechter moeten worden toegepast bij de behandeling van inbreuken op artikel 85 of 86 EEG-Verdrag.
33 In de tweede plaats blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat het gemeenschapsrecht niet verlangt, dat de artikelen 85 en 86 in de Lid-Staten worden toegepast en gehandhaafd volgens dezelfde regels van administratief en civiel procesrecht als die welke gelden voor de behandeling van mededingingszaken door de Commissie.
Zo verklaarde het Hof in zijn arrest in de zaak "Spaanse bank"(5), dat zelfs indien de nationale autoriteiten de materiële bepalingen van de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag toepassen, zij zulks dienen te doen volgens hun nationale recht (r.o. 32). En in zijn arrest in de zaak Hoechst(6) gaf het te kennen, dat wanneer de Commissie met bijstand van de nationale autoriteiten verificatiemaatregelen ten uitvoer legt waaraan de betrokken ondernemingen niet willen meewerken, zij is gehouden "de dienaangaande in het nationale recht voorziene procedurele waarborgen in acht te nemen" (r.o. 34), waarmee het dus aanvaardde dat de verificaties van de Commissie niet in alle Lid-Staten op uniforme wijze kunnen worden verricht.
34 In de derde plaats zal verplichte eerbiediging van het Orkem-beginsel in alle Lid-Staten geenszins tot gevolg hebben, dat zaken betreffende de communautaire mededingingsregels in de Lid-Staten volgens een uniforme procedure worden behandeld. Er zullen verschillen blijven bestaan op alle gebieden waar - op het nationale recht transponeerbare - algemene beginselen van het gemeenschapsrecht ontbreken. Daarbij komt, dat zelfs op het door het Orkem-beginsel bestreken gebied verschillen zouden kunnen blijven bestaan, daar vrijwel niemand aan de toepassing van dit beginsel in de nationale rechtsorden de consequentie zou verbinden, dat de nationale rechter het ook moet toepassen indien bestaande nationale regels de getuigen een betere bescherming bieden.
35 In de vierde plaats kan verplichte toepassing van het Orkem-beginsel ertoe leiden, dat een nationale rechter die zich moet uitspreken over een inbreuk op zowel het nationale als het communautaire mededingingsrecht, wordt belet vragen te stellen die naar nationaal recht toelaatbaar zijn, waardoor handhaving van de nationale mededingingsregels (misschien zonder dat de nationale wetgever dit heeft gewild) kan worden bemoeilijkt. Verplichte toepassing van het Orkem-beginsel zou voorts de vraag doen rijzen, of het beginsel ook kan worden ingeroepen in zaken die geen betrekking hebben op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, wanneer de betrokken partijgetuigen betogen, dat beantwoording van de vragen erkenning van een inbreuk op de mededingingsregels van het Verdrag impliceert.
36 Ter rechtvaardiging van een bevestigende beantwoording van de prejudiciële vraag kan evenmin worden aangevoerd, dat het Orkem-beginsel zal verhinderen, dat de Commissie - om met de Postbank te spreken - door middel van een getuigenverhoor in een civiele procedure voor de nationale rechter "in het bezit zou kunnen komen van datgene wat zij niet rechtstreeks kan verkrijgen", dat wil zeggen erkenning door de onderneming van een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht.
37 Het is juist, dat de prejudiciële vraag berust op de premisse, dat men tijdens een getuigenverhoor in een procedure voor de nationale rechter verplicht kan zijn vragen te beantwoorden waardoor een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht wordt erkend, en dat de Commissie hierdoor kennis kan krijgen van iets wat zij op grond van haar eigen onderzoeksbevoegdheden krachtens verordening nr. 17 niet te weten had kunnen komen.
38 Maar nog afgezien van het hiervoor door mij geuite vermoeden, dat deze premisse waarschijnlijk meer theoretisch dan praktisch van aard is, vind ik niet dat aan deze omstandigheid beslissende betekenis kan worden toegekend.
39 Naar mijn mening kan niet worden uitgesloten, dat genoemde consequentie van een ontkennende beantwoording van de prejudiciële vraag een onvermijdelijk gevolg is van het feit, dat het Verdrag de handhaving van de communautaire mededingingsregels gedeeltelijk heeft overgelaten aan de Commissie, die handelt op basis van de in het gemeenschapsrecht vastgelegde procedurevoorschriften, en gedeeltelijk aan de nationale rechterlijke instanties, die de zaken afdoen op basis van de nationale procesregels.
40 Het is ook mogelijk - hetgeen mij zonder meer waarschijnlijker lijkt -, dat genoemde consequentie op andere wijzen kan en moet worden vermeden dan door de nationale rechter te verplichten tot eerbiediging van het Orkem-beginsel. De Britse regering heeft terecht gewezen op de betekenis die 's Hofs arrest in de zaak "Spaanse bank" in dit verband kan hebben. In dat arrest verklaarde het Hof voor recht, dat "de Lid-Staten in het kader van hun bevoegdheid om de nationale en communautaire mededingingsregels toe te passen, noch de niet openbaar gemaakte inlichtingen die zijn vervat in de antwoorden op de krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 tot de ondernemingen gerichte verzoeken om inlichtingen, noch de inlichtingen die zijn vervat in de verzoeken en aanmeldingen, bedoeld in de artikelen 2, 4 en 5 van verordening nr. 17, als bewijsmiddel kunnen gebruiken".(7) De vertegenwoordiger van de Commissie heeft zich ter terechtzitting in de onderhavige zaak positief uitgelaten over de mogelijkheid, dat de Commissie eventueel een soortgelijk beginsel zou toepassen in het geval dat in een procedure voor de nationale rechter in strijd met het Orkem-beginsel "inlichtingen" zijn verkregen. Er is naar mijn mening dan ook veel te zeggen voor de stelling, dat het de Commissie in een situatie als de onderhavige feitelijk onmogelijk moet worden gemaakt, gebruik te maken van "inlichtingen" die in nationale procedures zijn verkregen op basis van vragen die zij in het kader van haar eigen onderzoek niet mag stellen.
41 Men mag echter niet vergeten, dat de situatie in de zaak "Spaanse bank" het "spiegelbeeld" was van die in de onderhavige zaak en dat het resultaat in eerstgenoemde zaak in zekere mate gebaseerd was op uitdrukkelijke bepalingen van verordening nr. 17.
Het komt mij ook voor, dat het hier behandelde probleem van zo fundamenteel belang is, dat het niet definitief moet worden afgedaan in de onderhavige zaak, waar het in de bij het Hof ingediende memories slechts zeer summierlijk is besproken.
42 Het lijkt mij ook niet noodzakelijk, dat het Hof in deze zaak een definitief standpunt inneemt ten aanzien van het probleem. Naar mijn mening is de oplossing ervan namelijk niet bepalend voor de beantwoording van de prejudiciële vraag. Op die vraag moet mijns inziens hoe dan ook worden geantwoord, dat het Orkem-beginsel niet moet worden toegepast in een civiele procedure voor de nationale rechter. De nationale rechter is ingevolge het gemeenschapsrecht niet verplicht het beginsel, dat het Hof van toepassing heeft verklaard in het kader van het door de Commissie krachtens verordening nr. 17 verrichte onderzoek, rechtstreeks of zijdelings te eerbiedigen.
Conclusie
43 Ik geef het Hof dan ook in overweging, de voorgelegde vraag te beantwoorden als volgt:
"Bij de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor vooruitlopend op een civiele procedure, is de nationale rechter ingevolge het gemeenschapsrecht niet gehouden tot toepassing van het beginsel, dat een onderneming niet verplicht is te antwoorden op vragen indien beantwoording daarvan erkenning van een inbreuk op de mededingingsregels inhoudt."
(1) - Arrest van 18 oktober 1989 (zaak 374/87, Orkem, Jurispr. 1989, blz. 3283). Op dezelfde dag wees het Hof een soortgelijk arrest in zaak 27/88 (Solvay), waarvan een summiere publikatie op blz. 3355 van de Jurisprudentie.
(2) - Blijkens de verwijzingsbeschikking zal aan de hand van het antwoord op de prejudiciële vraag worden uitgemaakt, of een getuigenverhoor kan worden gehouden ten bewijze van het navolgende: "(...) c. Aan het tarief van 45 cent ligt geen (bedrijfseconomische) berekening van de Postbank van de kosten van het door haar verwerken van acceptgiro's ten grondslag. d. Het tarief is door de Postbank ingevoerd onder invloed van een interbancaire afspraak over het in rekening brengen van 30 cent voor de onderlinge verwerking van acceptgiro's. e. De Postbank heeft over het in te voeren tarief voor de verwerking van acceptgiro's overleg gepleegd met andere banken dan wel bestaat er een stilzwijgende overeenstemming dat dit tarief op 30 cent plus een kleine marge wordt gesteld. De Arrondissementsrechtbank verklaart in haar verwijzingsbeschikking, dat in geval van een bevestigende beantwoording van de prejudiciële vraag het verzoek om een getuigenverhoor met betrekking tot de drie punten volledig moet worden afgewezen. De Postbank, die ontkent enige inbreuk op de communautaire mededingingsregels te hebben begaan, is dezelfde mening toegedaan. Een dergelijke consequentie van een eventuele bevestigende beantwoording lijkt mij niet zonder meer juist.
(3) - Zie arrest van 25 juli 1991 (zaak C-208/90, Emmott, Jurispr. 1991, blz. I-4269).
(4) - Arrest van 15 oktober 1987 (zaak 222/86, Heylen, Jurispr. 1987, blz. 4097). Voor het vereiste van rechterlijke toetsing, zie ook arrest van 15 mei 1986 (zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651).
(5) - Zie arrest van 16 juli 1992 (zaak C-67/91, Dirección General de Defensa de la Competencia, Jurispr. 1992, blz. 4785).
(6) - Arrest van 21 september 1989 (gevoegde zaken 46/87 en 227/88, Hoechst, Jurispr. 1989, blz. 2859).
(7) - Arrest van 16 juli 1992 (zaak C-67/91, reeds aangehaald).
Full & Egal Universal Law Academy