EUR-Lex -  61992CC0128 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 27 oktober 1993

Conclusie van de advocaat generaal

++++

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Het High Court of Justice of England and Wales, Queen' s Bench Division, Commercial Court (hierna: "de verwijzende rechter"), stelt U in deze zaak een aantal prejudiciële vragen op grond van de artikelen 41 EGKS-Verdrag en 177 EEG-Verdrag, betreffende de uitlegging van de mededingingsregelen van het EGKS- en het EEG-Verdrag. De verwijzing vindt plaats in het kader van een door H. J. Banks & Company Ltd (hierna: "Banks") ingestelde procedure tot schadevergoeding tegen British Coal Corporation (hierna: "British Coal"), waarin Banks schending van bepalingen van het EGKS-Verdrag respectievelijk van het EEG-Verdrag aanvoert.

Voor een goede behandeling van de prejudiciële vragen lijkt het mij noodzakelijk eerst de, vrij complexe, achtergrond van het geding te schetsen.

I - Achtergrondschets

2. Banks is een particuliere onderneming die kolen produceert door middel van (onder meer) winningsmethoden in de dagbouw, en zulks op grond van vergunningen die zij verkregen heeft vanwege British Coal. British Coal is een bij wet ingestelde vennootschap die geheel in handen van de Britse overheid is en krachtens de Coal Industry Nationalisation Act 1946 (hierna: "CINA 1946") het eigendomsrecht heeft van veruit het grootste gedeelte van de onontgonnen kolen in Groot-Brittannië. (1) Zij heeft de wettelijke verplichting om, met uitsluiting van ieder ander (tenzij in CINA 1946 anders bepaald), in Groot-Brittannië kolen te bewerken en te winnen. (2) Zij dient eveneens te zorgen voor een efficiënte ontwikkeling van de kolenmijnbouw. (3) Krachtens CINA 1946 kan British Coal onvoorwaardelijke of aan voorwaarden gebonden vergunningen afgeven voor de koolwinning door een derde. (4) Gewoonlijk verleende zij vergunningen op een van de twee volgende grondslagen: a) een vergunning op basis van een royalty (hierna: "de Royalty Licence") waarbij de vergunninghouder een royalty betaalt per ton geproduceerde kolen, en deze kolen zonder enige beperking verder mag verkopen; en b) een vergunning, niet op basis van een royalty (hierna: "de Delivered Licence"), waarbij de vergunninghouder op grond van de desbetreffende overeenkomst kolen tegen een bepaalde prijs aan British Coal moet verkopen en leveren. Dit laatste type vergunningen wordt thans niet meer afgegeven door British Coal. (5)

De voornaamste afnemer van kolen in het Verenigd Koninkrijk is de sector van de elektriciteitsproduktie (de "Electricity Supply Industry", hierna: "ESI"). Deze sector werd met ingang van 1 april 1990 geprivatiseerd. Sindsdien zijn in Engeland en Wales de belangrijkste elektriciteitsproducenten, en derhalve kopers van kolen, National Power Plc en PowerGen Plc (hierna: "NP" respectievelijk "PG"). Vlak voor de privatisering, in 1989-1990, onderhandelde British Coal met beide laatstgenoemde ondernemingen contracten voor de levering van kolen (hierna: "de kolenleveringscontracten") waarin British Coal voor een aantal jaren (van 1 april 1990 tot 31 maart 1993) de verkoop van bepaalde hoeveelheden kolen tegen vaste prijzen werd gewaarborgd.

3. Precies deze kolenleveringscontracten leidden ertoe dat een procedure werd ingesteld voor de Commissie en vervolgens voor het Gerecht van eerste aanleg, die in vele opzichten verwant is met de in het bodemgeding aanhangige problematiek. Op 28 maart 1990 namelijk dienden de National Association of Licensed Opencast Operators (hierna: "NALOO"), waarvan Banks een lid is, en de Federation of Small Mines of Great Britain (hierna: "FSMGB"), bij de Commissie een officiële klacht in. (6) Daarin voerden zij aan: i) dat British Coal haar dominante positie als leverancier van voor elektriciteitsproduktie bestemde kolen misbruikt had door in de kolenleveringscontracten gunstige voorwaarden (met name inzake volume en prijs) voor zichzelf te bedingen met nadelige gevolgen voor haar concurrenten, dit zijn de kleine, onder vergunning opererende kolenproducenten (aangevoerde schending van artikel 66, lid 7, EGKS); ii) dat de betrokken elektriciteitsproducenten, NP en PG, misbruik van hun machtspositie maakten door de leden van de klagende verenigingen bij de aankoop van kolen te discrimineren ten opzichte van British Coal (aangevoerde schending van artikel 86 EEG-Verdrag); en iii) dat de overeenkomsten op grond waarvan British Coal derden een vergunning verleende om kolen te winnen en met name de hoogte van de daarvoor te betalen royalty' s, een schending inhielden van de artikelen 60 en 65 EGKS-Verdrag en, voor zover deze laatste bepaling niet van toepassing zou zijn, van artikel 85 EEG-Verdrag.

In oktober-november 1990 deed British Coal, samen met ESI en de Britse regering, aan NALOO en FSMGB een aanbod ten einde een oplossing te vinden voor de klacht. Dit aanbod bestond er onder meer in, dat British Coal de op grond van de Royalty Licenses te betalen royalty zou verlagen naar 5,50 UKL voor de eerste 50 000 ton, en naar 6,00 UKL voor elke volgende ton. NALOO en FSMGB sloegen beide het aanbod af; niettemin verlaagde British Coal de royalty met terugwerkende kracht vanaf 1 april 1990.

Op 23 mei 1991 stelde de Commissie een beschikking vast (hierna: "de beschikking"). (7) Deze geeft uitdrukkelijk aan dat enkel de situatie in Engeland en Wales werd onderzocht welke is ontstaan na de inwerkingtreding van de kolenleveringscontracten op 1 april 1990 tussen British Coal enerzijds en NP en PG anderzijds. (8) In de beschikking komt de Commissie tot het besluit: i) dat de artikelen 60 en 65 van het EGKS-Verdrag niet toepasselijk zijn en de daarop gebaseerde onderdelen van de klacht derhalve verworpen worden (9); volgens de Commissie slaat artikel 60 enkel op prijsgedragingen van verkopers en is het niet van toepassing op het opleggen van een royalty bij produktie (10), terwijl artikel 65 niet van toepassing is op de kolenleveringscontracten tussen British Coal en NP en PG, aangezien de twee laatstgenoemde ondernemingen geen ondernemingen in de zin van artikel 80 EGKS-Verdrag zijn (11); ii) dat de klacht met betrekking tot de artikelen 63 en 66, lid 7, EGKS-Verdrag en 85 en 86 EEG-Verdrag gerechtvaardigd is voor zover zij betrekking heeft op de situatie na 1 april 1990, toen de kolenleveringscontracten in werking traden (12); iii) dat, indien het aanbod van de Britse overheid van oktober 1990 met betrekking tot koopvoorwaarden conform de beschikking door NP en PG in contracten wordt omgezet, de vergunninghoudende kolenproducenten niet langer gediscrimineerd zouden worden in vergelijking met British Coal en de klacht, voor zover gegrond op de artikelen 63 en 66, lid 7, EGKS-Verdrag en 85 en 86 EEG-Verdrag, niet langer geldig zou zijn en derhalve verworpen wordt (13); en ten slotte, iv) met betrekking tot de klacht op grond van artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag aangaande de door British Coal geëiste royalty' s, dat de nieuwe royalty-tarieven voorgesteld door de Britse overheid op 24 oktober 1990 en vervolgens door British Coal ingevoerd met terugwerkende kracht vanaf 1 april 1990, niet onredelijk hoog zijn, zodat ook die klacht niet langer geldig is en verworpen wordt.

4. Op 9 juli 1991 stelde NALOO voor het Gerecht van eerste aanleg op grond van artikel 33 EGKS-Verdrag een beroep tot nietigverklaring in tegen de beschikking, voor zover deze betrekking heeft op haar klacht betreffende de hoogte van de op grond van de Royalty Licenses betaalde royalty en de door British Coal op grond van de Delivered Licenses betaalde bedragen. Deze procedure werd als zaak T-57/91 ingeschreven en is thans hangende voor de Tweede Kamer van het Gerecht. In haar verzoekschrift voert NALOO onder meer aan dat de Commissie geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de de door haar ter beschikking gestelde gegevens en relevante bewijsstukken, en dat de Commissie het EGKS-Verdrag niet op de juiste wijze heeft toegepast. Tevens verzoekt NALOO het Gerecht om de Commissie te bevelen het onderzoek te heropenen naar de hoogte van de volgens de Royalty Licenses te betalen royalty en de volgens de Delivered Licenses betaalde kolenprijzen. British Coal verkreeg van het Gerecht op 30 januari 1992 de toestemming, om in het geding in eerste aanleg tussen te komen. Bij beschikking van 14 juli 1993 schortte de president van het Gerecht, overeenkomstig artikel 47, derde alinea, van het Statuut-EGKS van het Hof, de procedure in eerste aanleg op, tot het Hof in onderhavige zaak uitspraak heeft gedaan.

5. Na de beschikking van de Commissie hebben verscheidene vergunninghoudende kolenproducenten, waaronder Banks, voor de verwijzende rechter een vordering tot schadevergoeding ingesteld tegen British Coal. Hun vorderingen zijn gebaseerd op een schending van de artikelen 4, sub d, 60, 65 en 66, lid 7, EGKS-Verdrag. Banks voert in het bodemgeding meer bepaald aan dat British Coal de voornoemde bepalingen geschonden heeft met betrekking tot de bedragen van de royalty' s die haar betaald zijn op grond van Royalty Licenses en van de koopsommen die haar betaald zijn op grond van Delivered Licences. De door British Coal in de Royalty Licenses vastgestelde royalty' s zouden buitensporig hoog zijn en Banks niet in staat hebben gesteld een redelijke winst te maken, terwijl de door British Coal op grond van de Delivered Licenses betaalde bedragen voor geleverde kolen onredelijk laag zouden zijn. Daar voornoemde artikelen van het EGKS-Verdrag volgens Banks rechtstreekse werking hebben, meent zij dat zij er rechten aan kan ontlenen die de verwijzende rechter moet beschermen door middel van een toekenning van schadevergoeding. Zo de opvatting van British Coal juist is, dat het EGKS-Verdrag niet van toepassing is op de winning van onontgonnen kolen of op de daarvoor afgegeven vergunningen, verzoekt Banks te mogen aanvoeren dat de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag terzake van toepassing zijn. Haar vordering tot schadevergoeding heeft betrekking op de periode 1986-1991.

British Coal daarentegen betoogt voor de verwijzende rechter voornamelijk: i) dat het EGKS-Verdrag niet van toepassing is op onderhavige problematiek; ii) dat haar gedrag geen schending van de artikelen 4, sub d, 60, 65 of 66, lid 7, EGKS-Verdrag uitmaakt; iii) dat die artikelen in de Britse rechtsorde geen rechtstreekse werking hebben en geen privaatrechtelijke rechten en verplichtingen in het leven roepen, en dat de Commissie bij uitsluiting, althans in eerste instantie, bevoegd is om te bepalen of er sprake is geweest van schending van die bepalingen; en iv) dat, indien voornoemde artikelen rechtstreekse werking hebben, zulks alleen zo kan zijn na een beschikking van de Commissie en/of nadat alle in deze artikelen genoemde procedures zijn beëindigd en/of nadat alle rechtsmiddelen die Banks volgens het EGKS-Verdrag toekomen, zijn uitgeput.

6. De verwijzende rechter is van oordeel dat, gezien de bijzondere omstandigheden van onderhavig geval, een verwijzing in een vroeg stadium van de procedure de beste manier is om duidelijkheid te krijgen over de relevante procedurele en materieelrechtelijke geschilpunten en om kosten en tijd te besparen. Hij legt het Hof de volgende vragen voor:

"1) Zijn de artikelen 4, sub d, 60, 65 en/of 66, lid 7, EGKS-Verdrag van toepassing op vergunningen om onontgonnen kolen te winnen en op de in die vergunningen opgenomen voorwaarden inzake royalty' s en betalingen?

2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:

i) Zijn de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag van toepassing op de in vraag 1 uiteengezette omstandigheden;

ii) Wordt het antwoord op i) beïnvloed door artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag?

3) Hebben de artikelen 4, sub d, 60, 65 en/of 66, lid 7, EGKS-Verdrag rechtstreekse werking, en wel in die zin dat zij voor particulieren afdwingbare rechten in het leven roepen die door de nationale rechterlijke instanties moeten worden beschermd?

4) Is de nationale rechter op grond van het gemeenschapsrecht bevoegd en/of verplicht voor schending van de genoemde artikelen van het EGKS-Verdrag en het EEG-Verdrag een schadevergoeding toe te kennen voor ten gevolge van die schending geleden schade?

5) Zijn de antwoorden op de vragen 3 en 4 afhankelijk van (en zo ja in hoeverre):

i) een voorafgaande beslissing van de Commissie; en/of

ii) de uitputting van (eventuele) rechtsmiddelen die daarvoor op grond van het EGKS-Verdrag beschikbaar zijn; en/of,

iii) de voltooiing van de in de relevante bepalingen aangegeven stappen of procedures?

6) Indien de Commissie een beschikking heeft gegeven naar aanleiding van een klacht, zoals zij heeft gedaan in de beschikking van 23 mei 1991, in hoeverre is een nationale rechter dan aan die beschikking gebonden:

i) ten aanzien van de feitelijke geschilpunten waarover de Commissie heeft beslist; en,

ii) ten aanzien van de door de Commissie gegeven uitlegging van artikelen van het EGKS-Verdrag?"

II - Toepasselijkheid van het EGKS-Verdrag of van het EEG-Verdrag?

7. Het eerste probleem waarmee het Hof geconfronteerd wordt, is of het winnen van onontgonnen kolen principieel binnen het toepassingsgebied valt van het EGKS-Verdrag, veeleer dan binnen dat van het EEG-Verdrag, en bijgevolg of de artikelen 4, sub d, 60, 65 en 66, lid 7, EGKS-Verdrag, veeleer dan de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, eventueel van toepassing zijn op vergunningen tot het winnen van dergelijke kolen en op de in die vergunningen opgenomen voorwaarden inzake royalty' s en betalingen. Vooraleer na te gaan of genoemde bepalingen in casu toepasselijk zijn (hierna, nrs. 10 e.v.), zal ik eerst de vraag onderzoeken naar de principiële toepasselijkheid van het EGKS-Verdrag op de in het bodemgeschil aan de orde staande produkten en de daarop betrekking hebbende activiteiten en transacties.

8. Het antwoord op die vraag ligt besloten in artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag. Deze bepaling luidt:

"De bepalingen van dit Verdrag brengen geen wijziging in die van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, met name wat betreft de rechten en verplichtingen der Lid-Staten, de bevoegdheden der instellingen van die Gemeenschap en de in dat Verdrag gestelde regels voor de werking van de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal."

Door de inlassing van deze regel hebben de opstellers van het EEG-Verdrag duidelijk rechtsconflicten willen vermijden met betrekking tot de afbakening van de werkingssfeer van het EEG-Verdrag ten opzichte van het EGKS-Verdrag. (14) In wezen komt artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag neer op een bevestiging van het beginsel "lex specialis derogat legi generali". (15) Zoals het Hof stelde in het arrest Gerlach, volgt uit deze bepaling

"dat ondanks de totstandkoming van het EEG-Verdrag, de bepalingen van het EGKS-Verdrag en de ter uitvoering daarvan getroffen regelingen blijven gelden voor de werking van de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal". (16)

Andersom vloeit uit genoemd voorschrift tevens voort dat, voor zover bepaalde aangelegenheden niet zijn geregeld door het EGKS-Verdrag of zijn uitvoeringsregelen, de EEG-verdrags- of uitvoeringsregelen wel degelijk toepassing kunnen vinden, ook al gaat het om produkten die in beginsel binnen het toepassingsgebied van het EGKS-Verdrag vallen. In het arrest Deutsche Babcock Handel heeft het Hof bevestigd dat artikel 232, eerste lid, ook deze tweede functie vervult:

"Reeds op grond van de bewoordingen van deze bepaling moet zij aldus worden uitgelegd, dat voor zover bepaalde vraagstukken niet worden geregeld door bepalingen van het EGKS-Verdrag of op basis daarvan vastgestelde voorschriften, het EEG-Verdrag en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen toepassing kunnen vinden op produkten die onder het EGKS-Verdrag vallen." (17)

Ik voeg daar meteen aan toe dat het EGKS-Verdrag op een domein als het mededingingsrecht een groot aantal specifieke bepalingen kent - waarvan er hierna enkele aan de orde komen -, zodat voor zaken waarin mededingingsrechtelijke kwesties centraal staan, de vraag naar een subsidiaire toepassing van EEG-regels sterk aan belang inboet. (18)

9. Dat is ook hier het geval: naar mijn mening vallen vergunningen om onontgonnen kolen te winnen en de daarin gestipuleerde voorwaarden inzake royalty' s of verkoopprijzen wel degelijk binnen het toepassingsgebied van het EGKS-Verdrag. Artikel 80 EGKS-Verdrag laat er immers geen twijfel over bestaan dat beide partijen in het bodemgeding, Banks en British Coal, ondernemingen zijn waarop het EGKS-Verdrag toepassing vindt: "Ondernemingen in de zin van dit Verdrag zijn die, welke zich binnen de gebieden, bedoeld in de eerste alinea van artikel 79, bezighouden met de produktie van kolen en staal (...)." (19) Uit het arrest Vloeberghs blijkt dat het delven (of winnen) van kolen vanzelfsprekend als "produktie van kolen" in de zin van voornoemde definitie moet worden aangemerkt, en zulks ongeacht of deze activiteit al dan niet voorkomt op de naamlijst van bijlage I van het EGKS-Verdrag. Het Hof stelde immers in dat arrest met betrekking tot het ondernemingsbegrip van artikel 80 dat

"volgens het Verdrag slechts die werkzaamheden tot de produktie worden gerekend, die - afgezien van de delving van kolen en staal - uitdrukkelijk als zodanig worden aangeduid;

dat voor de beantwoording van de vraag of een bepaalde werkzaamheid tot de 'produktie' behoort, dient te worden uitgegaan van de naamlijst van bijlage I van het Verdrag". (20)

Het winnen of delven van kolen behoort dus ongetwijfeld tot de "produktie" in de zin van artikel 80 EGKS-Verdrag (21), op voorwaarde uiteraard dat het gaat om "vaste brandstoffen" zoals omschreven in bijlage I van dat Verdrag. Welnu, dit laatste is onbetwistbaar aangezien deze bijlage - waarin de termen "kolen" en "staal" omschreven worden voor de toepassing van het EGKS-Verdrag (cf. artikel 81 EGKS-Verdrag) - in de eerste plaats onder post 3100 steenkool noemt, dit is het type kolen dat in Groot-Brittannië wordt geproduceerd. Het argument van de Britse regering als zouden onontgonnen kolen niet als dergelijke produkten kunnen worden beschouwd, omdat zij per definitie nog niet voor verhandeling tussen de Lid-Staten in aanmerking komen en daarin dus geen gemeenschappelijke markt kan bestaan, kan daaraan geen afbreuk doen. In het arrest Société des Fonderies de Pont-à-Mousson gaf het Hof immers ondubbelzinnig te kennen dat de begrippen "produktie" en "produkt" in de zin van artikel 80 EGKS-Verdrag respectievelijk sub 1 van bijlage I bij dit Verdrag, zich niet beperken tot de fabricage van voortbrengselen die bestemd zijn om als zodanig op de markt te worden gebracht. (22) Uit het stelsel van bijlage I bij het EGKS-Verdrag - dat met name in de rubriek ijzer en staal een aanzienlijk aantal produkten opsomt die vaak worden veranderd in technisch verschillende produkten - leidde het Hof in dat arrest af dat ook "een halffabrikaat, dat in zekere zin slechts een tijdelijk bestaan heeft", aan het EGKS-Verdrag is onderworpen. (23) Ook onontgonnen steenkool, die met het oog op haar commercialisatie bestemd is om gesorteerd en eventueel gewassen te worden (en in die zin een tijdelijk bestaan heeft), is derhalve een produkt in de zin van bijlage I bij het EGKS-Verdrag. Overigens geeft de Britse regering iets verder in haar schriftelijke opmerkingen zelf toe dat de voorwaarden waaronder vergunningen voor de winning van onontgonnen kolen worden verleend, in bepaalde gevallen de handel tussen de Lid-Staten in de betrokken kolen of afgeleide produkten, kunnen beïnvloeden. (24)

III - Welke artikelen van het EGKS-Verdrag zijn hier van toepassing?

10. In zijn vraagstelling vermeldt de verwijzende rechter vier bepalingen van het EGKS-Verdrag, namelijk de artikelen 4, sub d, 60, 65 en 66, lid 7, met de vraag welke van deze bepalingen toepasselijk zijn op vergunningen om onontgonnen kolen te winnen en op de in die vergunningen opgenomen voorwaarden inzake royalty' s en betalingen. Ik bespreek in numerieke volgorde elk van deze bepalingen en de omtrent hun al of niet toepasselijkheid aangehaalde argumenten.

A - Artikel 4 EGKS-Verdrag

11. De ter discussie staande passages van artikel 4 EGKS-Verdrag luiden:

"Als zijnde onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal worden afgeschaft en zijn verboden binnen de Gemeenschap overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag:

(...)

b) maatregelen of praktijken, die een discriminatie tussen producenten, tussen kopers of tussen verbruikers inhouden, met name die, welke betrekking hebben op prijzen of leveringsvoorwaarden en vervoerstarieven, alsmede maatregelen of praktijken, die de koper belemmeren in de vrije keus van zijn leverancier;

(...)

d) beperkende praktijken, die strekken tot verdeling of uitbuiting van markten."

Aangaande de toepasselijkheid van dit verdragsartikel op onderhavig geding lopen de standpunten erg uiteen. Volgens Banks vallen discriminerende en beperkende praktijken met betrekking tot de produktie van kolen, met inbegrip van de toekenning van vergunningen voor de winning van kolen, onder voornoemde bepalingen. British Coal en de Britse regering daarentegen betogen dat artikel 4, sub d, niet op zichzelf toepassing kan vinden, doch slechts in samenhang met de andere artikelen van het EGKS-Verdrag, waarnaar verwezen wordt in de prejudiciële vraagstelling. Ook het standpunt van de Commissie gaat in die richting: artikel 4, sub d, EGKS-Verdrag moet volgens haar worden samengelezen met de andere verdragsbepalingen en zou op zichzelf niet voldoende precies en volledig zijn om toepassing te vinden op de vergunningen waarvan hier sprake is.

12. Wat hierover te denken? Over het fundamenteel karakter van artikel 4 in het kader van het EGKS-Verdrag is alvast geen twijfel mogelijk. Dit vloeit al voort uit artikel 2 EGKS-Verdrag, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de EGKS afhankelijk maakt van "de instelling van een gemeenschappelijke markt overeenkomstig de bepalingen van artikel 4". (25) Het Hof heeft vanaf zijn allereerste arresten, in zaken 1/54 en 2/54, dit wezenlijke karakter van artikel 4 (alsook van de artikelen 2 en 3) EGKS-Verdrag beklemtoond: het gaat om "fundamentele bepalingen, welke de gemeenschappelijke markt en de gemeenschappelijke doelstellingen van de Gemeenschap vaststellen". (26)

Daarnaast biedt de rechtspraak van het Hof talrijke aanknopingspunten ter beantwoording van de vraag of artikel 4 EGKS-Verdrag op zichzelf kan worden toegepast of slechts - zoals men in een bepaalde lezing uit zijn bewoordingen zou kunnen afleiden - "overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag".

13. Een eerste belangrijke uitspraak in dit verband is het arrest Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises. Ofschoon het Hof toegaf dat sommige van de in artikel 4 genoemde praktijken ook onder andere bepalingen van het EGKS-Verdrag vallen, benadrukte het op grond van artikel 84 van dat Verdrag (27):

"De in deze teksten vervatte bepalingen hebben mitsdien gelijke bindende kracht; zij mogen niet tegenover elkaar worden gesteld, doch moeten integendeel in onderling verband worden beschouwd ten einde tot haar juiste toepassing te geraken." (28)

Na het fundamentele karakter van artikel 4 (en de artikelen 2 en 3) in het kader van het EGKS-Verdrag in herinnering te hebben gebracht, oordeelde het Hof:

"Om dezelfde redenen zijn de bepalingen van artikel 4 op zichzelf voldoende en rechtstreeks toepasselijk, voor zover zij niet elders in het Verdrag nader zijn uitgewerkt.

Wanneer daarentegen de voorschriften van artikel 4 elders in het Verdrag nader zijn uitgewerkt of geregeld, moeten de teksten welke op een bepaald voorschrift betrekking hebben als een geheel worden beschouwd en in onderling verband worden toegepast." (29)

Het Hof heeft deze uitlegging van artikel 4 EGKS-Verdrag herhaaldelijk bevestigd. Dit gebeurde met name in de arresten die het op 21 en 26 juni 1958 wees in het kader van nietigheidsberoepen die ondernemingen en ondernemingsverenigingen hadden ingesteld tegen sommige bepalingen van beschikking 2/57 van de Hoge Autoriteit. (30) In deze arresten gaf het Hof bovendien uitdrukkelijk aan dat artikel 4 EGKS-Verdrag, daar het mede de fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap bevat, "te allen tijde" in acht moet worden genomen, dat de bepalingen van dit artikel "van dwingende aard" zijn en dat zij, "daar zij geen nadere bepaling behoeven, (...) rechtstreeks toepasselijk (zijn) voor zover zij niet in een andere bepaling van het Verdag nader zijn uitgewerkt". (31)

14. Richtinggevend voor de vraag naar de verhouding tussen artikel 4 en andere, meer specifieke bepalingen van het EGKS-Verdrag zijn bovendien het arrest Geitling en het advies 1/61. In eerstgenoemde zaak verwierp het Hof nadrukkelijk de stelling dat artikel 65 EGKS-Verdrag als lex specialis de toepassing van artikel 4, sub b, zou uitsluiten:

"De artikelen 4 b) en 65 van het Verdrag regelen - elk op zijn eigen gebied - onderscheiden aspecten van de economische verhoudingen.

De onderlinge verhoudingen der beide artikelen brengt geenszins mede dat zij elkander uitsluiten of opheffen; veeleer dienen beide tot verwerkelijking van de doelstellingen van de Gemeenschap en vullen elkander in dit opzicht aan.

In een bepaald geval kunnen hun bepalingen een concrete situatie betreffen, welke aanleiding geeft haar toepassing naar tijd en inhoud te doen samenvallen." (32)

Het Hof besloot inderdaad dat de in die zaak ter discussie staande clausule van een tussen kolenproducenten overeengekomen regeling inzake verkoopkantoren, niet voor ontheffing op grond van artikel 65, lid 2, EGKS-Verdrag in aanmerking kwam en bovendien nog aanleiding kon geven tot discriminatie in de zin van artikel 4, sub b.

In het advies 1/61 - tot nog toe de enige uitspraak waarin het Hof op artikel 4, sub d, EGKS-Verdrag inging - onderzocht het Hof onder meer de verenigbaarheid met artikel 4, sub d, van een voorstel van de Hoge Autoriteit en de Bijzondere Raad van Ministers tot wijziging van artikel 65 EGKS-Verdrag. Aangaande de strekking van artikel 4, sub d, stelde het Hof eerst vast

"dat met dit verbod kennelijk wordt beoogd te beletten dat de ondernemingen door middel van beperkende praktijken een positie verwerven, waardoor zij in staat worden gesteld tot verdeling of uitbuiting der markten;

dat deze verbodsbepaling van zeer strenge aard is en kenmerkend voor het bij het Verdrag in het leven geroepen stelsel;

dat artikel 65, hetwelk de uitvoeringsvoorschriften van bedoeld beginsel vervat, in zijn eerste lid de strekking van het algemene verbod nader bepaalt, door met name te verbieden afspraken strekkende tot het vastleggen of bepalen der prijzen, tot het beperken of beheersen van de produktie enz. en tot het verdelen van markten, produkten, afnemers of voorzieningsbronnen". (33)

Uit zijn analyse van de afwijkingsgrond die artikel 65, tweede lid, eerste alinea, sub c, EGKS-Verdrag inhoudt voor het in artikel 65, lid 1, gepreciseerde verbod, leidde het Hof vervolgens af dat eerstgenoemde bepaling "een objectief criterium stelt op grond waarvan de gevallen kunnen worden onderkend waarin een afspraak in ieder geval onverenigbaar is met het in artikel 4, sub d, neergelegde verbod". (34) De mogelijkheid tot afwijking van de in artikel 65, tweede lid, eerste alinea, sub c, gestelde voorwaarden waarin het ter advies voorgelegde voorstel voorzag, maakte daarom naar de mening van het Hof inbreuk op het verbod van artikel 4, sub d.

15. Uit deze rechtspraak leid ik het volgende af met betrekking tot de status van artikel 4 EGKS-Verdrag en zijn verhouding tot andere, meer specifieke verdragsbepalingen. In de eerste plaats moet deze bepaling, omdat zij - samen met de artikelen 2, 3 en 5 EGKS-Verdrag - fundamentele doelstellingen van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal bevat, te allen tijde in acht worden genomen: het Hof stelt uitdrukkelijk dat al die bepalingen, dus ook artikel 4, van dwingende aard zijn. Daarnaast heeft het Hof met betrekking tot artikel 4 op ondubbelzinnige wijze geponeerd dat het geen nadere bepaling behoeft, en derhalve rechtstreeks toepasselijk is voor zover het niet in een andere verdragsbepaling nader is uitgewerkt. Met andere woorden, voor zover artikel 4 situaties dekt welke niet nader geregeld worden in een andere verdragsbepaling, komt aan dat artikel een autonome werking toe. Ten slotte geldt dat, voor zover de voorschriften van artikel 4 in een andere EGKS-verdragsbepaling nader zijn uitgewerkt, artikel 4 aan dergelijke bepalingen geenszins ondergeschikt is doch gelijke bindende kracht heeft en met de bewuste bepalingen in onderling verband, dit is gezamenlijk, moet worden beschouwd en toegepast. Anders gezegd, ook ten opzichte van verdragsbepalingen die de in artikel 4 vervatte verboden uitvoeren of er de strekking van preciseren, blijft artikel 4 een aanvullende rol spelen.

16. Aangezien ik hierna tot het besluit kom dat in casu ook andere, meer specifieke verdragsbepalingen, en meer bepaald de artikelen 65 en 66, lid 7, EGKS-Verdrag, toepasselijk zijn - maar niet artikel 60 van dat Verdrag - dient uit het voorgaande te worden afgeleid dat aan artikel 4, ten aanzien van de in dit geding aan de orde staande kolenwinningsvergunningen en de daarin bedongen voorwaarden, een aanvullende werking toekomt binnen het toepassingsgebied van de artikelen 65 en 66, lid 7, terwijl het daarbuiten een autonome werking heeft.

B - Artikel 60 EGKS-Verdrag

17. Is artikel 60 EGKS-Verdrag op onderhavige zaak toepasselijk? Het eerste lid van dat artikel bepaalt:

"Met betrekking tot de prijzen zijn verboden de gedragingen strijdig met de artikelen 2, 3 en 4, met name:

- oneerlijke concurrentiepraktijken, in het bijzonder zuiver tijdelijke of zuiver plaatselijke prijsverlagingen, welke strekken tot het verkrijgen van een monopoliepositie op de gemeenschappelijke markt;

- discriminerende praktijken, die op de gemeenschappelijke markt het toepassen door een verkoper van ongelijke voorwaarden bij gelijksoortige transacties met name naargelang van de nationaliteit van de kopers, inhouden.

De Hoge Autoriteit kan bij beschikking, gegeven na raadpleging van het Raadgevend Comité en de Raad, de gedragingen, welke onder dit verbod vallen omschrijven."

Ook hier staan twee stellingen tegenover elkaar. Banks houdt staande dat artikel 60 ruim moet worden uitgelegd en niet enkel van toepassing is op prijzen en prijsschalen, maar tevens op verkoopsvoorwaarden en andere praktijken die een impact hebben op prijzen. Delivered Licenses (zie hiervoor, nr. 2) hebben, aldus Banks, een dergelijke impact op verkoopsprijzen: anders dan het besluit waartoe de Commissie in de beschikking kwam, meent zij dat artikel 60 niet slechts op het prijsgedrag van dominante verkopers slaat, doch tevens op discriminerende of op marktexploitatie gerichte prijsvoorwaarden die in het voordeel van een dominante koper zijn bedongen. Ook Royalty Licenses (ibidem) zouden onder artikel 60 vallen aangezien de royalty economisch en juridisch onlosmakelijk verbonden is met de kost van kolen en derhalve een impact heeft op, en een component is van, de door de vergunninghouder dan wel de vergunninggever aangerekende verkoopsprijs van kolen.

Volgens British Coal, de Britse regering en de Commissie daarentegen is artikel 60 EGKS-Verdrag niet toepasselijk op vergunningen om onontgonnen kolen te winnen of op royalty' s die bij de winning ervan worden geheven: dit artikel zou enkel de prijspraktijken betreffen van verkopers van kolen, en dus geenszins betrekking hebben op de aan British Coal betaalde royalty' s dan wel de door British Coal betaalde koopsommen. Een en ander zou ook voortvloeien uit de plaats van artikel 60 binnen het EGKS-Verdrag en uit het secundair gemeenschapsrecht.

18. Naar mijn mening vindt de bijzonder ruime interpretatie van artikel 60 die Banks voorstaat, onvoldoende steun in doel, context, stelsel en formulering van dit verdragsartikel. Wat het doel aangaat, dit werd door advocaat-generaal VerLoren van Themaat - op grond van een vergelijking met de Amerikaanse inspiratiebronnen van het voorschrift (35) - in zijn conclusie in de zaak Bertoli als volgt weergegeven: de bedoeling van deze bepaling is om in de overwegend oligopolistische kolen- en staalsector

"kleine ondernemingen te beschermen tegen prijsdiscriminerend machtsmisbruik van monopolistische of oligopolistische ondernemingen ter versterking van hun machtspositie. Zij strekt dus tot het tegengaan van concurrentiebeperkende praktijken van oligopolistische ondernemingen." (36)

Zo deze doelstelling geen uitsluitsel geeft omtrent de precieze draagwijdte van artikel 60, dan is dit wel het geval wat betreft de context. Uit de plaats van dit artikel binnen hoofdstuk V betreffende de prijzen, blijkt immers dat het deloyale en discriminerende prijspraktijken van verkopers op het oog heeft in tegenstelling tot artikel 63 EGKS-Verdrag, dat discriminerende prijspraktijken van kopers beoogt te regelen, terwijl de artikelen 61 en 62 van dat Verdrag betrekking hebben op ingrepen vanwege de Hoge Autoriteit in het prijsniveau door middel van maximum- of minimumprijzen respectievelijk compensatieregelingen tussen ondernemingen.

Wat dan het door artikel 60 in het leven geroepen stelsel betreft, daarvan heeft het Hof opgemerkt in de zaken 1/54 en 2/54, dat er tussen beide leden van dit artikel een verhouding van "doel en middel" (37) bestaat: lid 1 verbiedt de prijsgedragingen die "oneerlijke concurrentie en discriminerende praktijken" vormen (38), terwijl lid 2 in een stelsel voorziet van verplichte openbaarmaking van prijsschalen en verkoopvoorwaarden. Uit de toelichting die het Hof in dezelfde arresten - nadien hernomen in het arrest Rumi - verschafte aangaande de functies van de in artikel 60, lid 2, vervatte openbaarmakingsregels, blijkt dat enkel verkoperspraktijken geviseerd zijn:

"Die verplichte openbaarmaking is bedoeld om 1) verboden praktijken zoveel mogelijk te voorkomen, 2) de kopers in staat te stellen zich nauwkeurig van de prijzen op de hoogte te stellen en ook aan het tegengaan van discriminatie deel te nemen, 3) de ondernemingen in staat te stellen precies te weten welke prijzen hun concurrenten berekenen - zodat zij zich daarnaar kunnen richten -." (39)

Ten slotte duidt ook de formulering van deze bepalingen aan dat de verdragsopstellers enkel praktijken van verkopers op het oog hadden: i) lid 1, eerste streepje verbiedt op monopolievorming gerichte tijdelijke of plaatselijke prijsverlagingen, een verbod dat slechts zinvol op verkopers kan worden toegepast; ii) lid 1, tweede streepje, legt uitdrukkelijk aan verkopers het verbod op om op de gemeenschappelijke markt ongelijke voorwaarden bij gelijksoortige transacties toe te passen; en iii) lid 2 regelt de verplichte openbaarmaking van prijsschalen - dit zijn, volgens het Hof, "de prijzen, waartegen de ondernemingen zich bereid verklaren hun produkten te verkopen" (40) - en verkoopvoorwaarden, welke door de ondernemingen op de gemeenschappelijke markt worden toegepast (aldus sub a). Ook uit de regels van secundair gemeenschapsrecht die de Hoge Autoriteit heeft vastgesteld op grond van artikel 60, lid 1 (41), respectievelijk 60, lid 2, EGKS-Verdrag (42), blijkt dat artikel 60 enkel betrekking heeft op prijsgedragingen van verkopers.

Uit dit alles concludeer ik dat artikel 60 een werkzame mededinging op de kolen- en staalmarkt nastreeft door te voorkomen dat oligopolistische ondernemingen bij het vaststellen van hun verkoopsprijzen, met het oog op monopolievorming, deloyale praktijken, in het bijzonder prijsverlagingen (lid 1, eerste streepje), dan wel discriminerende praktijken tussen verschillende, zich in gelijksoortige omstandigheden bevindende afnemers (lid 1, tweede streepje) zouden hanteren. Dit is een andere hypothese dan degene die in het bodemgeschil voorligt: daar verleent een partij die reeds monopoliehouder is, produktievergunningen aan andere ondernemingen, waarbij de licentienemer hetzij een aan de produktie gebonden royalty verschuldigd is - en waarbij dus tussen partijen geen enkele koop-verkoop plaatsvindt -, hetzij de produkten tegen een bepaalde prijs aan de licentiegever verkoopt, waarbij de verkoop derhalve niet uitgaat van de dominante onderneming. Artikel 60 EGKS-Verdrag heeft op dergelijke situaties geen betrekking. Zoals hierna uiteengezet kunnen zij echter wel binnen het toepassingsgebied vallen van de artikelen 65 en 66, lid 7, van dat Verdrag.

C - Artikel 65 EGKS-Verdrag

19. Tussen de interveniënten voor het Hof bestaat eveneens verdeeldheid over de toepasselijkheid van artikel 65 EGKS-Verdrag op vergunningen om onontgonnen kolen te winnen en de in dat kader geldende voorwaarden inzake royalty' s en betalingen. Ik geef lid 1 van deze bepaling weer:

"Verboden zijn: alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van verenigingen van ondernemingen en alle onderling samenhangende gedragingen, welke er direct of indirect toe zouden kunnen leiden om op de gemeenschappelijke markt de normale werking van de mededinging te beletten, te beperken of te vervalsen en in het bijzonder:

a) de prijzen vast te leggen of te bepalen;

b) de produktie, de technische ontwikkeling of de investeringen te beperken of te beheersen;

c) de markten, produkten, afnemers of voorzieningsbronnen te verdelen."

Banks en de Commissie oordelen dat artikel 65 hier toepasselijk is. Vergunningen tot winning van kolen zijn volgens hen overeenkomsten tussen ondernemingen in de zin van deze bepaling, aangezien zij de normale werking van de mededinging kunnen beletten, beperken of vervalsen. De Commissie voegt daaraan toe dat de opsomming in artikel 65 van de daar aangehaalde soorten overeenkomsten niet exhaustief bedoeld is.

British Coal en de Britse regering daarentegen betogen dat de hier ter discussie staande vergunningen niet onder artikel 65 EGKS-Verdrag vallen. Volgens British Coal zouden dergelijke vergunningen per definitie de mededinging verhogen en derhalve niet door voornoemd artikel verboden kunnen worden. Bovendien zou een vergelijking met de praktijk van de Commissie onder artikel 85 EEG-Verdrag bevestigen dat het verbod van artikel 65 zich niet uitstrekt tot de details van de voorwaarden waarop een overeenkomst gebaseerd is en meer in het bijzonder niet tot royalty' s of betalingsmodaliteiten van een vergunning.

20. Krachtens zijn bewoordingen zelf is de verbodsbepaling van artikel 65, lid 1, EGKS-Verdrag toepasselijk op "alle overeenkomsten tussen ondernemingen", dit is tussen ondernemingen zoals omschreven in artikel 80 van dat Verdrag (zie hiervoor, nr. 9). Het kan niet worden ontkend dat zowel Banks als British Coal, die zich als privé-onderneming respectievelijk openbare onderneming met de produktie van kolen bezighouden, onder deze ruime definitie vallen. Bovendien zijn de in artikel 65, lid 1, aangehaalde gevallen van verboden afspraken, zoals de Commissie terecht aanvoert, geenszins limitatief. Een vergunning om onontgonnen kolen te winnen is derhalve als een overeenkomst tussen ondernemingen te beschouwen die in beginsel onder het toepassingsgebied van deze bepaling valt.

De vraag naar de principiële toepasselijkheid van artikel 65, lid 1, staat weliswaar los van de vraag of onderhavige overeenkomsten ook daadwerkelijk in strijd zijn met het in deze bepaling gestelde verbod: daartoe is immers het bewijs vereist dat de vergunningen en hun voorwaarden inzake royalty' s en betalingen er, direct of indirect, kunnen toe leiden dat op de gemeenschappelijke markt de normale werking van de mededinging wordt belet, beperkt of vervalst.

21. Wat die laatste vraag betreft, wil ik drie bemerkingen maken. In de eerste plaats vindt British Coal' s argument dat de onderhavige vergunningen mededingingsversterkend zijn en derhalve per definitie niet onder het verbod van artikel 65, lid 1, zouden vallen, geen steun in de mededingingsrechtspraak van het Hof. Uit de jurisprudentie betreffende licenties voor de uitoefening van industriële en commerciële eigendomsrechten blijkt integendeel dat artikel 85 EEG-Verdrag ongetwijfeld principieel toepasselijk is op dergelijke licenties, maar dat de verenigbaarheid ervan met het verbod van artikel 85, lid 1, afhankelijk is van een aantal specifieke factoren. (43) Dienvolgens, aangenomen dat het verlenen van vergunningen door een onderneming als British Coal inderdaad tot een zekere mededinging leidt op de Britse kolenmarkt, belet dit niet dat de voorwaarden waaronder deze vergunningen worden afgeleverd, tot een door artikel 65, lid 1, verboden concurrentievervalsing kunnen leiden.

Dit voert mij tot een tweede bemerking: de stelling van British Coal als zou het verbod van artikel 65, lid 1, zich niet uitstrekken tot de hoogte van royalty-tarieven en betalingstarieven, kan evenmin worden aanvaard (44): waar het bij dit verbod op aankomt, is dat de bepalingen van een overeenkomst tussen aan het EGKS-Verdrag onderworpen ondernemingen niet - rechtstreeks of onrechtstreeks - een verstorend effect zouden hebben op de mededinging op de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal. Welnu, ik kan mij indenken dat het opleggen van een onredelijk hoog royalty-tarief als voorwaarde voor een Royalty License, of van een onredelijk lage afnameprijs voor kolen die gewonnen worden in het kader van een Delivered License, de normale werking van de mededinging minstens onrechtstreeks kan beletten, beperken of vervalsen. Zo zou een excessief hoge royalty of een excessief lage afnameprijs de vergunninghouder ervan kunnen weerhouden meer kolen te winnen en/of nieuwe vergunningen aan te vragen, of, ingevolge een te lage rendabiliteit, nieuwe investeringen te doen. Dergelijke clausules kunnen dan een beperking of beheersing van de produktie of de investeringen uitmaken in de zin van artikel 65, lid 1, sub b, EGKS-Verdrag. Zulks moet uiteraard in het licht van de globale feitelijke context van de zaak worden beoordeeld.

Een derde en laatste bemerking: aan de toepasselijkheid van artikel 65, lid 1, EGKS-Verdrag doet niets af dat op de feiten van het bodemgeding eventueel ook artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag van toepassing zou zijn (en vice versa). Het Hof heeft immers reeds, met betrekking tot de verhouding tussen de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, aangegeven dat deze artikelen in welbepaalde omstandigheden tegelijk van toepassing kunnen zijn. Ik denk aan het arrest Hoffman-La Roche, waar het Hof zich met betrekking tot - door de Commissie op grond van artikel 86 EEG-Verdrag gelaakte - exclusieve bevoorradingscontracten afvroeg of deze niet onder artikel 85 EEG-Verdrag, en met name lid 3 daarvan, vallen:

"Als zulke overeenkomsten onder artikel 85, en wel met name lid 3 van dat artikel, kunnen vallen, wil dat evenwel niet zeggen dat aan toepassing van artikel 86 - waarin met zoveel woorden sprake is van casusposities die ten duidelijkste hun oorsprong in contractuele betrekkingen vinden - niet kan worden gedacht." (45)

Het Hof bevestigde die zienswijze in het arrest Ahmed Saeed, waar onder meer de vraag aan de orde stond of de toepassing van een luchtvaarttarief misbruik van machtspositie kan opleveren wanneer de toepassing van dat tarief voortvloeit uit een afspraak tussen twee ondernemingen, die als zodanig onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt:

"Een en ander sluit niet uit, dat een overeenkomst tussen twee of meer ondernemingen mogelijk slechts de formele bevestiging vormt van een economische realiteit die hierdoor wordt gekenmerkt, dat een onderneming met een machtspositie heeft weten te bereiken dat ook andere ondernemingen de betrokken tarieven toepassen. In een dergelijk geval kunnen de artikelen 85 en 86 stellig tegelijk van toepassing zijn." (46)

Ook het Gerecht heeft zich deze houding in het arrest Tetra Pak eigen gemaakt. (47) Ik zie geen overtuigende reden waarom een analoge benadering niet eveneens zou opgaan voor de verhouding tussen de artikelen 65, lid 1, en 66, lid 7, EGKS-Verdrag.

D - Artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag

22. De verwijzende rechter vraagt tenslotte of artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag op onderhavige zaak toepasselijk is. Deze bepaling luidt:

"Indien de Hoge Autoriteit van oordeel is, dat ondernemingen van publiekrechtelijke lichamen of van particulieren in rechte of in feite op de markt van een der produkten welke aan haar rechtsmacht zijn onderworpen een overheersende positie innemen of verkrijgen, welke hen aan een daadwerkelijke mededinging op een belangrijk gedeelte van de gemeenschappelijke markt onttrekt en deze positie gebruiken voor doeleinden, strijdig met de doelstellingen van dit Verdrag, richt zij tot hen alle aanbevelingen dienstig om te bereiken, dat deze positie niet gebruikt wordt voor die doeleinden. Bij gebreke van een bevredigende uitvoering van genoemde aanbeveling binnen een redelijke tijd, stelt de Hoge Autoriteit door middel van in overleg met de betrokken regering gegeven beschikkingen de prijzen en verkoopvoorwaarden, welke de bedoelde onderneming moet toepassen, vast, of stelt de produktie- of afleveringsprogramma' s op, welke deze onderneming moet uitvoeren; een en ander onder de strafbedreigingen voorzien onderscheidenlijk in de artikelen 58, 59 en 64."

Alle interveniënten voor het Hof, de Britse regering uitgezonderd, zijn van mening dat deze bepaling toepasselijk is op vergunningen om onontgonnen kolen te winnen en de royalty-voorwaarden en betalingsvoorwaarden die daarin zijn voorzien. British Coal voegt daar wel aan toe dat, opdat deze bepaling toepasselijk zou zijn, het bewijs van een overheersende positie en misbruik geleverd moet worden. Volgens de Britse regering daarentegen zou artikel 66, lid 7, slechts toepasselijk zijn indien de Commissie tot het besluit komt dat een onderneming een overheersende positie inneemt op de markt voor één van de onder het EGKS-Verdrag vallende produkten, waaronder, zo herhaalt zij, onontgonnen kolen niet thuishoren. Deze bepaling zou niet toepasselijk zijn op vergunningen om onontgonnen kolen te winnen bij gebrek aan een voldoende band tussen de modaliteiten waaronder die vergunningen verleend worden en de voorwaarden waaronder de gewonnen kolen worden verhandeld.

23. Ik kan op dit punt kort zijn. Dat onontgonnen kolen wel degelijk produkten zijn die onder het toepassingsgebied van het EGKS-Verdrag vallen, werd hiervoor aangetoond (nr. 9). Duidelijk is eveneens dat British Coal een onderneming is die in de door artikel 66, lid 7, geviseerde categorie "ondernemingen van publiekrechtelijke lichamen" thuishoort. Bovendien wijzen alle aan het Hof ter beschikking staande gegevens erop dat British Coal als een onderneming met een overheersende positie op een belangrijk deel van de gemeenschappelijke markt moet worden aangemerkt in de zin van voornoemde bepaling: zij is immers de allergrootste producent van kolen in het Verenigd Koninkrijk (blijkens de beschikking was zij in 1989/1990 verantwoordelijk voor 97 % van de kolenproduktie in het Verenigd Koninkrijk) en de belangrijkste leverancier van kolen aan de elektriciteitsproducerende sector (in dezelfde periode meer dan 90 %), hetgeen ongetwijfeld samenhangt met haar wettelijke prerogatieven (cf. hiervoor, nr. 2), namelijk het haar verleende eigendomsrecht op het grootste gedeelte van de onontgonnen kolen in Groot-Brittannië en het exclusief bewerkings- en ontginningsrecht op deze kolen.

Artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag is bijgevolg op British Coal toepasselijk, al maakt volgens het Hof het louter innemen van een overheersende positie of de loutere verkrijging van een dergelijke positie of van een uitsluitend recht op zich geen onrechtmatige uitschakeling van de mededinging uit. (48) Opdat in onderhavige zaak een schending van deze bepaling zou voorliggen, is derhalve het bewijs vereist dat British Coal, bij het verlenen van vergunningen en het vaststellen van de royalty-voorwaarden en betalingsvoorwaarden dienomtrent, van haar overheersende positie gebruik maakt op een wijze die strijdig is met de doelstellingen van het EGKS-Verdrag, bij voorbeeld doordat haar gedragingen neerkomen op discriminerende of beperkende praktijken in de zin van artikel 4, sub b, respectievelijk sub d, EGKS-Verdrag. (49)

IV - Rechtstreekse werking van de betrokken verdragsbepalingen?

24. Met zijn derde vraag wil de verwijzende rechter vernemen of aan de artikelen 4, sub d, 60, 65 en/of 66, lid 7, EGKS-Verdrag rechtstreekse werking toekomt, in die zin dat zij voor particulieren afdwingbare rechten in het leven roepen die door de nationale rechterlijke instanties moeten worden beschermd. Andermaal staan voor het Hof twee standpunten tegenover elkaar. Banks en de Commissie bepleiten een rechtlijnige toepassing op het EGKS-Verdrag van de rechtspraak van het Hof inzake directe werking van EEG-verdragsbepalingen, om tot het resultaat te komen dat (nagenoeg) alle door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen rechtstreeks toepasselijk zijn. British Coal en de Britse regering daarentegen sluiten elke rechtstreekse werking van het EGKS-Verdrag uit, behoudens indien de verdragsbepalingen dergelijke werking zelf uitdrukkelijk voorschrijven. British Coal fundeert haar betoog in hoofdorde op de verschillen tussen het EEG- en het EGKS-Verdrag zoals die uit een algemene analyse van laatstgenoemd Verdrag en de in het kader daarvan aan de Commissie toebedeelde rol zouden voortvloeien. In subsidiaire orde betoogt zij, zoals ook de Britse regering doet, dat de betrokken bepalingen van het EGKS-Verdrag niet voldoende precies en onvoorwaardelijk zijn om rechtstreekse werking te kunnen hebben.

A - Kunnen EGKS-verdragsbepalingen ueberhaupt rechtstreekse werking hebben?

25. Het betoog van British Coal komt er op neer dat het EGKS-Verdrag in het algemeen niet in aanmerking komt voor directe werking omdat het een aantal fundamentele verschillen ten opzichte van het EEG-Verdrag zou vertonen, met name wat betreft de - in EGKS-verband veel prominentere - rol van de Commissie. Ik ben het met deze zienswijze fundamenteel oneens, en dit om volgende redenen. Uitgangspunt voor elke analyse van de rechtstreekse werking van communautaire bepalingen is mijns inziens de eenheid van de communautaire rechtsorde. In zijn advies 1/91 heeft het Hof deze, de onderscheiden communautaire verdragen overspannende, eenheid in de meest ondubbelzinnige bewoordingen beklemtoond onder verwijzing naar het arrest Van Gend & Loos (50):

"Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is door de gemeenschapsverdragen een nieuwe rechtsorde tot stand gebracht, ten bate waarvan de Staten hun soevereine rechten op steeds breder terrein hebben begrensd en waarvan niet slechts de Lid-Staten, maar ook hun onderdanen de rechtssubjecten zijn (...). De wezenlijke kenmerken van die communautaire rechtsorde bestaan, in het bijzonder, in het primaat ervan ten opzichte van het recht van de Lid-Staten en in de rechtstreekse werking van een gehele reeks op de Lid-Staten zelf en op hun rechtssubjecten toepasselijke bepalingen." (51)

Precies deze eenheid van de communautaire rechtsorde heeft het Hof er van oudsher (52) in talloze uitspraken toe gebracht een zo groot mogelijke samenhang(53) na te streven bij de uitlegging van EEG- en EGKS-bepalingen: ik noem slechts de beschikking in de zaak Camera Care, waar het Hof zich met betrekking tot de taakverdeling van Commissie en Hof inzake voorlopige maatregelen baseerde op zijn in EGKS-verband gewezen beschikking in de zaak National Carbonising Company (54); het arrest Foto-Frost, waar het Hof aanknoping bij het EGKS-Verdrag zocht voor de vraag naar zijn bevoegdheid onder artikel 177 EEG-Verdrag om een handeling van een gemeenschapsinstelling ongeldig te verklaren (55); het arrest Busseni, waar het Hof in het EEG-Verdrag inspiratie vond ter fundering van zijn uitleggingsbevoegdheid op grond van artikel 41 EGKS-Verdrag (56); de parallel die het Hof in het arrest Francovich maakte tussen de artikelen 5 EEG-Verdrag en 86 EGKS-Verdrag ter staving van de op de Lid-Staten rustende verplichting tot vergoeding van schade voor schendingen van gemeenschapsrecht (57); en, bijzonder relevant voor onderhavige zaak, de onverkorte toepassing die het Hof in het arrest Busseni maakte van zijn rechtspraak inzake de mogelijke rechtstreekse werking van niet-omgezette richtlijnen, op aanbevelingen in de zin van het EGKS-Verdrag. (58)

Vooral uit laatstgenoemd arrest blijkt dat het Hof geen enkele moeite ondervindt bij het transponeren van de criteria voor rechtstreekse werking op EGKS-regelen. Wanneer het Hof een dergelijke stap zet voor regels van secundair gemeenschapsrecht - en zelfs voor regels van verdragsrecht vervat in door de Gemeenschap met derde landen gesloten associatie- of samenwerkingsovereenkomsten (59) - zie ik niet in waarom niet eenzelfde stap a fortiori dient te worden gezet voor EGKS-verdragsbepalingen, dit zijn regels vervat in een gemeenschapsverdrag.

Overigens leidt een toepassing van de criteria van het arrest Van Gend & Loos op het EGKS-Verdrag - hetgeen het Hof nooit expliciet gedaan heeft - tot hetzelfde resultaat. De in dat arrest voor de aanwezigheid van rechtstreekse werking doorslaggevend geachte kenmerken zijn immers gemeenschappelijk aan het EEG- en EGKS-Verdrag, waarbij ik vooral kan noemen: i) het parallellisme inzake doelstelling van beide Verdragen, met name wat de instelling van een gemeenschappelijke markt en de oprichting van gemeenschappelijke instellingen betreft (60), waarbij uit de preambule van het EGKS-Verdrag blijkt dat ook dit Verdrag zich - het weze slechts op het beperkte gebied van de markt voor kolen en staal - rechtstreeks richt tot de volkeren van Europa (61); ii) het supranationale karakter van het institutionele kader van beide Verdragen (62) waarbij opvalt dat, van bij de oprichting van de EGKS, de ingezetenen van de Lid-Staten via vertegenwoordiging in de Gemeenschappelijke Vergadering en het Raadgevend Comité een zekere (zij het hoofdzakelijk toezichthoudende en adviserende) rol werd toegekend (63) iii) en, niet in het minst, de rol die in beide Verdragen aan het Hof van Justitie is toegekend via de prejudiciële procedure (artikelen 177 EEG-Verdrag resp. 41 EGKS-Verdrag), waarvan het Hof in het arrest Busseni de onderliggende, gemeenschappelijke doelstellingen benadrukte. (64)

Ten slotte zijn er, zoals hiervoor gebleken is (nr. 13), precedenten in de oudere EGKS-rechtspraak waarin het Hof besloot tot de rechtstreekse werking - zij het in andere termen, namelijk "rechtstreekse toepasselijkheid" ("applicabilité immédiate") - van een EGKS-verdragsbepaling, in casu artikel 4. Van bij het begin van de EGKS heeft trouwens een belangrijk deel van de doctrine de rechtstreekse toepasselijkheid van EGKS-verdragsbepalingen bepleit (65), een standpunt dat door het Bundesgerichtshof werd overgenomen in zijn - zowel door British Coal als de Britse regering, vooral met betrekking tot de vierde vraag, ingeroepen - arrest van 14 april 1959. (66)

26. De verschillen tussen het stelsel van EGKS- en EEG-Verdrag die British Coal aanhaalt, zijn reëel, doch wegen geenszins op tegen hogergenoemde gemeenschappelijke beginselen en kenmerken. Zo is het juist dat het EGKS-Verdrag enkel een partiële, tot de sectoren kolen en staal beperkte integratie voorschrijft, terwijl het EEG-Verdrag praktisch de gehele economie van de Lid-Staten betreft, en dat - zoals het Hof zelf in het arrest Busseni toegaf (67) - de Commissie in het kader van het EGKS-Verdrag een veel meer uitgesproken rol speelt dan in het EEG-Verdrag. Daar staat evenwel tegenover, primo, dat vele bepalingen van het EGKS-Verdrag gedetailleerder zijn dan het EEG-Verdrag (vandaar ook dat het eerste als "traité-loi" betiteld wordt, het tweede als "traité-cadre" of "traité de procédure") (68) en dat vele van deze voorschriften, anders dan het gros van de bepalingen van het EEG-Verdrag (welke, behalve voor de mededingingsbepalingen, voornamelijk tot de Lid-Staten zijn gericht), aan ondernemingen gerichte gedragsnormen zijn. In die zin lenen vele bepalingen van het EGKS-Verdrag zich zelfs gemakkelijker voor (horizontale) rechtstreekse werking dan die van het EEG-Verdrag (zie hierna, nrs. 28 e.v.).

Secundo, wat de bevoegdheden van de Commissie in het kader van het EGKS-Verdrag betreft: deze zijn voornamelijk van uitvoerende aard en strekken er vooral toe te verzekeren dat de onder de werkingssfeer van het EGKS-Verdrag vallende ondernemingen de betrokken communautaire voorschriften naleven (zie bijvoorbeeld artikel 66, lid 7: hierna, nr. 34). Anders gezegd, de Hoge Autoriteit is veeleer een bewaker die de punctuele naleving van (vaak uit zichzelf voldoende duidelijke) verdragsregelen moet afdwingen, dan een beleidsautoriteit met verstrekkende politieke bevoegdheden. Dat de haar aldus toegekende rol geen valabel argument tegen directe werking oplevert, blijkt trouwens al uit het arrest Van Gend & Loos waar het Hof uitdrukkelijk het argument afwees dat "het feit, dat het Verdrag aan de Commissie middelen in de hand geeft om de nakoming van aan het bedrijfsleven opgelegde verplichtingen te verzekeren, de mogelijkheid uitsluit dat in gedingen tussen particulieren voor de nationale rechter over de schending van deze verplichtingen wordt geklaagd". (69)

B - De voor de rechtstreekse werking van EGKS-verdragsbepalingen te hanteren criteria

27. Uit het voorgaande moge blijken dat de criteria voor rechtstreekse werking die ontwikkeld werden in verband met het EEG-verdragsrecht, ook onverminderd toepassing dienen te vinden op het EGKS-Verdrag. Deze criteria zijn genoegzaam bekend; in het arrest Hurd van 15 januari 1986 resumeerde het Hof ze als volgt:

"Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet een bepaling, wil zij in de verhouding tussen de Lid-Staten en hun justitiabelen rechtstreekse werking hebben, duidelijk en onvoorwaardelijk zijn en niet afhankelijk van een discretionaire uitvoeringsmaatregel." (70)

Nader bekeken vertoont de rechtspraak van het Hof een aantal nuanceverschillen in de formulering van deze voorwaarden (71), die evenwel vooral merkbaar zijn in de rechtspraak aangaande de directe werking van richtlijnen. (72) In zijn recente jurisprudentie, met name de arresten Francovich en Marshall II, geeft het Hof bovendien blijk van een ruime interpretatie van voornoemde voorwaarden: zelfs de omstandigheid dat Lid-Staten over een veelheid van alternatieven beschikken om het door een richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken (73), staat volgens het Hof niet aan rechtstreekse werking in de weg zolang de inhoud van de door die richtlijn aan particulieren verleende rechten "op de enkele basis van de bepalingen van de richtlijn met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld". (74)

Beide fenomenen bevestigen mijns inziens het bij uitstek praktische karakter van de "directe werking"-test: zodra en inzoverre een communautaire bepaling op zichzelf voldoende operationeel is om door de rechter te worden toegepast, ligt rechtstreekse werking voor. De duidelijkheid, preciesheid, onvoorwaardelijkheid, volledigheid of perfectie van de norm en het niet aangewezen zijn op discretionaire uitvoeringsmaatregelen, zijn in dat opzicht slechts facetten van een en hetzelfde kenmerk dat die regel moet vertonen, namelijk het vermogen om door de rechter op een casuspositie te worden toegepast. (75)

C - Onderzoek naar de rechtstreekse werking van de betrokken EGKS-verdragsbepalingen

28. Zo kom ik tot het onderzoek naar de rechtstreekse werking van de door de verwijzende rechter aangehaalde EGKS-verdragsartikelen. Wat artikel 4, sub d, EGKS-Verdrag betreft, kan ik daartoe alvast steunen op de hiervoor (nr. 13) aangehaalde arresten Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises en de arresten van 21 respectievelijk 26 juni 1958: deze rechtspraak geeft ondubbelzinnig aan dat artikel 4 reeds op zichzelf "voldoende en rechtstreeks toepasselijk" is, met andere woorden, directe werking heeft voor zover die bepaling niet in een andere bepaling van het EGKS-Verdrag nader uitgewerkt is. De verbodsbepalingen vervat in dit artikel, met name in sub b en d, zijn inderdaad, zoals het Hof heeft opgemerkt (hiervoor, nrs. 14 en 13), "van zeer strenge aard" en "behoeven geen nadere bepaling".

29. Evenmin lijken mij overtuigende bezwaren te bestaan tegen de rechtstreekse werking van artikel 60, lid 1, EGKS-Verdrag, ofschoon, zoals hiervoor gebleken is (nr. 18), deze bepaling in het bodemgeding geen toepassing vindt. Deze bepaling doet immers niet meer dan, met betrekking tot prijsgedragingen van verkopers, de reeds in artikel 4 neergelegde verboden op een duidelijke en onvoorwaardelijke wijze preciseren. Dit vloeit voort uit de formulering zelf van artikel 60, lid 1, dat "met betrekking tot de prijzen" verboden acht "de gedragingen strijdig met de artikelen 2, 3 en 4", waaraan het twee concrete uitwerkingen van het verbod vastknoopt, namelijk oneerlijke concurrentiepraktijken die - in het bijzonder door zuiver tijdelijke of zuiver plaatselijke prijsverlagingen - strekken tot het verkrijgen van een monopoliepositie op de gemeenschappelijke markt, en discriminerende praktijken waarbij een verkoper op de gemeenschappelijke markt ongelijke voorwaarden toepast bij gelijksoortige transacties, met name naargelang van de nationaliteit van de kopers. Aan die rechtstreekse werking doet, anders dan British Coal aanvoert, niets af dat artikel 60, lid 1, in fine de Hoge Autoriteit bevoegd maakt (zij "kan ... omschrijven") om bij beschikking de gedragingen die onder het verbod van lid 1 vallen, te omschrijven. (76) Het Hof heeft in de zaken 1/54 en 2/54 uitdrukkelijk bevestigd dat de draagwijdte van voornoemd verbod daar niet van afhankelijk is:

"In zijn eerste lid verbiedt artikel 60 rechtstreeks en nadrukkelijk zekere praktijken; de Hoge Autoriteit is bevoegd deze te definiëren, maar mag op hun verbod geen uitzondering toelaten." (77)

30. Wanneer men de criteria voor rechtstreekse werking op artikel 65, lid 1, EGKS-Verdrag toepast, kan volgens mij niet worden ontkend dat ook hier een voldoende operationele bepaling voorligt: het erin neergelegde verbod is immers in bijzonder krachtige termen gesteld, is duidelijk, onvoorwaardelijk en van geen enkele discretionaire uitvoeringsmaatregel afhankelijk gemaakt. De aanzienlijke gelijkenissen tussen deze bepaling en artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag - het Hof zelf heeft destijds toegegeven dat beide artikelen "op dezelfde gedachten berusten" (78) - maken het vrijwel vanzelfsprekend dat de vaste rechtspraak die het Hof sedert het arrest BRT I heeft ontwikkeld in verband met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag ook geldt voor artikel 65, lid 1, EGKS-Verdrag. In dat arrest luidt het dat

"het verbod van de artikelen 85, lid 1, en 86 naar zijn aard rechtstreekse gevolgen teweeg kan brengen in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en die artikelen derhalve rechtstreeks rechten voor de justitiabelen doen ontstaan, die de nationale rechter dient te handhaven". (79)

31. Toch stoot men bij nadere lezing van het vervolg van artikel 65 op een probleem, waarop British Coal en de Britse regering in belangrijke mate hun stelling funderen dat artikel 65, lid 1, geen rechtstreekse werking heeft. Artikel 65, lid 4, tweede alinea, bepaalt immers, na in een eerste alinea te hebben gestipuleerd dat de krachtens het eerste lid van dat artikel verboden overeenkomsten of besluiten van rechtswege nietig zijn en dat daarop voor geen enkele rechterlijke instantie van de Lid-Staten een beroep kan worden gedaan:

"Alleen de Hoge Autoriteit heeft de bevoegdheid, onder voorbehoud van beroep bij het Hof, om zich uit te spreken over het al of niet strijdig zijn van de genoemde overeenkomsten of besluiten met de bepalingen van dit artikel."

Wat daarvan te denken? Leest men in deze alinea een verwijzing naar het gehele artikel 65, en dus ook naar de toepasselijkheid van het verbod van lid 1, dan lijkt het er inderdaad op dat van een directe werking van laatstgenoemde bepaling geen sprake kan zijn. Dit leidt echter tot het weinig bevredigende resultaat dat, ofschoon de door artikel 65, lid 1, verboden overeenkomsten of besluiten van rechtswege nietig zijn en er voor geen enkele nationale rechter beroep op kan worden gedaan, alleen de Hoge Autoriteit bevoegd is om de onverenigbaarheid van dergelijke overeenkomsten "met de bepalingen van dit artikel" en dus ook lid 1 daarvan, vast te stellen.

Met de Commissie ben ik de mening toegedaan dat een dergelijke lezing niet mag prevaleren. Vooraleer daarop in te gaan wil ik eerst een argument ter zijde schuiven dat door de tegenstanders van directe werking van artikel 65, lid 1, wordt naar voren gebracht. Zij menen namelijk dat artikel 65, lid 4, tweede alinea, door de verdragsopstellers bewust op die manier zou zijn geformuleerd om te voorkomen dat een vrije toepassing door nationale rechters van artikel 65, lid 1, de eenvormige toepassing van het EGKS-Verdrag in het gevaar zou brengen. Kon deze vrees aanvankelijk gewettigd zijn, dan is daarvoor sedert het arrest Busseni geen reden meer, althans niet meer reden dan met betrekking tot artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag. Zoals gezegd (hiervoor, nr. 25), besliste het Hof in dat arrest, naar analogie met artikel 177 EEG-Verdrag, dat de in artikel 41 EGKS-Verdrag aan het Hof toegekende prejudiciële beslissingsbevoegdheid niet enkel de geldigheidstoetsing, maar ook de uitlegging omvat. (80) De eenvormige toepassing van artikel 65, lid 1, door de nationale rechters kan derhalve worden gevrijwaard door prejudiciële uitleggingsvragen aan het Hof te richten.

32. Ten einde de juiste draagwijdte van de in artikel 65, lid 4, EGKS-Verdrag aan de Hoge Autoriteit gegeven exclusieve bevoegdheid te begrijpen, dient men een onderscheid voor ogen te houden dat in het EEG-mededingingsrecht wordt gemaakt, en meer bepaald gelet op artikel 9 van verordening nr. 17/62 van de Raad betreffende de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (81), zoals geïnterpreteerd in de rechtspraak van het Hof. Het gaat om het onderscheid tussen, enerzijds, de bevoegdheid van de kartelautoriteiten - dit is de Commissie en, zolang deze geen in verordening nr. 17 voorziene procedure heeft ingeleid, de nationale kartelautoriteiten - om op grond van artikel 9, lid 2 respectievelijk lid 3, van verordening nr. 17, artikel 85, lid 1, en artikel 86, toe te passen (82) en, anderzijds, de bevoegdheid van de nationale rechtbanken (83) "te wier overstaan de verbodsbepalingen van de artikelen 85 en 86 in een civielrechtelijk geding worden ingeroepen".(84) De bevoegdheid van die rechtbanken - die volgens het arrest BRT I niet als "autoriteiten van de Lid-Staten" in de zin van artikel 9, van verordening nr. 17 moeten worden aangemerkt - "om, met name in zodanige gedingen, de bepalingen van gemeenschapsrecht toe te passen (vloeit voort) uit de rechtstreekse werking daarvan". (85) Aan die rechterlijke bevoegdheid, aldus het Hof, kan door voormeld artikel 9 niet worden geraakt omdat anders "aan particulieren rechten zouden worden onthouden, welke zij aan het Verdrag zelf ontlenen". (86)

33. Het is in het licht van dit in het EEG-mededingingsrecht gemaakte onderscheid en met inachtneming van de nood aan coherentie in de uitlegging van EGKS- en EEG-Verdrag en aan een zo volledig mogelijke rechtsbescherming van ondernemingen, dat artikel 65, lid 4, EGKS-Verdrag moet worden verstaan. De eerste alinea daarvan betreft de uit de directe werking van artikel 65, lid 1, voortvloeiende bevoegdheid van de nationale rechtbanken om, in een civielrechtelijk geding waarin die bepaling wordt ingeroepen, het daarin besloten verbod en de eraan verbonden nietigheid van rechtswege vast te stellen. (87) De tweede alinea, waarbij alleen aan de Hoge Autoriteit de bevoegdheid wordt gegeven om zich uit te spreken over "het al of niet strijdig zijn" van een overeenkomst met "de bepalingen van dit artikel", betreft daarentegen de bevoegdheid van de communautaire kartelautoriteit om de bepalingen van artikel 65 toe te passen vanuit een oogpunt van mededingingsbeleid, dit is voor zover die toepassing een beoordelingsmarge bevat. Een zulkdanige beoordelingsmarge is voorhanden bij het verlenen van ontheffing van het mededingingsverbod zoals voorzien in artikel 65, lid 2 (evenals bij het opleggen van boeten en dwangsommen, zoals voorzien in artikel 65, lid 5). Tot het nemen van een dergelijke ontheffing (en het opleggen van dergelijke boeten en dwangsommen), is krachtens artikel 65, lid 4, alleen de Hoge Autoriteit bevoegd, met uitsluiting van nationale kartelautoriteiten maar ook van de nationale rechtbanken, aangezien aan de bepalingen van artikel 65, lid 2 (en lid 5), geen rechtstreekse werking toekomt. (88)

Ik kom derhalve tot het besluit dat de bepaling van artikel 65, lid 4, tweede alinea, niet in de weg staat aan de rechtstreekse werking van artikel 65, lid 1, EGKS-Verdrag en aan de daaruit voortspruitende bevoegdheid van de nationale rechters om de door die bepaling verboden overeenkomsten nietig te verklaren.

34. Rest mij te onderzoeken of artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag al of niet rechtstreekse werking heeft. Ook hierover heerst controverse tussen de interveniënten voor het Hof. Banks en de Commissie betogen dat directe werking voorligt, British Coal en de regering van het Verenigd Koninkrijk betogen het tegenovergestelde. De argumentatie van beide laatstgenoemde partijen contra rechtstreekse werking is grotendeels gelijklopend: zij komt erop neer dat, anders dan artikel 86 EEG-Verdrag waarin sprake is van "misbruik", de toepassing van artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag afhankelijk zou zijn van een vaststelling door de Commissie dat een gedraging voorligt die "strijdig (is) met de doelstellingen van dit Verdrag". Artikel 66, lid 7, zou zich toespitsen op de vraag hoe de Commissie in een dergelijke situatie moet optreden. De Britse regering merkt daarenboven op dat, terwijl artikel 86 EEG-Verdrag uitdrukkelijk stelt dat "misbruik" van een machtspositie "verboden" is, artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag deze termen uit de weg gaat.

35. Het is ongetwijfeld juist dat er noemenswaardige redactionele verschillen tussen artikel 86 EEG-Verdrag en artikel 66, lid 7, EGKS-Verdrag bestaan. Zo ligt in laatstgenoemde bepaling het accent inderdaad op het optreden van de Hoge Autoriteit die ertoe verplicht is om, ingeval een onderneming een overheersende positie gebruikt voor met het EGKS-Verdrag strijdige doeleinden, de nodige aanbevelingen te doen en, bij niet-naleving daarvan, maatregelen te nemen om te bereiken dat de betrokken onderneming haar positie niet voor die doeleinden gebruikt; artikel 86 EEG-Verdrag daarentegen legt rechtstreeks aan ondernemingen het verbod op van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan, misbruik te maken.

Toch krijgen mijns inziens de argumenten ten voordele van rechtstreekse werking van artikel 66, lid 7, de bovenhand. Allereerst speelt hier, ondanks de nadruk op het optreden van de Hoge Autoriteit, alvast niet het argument dat op grond van artikel 65, lid 4, tweede alinea, kon worden gemaakt (hiervoor, nr. 31): artikel 66, lid 7, gewaagt nergens over een exclusieve bevoegdheid van de Hoge Autoriteit om actie te ondernemen ten aanzien van een misbruik van machtspositie.

In de tweede plaats is artikel 66, lid 7, in duidelijke termen opgesteld en geeft het nauwkeurig de voorwaarden voor zijn toepassing op: vereist is dat i) ondernemingen van publiekrechtelijke lichamen of van particulieren, ii) die in rechte of in feite op de markt van een der binnen de werkingssfeer van het EGKS-Verdrag vallende produkten een overheersende positie innemen of verkrijgen welke hen aan een daadwerkelijke mededinging op een belangrijk gedeelte van de gemeenschappelijke markt onttrekt, iii) deze positie gebruiken voor doeleinden, strijdig met de doelstellingen van het EGKS-Verdrag. In deze verwijzing naar de verdragsdoelstellingen ligt kennelijk mede een verwijzing naar artikel 4 EGKS-Verdrag besloten - welke bepaling directe werking heeft -, zodat duidelijk is dat de in sub b, en d, van dit artikel verboden discriminerende maatregelen/praktijken respectievelijk op marktverdeling of -uitbuiting gerichte beperkende praktijken, onder de door artikel 66, lid 7, gelaakte gedragingen vallen. Zulks relativeert in sterke mate het argument van de Britse regering als zou artikel 66, lid 7, anders dan artikel 86 EEG-Verdrag, niet als een verbod van misbruik van machtspositie zijn geformuleerd.

Doorslaggevend ten slotte acht ik dat artikel 66, lid 7, aan de Commissie weinig of geen appreciatiemarge overlaat: haar oordeel of een schending voorligt, is aan precieze criteria onderworpen, en de actie die zij moet ondernemen om het dreigende of actuele misbruik ongedaan te maken, is strikt omschreven (een aanbeveling en bij gebrek aan uitvoering daarvan, een beschikking). Van enige discretionaire, preciserings- of ontheffingsbevoegdheid is geen sprake: het gaat enkel om een toepassingsbevoegdheid, waarbij de Commissie hoogstens, bij het nemen van een beschikking, de keuze heeft tussen het opleggen van prijzen en verkoopvoorwaarden dan wel het vaststellen van produktie- of afleveringsprogramma' s. Dat dit niet aan rechtstreekse werking in de weg staat, zeker niet in de ruime lezing die het Hof daaraan in de arresten Francovich en Marshall II geeft (hiervoor, nr. 27), lijkt mij vanzelfsprekend.

V - De bevoegdheid van en/of verplichting voor de nationale rechter om voor schending van voornoemde verdragsbepalingen een schadevergoeding toe te kennen

A - Onderzoek naar de communautaire grondslag voor het recht op schadevergoeding bij schending van communautaire mededingingsregels

36. Van de in onderhavige zaak voorliggende problemen is de vierde vraag van de verwijzende rechter ongetwijfeld het meest principieel. Ik breng ze even in herinnering: is de nationale rechter op grond van het gemeenschapsrecht bevoegd en/of verplicht voor schending van de genoemde artikelen van het EGKS-Verdrag (casu quo van het EEG-Verdrag) een schadevergoeding toe te kennen voor ten gevolge van die schending geleden schade? Drie bemerkingen lijken mij noodzakelijk alvorens het onderzoek van deze kwestie aan te vatten. Primo: in wat volgt, ga ik er overeenkomstig mijn eerdere bevindingen (hiervoor, nrs. 8 en 9) van en uit dat op onderhavige zaak enkel het EGKS-Verdrag toepasselijk is. Mijn onderzoek betreft derhalve niet de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, al meen ik dat de resultaten ervan daar wel op kunnen worden toegepast. Secundo: ik zal mijn analyse uitsluitend toespitsen op de vraag naar schadevergoeding voor schending van direct werkende bepalingen van gemeenschapsrecht. Hiervoor kwam ik immers tot de vaststelling dat alle door de verwijzende rechter genoemde en in casu toepasselijke bepalingen van het EGKS-Verdrag rechtstreeks inroepbaar zijn. Tertio: ik zal mij enkel concentreren op de vraag naar de aansprakelijkheid van een onderneming bij overtreding van direct werkende verdragsbepalingen. De problematiek van de overheidsaansprakelijkheid voor schending van direct werkende verdragsbepalingen, met name de modaliteiten van een vordering tot vergoeding van de schade die een justitiabele zou hebben opgelopen tengevolge van een met de gemeenschapsverdragen strijdige nationale wetgeving, komt hier niet aan bod: deze kwestie staat aan de orde in twee andere thans voor het Hof hangende zaken, namelijk gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93. (89)

37. Ik overloop heel beknopt de standpunten van interveniënten voor het Hof, die ook met betrekking tot deze vraag belangrijke verschillen vertonen. Banks betoogt, onder meer op grond van het arrest Francovich (90), dat hogergenoemde vordering tot schadevergoeding wel degelijk haar grondslag in het gemeenschapsrecht vindt. Bij schending van direct werkende verdragsbepalingen moet volgens haar een doeltreffend verhaal voor de nationale rechter openstaan; toekenning van schadevergoeding zou in het bijzonder essentieel zijn ter handhaving van de communautaire mededingingsregels, te meer nu dit ondernemingen afschrikt van onwettig gedrag. Ook de Commissie verwijst naar het arrest Francovich en leidt daaruit af dat de nationale rechter op grond van de artikelen 5 EEG-Verdrag respectievelijk 86 EGKS-Verdrag ertoe gehouden is schadevergoeding toe te kennen; aangezien het Hof in dat arrest de schadeloosstellingsplicht aanvaardde met betrekking tot niet direct werkende bepalingen van een richtlijn, zou deze verplichting a fortiori gelden bij schending van een direct werkende verdragsbepaling.

Veel meer terughoudend zijn British Coal en de Britse regering. Eerstgenoemde geeft toe dat de nationale rechter ingeval van schending van direct werkende bepalingen van het EEG-Verdrag schadevergoeding mag toekennen volgens dezelfde regels als diegene die gelden voor zuiver nationaalrechtelijke geschillen; aangezien echter geen van de aan de orde staande bepalingen van het EGKS-Verdrag rechtstreekse werking heeft, zou daarvan in onderhavig geval geen sprake kunnen zijn. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat het aan de nationale rechter staat om in het kader van zijn eigen rechtsstelsel en gelet op de omstandigheden van het geval, te beoordelen of de schending van een direct werkende verdragsbepaling door schadeloosstelling moet worden gesanctioneerd. Bepaalde van de door de verwijzende rechter aangehaalde voorschriften zouden evenwel geen directe werking hebben en derhalve geen rechten verlenen, zodat de nationale rechter op grond van het gemeenschapsrecht bevoegd noch verplicht kan zijn om bij schending daarvan schadevergoeding toe te kennen.

38. Bestaat er een communautaire grondslag voor de bevoegdheid of verplichting van de nationale rechter om schadevergoeding toe te kennen bij schending van een direct werkende verdragsbepaling? Laat ik er meteen aan herinneren dat, volgens een vaste rechtspraak,

"de omstandigheid dat de justitiabelen zich voor de nationale rechter op de rechtstreeks toepasselijke bepalingen van het Verdrag kunnen beroepen, ... slechts een minimumwaarborg (is) die op zichzelf niet volstaat om de volledige toepassing van het Verdrag te verzekeren". (91)

De rechtstreekse werking van een communautaire verdragsbepaling is derhalve in de ogen van het Hof een beginpunt, maar zeker geen eindpunt, in het instrumentarium dat het gemeenschapsrecht ter beschikking stelt met het oog op zijn volle toepassing en de daartoe noodzakelijke rechtsbescherming. Over de jaren heeft het Hof, naast aan nationale wet- of regelgevers gerichte aansporingen tot het naleven van hun communautaire verplichtingen (92), in het bijzonder verduidelijkt welke rol de nationale rechter in het kader van zijn bevoegdheden te spelen heeft opdat communautaire bepalingen hun volle effect zouden sorteren. Deze rol situeert zich vooral op het vlak van de rechtsbescherming: elke nationale rechter heeft, aldus het Hof in het arrest Simmenthal, "aangezocht in het kader zijner bevoegdheid, als orgaan van een Lid-Staat tot taak ... de door het gemeenschapsrecht aan particulieren toegekende rechten te beschermen". (93) De grondslag voor die verplichting is blijkens een vaste rechtspraak, als geresumeerd in het arrest Factortame I, artikel 5 EEG-Verdrag:

"Volgens de rechtspraak van het Hof dient ingevolge het in artikel 5 EEG-Verdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel de nationale rechter de rechtsbescherming te verzekeren welke voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van gemeenschapsrechtelijke bepalingen (...)." (94)

De precieze draagwijdte van deze op de nationale rechter rustende verplichting tot rechtsbescherming onderzoek ik zo dadelijk. Ik stip alvast aan dat voornoemd samenwerkingsbeginsel onverkort in EGKS-verband geldt: artikel 86 EGKS-Verdrag bevat immers, zoals het Hof in het arrest Francovich opmerkte (cf. nr. 25), een "overeenkomstige bepaling" (95), aangezien het - op enkele nuanceverschillen na - een aan artikel 5 EEG-Verdrag identieke verplichting bevat tot loyale samenwerking voor de aan de EGKS deelnemende staten, en derhalve voor de rechterlijke organen daarvan.

39. Het Hof heeft de op de nationale rechter rustende verplichtingen aangaande de voor een volledige toepassing van het gemeenschapsrecht vereiste rechtsbescherming voortdurend gepreciseerd. De bekendste mijlpalen in dat verband zijn de arresten Simmenthal, Factortame I en Francovich.

In het arrest Simmenthal luidde het

"dat elke in het kader zijner bevoegdheid aangezochte nationale rechter verplicht is het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij buiten toepassing latend elke eventueel strijdige bepaling van de nationale wet, ongeacht of deze van vroegere of latere datum is dan de gemeenschapsregel". (96)

In het arrest Factortame I paste het Hof deze rechtspraak toe op nationale regels van procesrechtelijke aard:

"Aan de volle werking van het gemeenschapsrecht zou verder eveneens worden afgedaan, wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet, voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de rechten waarop krachtens het gemeenschapsrecht een beroep wordt gedaan. Bijgevolg is een rechter die onder deze omstandigheden voorlopige maatregelen zou gelasten, indien een regel van nationaal recht zich daar niet tegen verzette, verplicht, deze regel buiten toepassing te laten." (97)

In het arrest Francovich ten slotte zette het Hof een beslissende stap door uit het stelsel en de fundamentele beginselen van het EEG-Verdrag (zie verder, nr. 40) af te leiden dat "het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hem kunnen worden toegerekend, inherent (is) aan het systeem van het Verdrag". (98) Immers, aldus het Hof,

"Aan de volle werking van de gemeenschapsbepalingen zou worden afgedaan en de bescherming van de daarin toegekende rechten zou worden afgezwakt, indien particulieren niet de mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te verkrijgen wanneer hun rechten worden aangetast als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht die aan een Lid-Staat kan worden toegerekend." (99)

40. Dat de in het arrest Francovich ter discussie staande gemeenschapsregels vervat waren in een richtlijn (100) en door het Hof na een indringende analyse niet rechtstreeks toepasselijk werden bevonden (101), kan uiteraard geen argument zijn om schadevergoeding te weigeren bij schending van direct werkende verdragsbepalingen. Met de Commissie zie ik integendeel in het bestaan van directe werking een a fortiori-argument: in het arrest Foster aanvaardde het Hof overigens, in het geval van een direct werkende richtlijnbepaling, dat een particulier tegenover de staat (in zeer ruime zin: zie hierna, nr. 41) een aanspraak op schadevergoeding kan doen gelden wegens schending van een dergelijke bepaling. (102)

Wel kan men zich afvragen of de precedentswaarde van het arrest Francovich zich uitstrekt tot vorderingen die een particulier (of onderneming) instelt tegen een andere particulier (of onderneming) tot vergoeding van de schade die voor eerstgenoemde voortvloeit uit de schending, door laatstgenoemde, van een verdragsbepaling die ook in de relaties tussen particulieren rechtstreeks werkt. Het Hof heeft in dat arrest immers met zoveel woorden erkend dat het

"een beginsel van gemeenschapsrecht (is), dat de Lid-Staten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hun kunnen worden toegerekend" (103).

41. Het antwoord op deze vraag is mijns inziens bevestigend, al weze opgemerkt dat het Hof haar in onderhavige zaak volgens een beproefd recept zou kunnen omzeilen. British Coal is immers, zoals hiervoor bleek (nr. 2), een bij wet opgerichte vennootschap die volledig in handen is van de Britse overheid en een aantal wettelijk gedefinieerde rechten en taken kent, waaronder een principieel monopolie op de bewerking en winning van kolen in Groot-Brittannië. In die zin valt zij zonder twijfel onder het erg ruime begrip "staat" dat het Hof in zijn rechtspraak aangaande de directe werking van richtlijnen heeft ontwikkeld, namelijk

"ongeacht zijn juridische vorm, een lichaam ... dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en dat hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden" (104).

Een dergelijke oplossing beveel ik het Hof echter geenszins aan. Zij zou heel wat twijfel laten voortbestaan omtrent het al of niet bestaan van een communautaire grondslag voor schadevergoedingsacties wegens schending van de gemeenschapsrechtelijke mededigingingsregels door particuliere ondernemingen, voor wie deze regels in de eerste plaats gelden. Bovendien lijkt het onderscheid staat-particulier mij zo precair en moeilijk hanteerbaar, zeker in industrieën als kolen en staal waar het overheidsingrijpen allerlei vormen aanneemt, dat het niet raadzaam voorkomt om het hier, naar analogie met de jurisprudentie inzake de rechtstreekse werking van richtlijnen, toe te passen.

42. Dat de uitspraak in Francovich ook precedentswaarde heeft voor onderhavig geding, vloeit mijns inziens voort uit de principiële wijze waarop het Hof in rechtsoverwegingen 31 en 32 van het arrest het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat afleidt uit "het algemene systeem en de fundamentele beginselen van het Verdrag" (105):

"In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat het EEG-Verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die in de rechtsorde der Lid-Staten is opgenomen en waarmee de nationale rechter rekening dient te houden. Binnen die rechtsorde zijn niet alleen de Lid-Staten, maar ook hun onderdanen gerechtigd en, evenzeer als het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, schept het ook rechten die dezen uit eigen hoofde kunnen doen gelden. Deze rechten ontstaan niet alleen wanneer het Verdrag ze uitdrukkelijk toekent, maar ook als weerslag van de verplichtingen die het Verdrag zowel aan particulieren als aan de Lid-Staten en de gemeenschapsinstellingen oplegt (...).

Bovendien is het vaste rechtspraak, dat de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten moet beschermen (...)."

Deze algemene beginselen worden door het Hof vervolgens toegepast op de situatie waarin een Lid-Staat het gemeenschapsrecht schendt en daardoor aan particulieren schade berokkent (r.o. 33 en 34) (106): aangezien aan de communautaire bepalingen slechts volle werking toekomt indien particulieren die schade op de staat kunnen verhalen, is het beginsel van de overheidsaansprakelijkheid volgens het Hof "inherent aan het systeem van het Verdrag". (107) Zelfs de verwijzing naar artikel 5 EEG-Verdrag wordt door het Hof slechts als additionele grondslag voor overheidsaansprakelijkheid ("vindt tevens haar grondslag") genoemd. (108)

43. De algemene fundering die het Hof in het arrest Francovich aan de overheidsaansprakelijkheid gaf, gaat evenzeer op ingeval een particulier een op hem wegende communautaire verplichting schendt en daardoor aan een andere particulier schade berokkent. De situatie is dan immers diegene die het Hof ook in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 31 van het arrest Francovich (en daarvoor al in het arrest Van Gend & Loos (109)) vermeldt, namelijk de schending van een recht dat een particulier toekomt als weerslag van een verplichting die het gemeenschapsrecht aan een andere particulier oplegt. Ook dan zou aan de volle werking van het gemeenschapsrecht worden afgedaan indien eerstgenoemde particulier of onderneming niet de mogelijkheid zou hebben schadevergoeding te verkrijgen vanwege de partij aan wie de communautaire schending kan worden toegerekend. Dit gaat uiteraard des te meer op zo een schending voorligt van een direct werkende gemeenschapsbepaling: het Hof heeft daarover immers reeds in het arrest Simmenthal opgemerkt dat zulke bepalingen

"een rechtstreekse bron van verplichtingen zijn voor allen die zij betreffen, ongeacht of het gaat om Lid-Staten of om particulieren die partij zijn bij rechtsbetrekkingen welke onder het gemeenschapsrecht vallen". (110)

Dat onder deze ten aanzien van particulieren rechtstreeks werkende communautaire bepalingen de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag vallen, is sinds lang (en met name sedert het arrest BRT I, hiervoor, nr. 30) algemeen bekend; uit het voorgaande deel van mijn conclusie is gebleken dat hetzelfde geldt voor de artikelen 4, 65, lid 1, en 66, lid 7, EGKS-Verdrag. Wanneer een daaraan onderworpen onderneming op die regels inbreuk maakt, kan deze inbreuk haar, overeenkomstig de redenering van het arrest Francovich, worden toegerekend en moet zij aansprakelijk worden gesteld voor de schade die door haar overtreding van gemeenschapsrecht wordt veroorzaakt.

44. Op een domein als het mededingingsrecht pleiten er trouwens sterke bijkomende argumenten voor een in het gemeenschapsrecht gewortelde mogelijkheid voor ondernemingen om de schade gecompenseerd te zien die zij ondervinden doordat andere ondernemingen hun communautaire verplichtingen niet naleven. Ik noem er slechts twee.

In de eerste plaats vormt het toekennen van zulk schadevergoedingsrecht het logische sluitstuk van de horizontale rechtstreekse werking van de betrokken regels: de uitspraken in Simmenthal en Factortame I (hiervoor, nr. 39) brengen immers geen oplossing wanneer een nationale rechter niet met een nationale wettelijke of bestuursrechtelijke regel wordt geconfronteerd welke hij buiten toepassing kan laten, doch met een privaatrechtelijke situatie waarin een of meerdere ondernemingen een concurrentieregel schenden en daardoor aan een derde schade wordt berokkend. De enige doeltreffende wijze waarop de nationale rechter in die omstandigheden de geschonden rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht ten volle kan handhaven, is door de gelaedeerde partij via schadevergoeding in haar rechten te herstellen. Zelfs het vaststellen van de nietigheid van de tussen partijen geldende rechtsbetrekking - waarvoor in het gemeenschapsrecht wel een expliciete grondslag wordt gevonden (111) - is niet bij machte de door een derde (reeds) geleden schade goed te maken.

Daarnaast komt aan een dergelijke schadevergoedingsregel een belangrijke rol toe bij het meer operationeel maken van de communautaire mededingingsregels, te meer daar de Commissie, als hoedster van deze regels, zelf toegeeft op de medewerking van de nationale rechter bij de handhaving van deze regels te zijn aangewezen. (112) Particuliere schadevergoedingsacties hebben overigens ook in de Verenigde Staten sedert geruime tijd hun nut bewezen voor de handhaving van de federale anti-trustregels. (113)

45. Ik besluit uit het voorgaande dat het recht op vergoeding van de schade opgelopen doordat een onderneming direct werkende communautaire mededingingsregels schendt, zijn grondslag in de communautaire rechtsorde zelf vindt. Op grond van zijn verplichting de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren en de daardoor aan particulieren toegekende rechten te beschermen, is de nationale rechter bijgevolg verplicht vergoeding toe te kennen voor de schade die een onderneming oploopt ten gevolge van de schending van een direct werkende communautaire mededingingsbepaling door een andere onderneming.

B - Modaliteiten van een schadevergoedingsactie wegens schending van communautaire rechtsregels

46. Het verlenen van een communautaire grondslag aan voornoemd recht op schadevergoeding heeft twee belangrijke implicaties. In de eerste plaats staat het daardoor aan het Hof om de modaliteiten voor de betrokken schadevergoedingsacties te verduidelijken. Op die problematiek ga ik zo dadelijk in: ofschoon de verwijzende rechter aan het Hof enkel de princiepsvraag naar de rechterlijke verplichting tot het toekennen van schadevergoeding heeft voorgelegd, lijkt het mij zinvol voor de afwikkeling van het bodemgeding om eerst de voorwaarden te recapituleren waaraan het door de nationale rechter aan particulieren te verlenen rechtsherstel volgens het Hof moet voldoen (hierna, nr. 48). Vervolgens zal ik nagaan of uit de rechtspraak van het Hof, met name in verband met artikel 215 EEG-Verdrag, ook lering kan worden gehaald met betrekking tot de specifieke aansprakelijkheidsvoorwaarden in het kader van mededingingszaken, wat de elementen schade en schadevergoeding betreft (hierna, nr. 49 e.v.).

Niet minder belangrijk, zo komt het mij voor, is een tweede implicatie: gegeven de primauteit van het gemeenschapsrecht, vindt de in de arresten Simmenthal en Factortame I ontwikkelde rechtspraak (hiervoor, nr. 39) ook hier toepassing. Met andere woorden, de nationale rechter zal regels van zijn nationaal recht buiten toepassing moeten laten, wanneer die een volle uitoefening van het communautaire schadevergoedingsrecht zoals dat door het Hof wordt gedefinieerd, verhinderen. Dit betekent meer in het bijzonder dat de door het Hof geformuleerde aansprakelijkheidsvoorwaarden "in de weg staan aan de geldige totstandkoming van nieuwe nationale wetgevende handelingen, voorzover die onverenigbaar met de gemeenschapsregels zouden zijn". (114)

47. Beide punten illustreren de aanzienlijke vooruitgang die de communautaire fundering van bedoelde schadevergoedingsacties voor het gemeenschapsrecht inhoudt. Men is er immers lange tijd van uitgegaan dat inbreuken op de EGKS- of op de EEG-mededingingsregels voor de nationale rechter uitsluitend op grond van de toepasselijke privaatrechtelijke regels van de Lid-Staten bestreden kunnen worden, en dat de in dat verband geldende beperkingen derhalve onverminderd gelden voor de handhaving van die mededingingsregels. (115) Het behoeft geen betoog dat een doorverwijzing naar het nationale recht, ofschoon dit in sommige opzichten een krachtige ondersteuning geeft aan het gemeenschapsrecht (116), reële gevaren inhoudt voor de eenvormige en dus doeltreffende toepassing van dit recht indien te veel modaliteiten aan het nationale recht worden overgelaten. (117) De eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht is nochtans volgens het Hof in het arrest Zuckerfabrik "een fundamenteel vereiste van de communautaire rechtsorde". (118)

Door aan schadevergoedingsacties voor schending van communautaire (mededingings)bepalingen een grondslag in het gemeenschapsrecht zelf te geven, ontstaat trouwens een grotere wisselwerking tussen gemeenschapsrecht en nationaal recht, waar die relatie er vroeger een was van uitsluitende afhankelijkheid van de eerste rechtsorde ten opzichte van de handhavingsmechanismen van de tweede. (119)

1. Communautaire minimumnormen voor het door de nationale rechter te verlenen rechtsherstel

48. Het Hof heeft in het arrest Francovich uitdrukkelijk bevestigd dat ingeval van een communautaire aansprakelijkheidsvordering, de gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan moeten worden gemaakt "in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht". (120) Immers, aldus het Hof,

"bij gebreke van een gemeenschapsregeling terzake is het ... een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke Lid-Staat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen ten volle te beschermen (...)" (121)

Daarmee bekrachtigde het Hof een vaste rechtspraak die, bij ontbreken van communautaire harmonisatiemaatregelen, voor de uitoefening van door het gemeenschapsrecht toegekende rechten naar het nationale recht der Lid-Staten verwijst. (122) Niettegenstaande dit uitgangspunt blijkt uit de jurisprudentie van het Hof een duidelijke tendens om een aantal minimumnormen voorop te stellen waaraan de nationale regels moeten voldoen. Ik noem de voornaamste.

- In de eerste plaats heeft het Hof erkend dat het recht op een effectief beroep in rechte tegen handelingen die met de communautaire regels in strijd zijn - met andere woorden, de mogelijkheid van een effectief rechterlijk toezicht - een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is. (123) Ofschoon het gemeenschapsrecht niet zelf, naast de reeds door het nationale recht gegeven rechtsmiddelen, in andere beroepsmogelijkheden voor zijn handhaving heeft willen voorzien, houdt het communautaire stelsel van rechtsbescherming in dat "elk door het nationale recht geboden type rechtsvordering moet kunnen worden gebruikt om de eerbiediging van rechtstreeks werkende gemeenschapsbepalingen te verzekeren op dezelfde voorwaarden inzake ontvankelijkheid en procedure als zouden gelden indien het erom ging de eerbiediging van nationaal recht te verzekeren". (124)

- Vervolgens mogen de materiële en formele voorwaarden (met inbegrip dus van de bevoegdheids- en procesregels) die de nationale rechtsstelsels ten aanzien van op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen inhouden, niet ongunstiger zijn dan die voor gelijksoortige nationale vorderingen, en mogen zij niet van dien aard zijn, dat zij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten praktisch onmogelijk maken. (125) In het arrest Francovich heeft het Hof deze rechtspraak expliciet toegepast op "de onderscheiden nationale wettelijke regelingen ter zake van schadevergoeding", met de precisering dat de nationale regels niet "het verkrijgen van schadevergoeding nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk" mogen maken. (126)

- Daarnaast mogen de nationale bewijsregels het niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken om het door het gemeenschapsrecht geëiste rechtsherstel te bekomen, met name via vermoedens of bewijsregels die een onredelijk zware bewijslast op de justitiabele in kwestie leggen, of via bijzondere beperkingen met betrekking tot de vorm van het te leveren bewijs, zoals de uitsluiting van niet-schriftelijke bewijsmiddelen. (127)

- De door het nationaal recht op straffe van verval van rechten opgelegde beroepstermijnen waarbinnen een op het gemeenschapsrecht gebaseerde rechtsvordering moet worden ingesteld, moeten redelijk zijn (128); alleszins kunnen zij niet door een Lid-Staat aan een particulier worden tegengeworpen zolang die Lid-Staat zich niet naar de betrokken communautaire regel heeft gevoegd. (129)

- Het gemeenschapsrecht verzet er zich evenwel niet tegen dat de nationale rechter er overeenkomstig zijn nationaal recht over waakt, dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbende. (130)

2. Uniforme aansprakelijkheidsvoorwaarden bij schending van gemeenschapsrecht

49. Vooral op het punt van de modaliteiten van een schadevergoedingsactie ligt nog een hele jurisprudentiële evolutie voor de boeg. Toch kunnen uit de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder deze aangaande de buitencontractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap op grond van artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag, reeds een aantal beginselen worden afgeleid. Dat voornoemde rechtspraak ook voor onderhavige problematiek geldt, lijkt mij niet voor twijfel vatbaar: de criteria die het Hof in het kader daarvan heeft ontwikkeld, zijn immers, aldus artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag, gebaseerd op "de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen hebben" en gelden derhalve voor alle vormen van niet-contractuele aansprakelijkheid. (131)

Alvorens daarop in te gaan, wil ik het volgende opmerken over de precedentswaarde van het arrest Francovich voor onderhavige kwestie. Ofschoon die precedentswaarde zich, zoals gezegd, onvoorwaardelijk uitstrekt tot het beginsel zelf van de communautaire aansprakelijkheid (zie hiervoor, nrs. 42 en 43), is dit mijns inziens niet onverkort het geval voor de in dat arrest ontwikkelde aansprakelijkheidsvoorwaarden. Dit vloeit voort uit de genuanceerde positie die het Hof zelf in dat arrest innam: het stelde uitdrukkelijk dat de "voorwaarden waaronder de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende aansprakelijkheid van de staat een recht op schadevergoeding doen ontstaan, ... afhankelijk (zijn) van de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht" (132), en beperkte zich vervolgens tot de voorwaarden voor aansprakelijkheid in de hypothese van niet-naleving door een Lid-Staat van de hem door artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag opgelegde verplichting om alle nodige maatregelen te nemen om het door een richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken. (133)

50. In zijn rechtspraak inzake artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag heeft het Hof uit de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de Lid-Staten gemeen hebben, afgeleid dat voor een communautaire aansprakelijkheid drie voorwaarden moeten zijn vervuld: deze betreffen het bestaan van schade, het causaal verband tussen het beweerdelijk geleden nadeel en de aan de tegenpartij verweten gedraging, en de onwettigheid van de aan de tegenpartij verweten gedraging. (134) Deze aansprakelijkheidsvoorwaarden gelden mijns inziens onverminderd voor acties wegens schending van direct werkende communautaire mededingingsbepalingen. Ik behandel ze achtereenvolgens.

51. Het bestaan van schade. De partij die de aansprakelijkheid inroept, moet het bewijs leveren dat zij schade heeft ondergaan. Het element "schade" wordt weliswaar in het arrest Francovich niet vermeld onder de voorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid (135), hoogstwaarschijnlijk omdat aan het schadevereiste in die zaken vanzelfsprekend was voldaan (namelijk de niet-betaling van loonaanspraken van werknemers door hun gefailleerde werkgever), en wordt ook in de rechtspraak van het Hof inzake artikel 215 EEG-Verdrag nauwelijks gepreciseerd. Toch kunnen volgende elementen uit die rechtspraak worden gehaald. In de eerste plaats moet het gaan om werkelijk geleden schade. (136) Een louter speculatieve schade is derhalve onvoldoende (137), ook al volstaat, opdat een aansprakelijkheidsvordering kan worden ingezet, een "ophanden zijnde - en met voldoende zekerheid te verwachten - schade, zelfs ... wanneer het nadeel nog niet nauwkeurig kan worden becijferd" (138). Volgens het Hof kan het immers "ter voorkoming van nog grotere schade noodzakelijk ... blijken de rechter te adiëren zodra de oorzaak van de schade buiten twijfel staat", hetgeen zijn "bevestiging vindt in de regelen vervat in de rechtsstelsels der Lid-Staten, die in meerderheid, zo niet alle, een op toekomstige, doch met voldoende zekerheid te verwachten schade gebaseerde aansprakelijkheidsactie kennen". (139)

In de tweede plaats dient bij de berekening van de te vergoeden schade, zo preciseerde het Hof in het recente arrest Mulder en Heinemann, "behoudens bijzondere omstandigheden die een andere beoordeling rechtvaardigen, rekening te worden gehouden met de inkomstenderving". (140) In hetzelfde arrest koppelde het Hof daaraan een op de benadeelde rustende schadebeperkingsplicht vast: het erkent namelijk dat de rechtsstelsels der Lid-Staten een gemeenschappelijk beginsel gemeen hebben "volgens hetwelk de benadeelde zich redelijke inspanningen moet getroosten om de omvang van de schade te beperken, omdat hij anders de schade zelf moet dragen". (141) Bij de berekening van de schade moet alleszins, overeenkomstig het hiervoor (nr. 48) vermelde verbod van onrechtmatige verrijking, rekening worden gehouden met een eventuele verdiscontering van de schade in de verkoopprijzen van de klagende onderneming. (142)

Het Hof heeft zich ook over de methodes van schadewaardering uitgelaten: in het arrest Société Anonyme des Laminoirs oordeelde het dat, wanneer de enige mogelijke methode ter waardering van de door een dienstfout veroorzaakte schade de situatie is zoals die zonder de fout zou hebben bestaan, de rechter "met toepassing van de in de economie gebruikelijke methoden van peiling een aanvaardbare vaststelling van de geleden schade op grondslag van voldoende nauwkeurige gegevens" mag maken. (143)

Wat ten slotte het bewijs van de schade betreft, heeft het Hof geoordeeld dat de rechtsstelsels van de Lid-Staten inzake niet-contractuele aansprakelijkheid "in het algemeen daardoor gekenmerkt (worden), dat de rechter vrij is bij de beoordeling van al het bewijsmateriaal dat hem wordt voorgelegd". (144)

52. Het oorzakelijk verband tussen schending en schade. Zowel de rechtspraak op grond van artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag als de Francovich-rechtspraak (145) legt een vereiste van causaal verband op tussen de schending van het gemeenschapsrecht en de door de benadeelde persoon geleden schade. Voor het overige heeft het Hof deze causaliteitsvoorwaarde niet nader gepreciseerd. Wel merkte het in het arrest Dumortier Frères op dat indien de schade (in casu het sluiten van een onderneming), ook al werd zij door de bewuste communautaire schending (het uitblijven van restituties) verhaast, niet een rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig gedrag in kwestie was, geen aansprakelijkheid voorligt: de aan het recht der Lid-Staten gemeenschappelijke beginselen bedoeld in artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag kunnen derhalve volgens het Hof niet worden ingeroepen "ten betoge dat er een verplichting zou bestaan alle nadelige gevolgen van een onrechtmatige normatieve situatie, hoe verwijderd ook, te vergoeden" (146). Dit ligt in het verlengde van de rechtspraak aangaande de aansprakelijkheid van de Gemeenschap op grond van artikel 40 EGKS-Verdrag: het Hof heeft daar herhaaldelijk geoordeeld dat aansprakelijkheid slechts in het geding is wanneer de verzoekende partij het bewijs levert van een rechtstreeks causaal verband ("un lien immédiat de cause à effet") tussen de aangevoerde dienstfout en de opgelopen schade. (147)

53. Onwettigheid van de verweten gedraging. Op dit punt kan ik hier betrekkelijk kort zijn. Opdat aan dit vereiste in casu voldaan is, is het voldoende dat een onderneming de direct werkende bepalingen van het communautaire mededingingsrecht schendt. Van enig voor de auteur van de gedraging gunstiger criterium, zoals datgene door het Hof gehanteerd in artikel 215-zaken met het oog op de beoordeling van de uitoefening van een ruime discretionaire overheidsbevoegdheid, te weten dat een "voldoende gekwalificeerde schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel" (148) zou voorliggen, kan hier geen sprake zijn: de betrokken mededingingsbepalingen leggen immers aan ondernemingen precieze, rechtstreeks werkende verplichtingen op die als weerslag hebben dat aan particulieren rechten worden toegekend (cf. hiervoor, nr. 43). (149) Zodra de schending van een dergelijke bepaling, objectief gezien, voorligt, is een beroep tot schadevergoeding op grond van het gemeenschapsrecht mogelijk zonder dat daartegen uit het nationale recht gehaalde rechtvaardigingsgronden kunnen worden ingeroepen. Net zoals het Hof in het arrest Dekker (150) oordeelde met betrekking tot het discriminatieverbod vervat in de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad (151) betreffende "gelijke behandeling van mannen en vrouwen" kunnen de in het communautaire mededingingsrecht voorziene verboden niet afhankelijk worden gesteld van het bewijs van schuld of van de afwezigheid van enige rechtvaardigingsgrond. Die verboden strekken immers tot vrijwaring van een onvervalste mededinging en van de mededingingsvrijheid van de op de gemeenschappelijke markt opererende ondernemingen, waarbij het aankomt op het effect van de verboden gedragingen en niet op de intentie van de auteurs daarvan. (152)

54. Schadevergoeding en interesten. Specifiek met betrekking tot het aspect schadevergoeding vertoont de rechtspraak recent een aantal belangwekkende ontwikkelingen. Wat de toepassing van artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag betreft, erkende het Hof in het voornoemde arrest Mulder en Heinemann dat "de hoogte van de door de Gemeenschap verschuldigde vergoedingen in overeenstemming moet zijn met de door haar veroorzaakte schade". (153) Daarmee gaf het duidelijk te kennen dat de schadevergoeding integraal moet zijn, dit wil zeggen, dat zij ertoe moet strekken het door de onrechtmatige gedraging veroorzaakte vermogensverlies goed te maken (zogenaamde restitutio in integrum). (154) Impliciet zat dit beginsel trouwens al enige tijd in de rechtspraak van het Hof vervat: het blijkt uit de constante beschikkingspraktijk aangaande het toestaan van voorlopige maatregelen, waarbij de president financiële schade slechts dan als ernstig en onherstelbaar beschouwt (en derhalve ter voorkoming daarvan voorlopige maatregelen beveelt) "indien zij niet meer volledig kan worden goedgemaakt wanneer de verzoekende partij in haar beroep in de hoofdzaak in het gelijk wordt gesteld". (155) Het blijkt ook uit de vaste rechtspraak van het Hof sinds 1979 - toen het tot de bevinding kwam dat er blijkens de aan het recht der Lid-Staten gemeenschappelijke beginselen "in den regel rente (mag) worden gevorderd" - volgens dewelke over het bedrag van de schadevergoeding moratoire interesten moeten worden betaald met ingang van de datum van de uitspraak waarbij de verplichting tot schadevergoeding wordt vastgesteld. (156)

In dat verband dient ook de rechtspraak te worden vermeld met betrekking tot schadevergoeding als sanctie voor schendingen van de hiervoor (nr. 53) reeds genoemde richtlijn 76/207. In het arrest Von Colson en Kamann oordeelde het Hof dat, ofschoon die richtlijn niet een bepaalde sanctie voorschrijft, de sanctie niettemin een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming moet verwezenlijken en een echt afschrikkende werking hebben, hetgeen meebrengt dat, indien een Lid-Staat besluit als sanctie op een inbreuk op het in de richtlijn vervatte discriminatieverbod een schadevergoeding toe te kennen, deze in elk geval in een passende verhouding tot de geleden schade moet staan en niet louter symbolisch mag zijn. (157) In het onlangs gewezen arrest Marshall II preciseerde het Hof dienaangaande, in de situatie van een discriminatoir ontslag, dat,

"Wanneer financiële vergoeding wordt gekozen als maatregel om voormeld doel (dit wil zeggen, een daadwerkelijke gelijkheid van kansen) te bereiken, moet deze passend zijn, in die zin dat de daadwerkelijk geleden schade als gevolg van het discriminerend ontslag in overeenstemming met de toepasselijke nationale voorschriften integraal moet kunnen worden gecompenseerd." (158)

Uit deze integrale vergoedingsplicht leidde het Hof bovendien twee belangrijke beginselen af met betrekking tot de modaliteiten waaronder de schadevergoeding moet plaatsvinden. In de eerste plaats achtte het een wettelijk schadevergoedingsplafond geen juiste uitvoering van richtlijn 76/207, "aangezien het bedrag van de schadevergoeding bij voorbaat wordt beperkt tot een niveau dat niet noodzakelijkerwijs in overeenstemming is met het vereiste om daadwerkelijke gelijkheid van kansen te waarborgen door passende vergoeding van de als gevolg van discriminerend ontslag geleden schade". (159) Ten tweede antwoordde het Hof bevestigend op de vraag of op het hoofdbedrag van de schadevergoeding vanaf de dag van de onwettelijke discriminatie tot op de datum van schadeloosstelling interesten verschuldigd zijn: het "behoeft slechts te worden vastgesteld, dat integrale vergoeding van de als gevolg van discriminerend ontslag geleden schade niet kan voorbijgaan aan factoren die de waarde ervan in feite kunnen verminderen, zoals de tijd die is verstreken. De toekenning van interesten in overeenstemming met de toepasselijke nationale voorschriften moet dus worden beschouwd als een noodzakelijke schadevergoedingscomponent, waardoor daadwerkelijke gelijkheid van behandeling kan worden hersteld." (160)

Ik meen dat deze rechtspraak onverkort toepassing vindt voor wat betreft de schending van communautaire mededingingsverboden. Immers, zoals hiervoor (nr. 53) gezegd, hebben die verboden de vrijwaring op het oog van een systeem van onvervalste mededinging en van de mededingingsvrijheid van de op de gemeenschappelijke markt opererende ondernemingen, waarvan de schending integraal moet worden vergoed.

VI - Betekenis voor de nationale rechter van een door de Commissie in een analoge mededingingszaak gegeven beschikking

55. De vijfde en zesde vraag van de verwijzende rechter (zie nr. 6 voor de formulering ervan) stellen het probleem aan de orde van de verhouding tussen de rol van de Commissie als kartelautoriteit in het kader van het EGKS-Verdrag en deze van de nationale rechter.

Wat de vijfde vraag betreft, vloeit het antwoord voort uit het onderzoek van de derde en de vierde vraag: vastgesteld werd dat de artikelen 4, 65, lid 1, en 66, lid 7, direct werkende bepalingen zijn en dat de nationale rechter op grond van het gemeenschapsrecht verplicht is om schadevergoeding toe te kennen met het oog op een zo volledig mogelijk rechtsherstel van de in hun rechten geschonden partijen. De voltooiing van de in de betrokken verdragsbepalingen aangegeven stappen of procedures en de uitputting van eventuele andere door het EGKS-Verdrag voorziene rechtsmiddelen - met name het door artikel 35 EGKS-Verdrag voorziene beroep wegens stilzitten - is geen voorafgaand vereiste daartoe; zulks zou overigens neerkomen op de negatie van de directe werking van voornoemde bepalingen en de daarmee gepaard gaande verplichting voor de nationale rechter om de rechten van de justitiabelen te beschermen. (161)

56. Delicater is de zesde vraag, waarin de verwijzende rechter het Hof polst naar de bindende kracht die een beschikking van de Commissie in mededingingszaken heeft ten aanzien van de nationale rechter, en zulks zowel wat betreft de in die beschikking gemaakte feitelijke analyse als wat betreft de juridische uitlegging die de Commissie daarin geeft van artikelen van het EGKS-Verdrag. Voor een goed antwoord daarop is het mijns inziens noodzakelijk de rechtspraak van het Hof in herinnering te roepen betreffende de respectieve rol van de Commissie en de nationale rechter bij de handhaving van de communautaire mededingingsbepalingen. Ofschoon deze rechtspraak de EEG-concurrentieregels betreft, is zij mijns inziens, gelet op de gelijkenis van EGKS- en EEG-regels ter zake (hiervoor, nrs. 30-35) alsmede op de nood aan coherentie in hun toepassing, onverkort op de EGKS-mededingingsregels van toepassing.

A - De rol van de Commissie respectievelijk van de nationale rechter bij de handhaving van communautaire mededingingsregels

57. Het Hof heeft zich herhaaldelijk uitgesproken over de taakverdeling tussen de Commissie en de nationale rechter bij de handhaving van de communautaire mededingingsregels. (162) Het meest recent en systematisch geschiedde dit in het arrest Delimitis:

"Dienaangaande moet allereerst worden beklemtoond, dat de Commissie verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging en de oriëntatie van het communautair mededingingsbeleid. Zij dient, onder toezicht van het Gerecht en het Hof, individuele beschikkingen te geven volgens de geldende procedureregelingen en vrijstellingsverordeningen vast te stellen. De uitvoering van deze taak gaat noodzakelijkerwijs met ingewikkelde economische beoordelingen gepaard, met name wanneer moet worden beoordeeld of een overeenkomst onder artikel 85, lid 3, valt. Ingevolge artikel 9, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (...), is de Commissie bij uitsluiting bevoegd om beschikkingen houdende toepassing van deze bepaling te geven.

Daarentegen heeft de Commissie geen exclusieve bevoegdheid tot toepassing van de artikelen 85, lid 1, en 86. Hier deelt zij haar bevoegdheid tot toepassing van deze artikelen met de nationale rechter. In het arrest van 30 januari 1974 (zaak 127/73, BRT, Jurispr. 1974, blz. 51) verklaarde het Hof immers, dat de artikelen 85, lid 1, en 86 rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechtstreeks rechten doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven." (163)

De in de vorige alinea beschreven gedeelde bevoegdheid van Commissie en nationale rechter kan, bij de concrete toepassing van de communautaire mededingingsregels, aanleiding geven tot conflicterende beslissingen. Het Hof stelde daaromtrent in het arrest Delimitis:

"het risico bestaat dat de nationale rechter uitspraken doet die in tegenspraak zijn met beschikkingen die de Commissie ter uitvoering van de artikelen 85, lid 1, en 86 alsook artikel 85, lid 3, heeft gegeven of voornemens is te geven. Dergelijke tegenstrijdige beslissingen zouden in strijd zijn met het algemene rechtszekerheidsbeginsel en moeten derhalve worden voorkomen wanneer de nationale rechter zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover nog een beschikking van de Commissie kan worden gegeven." (164)

Het Hof gaf daarom de nationale rechter de raad om, "ten einde ... de noodzaak om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, te conciliëren met de op de nationale rechter rustende verplichting, zich uit te spreken over de vorderingen van de procespartij die de nietigheid van rechtswege van de overeenkomst inroept", met de volgende overwegingen rekening te houden:

Zijn de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 1, klaarblijkelijk niet vervuld en is er bijgevolg nauwelijks gevaar dat de Commissie anders zal beslissen, dan kan de nationale rechter de procedure voortzetten en zich over de litigieuze overeenkomst uitspreken. Hetzelfde geldt wanneer de onverenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 85, lid 1, niet aan twijfel onderhevig is en de overeenkomst, gelet op de vrijstellingsverordeningen en eerdere beschikkingen van de Commissie, in geen geval in aanmerking komt voor een vrijstellingsbeschikking op grond van artikel 85, lid 3. (165)

Is de nationale rechter op grond van de verordenings- en beschikkingspraktijk van de Commissie van mening dat de overeenkomst eventueel in aanmerking komt voor een vrijstellingsbeschikking onder artikel 85, lid 3, of oordeelt hij dat er gevaar bestaat voor tegenstrijdige beslissingen in het kader van de toepassing van de artikelen 85, lid 1, en 86, dan kan hij ertoe besluiten, overeenkomstig de bepalingen van zijn nationaal procesrecht, de behandeling van de zaak te schorsen of voorlopige maatregelen te treffen. Hij kan dan, voor zover het toepasselijke nationale procesrecht zulks toelaat, bij de Commissie inlichtingen inwinnen over de stand van de procedure die deze instelling eventueel heeft ingeleid en de waarschijnlijke afloop daarvan; onder dezelfde voorwaarden kan hij, wanneer de concrete toepassing van artikel 85, lid 1, of artikel 86, bijzondere moeilijkheden oplevert, met de Commissie contact opnemen om de economische en juridische inlichtingen in te winnen die zij hem kan verschaffen. (166)

In alle gevallen kan de nationale rechter de behandeling van de zaak schorsen en het Hof op grond van artikel 177 EEG-Verdrag om een prejudiciële beslissing verzoeken. (167)

De Commissie heeft deze beginselen volledig overgenomen in haar recente "bekendmaking betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag". (168) In punt 45 wordt die bekendmaking weliswaar niet van toepassing verklaard op de EGKS-mededingingsregels, doch dit verschilpunt is, aldus de Commissie ter zitting, enkel ingegeven door de procedurele verschillen die (met name doordat verordening nr. 17 enkel voor EEG-zaken geldt) tussen de EEG- en EGKS-regels bestaan: dit belet evenwel niet, zo voegde de Commissie eraan toe, dat de bekendmaking mutatis mutandis ook voor de toepassing van de EGKS-regels geldt.

B - In welke mate is de nationale rechter door feitelijke en/of juridische vaststellingen in een beschikking van de Commissie gebonden?

58. De standpunten van interveniënten lopen op dit punt andermaal sterk uiteen. Aan het ene eind van het spectrum staat Banks, volgens dewelke een beschikking van de Commissie juridisch noch feitelijk bindende kracht heeft ten aanzien van de nationale rechter; aan het andere eind British Coal, die een beschikking zowel uit juridisch als feitelijk oogpunt bindend acht. De stellingnames van de Britse regering en de Commissie liggen daartussen. De regering houdt staande dat een beschikking van de Commissie op het punt van feitelijke vaststellingen - bij voorbeeld de vaststelling dat bepaalde prijsgedragingen in strijd zijn met hoofdstuk V van het EGKS-Verdrag - bindend is voor de nationale rechter; de nationale rechter is echter niet gebonden door de uitlegging van het EGKS-Verdrag die de Commissie, als onderdeel van de redenering, in haar beschikkingen ontwikkelt, al kunnen partijen deze inroepen ter staving van hun betoog en kan de rechter met die uitlegging rekening houden. De Commissie ten slotte stelt dat, ofschoon haar beschikkingen met betrekking tot rechts of feitelijke punten geen bindende kracht hebben ten aanzien van de nationale rechter, deze laatste niettemin niet de bevoegdheid heeft een dergelijke beschikking ongeldig te verklaren; de nationale rechter moet bovendien, ten einde de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht te vrijwaren, beschikkingen van de Commissie in mededingingszaken trachten te eerbiedigen en, zo nodig via een prejudiciële vraag aan het Hof, al het nodige doen om het risico van conflicterende beslissingen te vermijden.

59. Het antwoord moet mijns inziens genuanceerd zijn. Uitgangspunt is het onderscheid dat het Hof in het arrest Delimitis (hiervoor, nr. 57) maakte tussen de exclusieve bevoegdheid van de Commissie om op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag (in EGKS-verband, artikel 65, lid 2, EGKS-Verdrag), het verbod van artikel 85, lid 1 (resp. artikel 65, lid 1), buiten toepassing te verklaren, en de bevoegdheid die zij met de nationale rechter deelt om de artikelen 85, lid 1, en 86 (resp. de artikelen 65, lid 1, en 66, lid 7, EGKS-Verdrag), toe te passen. Concreet betekent dit dat, indien de Commissie op grond van voornoemde exclusieve bevoegdheid het in artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag of 65, lid 1, EGKS-Verdrag vervatte verbod niet van toepassing verklaart, de nationale rechter aan die vrijstellingsbeschikking gebonden is. Enkel indien de Commissie de betrokken beschikking zou intrekken of deze handeling door de gemeenschapsrechter nietig wordt verklaard, valt de bindende werking ervan weg. (169)

60. Geheel anders ligt de situatie wanneer de Commissie, via een administratief schrijven of zelfs een formele negatieve verklaring (170), meedeelt dat zij niet voornemens is tegen bepaalde overeenkomsten op grond van artikel 85, lid 1 (resp. 65, lid 1, EGKS-Verdrag), op te treden of, omgekeerd, een beschikking treft waarin een inbreuk op dat artikel wordt vastgesteld. Wat de eerste hypothese betreft, heeft het Hof in de "parfum"-zaken uitgemaakt dat dergelijke administratieve brieven er

"niet aan in de weg (staan) dat de nationale rechterlijke instanties voor wie een beroep op de onverenigbaarheid van de betrokken overeenkomsten met artikel 85 wordt gedaan, op grond van de gegevens waarover zij beschikken, tot een afwijkend oordeel over die overeenkomsten komen" (171),

er evenwel aan toevoegend:

"Het in dergelijke brieven meegedeelde standpunt bindt de nationale rechterlijke instanties niet, maar het vormt toch een feitelijk gegeven waarmee zij rekening kunnen houden bij hun onderzoek van de vraag of de overeenkomsten of gedragingen in overeenstemming zijn met artikel 85." (172)

Complexer, maar niet fundamenteel verschillend, ligt de situatie in de tweede hypothese, wanneer de Commissie bij beschikking een inbreuk op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag (of artikel 86 EEG-Verdrag, of de daarmee corresponderende bepalingen van het EGKS-Verdrag) vaststelt. Strikt genomen is een dergelijke beschikking, vanwege haar rechtsaard, slechts verbindend voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht. (173) Toch komt aan een dergelijke beschikking naar mijn mening een sterkere betekenis toe dan aan hogergenoemde administratieve brieven en negatieve verklaringen.

Dit blijkt in de eerste plaats uit de rechtspraak in de zaak Foto-Frost, die de nationale rechter onbevoegd acht om een communautaire handeling ongeldig te verklaren en zulke bevoegdheid uitsluitend voorbehoudt aan het Hof, desgevallend in het kader van een door de betrokken rechter gestelde prejudiciële vraag. (174) Daarnaast brengt de samenwerkingsplicht die artikel 86 EGKS-Verdrag respectievelijk 5 EEG-Verdrag aan de nationale rechter oplegt (en die zich uitdrukkelijk uitstrekt tot de handelingen van de instellingen), voor laatstgenoemde de verplichting mee om ten opzichte van een door de Commissie uitgevaardigde beschikking die door partijen voor hem wordt ingeroepen of betwist, in het belang van de Gemeenschap, het risico van een daarmee conflicterende uitspraak zo veel mogelijk te beperken. Als orgaan dat over de naleving van de communautaire mededingingsregels waakt en daartoe over gespecialiseerde diensten beschikt, heeft de Commissie immers een jarenlange ervaring, zodat van haar vaststellingen alleszins een, zij het niet obligatoire, autoriteit uitgaat. Het spreekt echter vanzelf dat derden niets in de weg mag worden gelegd om voor de nationale rechter vaststellingen te betwisten waartoe de Commissie in een dergelijke beschikking is gekomen. (175)

61. Komt de rechter op grond van de argumentatie van partijen inderdaad tot de conclusie dat de door de Commissie gedane feitelijke en/of juridische vaststellingen niet correct of niet toereikend zijn, of heeft hij daaromtrent minstens ernstige twijfels (176), dan is in het licht van het arrest Delimitis (hiervoor, nr. 57) volgende handelswijze aan te bevelen. Gaat het om vaststellingen die niet doorgewogen hebben in het eindbesluit en derhalve niet ten grondslag liggen aan de redenering van de Commissie, dan is de rechter vrij er een andere opvatting op na te houden: de kans op contradictoire uitspraken en een daarmee gepaard gaande aantasting van het rechtszekerheidsbeginsel is dan uiterst gering. (177) Betreft het daarentegen vaststellingen die van invloed zijn op het eindbesluit waartoe de Commissie is gekomen, dan doet de rechter er goed aan om, overeenkomstig de bepalingen van zijn nationaal procesrecht, de behandeling van de zaak te schorsen en bij de Commissie de noodzakelijke inlichtingen in te winnen dan wel rechtstreeks het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken omtrent de geldigheid van de betrokken beschikking respectievelijk de uitlegging van de communautaire mededingingsregels in kwestie.

Conclusie

62. Ik geef het Hof volgende antwoorden in overweging:

1) Vergunningen om onontgonnen kolen te winnen en de daarin gestipuleerde voorwaarden inzake royalty' s of verkoopprijzen vallen binnen het toepassingsgebied van het EGKS-Verdrag. De artikelen 4, 65, lid 1, en 66, lid 7, EGKS-Verdrag zijn terzake toepasselijk, maar niet artikel 60 van dat Verdrag.

2) De artikelen 4, 65, lid 1, en 66, lid 7, EGKS-Verdrag hebben rechtstreekse werking.

3) De nationale rechter is er op grond van het gemeenschapsrecht in principe toe verplicht schadevergoeding toe te kennen voor de schade die geleden is door de schending van een direct werkende mededingingsbepaling van het EGKS-Verdrag.

4) De nationale rechter is niet gebonden aan een beschikking van de Commissie waarin zij toepassing maakt van artikel 65, lid 1, en/of 66, lid 7, EGKS-Verdrag. Op grond van de in artikel 86 EGKS-Verdrag vervatte samenwerkingsplicht moet hij echter het risico van een met een beschikking van de Commissie conflicterende uitspraak zo veel mogelijk beperken. Komt hij tot de conclusie, of heeft hij ernstige twijfels, dat door de Commissie gedane feitelijke en/of juridische vaststellingen die van invloed zijn op haar eindbesluit niet correct of niet toereikend zijn, dan doet hij er goed aan om, overeenkomstig de bepalingen van zijn nationaal procesrecht, de behandeling van de zaak te schorsen en bij de Commissie desgevallend de noodzakelijke inlichtingen in te winnen en/of het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing verzoeken betreffende de geldigheid van de betrokken beschikking respectievelijk de uitlegging van de betrokken communautaire mededingingsregels.

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.

(1) - British Coal heette in 1946 nog National Coal Board . Ingevolge de Coal Industry Act 1987 werd deze naam veranderd in British Coal Corporation.

(2) - Zulks op grond van Section 1(1)(a) van CINA 1946. Uit de cijfers die de Commissie weergeeft in haar beschikking van 23 mei 1991 (hierna, nr. 3) blijkt dat de totale kolenproduktie in het Verenigd Koninkrijk in 1989-1990 ongeveer 96 miljoen ton bedroeg, waarvan British Coal zo' n 93 miljoen ton (dit is ongeveer 97 %) produceerde; zie ook hierna, nr. 23.

(3) - Section 1(1)(b) van CINA 1946.

(4) - Section 36 van CINA 1946.

(5) - Nog steeds volgens de cijfers vervat in de in voetnoot 2 aangehaalde beschikking van de Commissie, bedroeg de totale produktie van kolen op grond van vergunningen in 1989/1990 ongeveer 3 miljoen ton.

(6) - Op 5 juni 1990 volgde nog een klacht van de South Wales Small Mines Association (SWSMA) die hetzelfde voorwerp had.

(7) - De beschikking werd niet in het Publikatieblad openbaar gemaakt. Zij neemt de vorm aan van een aan NALOO, FSMGB en SWSMA gerichte brief en is ondertekend door Sir Leon Brittan, vice-president, voor de Commissie.

(8) - Dit is zowel aangegeven in de eerste alinea van de beschikking (niet genummerd) als in punt 79 daarvan.

(9) - Punt 79 van de beschikking.

(10) - Punt 47 van de beschikking.

(11) - Punt 69 van de beschikking.

(12) - Punt 81 van de beschikking.

(13) - Punt 82 van de beschikking. In punt 67 van de beschikking stelt de Commissie dat de beschikking is gebaseerd op de veronderstelling dat deze contracten de discriminatie tussen British Coal en de vergunninghoudende mijnexploitanten zullen wegnemen, en dat zij zich het recht voorbehoudt de zaak te heropenen indien die veronderstelling niet gefundeerd zou blijken te zijn.

(14) - Dezelfde bedoeling ligt ten grondslag aan artikel 232, lid 2, EEG-Verdrag, dat voorschrijft dat de bepalingen van het EEG-Verdrag geen afbreuk doen aan die van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie.

(15) - Terzelfder tijd houdt deze bepaling een uitzondering in op het volkenrechtelijke beginsel lex posterior derogat priori : zie C. Vedder, Artikel 232 , in Grabitz Kommentar zum EWG-Vertrag, Muenchen, Beck, blz. 1, nr. 1.

(16) - Arrest van 24 oktober 1985, zaak 239/84, Gerlach, Jurispr. 1985, blz. 3507, r.o. 9.

(17) - Arrest van 15 december 1987, zaak 328/85, Deutsche Babcock Handel, Jurispr. 1987, blz. 5119, r.o. 10.

(18) - Cf. E.-U. Petersmann, Artikel 232 , in Von der Groeben-Thiesing-Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, IV, Baden-Baden, Nomos, 1991, blz. 5715-5716.

(19) - Cursivering van mij. Artikel 79, eerste alinea, EGKS-Verdrag, bepaalt op welke grondgebieden het EGKS-Verdrag van toepassing is.

(20) - Arrest van 14 juli 1961, gevoegde zaken 9/60 en 12/60, Vloeberghs, Jurispr. 1961, blz. 413, meer bepaald op blz. 445 (cursivering van mij). Cf. reeds de betekenis die advocaat-generaal Lagrange in de zaak Société des Fonderies de Pont-à-Mousson toekent aan de term produktie in de zin van artikel 80 EGKS-Verdrag, namelijk al datgene wat de totale bewerkingscyclus van het meest ingewikkelde produkt omvat vanaf de winning van de grondstof tot het bewerkingsstadium dat als eindstadium wordt beschouwd : zaak 14/59, Jurispr. 1959, blz. 531.

(21) - Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Roemer in gevoegde zaken 9/60 en 12/60, volgens welke uit bijlage I van het EGKS-Verdrag blijkt dat ook op het gebied van steenkool wordt gesproken van produktie , zelfs ook bij bruinkool, hoewel hier geen bewerking plaatsvindt, doch uitsluitend een grondstof wordt gedolven. Het enkele delven van steenkool is derhalve produktie in de zin van het Verdrag : Jurispr. 1961, blz. 467.

(22) - Arrest van 17 december 1959 in zaak 14/59, Jurispr. 1959, blz. 481, op blz. 507-508.

(23) - Ibid., op blz. 510.

(24) - Ik acht het niet nodig om nader in te gaan op de twee overige argumenten die de Britse regering aanvoert om aan te tonen dat onontgonnen kolen geen produkten uitmaken in de zin van bijlage I van het EGKS-Verdrag: i) het eerste argument, als zou zulks voortvloeien uit het feit dat grondstoffen bedoeld in code nr. 4190 van de OEES uit de omschrijving van bijlage I zijn uitgesloten, gaat niet op, nu bedoelde code blijkens noot 1 van deze bijlage enkel betrekking heeft op andere grondstoffen, niet elders genoemd, voor de vervaardiging van ruwijzer en staal en dus niet van vaste brandstoffen, waaronder steenkool; ii) het tweede argument, gehaald uit een mededeling die de Commissie in 1986 heeft gedaan betreffende de interpretatie van de begrippen steenkool en bruinkool van bijlage I van het EGKS-Verdrag (mededeling 86/C254/02, PB 1986, C 254, blz. 2), lijkt mij evenmin steek te houden: uit het feit dat de Commissie ertoe besloot bepaalde in Spanje geproduceerde vaste brandstoffen als steenkool in de zin van voornoemde bijlage te beschouwen, kan mijns inziens niet worden afgeleid dat zij daarmee uitsloot dat deze steenkool, in onontgonnen staat, geen produkt in de zin van bijlage I bij het EGKS-Verdrag zou uitmaken.

(25) - Naar artikel 4 wordt ook in talrijke andere bepalingen van het EGKS-Verdrag uitdrukkelijk verwezen: aldus de artikelen 58, lid 2, 60, lid 1 (zie hierna, nr. 17), 66, lid 2, tweede alinea, 86, tweede alinea, 88, derde alinea, en 95, eerste en derde alinea, EGKS-Verdrag.

(26) - Arresten van 21 december 1954 in de zaken 1/54, Frankrijk/Hoge Autoriteit, Jurispr. 1954, blz. 7, op blz. 23, en 2/54, Italië/Hoge Autoriteit, Jurispr. 1954, blz. 79, op blz. 97. Het Hof bevestigde dit onder meer in het arrest van 23 april 1956, gevoegde zaken 7/54 en 9/54, Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, Jurispr. 1956, blz. 55, op blz. 95; zie ook meer recent het arrest van 18 maart 1980, gevoegde zaken 154/78, 205/78, 206/78, 226/78-228/78, 263/78 en 264/78, 39/79, 31/79, 83/79 en 85/79, Valsabbia, Jurispr. 1980, blz. 907, r.o. 82.

(27) - Krachtens dit artikel moet in de bepalingen van het EGKS-Verdrag onder de woorden dit Verdrag worden verstaan de inhoud van het Verdrag en de bijlagen daarvan, van de bijgevoegde protocollen en van de overeenkomst met betrekking tot de overgangsbepalingen .

(28) - Arrest in de zaak Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, aangehaald in voetnoot 26, op blz. 95.

(29) - Arrest Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, op blz. 95 en 96.

(30) - Beschikking 2/57 van de Hoge Autoriteit van 26 januari 1957 met betrekking tot de oprichting van een financiële instelling ter verzekering van een gelijkmatige schrootvoorziening van de gemeenschappelijke markt, PB 1957, nr. 4, blz. 61. In deze beschikking voerde de Hoge Autoriteit op grond van artikel 53 EGKS-Verdrag een aantal vereveningsstelsels voor schroot in.

(31) - Arresten van 21 juni 1958 in de zaken 8/57, Groupement des Hauts Fourneaux et Aciéries belges, Jurispr. 1958, blz. 239, op blz. 259 en 260; en 13/57, Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie e.a., Jurispr. 1958, blz. 279, op blz. 308; arresten van 26 juni 1958, in de zaken 9/57, Chambre Syndicale de la Sidérurgie Française, Jurispr. 1958, blz. 393, op blz. 414 en 415; 10/57, Société des Anciens Établissements Aubert et Duval, Jurispr. 1958, blz. 433, op blz. 452; 11/57, Société d' Électro-Chimie, d' Électro-Métallurgie et des Aciéries Électriques d' Ugine, Jurispr. 1958, blz. 471, op blz. 490; 12/57, Syndicat de la Sidérurgie du Centre-Midi, Jurispr. 1958, blz. 509, op blz. 530 en 531.

(32) - Arrest van 20 maart 1957, zaak 2/56, Geitling, Jurispr. 1957, blz. 9, op blz. 46.

(33) - Advies 1/61 van het Hof van 13 december 1961, Jurispr. 1961, blz. 509, op blz. 550.

(34) - Advies 1/61, blz. 551.

(35) - Namelijk de Clayton Act van 1914 en de Robinson-Patman Act van 1936.

(36) - Conclusie in zaak 8/83, Bertoli, Jurispr. 1984, blz. 1665, op blz. 1666. Dit verklaart tevens, aldus de advocaat-generaal, waarom in het EEG-Verdrag geen equivalent van artikel 60 EGKS-Verdrag te vinden is: de meeste sectoren van het bedrijfsleven die onder het EEG-Verdrag vallen, vertoonden in 1958 niet een dergelijk oligopolistisch karakter.

(37) - Arresten aangehaald in voetnoot 26, in zaak 1/54, op blz. 20, en in zaak 2/54, op blz. 94. Iets verder benadrukte het Hof nog het instrumentaal karakter van de openbaarmakingsregels voorzien in lid 2: het EGKS-Verdrag beschouwt deze als een geschikt middel ter bereiking van de in het eerste lid vermelde doelstellingen : op blz. 25 respectievelijk blz. 99.

(38) - Arresten in de zaken 1/54, op blz. 24, en 2/54, op blz. 98.

(39) - Het citaat is afkomstig uit het arrest van 12 juli 1979, zaak 149/78, Rumi, Jurispr. 1979, blz. 2523, r.o. 10; arresten in zaak 1/54, op blz. 24, en in zaak 2/54, op blz. 98. Het Hof voegde er in beide laatstgenoemde uitspraken aan toe dat openbaarmaking slechts één der door het EGKS-Verdrag voorgeschreven middelen is ter bereiking van genoemde doelstellingen, en op zichzelf onvoldoende is om te waarborgen dat deze ook werkelijk worden bereikt.

(40) - Arresten in zaak 1/54, op blz. 27, en in zaak 2/54, op blz. 101.

(41) - Artikel 60, lid 1, in fine, EGKS-Verdrag (zie de tekst in nr. 17) geeft de Hoge Autoriteit de mogelijkheid om bij beschikking de gedragingen te omschrijven die onder de verbodsbepaling van lid 1 vallen. De Hoge Autoriteit heeft zulks gedaan bij beschikking 30/53 van 2 mei 1953 met betrekking tot de praktijken welke krachtens artikel 60, paragraaf 1, van het Verdrag verboden zijn op de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal (PB 1953, nr. 6, blz. 109; sindsdien gewijzigd bij beschikking 1/54 van 7 januari 1954, PB 1954, nr. 1, blz. 217; bij beschikking 19/63 van 11 december 1963, PB 1963, nr. 187, blz. 2969; bij beschikking 72/440/EGKS van 22 december 1972, PB 1972, L 297, blz. 39; en bij beschikking 1834/81/EGKS van 3 juli 1981, PB 1981, L 184, blz. 7). De in de artikelen 2, 4, 5 en 6 van deze beschikking als verboden praktijk in de zin van artikel 60, lid 1, aangemerkte praktijken zijn alle prijsgedragingen van verkopers.

(42) - Zie onder meer de door de Commissie aangehaalde beschikking 4/53 van de Hoge Autoriteit van 12 februari 1953 betreffende de voorwaarden waaronder de prijsschalen en de verkoopsvoorwaarden die door de ondernemingen van de ijzererts- en kolenindustrieën worden toegepast, dienen te worden gepubliceerd (PB 1953, nr. 2, blz. 3; sindsdien gewijzigd bij beschikking 22/63 van 11 december 1963, PB 1963, nr. 187, blz. 2975; bij beschikking 19/67 van 21 juni 1967, PB 1967, nr. 124, blz. 2429; en bij beschikking 72/442/EGKS van 22 december 1972, PB 1972, L 297, blz. 44).

(43) - Met name de specifieke aard van het betrokken produkt (in het bijzonder het feit dat dit nog niet in een bepaalde Lid-Staat verhandeld wordt), alsook van de modaliteiten van de licenties in kwestie (met name het open dan wel exclusief karakter daarvan): zie arrest van 8 juni 1982, zaak 258/78, Nungesser, Jurispr. 1982, blz. 2015, r.o. 53 en volgende.

(44) - Ik zie overigens niet in hoe uit de door British Coal aangehaalde overwegingen en bepalingen van verordening (EEG) nr. 2349/84 van de Commissie van 23 juli 1984 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen octrooilicentieovereenkomsten (PB 1984, L 219, blz. 15), en van verordening (EEG) nr. 556/89 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen know-how-licentieovereenkomsten (PB 1989, L 61, blz. 1), kan worden afgeleid, dat artikel 85 EEG-Verdrag niet zou slaan op de hoogte van onder overeenkomsten te betalen bedragen.

(45) - Arrest van 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461, r.o. 116. Het Hof voegde daaraan toe dat het de Commissie derhalve vrij staat om, onder meer gelet op de aard der over en weer aangegane verbintenissen en de concurrentiepositie van de verschillende contractanten op de markt of markten waaraan zij deelnemen, een procedure krachtens artikel 85 dan wel een procedure krachtens artikel 86 aan te spannen.

(46) - Arrest van 11 april 1989, zaak 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e.a., Jurispr. 1989, blz. 803, r.o. 37.

(47) - Arrest van 10 juli 1990, zaak T-51/89, Tetra Pak, Jurispr. 1990, blz. II-309, r.o. 21. In dat arrest onderzocht het Gerecht meer bepaald de vraag naar de verenigbaarheid van de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag met het bestaan van een groepsvrijstelling.

(48) - Arrest van 5 oktober 1988 in zaak 53/87, CICRA, Jurispr. 1988, blz. 6039, r.o. 15 (in het kader van artikel 86 EEG-Verdrag).

(49) - Cf., voor de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag, zie de arresten van 5 oktober 1988 in de zaken 53/87, CICRA, aangehaald in vorige voetnoot, r.o. 16, en 238/87, Volvo, Jurispr. 1988, blz. 6211, r.o. 9. Het Hof oordeelde daar met betrekking tot de uitoefening van een uitsluitend recht door een houder van een siermodel respectievelijk model voor carrosserieonderdelen van auto' s, dat deze door artikel 86 verboden kan zijn indien zij de onderneming met een machtspositie brengt tot gedragingen die misbruik opleveren zoals onder meer de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen.

(50) - Arrest van 5 februari 1963, zaak 26/62, Van Gend & Loos, Jurispr. 1963, blz. 1.

(51) - Advies 1/91 van 14 december 1991, Jurispr. 1991, blz. I-6079, r.o. 21 (cursivering van mij).

(52) - Die ingesteldheid blijkt namelijk reeds uit het arrest van 13 juni 1958, zaak 9/56, Meroni, Jurispr. 1958, blz. 9, op blz. 28, waar het Hof oordeelde dat een partij, op grond van de middelen genoemd in artikel 33 EGKS-Verdrag, de regelmatigheid van een algemene beschikking mag betwisten waarop een door haar bestreden individuele beschikking berust, en daartoe een bijkomend argument vond in een analogie met de artikelen 184 EEG-Verdrag en 156 EGA-Verdrag.

(53) - Cf. de uitdrukkelijke verwijzing naar de samenhang van de Verdragen in het arrest van 22 februari 1990, zaak C-221/88, Busseni, Jurispr. 1990, blz. I-495, r.o. 16.

(54) - Beschikking van 17 januari 1980, zaak 792/79 R, Camera Care, Jurispr. 1980, blz. 119, r.o. 20, waar het Hof in EEG-verband dezelfde structurele beginselen van de Gemeenschap toepasselijk acht als diegene die blijkens de beschikking in de zaak National Carbonising Company voor het EGKS-Verdrag gelden: beschikking van 22 oktober 1975, zaak 109/75 R, National Carbonising Company, Jurispr. 1975, blz. 1193, r.o. 8.

(55) - Arrest van 22 oktober 1987, zaak 314/85, Foto-Frost, Jurispr. 1987, blz. 4199. In het in voetnoot 53 aangehaalde arrest Busseni gaf het Hof toe dat het met voormelde uitspraak in wezen weer heeft aangeknoopt bij de uitdrukkelijke bepaling van artikel 41 EGKS-Verdrag : r.o. 14 van dat arrest.

(56) - Arrest Busseni, reeds aangehaald in voetnoot 53, r.o. 9-17.

(57) - Arrest van 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Francovich e.a., Jurispr. 1991, blz. I-5357, r.o. 36. Het Hof verwijst dienaangaande naar zijn in EGKS-verband gevelde uitspraak in zaak 6/60, Humblet, Jurispr. 1960, blz. 1169.

(58) - Arrest Busseni, r.o. 21: dit zijn immers, aldus het Hof, handelingen van dezelfde aard, in zoverre zij degene tot wie zij zijn gericht, het bereiken van een bepaald doel voorschrijven, doch hem vrij laten in de keuze van de middelen om dat doel te bereiken . In rechtsoverwegingen 22 en 23 recapituleert het Hof zijn vaste EEG-rechtspraak betreffende de rechtstreekse werking van richtlijnen.

(59) - Zie met name de arresten van 30 september 1987, zaak 12/86, Demirel, Jurispr. 1987, blz. 3719, r.o. 14; en 31 januari 1991, zaak C-18/90, Kziber, Jurispr. 1991, blz. I-199, r.o. 15.

(60) - Luidens artikel 1 EGKS-Verdrag is de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal gebaseerd op een gemeenschappelijke markt, gemeenschappelijke doelstellingen en gemeenschappelijke instellingen . Deze gemeenschappelijke doelstellingen worden verduidelijkt in artikel 2 EGKS-Verdrag, een bepaling die heel wat gelijkenissen vertoont met artikel 2 EEG-Verdrag.

(61) - In de vijfde considerans van de preambule van het EGKS-Verdrag tonen de staatshoofden der verdragssluitende staten zich immers vastbesloten voor eeuwenoude wedijver een samensmelting hunner wezenlijke belangen in de plaats te stellen, door het instellen van een economische gemeenschap de eerste grondstenen te leggen voor een grotere en hechtere gemeenschap tussen volkeren, die lange tijd door bloedige strijd verdeeld zijn geweest en de grondslagen te leggen voor instellingen, die in staat zijn richting te geven aan een voortaan gezamenlijke bestemming .

(62) - Bijzonder betekenisvol acht ik in dat verband het oorspronkelijke artikel 9 EGKS-Verdrag, dat aan de leden van de Hoge Autoriteit oplegde zich te onthouden van iedere handeling welke onverenigbaar is met het boven-nationale karakter van hun ambt en iedere deelnemende Staat verplichtte dit boven-nationale karakter te eerbiedigen .

(63) - Zie respectievelijk artikel 20 en 18 EGKS-Verdrag.

(64) - Arrest Busseni, zie voetnoot 53, r.o. 13: namelijk dat de eenheid van het gemeenschapsrecht zo goed mogelijk wordt gewaarborgd en dat daartoe een doeltreffende samenwerking tussen het Hof van Justitie en de nationale rechterlijke instanties wordt verwezenlijkt .

(65) - Zie reeds W.F. Bayer, Das Privatrecht der Montanunion , Rabels Zeitschrift, 1952, (325), blz. 329. Ter zake bestond weliswaar controverse: voor een goed overzicht van de doctrine en een sterke argumentatie pro rechtstreekse werking, zie K. Ballerstedt, UEbernationale und nationale Marktordnung. Eine montanrechtliche Studie, Tuebingen, Mohr, 1955, blz. 12-16.

(66) - B.G.H.Z., nr. 30, blz. 74; tevens gepubliceerd in Neue Juristische Wochenschrift, 1959, blz. 1176 en, in een Engelse vertaling, in 2 Common Market Law Reports, 1963, blz. 251. Het Bundesgerichtshof oordeelt in dat arrest dat die Bestimmungen des Montanunionvertrages ... auch fuer die in Art. 80 MUV bezeichneten Unternehmen unmittelbar verbindliches Recht sind .

(67) - Zie arrest Busseni, r.o. 15, waar het Hof toegeeft dat wegens de aard van de bevoegdheden die bij het EGKS-Verdrag aan de gemeenschapsautoriteiten en in het bijzonder aan de Commissie zijn verleend, ... de nationale rechterlijke instanties dat Verdrag en de erop gebaseerde handelingen weliswaar minder vaak (zullen) hebben toe te passen of vragen over de geldigheid ervan hebben te beantwoorden .

(68) - De term gaat terug op P. Reuter, Organisations européennes, Parijs, Presses Universitaires de France, 1970, 2e editie, blz. 188. Dit verschil in reguleringsdichtheid laat zich ongetwijfeld mede verklaren door de omstandigheid dat kolen en staal markten met een monopolistische of oligopolistische structuur zijn die destijds een sleutelpositie in de nationale economieën innamen: cf. P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communities (ed. W. Gormley), Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation, 2e editie, 1988, blz. 29.

(69) - Arrest Van Gend & Loos, reeds aangehaald in voetnoot 50, op blz. 24.

(70) - Arrest van 15 januari 1986, zaak 44/84, Hurd, Jurispr. 1986, blz. 29, r.o. 47.

(71) - Soms spreekt het Hof van een duidelijk en nauwkeurig omschreven verbod of gebod, waaraan de staten geen enkel voorbehoud hebben verbonden in die zin dat het slechts tot uitvoering zou kunnen komen door een positieve nationale rechtshandeling dan wel door tussenkomst van de instellingen der Gemeenschap : zie bij voorbeeld arrest van 19 juni 1973, zaak 77/72, Capolongo, Jurispr. 1973, blz. 611, r.o. 11 (aangaande artikel 13, lid 2, EEG-Verdrag); vergelijk met de formulering van het arrest van 16 juni 1966, zaak 57/65, Luetticke II, Jurispr. 1966, blz. 345, op blz. 354.

(72) - Het Hof hanteert hier als eis dat een bepaling inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig moet zijn om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen: arrest van 19 januari 1982, zaak 8/81, Becker, Jurispr. 1982, blz. 53, r.o. 25; voor recente bevestigingen, zie onder meer de arresten van 23 april 1991, zaak 297/89, Ryborg, Jurispr. 1991, blz. I-1943, r.o. 37; en 30 mei 1991, gevoegde zaken C-19/90 en C-20/90, Karella en Karellas, Jurispr. 1991, blz. I-2691, r.o. 17. Ook in recente arresten zijn dienaangaande nuanceverschillen zichtbaar: zo spreekt het Hof in het arrest van 25 juli 1991,Stoeckel (zaak C-345/89, Jurispr. 1991, blz. I-4047, r.o. 12), van voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk , terwijl het in de arresten van 24 maart 1992, Syndesmos (zaak C-381/89, Jurispr. 1992, blz. I-2111, r.o. 39) en 31 maart 1992, Dansk Denkavit (zaak C-200/90, Jurispr. 1992, blz. I-2217, r.o. 17), gewaagt van een richtlijnbepaling die duidelijk, precies en onvoorwaardelijk is. In de oudere arresten van 22 september 1983, Auer (zaak 271/82, Jurispr. 1983, blz. 2727, r.o. 16) en 15 december 1983, Rienks (zaak 5/83, Jurispr. 1983, blz. 4233, r.o. 8), gewaagde het Hof van duidelijke, volledige, nauwkeurig bepaalde en onvoorwaardelijke verplichtingen die geen ruimte voor discretionaire beoordelingen (laten) .

(73) - In het arrest Francovich ging het om een zekere beoordelingsmarge die richtlijn 80/987/EEG (zie de referentie hierna, in voetnoot 100), aan de Lid-Staten liet met betrekking tot de methoden om een garantie voor werknemers bij insolventie van hun werkgever vast te stellen, alsook met betrekking tot de beperking van het bedrag daarvan.

(74) - Arrest Francovich, geciteerd in voetnoot 57, r.o. 17, verder toegepast in r.o. 18-22; arrest van 2 augustus 1993, zaak C-271/91, Marshall II, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 37.

(75) - Zie ook de standpunten van T.C. Hartley, The foundations of European Community Law, Oxford, Clarendon Press, 2e uitgave, 1988, blz. 195, en lang voordien P. Pescatore, The Doctrine of Direct Effect : An Infant Disease of Community Law , European Law Review, 1983, (155), blz. 177.

(76) - Dat de Commissie van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, blijkt uit de in voetnoot 41 aangehaalde beschikking 30/53.

(77) - Arrest in de zaken 1/54, op blz. 25, en 2/54, op blz. 99.

(78) - Arrest van 18 mei 1962, zaak 13/60, Geitling, Jurispr. 1962, blz. 169, op blz. 206.

(79) - Arrest van 30 januari 1974, zaak 127/73, BRT I, Jurispr. 1974, blz. 51, r.o. 16. Voor bevestigingen sindsdien, zie onder meer de arresten van 10 juli 1980, zaak 37/79, Marty, Jurispr. 1980, blz. 2481, r.o. 13; 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935, r.o. 45; zie ook het in voetnoot 47 aangehaalde arrest van het Gerecht in zaak T-51/89, Tetra Pak, r.o. 42.

(80) - Arrest geciteerd in voetnoot 53. Na de gemeenschappelijke doelstellingen van de prejudiciële procedure vervat in de artikelen 41 EGKS-Verdrag en 177 EEG-Verdrag te hebben beklemtoond (zie daartoe hoger, nr. 27), besloot het Hof in rechtsoverweging 16: Het ware dan ook in strijd met de strekking en de samenhang van de Verdragen, wanneer in zaken waarin regels in het kader van het EEG-Verdrag en het EGA-Verdrag in het geding zijn, het Hof van Justitie in hoogste instantie over hun betekenis en draagwijdte zou beslissen, gelijk dat ter verzekering van een eenvormige toepassing in gelijke bewoordingen is voorzien in artikel 177 EEG-Verdrag en artikel 150 EGA-Verdrag, terwijl wanneer het gaat om regels in het kader van het EGKS-Verdrag, die bevoegdheid bij uitsluiting zou toekomen aan de vele nationale rechterlijke instanties, die elk tot een andere uitlegging zouden kunnen komen, zonder dat het Hof bevoegd was een eenvormige uitlegging van die regels te verzekeren. Ofschoon de zaak Busseni enkel betrekking had op de uitlegging van een krachtens het EGKS-Verdrag verrichte handeling, namelijk een aanbeveling van de Commissie, strekt 's Hofs uitspraak zich duidelijk ook uit tot EGKS-verdragsbepalingen zelf: dit blijkt met name uit de rechtsoverwegingen 9, 15 en 16.

(81) - Verordening nr. 17/62 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1962, nr. 13, blz. 204).

(82) - Wat de toepassing van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag betreft, bezit de Commissie daarentegen een exclusieve bevoegdheid, dit is met uitsluiting van de nationale kartelautoriteiten: zie artikel 9, lid 1, verordening nr. 17.

(83) - Met uitzondering van de rechterlijke instanties welke in sommige Lid-Staten inzonderheid zijn belast met de toepassing van het nationale mededingingsrecht of de controle op de wettigheid van de toepassing daarvan door de administratieve overheid , welke instanties met de kartelautoriteiten van de Lid-Staten worden gelijkgesteld: zie arrest BRT I, r.o. 19.

(84) - Arrest BRT I, r.o. 14.

(85) - Arrest BRT I, r.o. 15.

(86) - Ibid. r.o. 17. Een parallel kan hier worden getrokken met de rechtspraak inzake overheidssteun: zoals het Hof in het arrest Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires (arrest van 21 november 1991, zaak C-354/90, Jurispr. 1991, blz. I-5505, r.o. 14) erkende, verschilt de exclusieve rol die de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag aan de Commissie voorbehouden bij de vaststelling van de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt, fundamenteel van de rol die de nationale rechterlijke instanties te vervullen hebben bij de bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het in artikel 93, lid 3, laatste volzin, neergelegde verbod (voor de Lid-Staat om, voor het einde van de procedure op grond van artikel 92, de voorgenomen steunmaatregelen tot uitvoering te brengen) ontlenen: hangende de eindbeslissing van de Commissie, moeten zij de rechten van de justitiabelen beschermen tegenover een eventuele miskenning van dit verbod.

(87) - Vergelijk met de analoge bepaling van artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag, dat bepaalt dat de krachtens dat artikel verboden overeenkomsten of besluiten van rechtswege nietig zijn. In het arrest Brasserie de Haecht stelde het Hof over deze bepaling dat naast de Commissie die kan optreden krachtens de in artikel 87 bedoelde verordeningen en richtlijnen, de nationale rechterlijke autoriteiten ingevolge de directe werking van artikel 85, lid 2, bevoegd zijn als sanctie op de verboden overeenkomsten en besluiten de nietigheid van rechtswege hiervan vast te stellen ; immers, aldus het Hof, langs de eerste weg kan worden gehandeld met de nodige soepelheid om rekening te houden met de bijzonderheden van ieder afzonderlijk geval, terwijl lid 2 van artikel 85, bedoeld als strenge sanctie op een belangrijk verbod, uit dien hoofde aan de rechter niet de mogelijkheid verschaft een zelfde soepelheid te betrachten : arrest van 6 februari 1973, zaak 48/72, Brasserie de Haecht, Jurispr. 1973, blz. 77, r.o. 4 en 5 (cursivering van mij).

(88) - Het nemen van een ontheffingsbesluit impliceert natuurlijk dat eerst door de Hoge Autoriteit wordt vastgesteld, dat de betrokken overeenkomst onder het verbod van artikel 65, lid 1, valt. Daaruit kunnen bevoegdheidsconflicten ontstaan met de nationale rechtbanken, die in het EEG-recht welbekend zijn: daarover verder, nrs. 56 en volgende.

(89) - In zaak C-46/93 (Brasserie du Pêcheur), stelt het Bundesgerichtshof een aantal prejudiciële vragen omtrent deze problematiek, zulks naar aanleiding van een schadevergoedingseis die de onderneming Brasserie du Pêcheur SA, een Franse brouwerij, tegen de Duitse overheid heeft ingesteld wegens schade geleden door de Duitse Biersteuergesetz, waarvan het Reinheitsgebot door het Hof in een arrest van 12 maart 1987 (zaak 178/84, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1987, blz. 1227), in strijd met artikel 30 EEG-Verdrag werd bevonden. In zaak C-48/93 (Factortame) legt het High Court of Justice, Queen' s Bench Division, Divisional Court, het Hof een aantal prejudiciële vragen voor met betrekking tot dezelfde problematiek. Deze vragen rezen in het kader van vorderingen die een aanzienlijk aantal vennootschappen en particulieren tegen de Britse overheid hebben ingesteld tot vergoeding van de schade die zij ondervonden door de Merchant Shipping Act 1988, waarvan het Hof een aantal bepalingen in strijd heeft bevonden met het EEG-Verdrag (arresten van 25 juli 1991, zaak C-221/89, Factortame II, Jurispr. 1991, blz. I- 3905; en 4 oktober 1991, zaak C-246/89, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1991, blz. I-4585).

(90) - Arrest aangehaald in voetnoot 57.

(91) - Arresten van 26 februari 1991 in de zaken C-120/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1991, blz. I-621, r.o. 10, C-119/89, Commissie/Spanje, Jurispr. 1991, blz. I-641, r.o. 9, en C-159/89, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1991, blz. I-691, r.o. 10; zie ook de arresten van 20 maart 1986, zaak 72/85, Commissie/Nederland, Jurispr. 1986, blz. 1219, r.o. 20; en 15 oktober 1986, zaak 168/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1986, blz. 2945, r.o. 11. Ook in het arrest Emmott, met betrekking tot zijn rechtspraak inzake de directe werking van richtlijnen, erkende het Hof dat het hier slechts om een minimumwaarborg gaat: arrest van 25 juli 1991, zaak C-208/90, Jurispr. 1991, blz. I-4269, r.o. 20.

(92) - Zulks vooral in het kader van beroepen wegens niet-nakoming: het voortbestaan van met de communautaire regels conflicterende nationale bepalingen roept immers een dubbelzinnige situatie in het leven omtrent de rechten en plichten van de justitiabelen, hetgeen indruist tegen de beginselen van rechtszekerheid en rechtsbescherming. Het staat dan aan de nationale of regionale wet- of regelgevende overheid om deze situatie te verhelpen en het gemeenschapsrecht zijn volle werking toe te kennen: zie onder meer de in vorige voetnoot aangehaalde arresten van 26 februari 1991, Commissie/Italië, r.o. 11, Commissie/Spanje, r.o. 10, en Commissie/Griekenland, r.o. 11; arrest van 21 juni 1988, zaak 257/86, Commissie/Italië, Jurispr. 1988, blz. 3249, r.o. 12. Ook op het vlak van sanctionering richt het Hof zich tot nationale wet- of regelgevers: wanneer een gemeenschapsregeling niet zelf in specifieke sanctioneringsmechanismen voorziet, zijn de Lid-Staten verplicht om alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren , en zulks op grond van artikel 5 EEG-Verdrag: arrest van 21 september 1989, zaak 68/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1989, blz. 2965, r.o. 23.

(93) - Arrest van 9 maart 1978, zaak 106/77, Simmenthal, Jurispr. 1978, blz. 629, r.o. 16.

(94) - Arrest van 19 juni 1990, zaak C-213/89, Factortame I, Jurispr. 1990, blz. I-2433, r.o. 19. Zie, voor eerdere bevestigingen, arresten van 16 december 1976 in de zaken 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5, en 45/76, Comet, Jurispr. 1976, blz. 2043, r.o. 12; arresten van 27 februari 1980, zaak 68/79, Just, Jurispr. 1980, blz. 501, r.o. 25; 27 maart 1980, zaak 61/79, Denkavit Italiana, Jurispr. 1980, blz. 1205, r.o. 25; arresten van 10 juli 1980 in de zaken 811/79, Ariete, Jurispr. 1980, blz. 2545, r.o. 12, en 826/79, Mireco, Jurispr. 1980, blz. 2559, r.o. 13. Zie trouwens reeds het arrest van 19 december 1968, zaak 13/68, Salgoil, Jurispr. 1968, blz. 631, op blz. 645.

(95) - Arrest Francovich, r.o. 36.

(96) - Arrest Simmenthal, aangehaald in voetnoot 93, r.o. 21.

(97) - Arrest Factortame I, aangehaald in voetnoot 94, r.o. 21.

(98) - Arrest Francovich, aangehaald in voetnoot 57, r.o. 35.

(99) - Arrest Francovich, r.o. 33. In rechtsoverweging 34 voegde het Hof daaraan toe dat de mogelijkheid van schadevergoeding zich als bijzonder noodzakelijk doet gevoelen wanneer, zoals in casu (het betrof de niet-uitvoering van een richtlijn), de volle werking van de gemeenschapsbepalingen alleen door optreden van de Lid-Staat kan worden verzekerd en wanneer bijgevolg particulieren bij gebreke van een dergelijk optreden de hun door het gemeenschapsrecht toegekende rechten niet voor de nationale rechter kunnen doen gelden .

(100) - Met name richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB 1980, L 283, blz. 23).

(101) - Zie rechtsoverwegingen 10-27 van het arrest Francovich. Aangevoerd werd, dat het Hof niet tot rechtstreekse werking besloot omdat het een rechtsmiddel wenste te ontwikkelen tegen de niet-naleving van communautaire richtlijnen door een Lid-Staat, dat losstaat van het vereiste van directe werking; op die manier zou het Hof de problemen verbonden aan de niet-horizontale werking van richtlijnen hebben willen omzeilen: J. Steiner, From direct effects to Francovich: shifting means of enforcement of Community law , European Law Review, 1993, (3), blz. 9; zie ook C.W.A. Timmermans, La sanction des infractions au droit communautaire , in La sanction des infractions au droit communautaire, vijftiende FIDE-congres te Lissabon, II, 1992, blz. 24, die opmerkt dat het door het arrest Francovich ontwikkelde rechtsmiddel in zekere zin een substituut voor de leer van de directe werking is.

(102) - Arrest van 12 juli 1990, zaak C-188/89, Foster e.a., Jurispr. 1990, blz. I-3313, r.o. 22 en dispositief.

(103) - Arrest Francovich, r.o. 37 (cursivering van mij).

(104) - Arrest Foster, aangehaald in voetnoot 102, r.o. 20. De rechtspositie van de in die zaak betrokken overheidsonderneming, British Gas Corporation, was trouwens ten tijde van de betwisting in het bodemgeding in grote mate vergelijkbaar met deze van British Coal: British Gas Corporation was op grond van de Gas Act 1972 (die in de plaats trad van de Gas Act 1948, de wet waarbij de gasindustrie in het Verenigd Koninkrijk was genationaliseerd), bekleed met het monopolie op de gasvoorziening in Groot-Brittannië en een aantal aanverwante taken. Pas nadien, bij de Gas Act 1986, werd deze industrie geprivatiseerd: cf. nr. 3 van mijn conclusie in de zaak Foster, blz. I-3327 en I-3328.

(105) - Cf. arrest Francovich, r.o. 30. De cursivering in deze en in de hierna weergegeven rechtsoverwegingen is van mij.

(106) - Zie hiervoor, nummer 37 en voetnoot 86.

(107) - Arrest Francovich, r.o. 35.

(108) - Arrest Francovich, r.o. 36.

(109) - Arrest Van Gend & Loos, op blz. 23.

(110) - Arrest Simmenthal, r.o. 15 (cursivering van mij).

(111) - Artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag; artikel 65, lid 4, EGKS-Verdrag.

(112) - Zie Commissie, Dertiende verslag over het mededingingsbeleid, 1984, Brussel-Luxemburg, blz. 147-149, nrs. 217 en 218; Veertiende verslag over het mededingingsbeleid, 1985, nr. 47, blz. 59; en in het bijzonder Vijftiende verslag over het mededingingsbeleid, 1986, blz. 52-55, nrs. 38-43; zie ook het antwoord van de Commissie op schriftelijke vraag nr. 519/72, PB 1973, C 67, blz. 54 en, recenter, het antwoord vanwege de heer Andriessen namens de Commissie op schriftelijke vraag nr. 1935/83, PB 1984, C 144, blz. 14. Uit een intern onderzoek zou blijken dat ongeveer de helft van de aan de Commissie gerichte klachten in verband met schendingen van de communautaire mededingingsregels konden worden afgehandeld op grond van een zuiver juridische analyse en derhalve genoegzaam door de nationale hoven en rechtbanken konden worden behandeld: Vijftiende verslag over het mededingingsbeleid, blz. 54, nr. 40. Met het oog daarop heeft de Commissie recent een belangrijke bekendmaking opgesteld betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1993, C 39, blz. 6).

(113) - Particulieren hebben in de Verenigde Staten recht op een drievoudige vergoeding van hun schade opgelopen door schending van de federale anti-trustwetten (zogenaamde treble damages ): zowel voor de Sherman Act als voor de Clayton Act geldt dat elke particulier injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws ... shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney' s fee : zie dienaangaande, met talrijke verwijzingen, Ph. Areeda en L. Kaplow, Antitrust Analysis. Problems, Text, Cases, Boston-Toronto, Little, Brown & Company, vierde editie, 1988, blz. 83, nrs. 146 en volgende.

(114) - Arrest Simmenthal, r.o. 17.

(115) - Zie bij voorbeeld het rapport Herstel van schade ten gevolge van schending van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag, verzameling studies serie concurrentie, nr. 1, Commissie, Brussel, 1966, blz. 5. Dit laatste was ook de mening van het Bundesgerichtshof in zijn hiervoor (in voetnoot 66) aangehaalde arrest van 14 april 1959, doch precies daarom een van de redenen waarom dat Hof, ofschoon het, zoals gezegd (zie dezelfde voetnoot), de rechtstreekse werking van artikel 60, lid 1, EGKS-Verdrag erkende, daaraan geen privaatrechtelijke gevolgen wilde verbinden: zulks zou leiden tot een van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillende beoordeling, hetgeen precies tegen de door het EGKS-Verdrag beoogde gelijke behandeling ingaat. Voor een kritiek op deze uitspraak, zie onder meer J.L. Janssen Van Raay, Een beslissing van het Bundesgerichtshof over E.G.K.S.-recht , Nederlands Juristenblad, 1960, (437), blz. 444-445.

(116) - Namelijk in de mate dat aldus voor de handhaving van de communautaire regels gesteund kan worden op het procedureel- en materieelrechtelijke stelsel van rechtsbescherming dat in de Lid-Staten reeds bestaat.

(117) - De lacunes en zwakheden van het nationale recht treffen dan immers ook de handhaving van het gemeenschapsrecht. Op deze gevaren is herhaaldelijk gewezen: zie onder meer J. Bridge, Procedural Aspects of the Enforcement of European Community Law through the Legal Systems of the Member States , European Law Review, 1984, (28), blz. 31 en 32; D. Curtin, The Decentralised Enforcement of Community Law Rights. Judicial Snakes and Ladders , in Constitutional Adjudication in European Community and National Law. Essays for the Hon. Mr. Justice T. F. O' Higgins, Dublin, Butterworth, (33), blz. 34; zie ook C. W. A. Timmermans, La sanction des infractions au droit communautaire , aangehaald in voetnoot 101, op blz. 21.

(118) - Arrest van 21 februari 1991, gevoegde zaken C-143/88 en C-92/89, Zuckerfabrik Suederdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, Jurispr. 1991, blz. I-415, r.o. 26.

(119) - Cf. J. Bridge, artikel aangehaald in voetnoot 117, blz. 29.

(120) - Arrest Francovich, r.o. 42. Reeds in het arrest van 22 januari 1976, in zaak 60/75, Russo, Jurispr. 1976, blz. 45, r.o. 9 (toevoeging en cursivering van mij) had het Hof gesteld dat ingeval de schade (aangericht aan een producent) een uitvloeisel zou zijn van een schending van het gemeenschapsrecht, de Staat de gevolgen daarvan ten opzichte van de benadeelde persoon moet dragen in het kader van de nationale bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de Staat .

(121) - Ibidem. Het Hof verwijst op dit punt onder meer naar de arresten in de zaken 33/76, Rewe, aangehaald in voetnoot 94, en 7 juli 1981, zaak 158/80, Rewe, Jurispr. 1981, blz. 1805.

(122) - Zie reeds het in voetnoot 94 aangehaalde arrest Salgoil, op blz. 645, alsook de daar geciteerde arresten Rewe, r.o. 5; Comet, r.o. 15; Ariete, r.o. 12; Mireco, r.o. 13. Zie ook het arrest van 9 juli 1985, zaak 179/84, Bozzetti, Jurispr. 1985, blz. 2301, r.o. 17.

(123) - Zie de arresten van 15 mei 1986, zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651, r.o. 18 (in r.o. 20 gewaagt het Hof van het beginsel van een effectief rechterlijk toezicht ); en 15 oktober 1987, zaak 222/86, Heylens, Jurispr. 1987, blz. 4097, r.o. 14. Dit vereiste vloeit immers, aldus het Hof in voornoemde arresten, voort uit het constitutionele erfgoed dat alle Lid-Staten gemeen hebben en is eveneens neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.

(124) - Arrest in zaak 158/80, Rewe, geciteerd in voetnoot 121, r.o. 44.

(125) - Deze non-discriminatie - en praktische mogelijkheids -vereisten werden door het Hof reeds in de voornoemde arresten Rewe en Comet ontwikkeld: arresten Rewe, r.o. 5 en Comet, r.o. 13 en 16; zie verder de in voetnoot 94 aangehaalde arresten Just, r.o. 25; Denkavit Italiana, r.o. 25; Ariete, r.o. 12; Mireco, r.o. 13; arrest van 9 november 1983, zaak 199/82, San Giorgio, Jurispr. 1983, blz. 3595, r.o. 12; arrest Emmott, aangehaald in voetnoot 91, r.o. 16. De autonome betekenis van het tweede vereiste blijkt uit rechtsoverweging 17 van het arrest San Giorgio: daar preciseerde het Hof dat het non-discriminatievereiste geen rechtvaardigingsgrond oplevert wanneer zowel voor de betrokken schending van het gemeenschapsrecht, als voor een analoge miskenning van het nationale recht, geen rechtsherstel (in casu terugbetaling van onverschuldigd betaalde belastingen) mogelijk is.

(126) - Arrest Francovich, r.o. 43 (cursivering van mij). Aan te stippen valt, dat dit arrest het vereiste van rechtstreekse werking, aanwezig in de in vorige voetnoot aangehaalde rechtspraak, niet herneemt.

(127) - Cf. de rechtspraak die het Hof heeft ontwikkeld met betrekking tot de terugvordering van heffingen die in strijd met het gemeenschapsrecht werden geheven: arrest San Giorgio, r.o. 14; arrest van 24 maart 1988, zaak 104/86, Commissie/Italië, Jurispr. 1988, blz. 1799, r.o. 7.

(128) - Arresten Rewe, aangehaald in voetnoot 94, r.o. 5; Comet, r.o. 17; Emmott, r.o. 17.

(129) - Zie, met betrekking tot de situatie van een nog niet door een Lid-Staat naar behoren in nationaal recht omgezette richtlijn, het arrest Emmott, r.o. 23 en 24, en dispositief.

(130) - Het Hof besliste zulks met name in fiscale geschillen, waar rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat een onderneming ten onrechte betaalde belastingen in haar prijzen verdisconteerd had en op haar afnemers had afgewenteld: zie de arresten Just, r.o. 26 en 27; Denkavit Italiana, r.o. 26 en 28; Ariete, r.o. 13; Mireco, r.o. 14;

(131) - Zoals advocaat-generaal Mischo reeds opmerkte in zijn conclusie in de zaak Francovich, is het overigens niet gewenst dat de aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen wegens schending van gemeenschapsrecht fundamenteel anders zou gemoduleerd zijn dan de aansprakelijkheid van nationale autoriteiten (of van particulieren) wegens schending van datzelfde gemeenschapsrecht: Jurispr. 1991, blz. I-5396, nr. 71, met verwijzing naar het arrest van 27 september 1988, gevoegde zaken 106/87-120/87, Asteris, Jurispr. 1988, blz. 5515, r.o. 18.

(132) - Arrest Francovich, r.o. 38.

(133) - Zie rechtsoverwegingen 39 en 40 van het arrest Francovich: die voorwaarden zijn, aldus het Hof, drieërlei: i) het door de richtlijn voorgeschreven resultaat moet de toekenning van rechten aan particulieren inhouden; ii) de inhoud van die rechten moet kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn; en iii) er moet een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade.

(134) - Dit is sinds lange tijd vaste rechtspraak: zie reeds arrest van 28 april 1971, zaak 4/69, Luetticke, Jurispr. 1971, blz. 325, r.o. 10; cf. tevens arrest van 14 januari 1987, zaak 281/84, Zuckerfabrik Bedburg, Jurispr. 1987, blz. 49, r.o. 17.

(135) - Zie de in voetnoot 133 weergegeven rechtsoverweging 40 van het arrest Francovich.

(136) - Dit is vaste rechtspraak: zie onder meer arresten van 2 juli 1974, zaak 153/73, Holtz & Willemsen, Jurispr. 1974, blz. 675, r.o. 7; 4 maart 1980, zaak 49/79, Pool, Jurispr. 1980, blz. 569, r.o. 7; en 8 december 1987, zaak 50/86, Grands Moulins de Paris, Jurispr. 1987, blz. 4833, r.o. 7.

(137) - Cf. het arrest van 14 juli 1967, gevoegde zaken 5/66, 7/66 en 13/66-24/66, Kampffmeyer e.a., Jurispr. 1967, blz. 305, op blz. 331, waar het Hof zich terughoudend toont ten aanzien van aangevoerde schade die voor zoveel uit hoofde van winstderving geleden, op factoren van wezenlijk speculatieve aard berust .

(138) - Arresten van 2 juni 1976, gevoegde zaken 65/74-60/74, Kampffmeyer, Jurispr. 1976, blz. 711, r.o. 6; 2 maart 1977, zaak 44/76, Milch-, Fett- und Eier-kontor, Jurispr. 1977, blz. 393, r.o. 8; 29 januari 1985, zaak 147/83, Binderer, Jurispr. 1985, blz. 257, r.o. 19; en in zaak 281/84, Zuckerfabrik Bedburg, aangehaald in voetnoot 134, r.o. 14. Deze arresten zijn in overeenstemming met vroegere rechtspraak: zo oordeelde het Hof reeds in het arrest van 15 juli 1963, zaak 25/62, Plaumann, Jurispr. 1963, blz. 205, op blz. 233, dat een justitiabele in het inleidend verzoekschrift een eis mag doen tot vaststelling van de eventueel voor hem uit de bestreden handeling voortvloeiende schade en in de loop van de schriftelijke en mondelinge behandeling deze schade nader mag omlijnen en bij schatting opgeven.

(139) - Arrest Kampffmeyer, aangehaald in de vorige voetnoot, r.o. 6.

(140) - Arrest van 19 mei 1992, gevoegde zaken C-104/89 en C-37/90, Mulder en Heinemann, Jurispr. 1992, blz. I-3061, r.o. 26 en mijn conclusie op blz. I-3121, nr. 47.

(141) - Arrest Mulder en Heinemann, r.o. 33 en mijn conclusie op blz. I-3122, nr. 49.

(142) - Zie arresten van 4 oktober 1979, respectievelijk in zaak 238/78, Ireks-Arkady, Jurispr. 1979, blz. 2955, r.o. 14; in gevoegde zaken 241/78, 242/78 en 245/78-250/78, DGV, Jurispr. 1979, blz. 3017, r.o. 15; in gevoegde zaken 261/78 en 262/78, Interquell Staerke-Chemie, Jurispr. 1979, blz. 3045, r.o. 17; en in gevoegde zaken 64/76 en 113/76, 167/78 en 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Dumortier Frères, Jurispr. 1979, blz. 3091, r.o. 15.

(143) - Arrest van 9 december 1965, gevoegde zaken 29/63, 31/63, 36/63, 39/63-47/63, 50/63 en 51/63, Société Anonyme des Laminoirs e.a., Jurispr. 1965, blz. 1197, op blz. 1233.

(144) - Arrest van 6 oktober 1982, zaak 261/78, Interquell Staerke-Chemie, Jurispr. 1982, blz. 3271, r.o. 11.

(145) - Zie r.o. 40 van het arrest Francovich, samengevat in voetnoot 133.

(146) - Arrest Dumortier Frères, r.o. 21.

(147) - Zie arrest Vloeberghs, geciteerd in voetnoot 20, op blz. 451; arrest van 12 juli 1962, zaak 18/60, Worms, Jurispr. 1962, blz. 393, op blz. 417; het meest recent bevestigd in het arrest van 30 januari 1992, gevoegde zaken C-363/88 en C-364/88, Finsider e.a., Jurispr. 1992, blz. I-359, r.o. 25; in rechtsoverweging 45 van dat arrest herhaalt het Hof dat het bewijs moet voorliggen van een voldoende gekwalificeerde fout die direct aan de oorsprong ligt van de ingeroepen schade.

(148) - Cf. arrest van 25 mei 1978, gevoegde zaken 83/76 en 94/76, 4/77, 15/77 en 40/77, HNL, Jurispr. 1978, blz. 1209, r.o. 4; arrest Mulder en Heinemann, r.o. 12.

(149) - Ook in het arrest Francovich lag een schending voor, dan echter in hoofde van de overheid, van een precieze verplichting tot omzetting van de betrokken richtlijn binnen een welbepaalde termijn. Vandaar dat er ook in die zaak geen aanleiding was tot toepassing van het in verband met de uitoefening van discretionaire overheidsbevoegdheden in artikel 215 EEG-Verdrag en hierboven in de tekst genoemde soepeler criterium.

(150) - Arrest van 8 november 1990, zaak C-177/88, Dekker, Jurispr. 1990, blz. I-3941, r.o. 19 e.v.

(151) - Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40).

(152) - Ook hier geldt derhalve dat het nuttig effect van de mededingingsbepalingen sterk zou worden verzwakt, indien het bewijs van schuld vereist zou zijn: cf. arrest Dekker, r.o. 24. Geheel anders ligt uiteraard de vraag naar de aanwezigheid van opzet of onachtzaamheid als voorwaarde voor het opleggen van een boete: zie, in EEG-verband, artikel 15 van verordening nr. 17/62.

(153) - Arrest Mulder en Heinemann, r.o. 34.

(154) - Reeds uit de rechtsvergelijkende analyse die advocaat-generaal Capotorti in de zaak Dumortier ondernam, was gebleken dat dit een algemeen beginsel is dat aan de rechtsstelsels der Lid-Staten gemeen is: conclusie in gevoegde zaken 64/76 en 113/76, 167/78 en 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Dumortier, Jurispr. 1982, blz. 1756-1758, nr. 4. De advocaat-generaal leidde uit zijn rechtsvergelijkende analyse af dat binnen de Gemeenschap een voldoende duidelijke en algemene neiging bestaat om bij de vaststelling van schadevergoeding wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, ook rekening te houden met de invloed die na het tijdstip van het schadeveroorzakend voorval opkomende omstandigheden, zoals een monetaire depreciatie of devaluatie, kunnen uitoefenen.

(155) - Beschikking van 19 december 1990, zaak C-358/90 R, Compagnia Italiana Alcool, Jurispr. 1990, blz. I-4887, r.o. 26 (cursivering van mij); zie ook de beschikkingen van 26 september 1988, zaak 229/88 R, Cargill, Jurispr. 1988, blz. 5183, r.o. 17; 23 mei 1990, zaken C-51/90 R en C-59/90 R, Comos Tank e.a., Jurispr. 1990, blz. I-2167, r.o. 24; en 25 oktober 1990, zaak C-257/90 R, Italsolar, Jurispr. 1990, blz. I-3941, r.o. 15.

(156) - Arresten Ireks-Arkady, r.o. 20; DGV, r.o. 22; Interquell Staerke-Chemie, r.o. 23; Dumortier Frères, r.o. 25; uitdrukkelijk bevestigd in het arrest Mulder en Heinemann, r.o. 35.

(157) - Arrest van 10 april 1984, zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891, r.o. 23 en 24; hernomen in het arrest Dekker, aangehaald in voetnoot 150, r.o. 23; en in het arrest Marshall II, geciteerd in voetnoot 74, r.o. 18: de richtlijn laat integendeel, aldus het Hof, de Lid-Staten de vrije keuze tussen de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel ervan te bereiken.

(158) - Arrest Marshall II, r.o. 26 (toevoeging en cursivering van mij).

(159) - Arrest Marshall II, r.o. 30.

(160) - Arrest Marshall II, r.o. 31. In rechtsoverweging 32 en punt 1 van het dispositief antwoordde het Hof op de gestelde vraag derhalve dat artikel 6 van richtlijn 76/207 zich ertegen verzet, dat de vergoeding van de schade die is geleden door iemand die het slachtoffer is geworden van een discriminerend ontslag, wordt beperkt door ... de toekenning van interesten ter compensatie van het verlies dat de ontvanger van de schadevergoeding heeft geleden als gevolg van de tijd die is verstreken tot de daadwerkelijke uitbetaling van de toegekende hoofdsom, uit te sluiten .

(161) - Cf. het in voetnoot 86 aangehaalde arrest Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires, in het bijzonder r.o. 16.

(162) - Zie met name arrest Brasserie de Haecht, geciteerd in voetnoot 87, in het bijzonder r.o. 4-12; en de in voetnoot 79 aangehaalde arresten BRT I, r.o. 15-23, en Marty, r.o. 13-14.

(163) - Arrest Delimitis, aangehaald in voetnoot 79, r.o. 44 en 45.

(164) - Arrest Delimitis, r.o. 47.

(165) - Arrest Delimitis, r.o. 50. In rechtsoverweging 51 herinnert het Hof eraan, dat een overeenkomst slechts voor een vrijstellingsbeschikking in aanmerking komt, indien zij is aangemeld of, omdat zij is vrijgesteld, niet behoeft te worden aangemeld.

(166) - Arrest Delimitis, r.o. 52 en 53. Op de Commissie berust immers, zo voegt het Hof daaraan toe, op grond van artikel 5 EEG-Verdrag een verplichting tot loyale samenwerking met de rechterlijke autoriteiten van de Lid-Staten.

(167) - Arrest Delimitis, r.o. 54.

(168) - Zie de referentie in voetnoot 112.

(169) - Cf. de conclusie van de als advocaat-generaal fungerende rechter Kirschner in zaak T-51/89, Tetra Pak, Jurispr. 1990, blz. II-345 en II-346, nr. 104, die daaraan terecht, op grond van de rechtspraak van het Hof inzake verordening nr. 67/67, toevoegt dat de nationale rechter bevoegd blijft om een (trouwens rechtstreeks werkende) groepsvrijstellingsverordening uit te leggen ten einde na te gaan of een overeenkomst daar al of niet onder valt: aan het gevaar van tegenstrijdige beoordelingen kan dan immers het hoofd worden geboden door prejudiciële procedures.

(170) - Zie dienaangaande de conclusie van advocaat-generaal Reischl in de zaak Marty, Jurispr. 1979, blz. 2507, en de in vorige voetnoot aangehaalde conclusie van dienstdoend advocaat-generaal Kirschner in de zaak Tetra Pak, ibidem.

(171) - Arresten van 10 juli 1980, in gevoegde zaken 253/78 en 1/79-3/79, Giry en Guerlain, Jurispr. 1980, blz. 2327, r.o. 13; in de zaak Marty, aangehaald in voetnoot 79, r.o. 10; in zaak 99/79, Lancôme, Jurispr. 1980, blz. 2511, r.o. 11; en nogmaals in het arrest van 11 december 1980, zaak 31/80, L' Oréal, Jurispr. 1980, blz. 3775, r.o. 11.

(172) - Ibidem.

(173) - Voor individuele EGKS-beschikkingen, zie artikel 14 juncto 15, tweede alinea, EGKS-Verdrag; voor EEG-beschikkingen, zie artikel 189, vierde alinea, EEG-Verdrag.

(174) - Arrest Foto-Frost, aangehaald in voetnoot 55; zie ook het in dezelfde voetnoot geciteerde arrest Busseni, r.o. 14.

(175) - Dit geldt natuurlijk niet voor de adressaat van de beschikking van de Commissie of personen waarvan zonder meer vaststaat dat zij er rechtstreeks en individueel door geraakt worden: voor hen staat immers uitsluitend, indien zij de wettigheid van in de beschikking gemaakte feitelijke of juridische vaststellingen willen aanvechten, de nietigheidsprocedure van artikel 173 EEG-Verdrag open.

(176) - Cf. de voorwaarde die het Hof in het arrest Zuckerfabrik, aangehaald in voetnoot 118, stelt voor de opschorting, door een nationale rechter, van de tenuitvoerlegging van een op een gemeenschapsverordening gebaseerde nationale bestuurshandeling: arrest Zuckerfabrik, r.o. 23 en 33 en punt 2 van het dispositief.

(177) - Het gaat dan trouwens om vaststellingen waartegen, aangezien zij als motivering niet noodzakelijk waren ter onderbouwing van het dispositief (in de zin van 's Hofs rechtspraak betreffende artikel 190 EEG-Verdrag: daarover mijn conclusie van 29 juni 1993 in zaak C-137/92 P, BASF, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, nrs. 15-17), geen beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld: cf. arrest van het Gerecht van 17 september 1992, zaak T-138/89, NBV en NVB, Jurispr. 1992, blz. II-2181, r.o. 31.

Full & Egal Universal Law Academy