EUR-Lex -  61992CC0128 - PT - Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 27 de Outubro de 1993

Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A High Court of Justice of England and Wales, Queen' s Bench Division, Commercial Court (a seguir "tribunal a quo") submete, neste processo, ao Tribunal de Justiça um certo número de questões prejudiciais nos termos dos artigos 41. do Tratado CECA e 177. do Tratado CEE, relativas à interpretação das normas de concorrência do Tratado CECA e do Tratado CEE. O pedido prejudicial inscreve-se no âmbito de uma acção de indemnização intentada pela H. J. Banks & Company Ltd (a seguir "Banks") contra a British Coal Corporation (a seguir "British Coal"), invocando a Banks nesse processo a violação de disposições do Tratado CECA e do Tratado CEE.

Para uma correcta análise das questões prejudiciais, parece-me ser indispensável, antes de mais, descrever o contexto, relativamente complexo, do litígio.

I ° Descrição do contexto do litígio

2. A Banks é uma empresa privada produtora de carvão por meio (designadamente) de métodos de extracção que são próprios das minas a céu aberto, ao abrigo de licenças emitidas pela British Coal. A British Coal é uma sociedade criada por lei, cujo capital pertence inteiramente às autoridades britânicas e que, ao abrigo do Coal Industry Nationalisation Act 1946 (lei de nacionalização da indústria do carvão de 1946, a seguir "CINA"), é proprietária da parte que é, de longe, a mais importante das reservas de carvão da Grã-Bretanha (2). A British Coal tem o dever legal de extrair e tratar o carvão na Grã-Bretanha, com exclusão (salvo nos casos previstos pelo CINA) de qualquer outra pessoa (3). É ainda seu dever assegurar o desenvolvimento eficaz da indústria de extracção do carvão (4). O CINA atribui à British Coal o direito de conceder, incondicionalmente ou sob condições, licenças para a extracção do carvão por terceiros (5). Tem sido prática da British Coal conceder licenças numa das duas bases seguintes: a) uma licença com base no pagamento de uma royalty (a seguir "royalty licence"), nos termos da qual o titular da licença paga uma royalty por tonelada de carvão produzido e pode vender esse carvão a qualquer pessoa, sem restrições; e b) uma licença sem o pagamento de uma royalty (a seguir "delivered licence"), nos termos da qual o titular da licença está obrigado, por força do contrato, a vender e a fornecer o carvão à British Coal a um preço especificado. Actualmente, a British Coal já não concede este último tipo de licenças (6).

O principal comprador de carvão no Reino Unido é o sector da produção de electricidade ("Electricity Supply Industry", a seguir "ESI"). Este sector foi privatizado a partir de 1 de Abril de 1990. Desde então, os principais produtores de electricidade de Inglaterra e do País de Gales, e, portanto, os principais compradores de carvão, são a National Power Plc e a PowerGen Plc (a seguir, respectivamente, "National Power" e "PowerGen"). Um pouco antes dessa privatização, em 1989/1990, a British Coal negociou com estas duas últimas empresas contratos para o fornecimento de carvão (a seguir "contratos de fornecimento de carvão"), através dos quais, durante um certo número de anos (de 1 de Abril de 1990 a 31 de Março de 1993), a British Coal, obteve a garantia de vender determinadas quantidades de carvão a preços fixos.

3. Foram precisamente estes contratos de fornecimento de carvão que levaram à apresentação de uma queixa à Comissão e, seguidamente, à interposição de um recurso no Tribunal de Primeira Instância, um processo que, em vários aspectos, apresenta analogias com a problemática sobre a qual se deve pronunciar o tribunal a quo. Com efeito, em 28 de Março de 1990, a National Association of Licensed Opencast Operators (associação nacional de exploradores de minas a céu aberto, sob licença, a seguir "NALOO"), da qual a Banks é membro, e a Federation of Small Mines of Great Britain (federação das pequenas minas da Grã-Bretanha, a seguir "FSMGB") apresentaram uma queixa formal à Comissão (7). Nessa queixa, estas organizações invocavam: i) que a British Coal tinha abusado da sua posição dominante de fornecedor de carvão destinado à produção de electricidade, ao estipular, nos contratos de fornecimento de carvão, condições que lhe eram favoráveis (especificamente, quanto ao volume e ao preço) e que tinham simultaneamente consequências desfavoráveis para os seus concorrentes, isto é, os pequenos produtores de carvão que exercem a sua actividade sob licença (alegada violação do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA); ii) que, ao discriminarem, na compra de carvão, os membros das associações queixosas relativamente à British Coal, os produtores de electricidade em questão, a National Power e a PowerGen, exploravam de modo abusivo a sua posição dominante (alegada violação do artigo 86. do Tratado CEE); e iii) que os acordos com base nos quais a British Coal concedeu a terceiros uma licença para extrair carvão e, em particular, o montante das royalties a pagar para esse efeito constituíam uma violação dos artigos 60. e 65. do Tratado CECA e, na medida em que esta última disposição não seja aplicável, do artigo 85. do Tratado CEE.

Em Outubro/Novembro de 1990, a British Coal, juntamente com a ESI e o Governo do Reino Unido, fez uma proposta à NALOO e à FSMGB, a fim de tentar encontrar uma solução para o problema criado com a apresentação da queixa. Esta proposta previa, designadamente, que a British Coal reduziria a royalty a pagar nos termos das royalty licences para 5,50 UKL por tonelada, para as 50 000 primeiras toneladas, e para 6,00 UKL por tonelada, para as subsequentes. A proposta foi recusada tanto pela NALOO como pela FSMGB; no entanto, a British Coal reduziu a royalty, com efeitos retroativos a 1 de Abril de 1990.

Em 23 de Maio de 1991, a Comissão adoptou uma decisão (a seguir "decisão") (8). Esta indica expressamente que a sua análise se limitou à situação que foi criada em Inglaterra e no País de Gales, com a entrada em vigor, em 1 de Abril de 1990, dos contratos de fornecimento de carvão, celebrados entre a British Coal, por um lado, e a National Power e a PowerGen, por outro (9). Na decisão, a Comissão conclui: i) que os artigos 60. e 65. do Tratado CECA não são aplicáveis e que, portanto, as queixas que se baseiam nesses artigos não devem ser acolhidas (10); segundo a Comissão, o artigo 60. aplica-se apenas às práticas em matéria de preços dos vendedores e não à cobrança de royalties sobre a produção (11), e o artigo 65. não é aplicável aos contratos de fornecimento de carvão celebrados entre a British Coal e a National Power e a PowerGen, dado que estas duas últimas empresas não são empresas na acepção do artigo 80. do Tratado CECA (12); ii) que a acusação com base nos artigos 63. e 66. , n. 7, do Tratado CECA, bem como do artigo 85. e 86. do Tratado CEE, se justifica, na medida em que se refere à situação posterior a 1 de Abril de 1990, data da entrada em vigor dos contratos de fornecimento de carvão (13); iii) que, se as propostas das autoridades britânicas, de Outubro de 1990, referentes às condições de compra, forem incorporadas nos contratos pela National Power e pela PowerGen, em conformidade com a decisão, os produtores de carvão sob licença deixarão de ser objecto de discriminação relativamente à British Coal e as acusações com base nos artigos 63. e 66. , n. 7, do Tratado CECA e 85. e 86. do Tratado CEE já não terão fundamento e, portanto, não deverão ser acolhidas (14); e iv) finalmente, quanto à acusação com base no artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA, relativa às royalties cobradas pela British Coal, que as novas tabelas das royalties propostas pelas autoridades britânicas em 24 de Outubro de 1990 e posteriormente aplicadas pela British Coal com efeito retroactivo a 1 de Abril de 1990 não são anormalmente elevadas, pelo que a acusação não tem fundamento e não deve ser acolhida.

4. Em 9 de Julho de 1991, a NALOO interpôs no Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 33. do Tratado CECA, recurso de anulação da decisão, na medida em que respeita à queixa da NALOO sobre o montante das royalties pagas com base nas royalty licences e sobre o das quantias pagas pela British Coal no âmbito das delivered licences. Este recurso foi registado no Tribunal sob o número de processo T-57/91 e, presentemente, corre os seus termos perante a Segunda Secção do Tribunal de Primeira Instância. No seu recurso, a NALOO sustenta, designadamente, que a Comissão não teve ou não teve correctamente em consideração os elementos e provas materiais relevantes postos à sua disposição pela NALOO e que a Comissão não aplicou correctamente o Tratado CECA. A NALOO pede ainda ao Tribunal que ordene à Comissão a reabertura do seu inquérito sobre o montante da royalty imposta com base nas royalty licences e sobre os preços pagos pelo carvão com base nas delivered licences. Em 30 de Junho de 1992, o Tribunal de Primeira Instância autorizou a British Coal a intervir nesse processo. Por despacho de 14 de Julho de 1993, em conformidade com o disposto no terceiro parágrafo do artigo 47. do Estatuto CECA do Tribunal de Justiça, o presidente suspendeu a instância até que seja proferido o acórdão do Tribunal de Justiça nos presentes autos.

5. Após a decisão da Comissão, vários produtores de carvão titulares de uma licença, entre os quais a Banks, intentaram no tribunal a quo acções de indemnização contra a British Coal. As suas acções fundam-se na violação dos artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e 66. , n. 7, do Tratado CECA. Mais especificamente, no âmbito do processo na causa principal, a Banks sustenta que a British Coal violou as referidas disposições no que respeita aos montantes das royalties impostas com base nas royalty licences e às quantias que lhe são pagas pelas compras efectuadas nos termos das delivered licences. As royalties fixadas pela British Coal com base nas royalty licences seriam de um montante excessivo e não teriam permitido à Banks realizar um lucro razoável, enquanto as quantias pagas pela British Coal pelo carvão fornecido nos termos das delivered licences seriam de um montante anormalmente baixo. Dado que, segundo a Banks, os artigos referidos do Tratado CECA produzem efeito directo, a Banks considera que eles lhe atribuem direitos que o tribunal a quo deve garantir através da atribuição de uma indemnização por perdas e danos. Caso seja exacto, como sustenta a British Coal, que o Tratado CECA não se aplica à extracção de carvão bruto ou às licenças passadas para esse efeito, a Banks sustenta a aplicabilidade, no caso em apreço, dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE. O seu pedido de indemnização reporta-se ao período compreendido entre 1986 e 1991.

Pelo contrário, a British Coal sustenta essencialmente no tribunal a quo: i) que o Tratado CECA não se aplica à presente problemática; ii) que o comportamento da British Coal não constitui uma violação dos artigos 4. , alínea d), 60. , 65. ou 66. , n. 7, do Tratado CECA; iii) que esses artigos não produzem, em direito inglês, efeito directo e não criam direitos ou obrigações de direito privado e que a Comissão dispõe da competência exclusiva para, pelo menos, em primeira linha, decidir se as disposições referidas foram ou não violadas; e iv) que, mesmo supondo que os artigos referidos produzem efeito directo, tal só se verificará após a adopção pela Comissão de uma decisão e/ou após o termo de todos os processos previstos nessas disposições e/ou após estarem esgotadas todas as vias de recurso de que se pode socorrer a Banks nos termos do Tratado CECA.

6. O tribunal a quo considera que, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso concreto, a melhor forma de clarificar as relevantes questões em litígio, tanto substantivas como adjectivas, e de poupar despesas e evitar atrasos consiste em apresentar um pedido de decisão prejudicial na fase inicial do processo. Submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"1) Os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e/ou 66. , n. 7, do Tratado CECA aplicam-se a licenças para extracção de carvão bruto e às royalties e condições de pagamento constantes das mesmas?

2) Se a resposta à primeira questão for no sentido de que tais disposições se não aplicam:

i) os artigos 85. e 86. do Tratado CEE aplicam-se às circunstâncias referidas na questão 1?

ii) a resposta dada à alínea i) é afectada pelo artigo 232. , n. 1, do Tratado CEE?

3) Os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e/ou 66. , n. 7, do Tratado CECA têm efeito directo e criam direitos que os particulares possam invocar e os tribunais nacionais devam proteger?

4) O tribunal nacional tem o poder e/ou o dever, nos termos do direito comunitário, de conceder uma indemnização por violação dos referidos artigos dos Tratados CECA e CEE, relativa aos prejuízos sofridos em consequência de tal violação?

5) As respostas às questões 3 e 4 dependem (e, na afirmativa, em que medida):

i) da prévia decisão pela Comissão, e/ou

ii) do esgotamento das vias processuais (se as houver) que para isso existam no Tratado CECA, e/ou

iii) da conclusão das diligências ou procedimentos indicados nas disposições relevantes?

6) Se a Comissão tiver tomado uma decisão no seguimento de uma queixa, como fez com a decisão de 23 de Maio de 1991, em que medida está o tribunal nacional vinculado por tal decisão?

i) relativamente às questões de facto decididas pela Comissão, e

ii) relativamente à interpretação feita pela Comissão dos artigos do Tratado CECA?"

II ° Aplicabilidade do Tratado CECA ou do Tratado CEE?

7. O primeiro problema que o Tribunal de Justiça deve resolver consiste na questão de saber se, em princípio, a extracção de carvão bruto se insere no âmbito de aplicação do Tratado CECA ou no do Tratado CEE e, portanto, se são os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e 66. , n. 7, do Tratado CECA, ou, pelo contrário, os artigos 85. e 86. do Tratado CEE, os eventualmente aplicáveis às licenças de extracção desse carvão e às cláusulas referentes às royalties e aos pagamentos constantes dessas licenças. Antes de procurar saber se as referidas disposições se aplicam ao caso concreto (n.os 10 e segs., infra), analisarei, em primeiro lugar, a questão da aplicabilidade de princípio do Tratado CECA aos produtos em questão no litígio na causa principal e às actividades e transacções que com ele se prendem.

8. A resposta a esta questão pode ser encontrada no n. 1 do artigo 232. do Tratado CEE. Esta disposição tem o seguinte teor:

"As disposições do presente Tratado não alteram as do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, designadamente no que diz respeito aos direitos e obrigações dos Estados-membros, aos poderes das Instituições dessa Comunidade e às regras fixadas por esse Tratado para o funcionamento do mercado comum do carvão e do aço."

A introdução desta disposição respondeu ao desejo explícito dos autores do Tratado CEE de evitar conflitos de ordem jurídica tendo por objecto a delimitação do âmbito de aplicação do Tratado CEE relativamente ao do Tratado CECA (15). Em substância, o n. 1 do artigo 232. do Tratado CEE equivale a uma confirmação do princípio "lex specialis derogat legi generali" (16). Como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Gerlach, resulta desta disposição

"... que, no que respeita ao funcionamento do mercado comum do carvão e do aço, as normas do Tratado CECA e o conjunto das disposições tomadas para sua execução continuam em vigor, apesar da conclusão do Tratado CEE" (17).

Resulta ainda da referida disposição, a contrario, que, na medida em que determinadas matérias não sejam reguladas pelo Tratado CECA ou pelas suas medidas de execução, as disposições do Tratado CEE ou as suas medidas de execução podem efectivamente ser aplicáveis, mesmo quando se trate de produtos que, em princípio, estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA. No acórdão Deutsche Babcock, o Tribunal de Justiça confirmou que o artigo 232. , n. 1, desempenha igualmente esta segunda função:

"O próprio teor daquela disposição impõe que ela seja interpretada no sentido de que, quando surjam questões que não sejam objecto de disposições do Tratado CECA ou das regulamentações adoptadas com base nele, o Tratado CEE e as disposições adoptadas para a sua aplicação podem aplicar-se a produtos pertencentes ao domínio do Tratado CECA" (18).

Acrescentarei, desde logo, que, num domínio como o do direito da concorrência, o Tratado CECA compreende um grande número de disposições específicas ° algumas das quais evocarei adiante °, pelo que, quanto aos processos que se articulam em torno de questões do direito da concorrência, o problema de uma aplicação a título subsidiário das normas do Tratado CEE apresenta nitidamente um menor interesse (19).

9. O mesmo se passa no caso em apreço: em meu entender, as licenças de extracção de carvão bruto e as cláusulas referentes às royalties ou ao preço de venda constantes dessas licenças estão efectivamente abrangidas pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA. Com efeito, o artigo 80. do Tratado CECA não deixa qualquer dúvida quanto à questão de saber se as duas partes na causa principal, a Banks e a British Coal, constituem empresas às quais se aplica o Tratado CECA: "Para efeitos do disposto no presente Tratado, consideram-se 'empresas' as que exercem uma actividade de produção no domínio do carvão e do aço nos territórios referidos no primeiro parágrafo do artigo 79. ..." (20). Resulta do acórdão Vloeberghs que a extracção de carvão deve evidentemente ser considerada como "produção de carvão", na acepção da referida definição, e isto independentemente da questão de saber se essa actividade consta ou não da nomenclatura do Anexo I do Tratado CECA. Com efeito, neste acórdão, quanto ao conceito de empresa na acepção do artigo 80. , o Tribunal de Justiça afirmou que

"... para além da actividade extractiva, o Tratado apenas considera como actividades de produção as que expressamente reconhece como tais.

Para verificar se determinada actividade constitui uma actividade de 'produção' , há que recorrer à nomenclatura do Anexo I do Tratado" (21).

Portanto, a extracção de carvão está indiscutivelmente incluída na "produção", na acepção do artigo 80. do Tratado CECA (22), na condição de, evidentemente, se tratar de "combustíveis", como descritos no Anexo I do referido Tratado. E este último ponto é inegável, dado que este anexo, no qual os termos "carvão" e "aço" são definidos para efeitos da aplicação do Tratado CECA (v. o artigo 81. do Tratado CECA), menciona, em primeiro lugar, a hulha, sob o n. 3100, isto é, o tipo de carvão que é produzido na Grã-Bretanha. Esta análise não pode ser desmentida pelo argumento invocado pelo Governo do Reino Unido, segundo o qual o carvão bruto não pode ser considerado como fazendo parte desses produtos, com o fundamento de que, por definição, não entra em linha de conta para efeitos da sua comercialização entre os Estados-membros e, portanto, de que não pode existir um mercado comum desse produto. Com efeito, no acórdão Société des Fonderies de Pont-à-Mousson, o Tribunal de Justiça pretendeu incontestavelmente afirmar que os conceitos de "produção" e de "produto", na acepção, respectivamente, do artigo 80. do Tratado CECA e do Anexo I do referido Tratado, não se limitam ao fabrico de objectos destinados a serem lançados no mercado (23). Nesse acórdão, o Tribunal deduziu da economia do Anexo I do Tratado CECA ° que compreende, designadamente na rubrica "siderurgia", um número bastante considerável de produtos que são frequentemente transformados em produtos tecnicamente diferentes ° que "um produto intermédio e, mesmo, de certo modo, efémero" também está sujeito às disposições do Tratado CECA (24). Portanto, a hulha bruta que, para efeitos da sua comercialização, se destina a ser escolhida e, eventualmente, lavada (e que, nesse sentido, é um produto efémero), é também um produto, na acepção do Anexo I do Tratado CECA. De resto, um pouco mais adiante, nas suas observações escritas, o próprio Governo do Reino Unido reconhece que as condições em que são concedidas as licenças de extracção de carvão bruto podem, em certos casos, afectar o comércio entre os Estados-membros do carvão em questão ou dos produtos derivados (25).

III ° Quais são os artigos do Tratado CECA aplicáveis ao caso em apreço?

10. Nas suas questões, o tribunal a quo menciona quatro disposições do Tratado CECA, ou seja, os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e 66. , n. 7, perguntando quais as que, de entre estas disposições, se aplicam às licenças de extracção de carvão bruto e às cláusulas relativas às royalties e aos pagamentos constantes dessas licenças. Analisarei, por ordem numérica, cada uma dessas disposições, bem como os argumentos suscitados quanto à sua aplicabilidade ou não.

A ° O artigo 4. do Tratado CECA

11. As passagens do artigo 4. do Tratado CECA que são objecto de discussão dispõem:

"Consideram-se incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço e, consequentemente, abolidos e proibidos, na Comunidade, nas condições previstas no presente Tratado:

...

b) As medidas ou práticas que estabeleçam uma discriminação entre produtores, entre compradores ou entre utilizadores, nomeadamente no que diz respeito às condições de preço ou de entrega e às tarifas de transporte, bem como as medidas ou práticas que obstem à livre escolha do fornecedor por parte do comprador;

...

d) As práticas restritivas tendentes à repartição ou exploração dos mercados."

As opiniões quanto à aplicabilidade deste artigo do Tratado ao caso concreto variam consideravelmente. Segundo a Banks, as referidas disposições abrangem as práticas discriminatórias e restritivas relativas à produção de carvão, incluindo a concessão de licenças para a sua extracção. A British Coal e o Governo do Reino Unido sustentam, pelo contrário, que o artigo 4. , alínea d), não pode ser aplicado isoladamente, mas só em conjugação com os outros artigos do Tratado CECA referidos nas questões prejudiciais. A Comissão adopta também uma posição que vai nesse sentido: segundo a Comissão, o artigo 4. , alínea d), do Tratado CECA deve ser interpretado em conjugação com as outras disposições do Tratado e não será, por si só, nem suficientemente preciso nem suficientemente completo para ser aplicado às licenças em questão no caso concreto.

12. Que posição convém adoptar? Em primeiro lugar, não se pode pôr em dúvida o carácter fundamental do artigo 4. no âmbito do Tratado CECA. Este carácter fundamental resulta já do artigo 2. desse Tratado, que faz depender a realização das missões da CECA do "estabelecimento de um mercado comum nos termos do artigo 4. " (26). Logo a partir dos primeiros acórdãos que proferiu (1/54 e 2/54), o Tribunal de Justiça sublinhou o carácter fundamental do artigo 4. (bem como dos artigos 2. e 3. ) do Tratado CECA: constituem "disposições fundamentais que estabelecem o mercado comum e os objectivos comuns da Comunidade" (27).

Acresce ainda que a jurisprudência do Tribunal de Justiça contém numerosas indicações que permitem responder à questão de saber se o artigo 4. do Tratado CECA pode ser aplicado isoladamente ou apenas ° como se poderia deduzir de uma determinada interpretação do seu teor ° "nas condições previstas no presente Tratado".

13. O acórdão Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises constitui uma primeira decisão importante na matéria. Embora o Tribunal de Justiça conceda que algumas das práticas referidas no artigo 4. são igualmente visadas por outras disposições do Tratado CECA, sublinha, procurando fundamento no artigo 84. do referido Tratado (28),

"... que, por esse facto, as disposições constantes de todos estes textos têm a mesma força imperativa, não sendo possível opor umas às outras, mas unicamente considerá-las simultaneamente, para delas se fazer uma aplicação adequada (29)".

Após ter recordado o carácter fundamental do artigo 4. (bem como dos artigos 2. e 3. ) no âmbito do Tratado CECA, o Tribunal de Justiça considerou:

"... que, pelas mesmas razões, as disposições do artigo 4. bastam-se a si próprias e são imediatamente aplicáveis quando não sejam retomadas em nenhuma disposição do Tratado.

Pelo contrário, quando as disposições do artigo 4. forem visadas, retomadas ou reguladas noutras disposições do Tratado, os textos que se relacionem com uma mesma disposição devem ser considerados no seu conjunto e aplicados simultaneamente (30)".

O Tribunal confirmou repetidamente esta interpretação do artigo 4. do Tratado CECA. Fê-lo, designadamente, nos acórdãos que proferiu em 21 e 26 de Junho de 1958, no âmbito de recursos de anulação que empresas e associações de empresas interpuseram contra determinadas disposições da Decisão n. 2/57 da Alta Autoridade (31). Nestes acórdãos, o Tribunal indicou ainda explicitamente que, uma vez que faz parte dos artigos que fixam os objectivos fundamentais da Comunidade, o artigo 4. do Tratado CECA deve "sempre" ser respeitado, que as disposições deste artigo têm "força obrigatória" e que, "bastando-se a si próprias, são imediatamente aplicáveis quando não são retomadas em nenhuma disposição do Tratado" (32).

14. Refira-se ainda que o acórdão Geitling e o parecer 1/61 constituem a jurisprudência determinante quanto à questão da relação entre o artigo 4. e as outras disposições mais específicas do Tratado CECA. No primeiro processo, o Tribunal rejeitou formalmente a tese segundo a qual o artigo 65. do Tratado CECA excluía, enquanto lex specialis, a aplicação do artigo 4. , alínea b):

"... os artigos 4. , alínea b), e 65. do Tratado regulam, cada um no seu âmbito de aplicação, diferentes aspectos da vida económica. Estes dois artigos não se excluem, nem se anulam um ao outro; servem para realizar os objectivos da Comunidade; portanto, desta perspectiva, são complementares.

Em certos casos, as suas disposições podem abranger factos que justifiquem uma aplicação concomitante e concorrente dos referidos artigos" (33).

Com efeito, o Tribunal decidiu que a cláusula, em litígio nesse processo, constante de uma regulamentação relativa às empresas de venda e acordada entre produtores de carvão não só não era susceptível de autorização ao abrigo do artigo 65. , n. 2, do Tratado CECA, mas podia ainda originar uma discriminação na acepção do artigo 4. , alínea b).

No parecer 1/61 ° até ao presente, o único caso em que o Tribunal invocou o artigo 4. , alínea d), do Tratado CECA °, o Tribunal analisou, designadamente, a compatibilidade com o artigo 4. , alínea d), de um projecto de alteração do artigo 65. do Tratado CECA, proposto pela Alta Autoridade e o Conselho Especial de Ministros. Quanto ao alcance do artigo 4. , alínea d), o Tribunal considerou, em primeiro lugar, que

"... o objectivo desta proibição é, evidentemente, impedir que as empresas obtenham pela via de práticas restritivas uma posição que lhes permita a repartição ou a exploração dos mercados.

Esta proibição é de obediência estrita e caracteriza o sistema instituído pelo Tratado.

O artigo 65. , que contém as disposições de execução deste princípio, precisa, no seu n. 1, o alcance da proibição, proibindo, em termos gerais, todos os acordos, nomeadamente os que tendem a fixar ou determinar os preços, a restringir ou controlar a produção, etc., a repartir os mercados, os produtos, os clientes ou as fontes de abastecimento" (34).

Seguidamente, o Tribunal deduziu da sua análise do fundamento para a derrogação à proibição instituída no artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA, que comporta o artigo 65. , n. 2, primeiro parágrafo da alínea c), que esta última disposição "estabelece um critério objectivo que permite apreciar os casos em que um acordo será sempre incompatível com a proibição estabelecida na alínea d) do artigo 4. " (35). Nestas condições, a possibilidade de derrogar os limites fixados pelo n. 2, primeiro parágrafo da alínea c), do artigo 65. constituiria, no parecer do Tribunal, uma infracção à proibição estabelecida na alínea d) do artigo 4.

15. Deduzo desta jurisprudência as seguintes conclusões quanto à natureza do artigo 4. do Tratado CECA e à sua relação com outras disposições mais específicas do Tratado. Em primeiro lugar, dado que ° em conjugação com os artigos 2. , 3. e 5. do Tratado CECA ° esta disposição enuncia objectivos fundamentais da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, deve sempre ser respeitada: o Tribunal enuncia formalmente que todas estas disposições e, portanto, também o artigo 4. , têm força obrigatória. Acresce ainda que, no que diz respeito ao artigo 4. , o Tribunal confirmou sem equívoco o princípio segundo o qual o referido artigo se basta a si próprio e é, por conseguinte, imediatamente aplicável quando não seja retomado noutra disposição do Tratado. Por outras palavras, na medida em que o artigo 4. abranja situações que não estão reguladas por outra disposição do Tratado, tem um alcance autónomo. Finalmente, é pacífico que, quando as disposições do artigo 4. sejam retomadas noutra disposição do Tratado CECA, o artigo 4. não fica de modo algum subordinado a essas disposições, mas tem a mesma força obrigatória, devendo ambas ser consideradas e aplicadas simultaneamente, isto é, conjuntamente. Dito de outro modo, mesmo em relação às disposições do Tratado que dão execução às proibições constantes do artigo 4. ou precisam o seu alcance, este artigo continua a desempenhar um papel complementar.

16. Dado que, um pouco adiante, chegarei à conclusão de que, no caso em apreço, outras disposições do Tratado CECA e, mais especificamente, os artigos 65. e 66. , n. 7, do Tratado CECA são aplicáveis ° mas não o artigo 60. do referido Tratado °, convém deduzir das precedentes considerações que, quanto às licenças de extracção do carvão em causa no presente processo e às cláusulas que prevêem, o artigo 4. desempenha um papel complementar no quadro do âmbito de aplicação dos artigos 65. e 66. , n. 7, enquanto, fora desse quadro, tem um alcance autónomo.

B ° O artigo 60. do Tratado CECA

17. O artigo 60. do Tratado CECA é aplicável ao caso em apreço? O n. 1 deste artigo dispõe:

"São proibidas, em matéria de preços, as práticas contrárias aos artigos 2. , 3. e 4. , designadamente:

° as práticas desleais de concorrência, em especial as baixas de preços meramente temporárias ou locais, tendentes, no mercado comum, à obtenção de uma posição de monopólio;

° as práticas discriminatórias que impliquem, no mercado comum, a aplicação por um vendedor de condições desiguais a transacções comparáveis, designadamente em razão da nacionalidade dos compradores.

A Alta Autoridade pode definir, por meio de decisões tomadas após consulta do Comité Consultivo e do Conselho, as práticas abrangidas por esta proibição."

Também aqui duas teses se opõem. A Banks sustenta que o artigo 60. merece interpretação extensiva e não se aplica apenas aos preços e às tabelas de preços, mas também às condições de venda bem como a outras práticas que tenham efeito sobre os preços. As delivered licences (v. n. 2, supra) têm, segundo a Banks, este efeito sobre os preços de venda: contrariamente à conclusão a que chegou a Comissão na decisão, a Banks considera que o artigo 60. não se aplica apenas às práticas em matéria de preços dos vendedores que ocupem uma posição dominante, mas também às condições de preços discriminatórios ou que constituam uma exploração abusiva do mercado, e que sejam estipuladas a favor de um comprador em posição dominante. As royalty licences (ibidem) também estarão abrangidas pelo artigo 60. , dado que, económica e juridicamente, a royalty está indissociavelmente ligada ao custo do carvão e, portanto, afecta o preço de venda do carvão que é facturado pelo titular da licença ou pelo organismo que concede a licença e é uma das componentes desse preço.

Pelo contrário, segundo a British Coal, o Governo do Reino Unido e a Comissão, o artigo 60. do Tratado CECA não é aplicável às licenças de extracção de carvão bruto ou às royalties cobradas sobre a sua extracção: este artigo apenas dirá respeito às práticas em matéria de preços dos vendedores de carvão e, portanto, não tem qualquer relação com as royalties pagas à British Coal ou com os preços de compra pagos pela British Coal. Isto será assim devido ao lugar que o artigo 60. ocupa no sistema do Tratado CECA e ao direito comunitário derivado.

18. Em meu entender, a interpretação particularmente extensiva do artigo 60. que a Banks propõe não tem apoio suficiente no objectivo, no contexto, na economia e na redacção desse artigo do Tratado. Quanto ao objectivo, foi definido pelo advogado-geral VerLoren van Themaat, nas conclusões que apresentou no processo Bertoli ° com base numa comparação com as fontes americanas que serviram de inspiração a essa disposição (36) °, do seguinte modo: o objectivo dessa disposição é, no âmbito do sector do carvão e do aço, preponderantemente oligopolístico,

"... proteger as pequenas empresas contra as práticas discriminatórias abusivas em matéria de preços, praticadas por empresas monopolísticas ou oligopolísticas com o objectivo de reforçar a sua posição dominante. Visa, pois, obstar às práticas das empresas oligopolísticas que limitam a concorrência" (37).

Se este objectivo não fornece uma resposta definitiva quanto ao alcance preciso do artigo 60. , o mesmo já não se pode dizer relativamente ao seu contexto. Com efeito, resulta do lugar que ele ocupa no capítulo V, relativo aos preços, que visa as práticas desleais e discriminatórias em matéria de preços levadas a cabo pelos vendedores, contrariamente ao artigo 63. do Tratado CECA, que visa regular as práticas discriminatórias em matéria de preços por parte dos compradores, enquanto os artigos 61. e 62. do Tratado respeitam às intervenções sobre o nível de preços efectuadas pela Alta Autoridade, sob a forma, respectivamente, da introdução de preços máximos ou mínimos e da autorização de regimes de compensação entre empresas.

No que diz respeito ao sistema criado pelo artigo 60. , o Tribunal de Justiça observou, nos acórdãos proferidos nos processos 1/54 e 2/54, que existe uma relação de "objectivo e os meios" (38) entre os dois números deste artigo: o n. 1 proíbe os comportamentos em matéria de preços que constituem "as práticas desleais de concorrência e as práticas discriminatórias" (39), enquanto o n. 2 prevê um sistema de publicidade obrigatória para as tabelas de preços e as condições de venda. Resulta dos comentários feitos pelo Tribunal nesses mesmos acórdãos ° e retomados seguidamente no acórdão Rumi °, no que respeita às funções das regras de publicidade previstas no artigo 60. , n. 2, que só são visadas as práticas por parte dos vendedores:

"Essa publicidade obrigatória tem por finalidade: 1) impedir, tanto quanto possível, as práticas proibidas; 2) permitir aos compradores informarem-se de modo preciso sobre os preços, bem como participar no controlo das discriminações; 3) permitir às empresas conhecer de modo preciso os preços dos seus concorrentes, dando-lhes a possibilidade de por estes se alinharem" (40).

Finalmente, a redacção destas disposições indica que os autores do Tratado apenas visavam as práticas dos vendedores: i) o n. 1, primeiro travessão, proíbe as baixas de preços temporárias ou locais, tendentes à obtenção de uma posição de monopólio, uma proibição que apenas se pode aplicar, logicamente, aos vendedores; ii) o n. 1, segundo travessão, impõe explicitamente aos vendedores a proibição de aplicar, no mercado comum, condições desiguais a transacções comparáveis; iii) o n. 2 prevê a publicação obrigatória das tabelas dos preços ° isto é, segundo o Tribunal de Justiça, "os preços com base nos quais as empresas se declaram dispostas a vender os seus produtos" (41) ° e das condições de venda que são aplicadas pelas empresas no mercado comum [v. alínea a)]. Resulta também das normas de direito comunitário derivado, instituídas pela Alta Autoridade, com base, respectivamente, no artigo 60. , n. 1 (42), e no artigo 60. , n. 2, do Tratado CECA (43), que o artigo 60. apenas respeita às práticas em matéria de preços por parte dos vendedores.

Concluo do conjunto destes elementos que o artigo 60. tende à realização de uma concorrência efectiva no mercado do carvão e do aço, evitando que, ao estabelecer os seus preços de venda, empresas oligopolísticas, com o objectivo de obter uma posição de monopólio, recorram a práticas desleais e, especialmente, a baixas de preços (n. 1, primeiro travessão), ou a práticas discriminatórias relativamente a diferentes compradores que se encontrem em condições comparáveis (n. 1, segundo travessão). Isto constitui um caso diferente do em litígio na causa principal: neste, uma parte que detém já um monopólio concede a outras empresas licenças de produção, ao abrigo das quais o titular da licença deve pagar uma royalty relacionada com a produção ° e, portanto, no âmbito dessas licenças, não se realiza qualquer compra ou venda entre as partes ° ou vender os produtos a um preço determinado à entidade que concede a licença ° e, portanto, no âmbito dessas licenças, a venda não é efectuada pela empresa que se encontra em posição dominante. O artigo 60. do Tratado CECA não abrange estas situações. Todavia, como passarei a expor, poderão estar abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 65. e 66. , n. 7, do referido Tratado.

C ° O artigo 65. do Tratado CECA

19. As partes que intervêm no processo no Tribunal de Justiça também não estão de acordo quanto à aplicabilidade do artigo 65. do Tratado CECA às licenças de extracção de carvão bruto e às cláusulas referentes às royalties e aos pagamentos estipuladas nesse âmbito. Passo a referir o n. 1 desta disposição:

"São proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que, no mercado comum, tendam directa ou indirectamente a impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência e que, em especial, tendam a:

a) Fixar ou determinar os preços;

b) Restringir ou controlar a produção, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados, os produtos, os clientes ou as fontes de abastecimento."

A Banks e a Comissão consideram que o artigo 65. é aplicável ao caso concreto. As licenças de extracção de carvão constituem, em seu entender, acordos entre empresas, na acepção desta disposição, dado que podem impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência. A Comissão acrescenta que a enumeração, no artigo 65. , dos tipos de acordos especificados nesse artigo não pretende ser exaustiva.

Pelo contrário, a British Coal e o Governo do Reino Unido sustentam que as licenças em causa no caso concreto não estão abrangidas pelo artigo 65. do Tratado CECA. Segundo a British Coal, estas licenças aumentam, por definição, a concorrência e, por conseguinte, não podem estar proibidas pelo referido artigo. Acresce ainda que uma comparação com a actuação da Comissão, nos termos do artigo 85. do Tratado CEE, confirma que a proibição do artigo 65. não abrange os detalhes das condições que servem de base a um acordo e, mais particularmente, as royalties ou as modalidades de pagamento previstas por uma licença.

20. Segundo a sua própria redacção, a proibição do artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA aplica-se a "todos os acordos entre empresas", isto é, entre empresas como as descritas no artigo 80. do referido Tratado (v. n. 9, supra). Não se pode negar que tanto a Banks como a British Coal, que, respectivamente, na sua qualidade de empresa privada e de empresa pública, se ocupam da produção de carvão, estão abrangidas por esta definição ampla. Além disso, como a Comissão correctamente sustenta, a enumeração dos acordos proibidos, feita no artigo 65. , n. 1, não é, de modo algum, limitativa. Portanto, uma licença de extracção de carvão bruto deve ser considerada como um acordo entre empresas que, em princípio, está abrangido pelo âmbito de aplicação desta disposição.

É certo que a questão da aplicabilidade de princípio do artigo 65. , n. 1, é distinta da questão de saber se os acordos em questão são também efectivamente contrários à proibição enunciada por esta disposição: com efeito, para tal, é necessário provar que as licenças e as suas cláusulas referentes às royalties e aos pagamentos tenderão, no mercado comum, directa ou indirectamente, a impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência.

21. Quanto a esta última questão, gostaria de formular três observações. Em primeiro lugar, o argumento avançado pela British Coal, de que as licenças em causa no caso concreto teriam por efeito reforçar a concorrência e, portanto, por definição, não estariam abrangidas pela proibição do artigo 65. , n. 1, não tem apoio na jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de concorrência. Pelo contrário, resulta da jurisprudência sobre as licenças para o exercício dos direitos de propriedade industrial e comercial que o artigo 85. do Tratado CEE se aplica indiscutivelmente, em princípio, a estas licenças, mas que a compatibilidade destas com a proibição enunciada no artigo 85. , n. 1, depende de um determinado número de factores específicos (44). Portanto, mesmo supondo que a concessão de licenças por uma empresa como a British Coal conduz efectivamente a uma determinada concorrência no mercado do carvão britânico, isto não impede que as condições em que essas licenças são passadas tendem a falsear a concorrência de um modo proibido pelo artigo 65. , n. 1.

Isto conduz-nos à segunda observação: a tese da British Coal, de que a proibição constante do artigo 65. , n. 1, não abrange o montante das tarifas das royalties e dos pagamentos, também não pode ser acolhida (45): esta proibição tem por objecto garantir que as estipulações de um acordo entre empresas sujeitas ao Tratado CECA não produzirão ° directa ou indirectamente ° um efeito perturbador sobre a concorrência no mercado comum do carvão e do aço. Ora, pode conceber-se que a imposição de taxas de royalties excessivamente elevadas enquanto condição para a concessão de uma royalty licence ou a imposição de um preço de compra excessivamente baixo para o carvão extraído ao abrigo de uma "delivered licence" possam, pelo menos indirectamente, impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência. Assim, uma royalty excessivamente elevada ou um preço de compra excessivamente baixo podem dissuadir o titular da licença de extrair uma maior quantidade de carvão e/ou de solicitar novas licenças ou, devido a uma rentabilidade demasiado fraca, de efectuar novos investimentos. Semelhantes cláusulas podem, então, constituir uma restrição ou um controlo da produção ou dos investimentos, na acepção do artigo 65. , n. 1, alínea b), do Tratado CECA. Claro está, essa situação deve ser apreciada à luz de todo o contexto factual do caso concreto.

Formulo uma terceira e última observação: a aplicabilidade do artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA não é influenciada pela circunstância do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA ser também eventualmente aplicável aos factos em análise no litígio na causa principal (e vice-versa). Com efeito, quanto à relação entre os artigos 85. e 86. do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça já indicou que, em circunstâncias bem definidas, estes artigos podem aplicar-se simultaneamente. Tenho em mente o acórdão Hoffmann-La Roche, no qual, relativamente a contratos de abastecimento exclusivo ° considerados ilícitos pela Comissão com base no artigo 86. do Tratado CEE °, o Tribunal de Justiça se interrogou sobre a questão de saber se caem na alçada do artigo 85. do Tratado CEE e, especificamente, do seu n. 3:

"O facto de acordos deste tipo poderem estar abrangidos pelo artigo 85. e, nomeadamente, pelo n. 3, não tem, no entanto, como efeito excluir a aplicação do artigo 86. ; efectivamente, esta disposição visa de forma expressa situações que manifestamente têm a sua origem em relações contratuais" (46).

O Tribunal de Justiça confirmou esta posição no acórdão Ahmed Saeed, no qual se discutia, designadamente, a questão de saber se a aplicação de uma tarifa aérea podia constituir um abuso de posição dominante quando a aplicação dessa tarifa resulta de um acordo entre duas empresas que, enquanto tal, é visado pela proibição do n. 1 do artigo 85. :

"Estas considerações não afastam a hipótese de um acordo entre duas ou mais empresas não constituir um acto formal que consagre uma realidade económica caracterizada pelo facto de uma empresa em posição dominante ter conseguido fazer aplicar as tarifas em causa por outras empresas. Em tal hipótese, a aplicabilidade simultânea dos artigos 85. e 86. não deve ser afastada" (47).

O Tribunal de Primeira Instância também adoptou esta posição no acórdão Tetra Pak (48). Não vejo qualquer razão convincente para afastar uma análise análoga quanto à relação entre os artigos 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA.

D ° O artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA

22. Finalmente, o tribunal a quo pretende saber se o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA se aplica ao presente caso. Esta disposição tem a seguinte redacção:

"Se a Alta Autoridade considerar que empresas públicas ou privadas que, de direito ou de facto, tenham ou obtenham, no mercado de um dos produtos submetidos à sua jurisdição, uma posição dominante que as subtraia a uma concorrência efectiva numa parte importante do mercado comum, se servem desta posição para fins contrários aos objectivos do presente Tratado, dirigir-lhes-á as recomendações adequadas para evitar que esta posição seja utilizada para esses fins. Se as referidas recomendações não forem executadas de forma satisfatória num prazo razoável, a Alta Autoridade, por meio de decisões tomadas em consulta com o governo interessado, fixará os preços ou condições de venda a aplicar pela empresa em causa, ou estabelecerá programas de produção ou de entrega a cumprir por ela, sujeitando-a às sanções previstas, respectivamente, nos artigos 58. , 59. e 64. "

Todas as partes que intervieram no processo no Tribunal de Justiça, com a excepção do Governo do Reino Unido, consideram que esta disposição se aplica às licenças de extracção de carvão bruto e às cláusulas que elas prevêem em matéria de royalties e de pagamentos. Todavia, a British Coal acrescenta que, para que esta disposição seja aplicável, há que fazer a prova da existência de uma posição dominante e de um abuso. Pelo contrário, segundo o Governo do Reino Unido, o artigo 66. , n. 7, só é aplicável se a Comissão verificar que uma empresa ocupa uma posição dominante no mercado de um dos produtos abrangidos pelo Tratado CECA, entre os quais, recorda o Governo do Reino Unido, não consta o carvão bruto. Esta disposição não será aplicável às licenças de extracção de carvão bruto na falta de uma ligação suficiente entre as condições em que elas são concedidas e as condições em que se pratica o comércio do carvão extraído.

23. Quanto a este problema, posso ser breve. Já demonstrei anteriormente que o carvão bruto constitui efectivamente um produto abrangido pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA (v. n. 9). Também é claro que a British Coal é uma empresa que faz parte da categoria, visada no artigo 66. , n. 7, das "empresas públicas". Além disso, todos os elementos que o Tribunal dispõe indicam que a British Coal deve ser considerada como uma empresa que ocupa uma posição dominante numa parte importante do mercado comum, na acepção da referida disposição: com efeito, é, de longe, o mais importante produtor de carvão do Reino Unido (segundo a decisão era, em 1989/1990, responsável por 97% da produção de carvão no Reino Unido) e o mais importante fornecedor de carvão do sector da produção de electricidade (durante o mesmo período, mais de 90%), o que, indiscutivelmente, se relaciona com as suas prerrogativas legais (v. n. 2, supra), ou seja, o direito de propriedade que lhe foi atribuído sobre a maior parte do carvão bruto da Grã-Bretanha e o direito exclusivo de tratamento e de extracção desse carvão.

Portanto, o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA é aplicável à British Coal, embora, segundo o Tribunal de Justiça, o simples facto de ocupar uma posição dominante, adquirir semelhante posição ou obter o benefício de um direito exclusivo não pode ser visto como um método abusivo de eliminação da concorrência (49). Para que, no caso em apreço, se verifique uma infracção a esta disposição, é, portanto, necessário provar que, na concessão das licenças e na fixação das cláusulas que elas comportam em matéria de royalties e de pagamentos, a British Coal usou da sua posição dominante de forma contrária aos objectivos do Tratado CECA, por exemplo, adoptando comportamentos que se traduzem em práticas discriminatórias ou restritivas, na acepção, respectivamente, das alíneas b) e d) do artigo 4. do Tratado CECA (50).

IV ° Produzem as disposições do Tratado em questão efeito directo?

24. Com a sua terceira questão, o tribunal a quo pretende saber se os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e/ou 66. , n. 7, do Tratado CECA produzem efeito directo, no sentido de criarem direitos que os particulares possam invocar e os tribunais nacionais devam proteger. O Tribunal de Justiça vê-se uma vez mais confrontado com dois pontos de vista opostos. A Banks e a Comissão preconizam uma aplicação linear ao Tratado CECA da jurisprudência do Tribunal de Justiça referente ao efeito directo das disposições do Tratado CEE, concluindo que (quase) todas as disposições referidas pelo tribunal a quo são directamente aplicáveis. Pelo contrário, a British Coal e o Governo do Reino Unido excluem qualquer efeito directo do Tratado CECA, salvo na medida em que as disposições do Tratado prevejam explicitamente semelhante efeito. A British Coal baseia a sua argumentação, a título principal, nas diferenças existentes entre o Tratado CEE e o Tratado CECA, tal como resultam de uma análise geral deste último Tratado e da missão atribuída à Comissão no âmbito do mesmo. A título subsidiário, a British Coal sustenta, como faz o Governo do Reino Unido, que as disposições em questão do Tratado CECA não são suficientemente precisas e incondicionais para poderem produzir efeito directo.

A ° Podem as disposições do Tratado CECA produzir realmente efeito directo?

25. A argumentação despendida pela British Coal redunda na consideração de que, de um ponto de vista geral, as disposições do Tratado CECA não são susceptíveis de produzir efeito directo, tendo em conta um certo número de diferenças fundamentais que apresentarão relativamente ao Tratado CEE, em especial, no que respeita às funções confiadas à Comissão, que terá um carácter preponderante muito mais acentuado no âmbito do Tratado CECA. Oponho-me a esta concepção pelas seguintes razões fundamentais. Considero que a premissa para qualquer análise do efeito directo das disposições comunitárias é a unidade do ordenamento jurídico comunitário. No seu parecer 1/91, o Tribunal de Justiça sublinhou, nos termos mais explícitos, esta unidade, que abrange os diferentes Tratados comunitários, referindo-se ao acórdão Van Gend & Loos (51):

"... Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, os Tratados comunitários instituíram uma nova ordem jurídica em cujo benefício os Estados limitaram, em domínios cada vez mais vastos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não apenas os Estados-membros, mas também os seus nacionais... As características essenciais da ordem jurídica comunitária assim constituída são em especial o seu primado relativamente aos direitos dos Estados-membros e o efeito directo de toda uma série de disposições aplicáveis aos seus nacionais e a eles próprios" (52).

Foi precisamente esta unidade do ordenamento jurídico comunitário que levou o Tribunal de Justiça, desde há muito (53), em numerosos acórdãos, a procurar atingir uma coerência (54) tão grande quanto possível na interpretação dos Tratados CEE e CECA: menciono apenas o despacho Camera Care, no qual, quanto à repartição das tarefas entre a Comissão e o Tribunal de Justiça no que se refere às medidas provisórias, o Tribunal se fundou no seu despacho National Carbonising, que proferiu no âmbito do Tratado CECA (55), o acórdão Foto-Frost, no qual o Tribunal procurou encontrar um ponto comum em ambos os Tratados no que se refere à questão da sua competência nos termos do artigo 177. do Tratado CEE para a fiscalização da legalidade de um acto de uma instituição comunitária (56), o acórdão Busseni, no qual o Tribunal se inspirou no Tratado CEE para procurar fundamento para a sua competência de interpretação ao abrigo do artigo 41. do Tratado CECA (57), o paralelo que, no acórdão Francovich, o Tribunal estabeleceu entre os artigos 5. do Tratado CEE e 86. do Tratado CECA como fundamento para a obrigação, que incumbe aos Estados-membros, de reparar os prejuízos causados por violações do direito comunitário (58), e o modo, particularmente pertinente para o caso em apreço, como, no acórdão Busseni, o Tribunal aplica sem restrições, às recomendações na acepção do Tratado CECA (59), a sua jurisprudência relativa ao possível efeito directo das directivas não transpostas.

Resulta sobretudo deste último acórdão que o Tribunal de Justiça não tem dificuldade em transpor os seus critérios sobre a produção de um efeito directo para as normas do Tratado CECA. Se o Tribunal transpõe estes critérios para as normas do direito comunitário derivado ° e mesmo para as normas do direito dos Tratados que constam de acordos de associação ou de cooperação celebrados pela Comunidade com países terceiros (60) °, não vislumbro a razão pela qual, a fortiori, a mesma abordagem não será adoptada para as disposições do Tratado CECA, isto é, para normas que constam de um Tratado comunitário.

De resto, uma aplicação ao Tratado CECA dos critérios do acórdão Van Gend & Loos ° o que o Tribunal de Justiça nunca fez explicitamente ° conduziria ao mesmo resultado. Com efeito, as características consideradas como determinantes nesse acórdão para o efeito directo são comuns ao Tratado CEE e ao Tratado CECA e, entre elas, mencionarei sobretudo: i) o paralelismo de objectivos dos dois Tratados, especificamente, no que se refere à instituição de um mercado comum e à criação de instituições comuns (61), resultando do preâmbulo do Tratado CECA que ele também se dirige ° ainda que no domínio limitado do mercado do carvão e do aço ° directamente aos povos da Europa (62); ii) o carácter supranacional do âmbito institucional dos dois Tratados (63), havendo, neste contexto, que sublinhar que, após a criação da CECA, um certo papel (ainda que, essencialmente, de fiscalização e consulta) foi atribuído aos nacionais dos Estados-membros através da sua representação na Assembleia Comum e no Comité Consultivo (64); iii) e, não sendo este o aspecto menos importante, a missão que os dois Tratados atribuem ao Tribunal de Justiça no âmbito dos pedidos de decisão prejudicial (respectivamente, os artigos 177. do Tratado CEE e 41. do Tratado CECA), com subjacentes objectivos comuns que o Tribunal de Justiça sublinhou no acórdão Busseni (65).

Finalmente, como já salientei anteriormente (n. 13), existem precedentes na antiga jurisprudência sobre o Tratado CECA, no âmbito da qual o Tribunal de Justiça considerou ° apesar de o ter feito por outras palavras, ou seja, utilizando a expressão "aplicabilidade imediata" ° que uma disposição do Tratado CECA, concretamente, o artigo 4. , produz efeito directo. De resto, e desde o início da CECA, uma parte importante da doutrina pronunciou-se a favor da aplicabilidade directa das disposições do Tratado CECA (66), posição que foi perfilhada pelo acórdão do Bundesgerichtshof de 14 de Abril de 1959, que é invocado tanto pela British Coal como pelo Governo do Reino Unido, sobretudo no que diz respeito à quarta questão (67).

26. As diferenças de economia entre o Tratado CECA e o Tratado CEE, referidas pela British Coal, são reais, mas de modo algum contrabalançam os princípios e características comuns anteriormente referidos. Assim, é exacto que o Tratado CECA apenas prevê uma integração parcial, limitada aos sectores do carvão e do aço, enquanto o Tratado CEE respeita praticamente ao conjunto da economia dos Estados-membros, e é exacto que ° como o próprio Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão Busseni (68) °, no âmbito do Tratado CECA, a Comissão desempenha um papel muito mais proeminente do que no âmbito do Tratado CEE. Por outro lado, em primeiro lugar, muitas das disposições do Tratado CECA são mais detalhadas do que as do Tratado CEE (é também por esta razão que o primeiro foi qualificado de "tratado-lei", ao passo que o segundo foi qualificado de "tratado-quadro" ou "tratado-processo") (69) e, contrariamente à maioria das disposições do Tratado CEE (que, com excepção das disposições referentes à concorrência, têm principalmente como destinatários os Estados-membros), muitas dessas disposições constituem regras de comportamento cujos destinatários são as empresas. Neste sentido, muitas disposições do Tratado CECA prestam-se mesmo mais facilmente à produção de um efeito directo (horizontal) do que as do Tratado CEE (v. n.os 28 e segs., infra).

Em segundo lugar, quanto às competências da Comissão no âmbito do Tratado CECA, são principalmente de natureza executiva e tendem, antes de mais, a assegurar que as empresas abrangidas pelo Tratado CECA respeitem as disposições comunitárias em causa (v., por exemplo, o artigo 66. , n. 7: n. 34, infra). Por outras palavras, a Alta Autoridade é mais uma guardiã que deve impor o respeito pontual das normas do Tratado (que frequentemente são por si próprias suficientemente claras) do que uma autoridade pública que dispõe de um vasto poder político. De resto, a impossibilidade de tirar argumentos válidos contra o efeito directo, a partir do papel assim atribuído à Alta Autoridade, resulta já do acórdão Van Gend & Loos, no qual o Tribunal de Justiça rejeitou explicitamente o argumento segundo o qual "o facto de o Tratado colocar à disposição da Comissão meios destinados a assegurar o respeito pelas obrigações impostas aos sujeitos, não preclude a possibilidade de, em litígios entre particulares pendentes no tribunal nacional, se invocar a violação dessas obrigações" (70).

B ° Os critérios a utilizar para a determinação do efeito directo das disposições do Tratado CECA

27. Resulta dos elementos que precedem que os critérios relativos ao efeito directo que foram desenvolvidos para as normas do Tratado CEE devem também ser aplicados sem restrição ao Tratado CECA. Estes critérios são suficientemente conhecidos; no acórdão Hurd, de 15 de Janeiro de 1986, o Tribunal de Justiça resumiu-os do seguinte modo:

"Para que uma disposição produza efeito directo nas relações entre os Estados-membros e os seus nacionais é necessário, segundo a jurisprudência constante do Tribunal, que ela seja clara e incondicional e que não esteja subordinada a nenhuma medida de execução discricionária" (71).

Estudada mais aprofundadamente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça apresenta um certo número de matizes na formulação destas condições (72) que, todavia, podem ser observadas sobretudo na jurisprudência relativa ao efeito directo das directivas (73). Note-se ainda que, na sua jurisprudência recente e, especialmente, nos acórdãos Francovich e Marshall II, o Tribunal manifesta ter uma concepção ampla da interpretação das referidas condições: segundo o Tribunal, mesmo a circunstância de os Estados-membros disporem da faculdade de escolher entre uma multiplicidade de meios possíveis com vista a atingir o resultado prescrito por uma directiva (74) não exclui o efeito directo, na medida em que o conteúdo dos direitos atribuídos aos particulares possa "ser determinado com precisão suficiente com base apenas nas disposições da directiva" (75).

Creio que os dois fenómenos confirmam o carácter eminentemente prático do critério relativo ao "efeito directo": a partir do momento e na medida em que uma disposição de direito comunitário seja, por si própria, suficientemente operacional para ser aplicada pelo juiz, tem efeito directo. A clareza, a precisão, o carácter incondicional, completo ou perfeito da norma e o facto de ela não se destinar a ser aplicada através de disposições de execução que revistam um carácter discricionário constituem apenas, desse ponto de vista, as facetas de uma única e mesma característica que a referida norma deve possuir, ou seja, a faculdade de ser aplicada pelo juiz aos dados do litígio que lhe incumbe julgar (76).

C ° Análise do efeito directo das disposições em questão do Tratado CECA

28. E com isto chegamos à análise do efeito directo dos artigos do Tratado CECA que são referidos pelo tribunal a quo. Quanto ao artigo 4. , alínea d), do Tratado CECA, podemos a este respeito procurar fundamento já nos acórdãos Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises anteriormente referidos (n. 13) e nos acórdãos, respectivamente, de 21 e 26 de Junho de 1958: esta jurisprudência indica claramente que as disposições do artigo 4. "bastam-se a si próprias e são imediatamente aplicáveis", por outras palavras, produzem efeito directo, quando não sejam retomadas em qualquer outra disposição do Tratado CECA. Como o Tribunal observou (n.os 14 e 13, supra), as proibições enunciadas neste artigo e, em especial, nas alíneas b) e d), têm, com efeito, "força obrigatória" e "bastam-se a si próprias".

29. Também não creio que existam objecções convincentes contra o efeito directo do artigo 60. , n. 1, do Tratado CECA, apesar de, como já se concluiu anteriormente (n. 18), esta disposição não se aplicar ao litígio na causa principal. Com efeito, ela contenta-se, quanto às práticas dos vendedores em matéria de preços, com precisar claramente e de forma incondicional as proibições já enunciadas no artigo 4. Isto resulta do próprio teor do artigo 60. , n. 1, que, "em matéria de preços", considera como proibidas "as práticas contrárias aos artigos 2. , 3. e 4. ", às quais acrescenta duas aplicações concretas da proibição, ou seja, as práticas desleais de concorrência que ° em especial através das baixas de preços meramente temporárias ou locais ° tendem, no mercado comum, à obtenção de uma posição de monopólio e as práticas discriminatórias que implicam, no mercado comum, a aplicação, por um vendedor, de condições desiguais a transacções comparáveis, designadamente, em razão da nacionalidade dos compradores. Contrariamente ao que sustenta a British Coal, este efeito directo não é de modo algum afectado pelo facto de o artigo 60. , n. 1, in fine, atribuir à Alta Autoridade (ela "pode... definir") competência para definir, por meio de decisão, as práticas abrangidas pela proibição enunciada no n. 1 (77). Nos acórdãos 1/54 e 2/54, o Tribunal confirmou explicitamente que o alcance da referida proibição não depende dessa competência:

"O artigo 60. proíbe directa e obrigatoriamente, no seu n. 1, determinadas práticas; a Alta Autoridade está autorizada a defini-las, mas não pode estabelecer derrogações ao princípio da sua proibição" (78).

30. Aplicando os critérios relativos ao efeito directo ao artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA, creio que não é possível negar que se trata também neste caso de uma disposição suficientemente operacional: com efeito, a proibição que esta disposição enuncia está redigida em termos particularmente enérgicos, é clara, incondicional e não depende de nenhuma medida de execução discricionária. As notáveis analogias entre esta disposição e o artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE ° o Tribunal já anteriormente admitiu a existência de "uma inspiração comum" (79) entre os dois artigos ° implicam de forma quase evidente que a jurisprudência constante que, desde o acórdão BRT I, o Tribunal de Justiça desenvolveu relativamente ao artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE é também aplicável ao artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA. Nesse acórdão, o Tribunal afirmou que:

"Uma vez que as proibições previstas nos artigos 85. , n. 1, e 86. se prestam, pela sua própria natureza, a produzir efeitos directos nas relações entre particulares, estes artigos criam na esfera jurídica dos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger" (80).

31. Contudo, analisando mais atentamente os demais números do artigo 65. , vemo-nos confrontados com um problema, no qual a British Coal e o Governo do Reino Unido fundam em grande medida a sua tese de que o artigo 65. , n. 1, não produz efeito directo. Com efeito, o artigo 65. , n. 4, segundo parágrafo, dispõe, após o enunciado no primeiro parágrafo de que os acordos ou decisões proibidos pelo n. 1 do referido artigo são nulos e não podem ser invocados perante nenhum órgão jurisdicional dos Estados-membros:

"... a Alta Autoridade tem competência exclusiva para se pronunciar sobre a conformidade dos referidos acordos ou decisões com as disposições do presente artigo".

Que pensar deste problema? Caso se interprete este parágrafo como uma referência ao conjunto dos números do artigo 65. e, portanto, também à aplicabilidade da proibição enunciada no n. 1, parece efectivamente que esta última disposição não poderá produzir efeito directo. Todavia, isto conduzirá ao resultado pouco satisfatório de, apesar dos acordos ou decisões proibidas pelo artigo 65. , n. 1, serem nulos e não poderem ser invocados perante nenhum órgão jurisdicional nacional, a Alta Autoridade ter competência exclusiva para declarar a incompatibilidade de tais acordos "com as disposições do presente artigo" e, portanto, também com o seu n. 1.

Como a Comissão, creio que semelhante interpretação não pode prevalecer. Antes de desenvolver este entendimento, gostaria, em primeiro lugar, de afastar um argumento que foi suscitado pelas partes que se opõem ao efeito directo do artigo 65. , n. 1. Com efeito, consideram que o artigo 65. , n. 4, segundo parágrafo, terá sido deliberadamente formulado desse modo pelos autores do Tratado para evitar que uma livre aplicação, pelos tribunais nacionais, do artigo 65. , n. 1, comprometesse a aplicação uniforme do Tratado CECA. Se, inicialmente, este receio se podia justificar, já não tem razão de ser após ter sido proferido o acórdão Busseni, ou, pelo menos, já não tem razão de ser no que respeita ao artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE. Como já referi (n. 25, supra), nesse acórdão, por analogia com o artigo 177. do Tratado CEE, o Tribunal declarou que a competência para se pronunciar a título prejudicial que lhe foi atribuída pelo artigo 41. do Tratado CECA engloba não só a fiscalização da validade mas também a interpretação das disposições (81). Portanto, a aplicação uniforme do artigo 65. , n. 1, pode ser assegurada pelos tribunais nacionais, submetendo, a título prejudicial, questões de interpretação ao Tribunal de Justiça.

32. Para compreender o alcance exacto da competência exclusiva atribuída à Alta Autoridade pelo artigo 65. , n. 4, do Tratado CECA, há que ter em mente a distinção efectuada no âmbito do direito da concorrência referente ao Tratado CEE e, mais especialmente, em relação às disposições do artigo 9. do Regulamento n. 17 do Conselho, relativo à execução dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE (82), como foi interpretado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Trata-se da distinção entre, por um lado, os poderes das autoridades competentes em matéria de acordos ° isto é, a Comissão e, enquanto esta não tenha dado início ao processo previsto no Regulamento n. 17, as autoridades nacionais competentes em matéria de acordos ° para, a título, respectivamente, do artigo 9. , n. 2, e do artigo 9. , n. 3, do Regulamento n. 17, darem execução ao artigo 85. , n. 1, e ao artigo 86. (83), e, por outro lado, os poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais (84) "perante os quais são invocadas, num litígio de direito privado, as proibições previstas nos artigos 85. e 86. " (85). A competência desses órgãos jurisdicionais ° que, segundo o acórdão BRT I, não devem ser considerados como "autoridades dos Estados-membros", na acepção do artigo 9. do Regulamento n. 17 ° "para aplicar as disposições do direito comunitário, nomeadamente no tipo de litígios em questão, resulta do efeito directo destas" (86). Segundo o Tribunal de Justiça, o referido artigo 9. não pode pôr em causa essa competência jurisdicional sob pena de "privar os particulares de direitos que o próprio Tratado lhes confere" (87).

33. É à luz desta distinção feita no âmbito do direito da concorrência referente ao Tratado CEE, e tendo em conta a necessidade de coerência na interpretação do Tratado CECA e do Tratado CEE e de uma protecção jurídica tão completa quanto possível das empresas, que deve ser entendido o artigo 65. , n. 4, do Tratado CECA. O seu primeiro parágrafo respeita à competência, que resulta do efeito directo do artigo 65. , n. 1, dos órgãos jurisdicionais nacionais para, num litígio de direito privado no qual esta disposição é invocada, aplicarem a proibição que comporta e declararem a nulidade que implica (88). O seu segundo parágrafo, que atribui à Alta Autoridade competência exclusiva para se pronunciar sobre "a conformidade" de um acordo com "as disposições do presente artigo", respeita, pelo contrário, ao poder da autoridade comunitária competente em matéria de acordos proibidos para aplicar as disposições do artigo 65. do ponto de vista da política da concorrência, isto é, na medida em que esta aplicação comporte uma margem de apreciação. Semelhante margem de apreciação existe no quadro da concessão de uma isenção às proibições no âmbito da concorrência, como está previsto no n. 2 do artigo 65. (assim como no âmbito da aplicação das multas e sanções compulsórias, previstas no n. 5 do artigo 65. ). Segundo o artigo 65. , n. 4, a Alta Autoridade tem competência exclusiva para conceder semelhante isenção (e para impor essas multas e sanções compulsórias), com exclusão das autoridades nacionais competentes em matéria de acordos proibidos, mas também com a exclusão dos tribunais nacionais, dado que as disposições do artigo 65. , n. 2 (e n. 5), não produzem efeito directo (89).

Chegamos, pois, à conclusão de que a disposição do artigo 65. , n. 4, segundo parágrafo, não obsta ao efeito directo do artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA e à competência que daí decorre para os tribunais nacionais para declararem nulos os acordos proibidos por essa disposição.

34. Resta-nos analisar se o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA produz ou não efeito directo. Também sobre esta questão há uma controvérsia entre as partes que intervêm no Tribunal. A Banks e a Comissão sustentam que esta disposição produz efeito directo e a British Coal e o Governo do Reino Unido defendem a posição contrária. A argumentação destes dois últimos contra a existência desse efeito directo é, em grande medida, paralela: traduz-se em sustentar-se que, contrariamente à aplicação do artigo 86. do Tratado CEE, no âmbito do qual se trata do facto de "se explorar de forma abusiva", a aplicação do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA depende da verificação, pela Comissão, da existência de práticas "contrárias aos objectivos do presente Tratado". O artigo 66. , n. 7, articular-se-ia em volta da questão de saber como deve a Comissão intervir em semelhante situação. Acresce ainda que o Governo do Reino Unido observa que, ao passo que o artigo 86. do Tratado CEE dispõe explicitamente que "o facto de... explorarem de forma abusiva" uma posição dominante é "proibido", o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA evita utilizar essa formulação.

35. É indiscutível a existência de nítidas diferenças de redacção entre o artigo 86. do Tratado CEE e o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA. Assim, esta última disposição dá efectivamente ênfase à intervenção da Alta Autoridade, que está obrigada, quando uma empresa utilize uma posição dominante para fins contrários aos objectivos do Tratado CECA, a fazer as recomendações necessárias e, na falta do respeito destas recomendações, a tomar as medidas para obter que a empresa em questão não utilize a sua posição para os fins referidos. Em contrapartida, o artigo 86. do Tratado CEE impõe directamente às empresas a proibição de explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

Creio, contudo, que vencem os argumentos a favor do efeito directo do artigo 66. , n. 7. Em primeiro lugar, apesar da ênfase dada à intervenção da Alta Autoridade, verifica-se que o argumento que era possível suscitar com base no segundo parágrafo do n. 4 do artigo 65. (n. 31, supra) é inoperante no presente caso: o artigo 66. , n. 7, não faz qualquer referência a uma competência exclusiva da Alta Autoridade para actuar contra a exploração abusiva de uma posição dominante.

Em segundo lugar, o artigo 66. , n. 7, está redigido em termos claros e indica de forma precisa as condições da sua aplicação: exige-se que i) empresas públicas ou privadas, ii) que, de direito ou de facto, tenham ou obtenham, no mercado de um dos produtos submetidos ao âmbito de aplicação do Tratado CECA, uma posição dominante que as subtraia a uma concorrência efectiva numa parte importante do mercado comum, iii) se sirvam desta posição para fins contrários aos objectivos do Tratado CECA. Esta referência aos objectivos do Tratado comporta manifestamente uma remissão para o artigo 4. do Tratado CECA ° disposição que produz efeito directo °, sendo, pois, claro que as medidas ou práticas que estabeleçam uma discriminação ou, respectivamente, as práticas restritivas tendentes à repartição ou à exploração dos mercados, proibidas nas alíneas b) e d) desse artigo, estão incluídas nas práticas proibidas pelo n. 7 do artigo 66. Esta conclusão atenua claramente o argumento suscitado pelo Governo do Reino Unido de que, contrariamente ao que ocorre com o artigo 86. do Tratado CEE, o artigo 66. , n. 7, não determina a proibição da exploração abusiva de uma posição dominante.

Finalmente, entendo que o facto de o artigo 66. , n. 7, não deixar à Comissão qualquer margem de apreciação, ou lhe deixar apenas uma pequena margem, é determinante: a apreciação que faça da questão de saber se existe uma infracção está sujeita a critérios precisos e a acção que deve tomar para neutralizar a ameaça ou a existência de um abuso é definida de forma estrita (uma recomendação ou, na falta do seu cumprimento, uma decisão). Não se trata, de modo algum, de um qualquer poder discricionário, de precisão ou de isenção: trata-se apenas de um poder de aplicação, no âmbito do qual, quando muito, ao tomar uma decisão, a Comissão dispõe da escolha entre a fixação do preço e das condições de venda e o estabelecimento de programas de produção ou de entrega. Parece-me evidente que isso não obsta à produção de um efeito directo e, seguramente, assim será no âmbito da interpretação lata que o Tribunal deu a esse conceito nos acórdãos Francovich e Marshall II (n. 27, supra).

V ° O poder e/ou o dever, para os tribunais nacionais, de atribuírem uma indemnização em caso de violação dos referidos artigos dos Tratados

A ° Análise do fundamento comunitário para o direito à indemnização em caso de violação das normas comunitárias da concorrência

36. De todos os problemas suscitados no âmbito do presente processo, a quarta questão submetida pelo tribunal a quo é a que apresenta mais o carácter de uma questão de princípio. Recordêmo-la: o tribunal nacional tem o poder e/ou o dever, nos termos do direito comunitário, de conceder uma indemnização em caso de violação dos referidos artigos dos Tratados CECA e CEE, pelos prejuízos sofridos em consequência de tal violação? Antes da análise desta questão, parece-me necessário formular três observações. Em primeiro lugar: nas considerações que se seguem, em conformidade com as conclusões a que anteriormente cheguei (n.os 8 e 9, supra), parto do princípio de que apenas o Tratado CECA é aplicável ao caso em apreço. Portanto, a minha análise não diz respeito aos artigos 85. e 86. do Tratado CEE, embora considere que os resultados dessa análise se poderiam aplicar aqui. Em segundo lugar: articularei a minha análise apenas em torno da questão da reparação em caso da violação de disposições do direito comunitário que têm efeito directo. De facto, chegámos anteriormente à conclusão de que todas as disposições do Tratado CECA referidas pelo tribunal a quo e aplicáveis ao caso concreto podem ser directamente invocadas. Em terceiro lugar: limitarei a minha análise à questão da responsabilidade de uma empresa em caso de infracção às disposições do Tratado que têm efeito directo. Não abordarei a problemática da responsabilidade dos poderes públicos pela violação de disposições dos Tratados que produzem efeito directo e, especialmente, as modalidades de uma acção de indemnização pelos danos que um sujeito jurídico possa ter sofrido devido a uma legislação nacional contrária aos Tratados comunitários: essa questão foi suscitada em dois outros processos actualmente pendentes no Tribunal de Justiça, ou seja, os processos apensos C-46/93 e C-48/93 (90).

37. Analisarei muito sumariamente os pontos de vista das partes que intervêm no Tribunal de Justiça e que, também quanto a esta questão, apresentam diferenças consideráveis. A Banks sustenta, fundando-se designadamente no acórdão Francovich (91), que a acção de indemnização referida encontra efectivamente o seu fundamento no direito comunitário. Segundo a Banks, em caso de violação das disposições dos Tratados que têm efeito directo, deve ser possível um recurso eficaz perante os tribunais nacionais; em particular, a concessão de uma indemnização será essencial para o respeito das normas comunitárias da concorrência, tanto mais que exercerá sobre as empresas um efeito de dissuasão relativamente às práticas ilegais. A Comissão remete também para o acórdão Francovich, para dele deduzir que, com fundamento, respectivamente, nos artigos 5. do Tratado CEE e 86. do Tratado CECA, os tribunais nacionais estão obrigados a atribuir uma indemnização; dado que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça admitiu a existência de uma obrigação de indemnização quando se trate de disposições de uma directiva que não produzem um efeito directo, esta obrigação será, a fortiori, de aplicação em caso de violação de uma disposição dos Tratados que produza efeito directo.

A British Coal e o Governo do Reino Unido são muito mais reticentes. A primeira admite que, em caso de violação de disposições do Tratado CEE que produzem efeito directo, o tribunal nacional pode atribuir uma indemnização segundo as mesmas normas que as aplicáveis nos processos regidos apenas pelo direito nacional; todavia, dado que nenhuma das disposições invocadas do Tratado CECA produz efeito directo, isto está fora de questão no caso em apreço. Na opinião do Governo do Reino Unido, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que incumbe ao tribunal nacional apreciar, no âmbito do seu próprio ordenamento jurídico, e tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, se a violação de uma disposição dos Tratados que produz efeito directo deve ter como consequência a atribuição de uma indemnização. Todavia, certas disposições de entre as referidas pelo tribunal a quo não produzirão efeito directo e, portanto, não atribuirão direitos, pelo que o órgão jurisdicional nacional não terá nem a competência nem o dever, nos termos do direito comunitário, para conceder uma indemnização, em caso de violação das referidas disposições.

38. Haverá um fundamento no direito comunitário para a competência ou o dever de um órgão jurisdicional nacional de atribuir uma indemnização em caso de violação de uma disposição dos Tratados que produza efeito directo? Recordo imediatamente que, segundo uma jurisprudência constante,

"... a faculdade concedida aos administrados de invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais as disposições directamente aplicáveis do Tratado apenas constitui uma garantia mínima e não basta, só por si, para assegurar a plena e integral aplicação do Tratado" (92).

Assim, no entendimento do Tribunal de Justiça, o efeito directo de uma disposição dos Tratados comunitários constitui o ponto de partida, mas certamente não o termo, no mecanismo que o direito comunitário faculta para a sua aplicação plena e integral e a protecção jurídica necessária para esse efeito. Ao longo dos anos, para além das exortações ao respeito das suas obrigações nos termos do direito comunitário que dirigiu aos legisladores ou poderes regulamentares nacionais (93), o Tribunal de Justiça precisou, especificamente, a missão desempenhada pelos tribunais nacionais no âmbito das suas competências, a fim de as disposições do direito comunitário produzirem um efeito pleno. Esta missão inscreve-se sobretudo no domínio da protecção jurídica: como o Tribunal afirmou no acórdão Simmenthal, qualquer órgão jurisdicional nacional solicitado a pronunciar-se "no exercício das suas competências, tem, enquanto órgão de um Estado-membro, por missão proteger os direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitário" (94). Segundo uma jurisprudência constante, resumida no acórdão Factortame I, o fundamento desse dever reside no artigo 5. do Tratado CEE:

"De acordo com a jurisprudência do Tribunal, é aos órgãos jurisdicionais nacionais que compete, por aplicação do princípio da cooperação enunciado no artigo 5. do Tratado, garantir a protecção jurídica decorrente, para os particulares, do efeito directo das disposições do direito comunitário..." (95).

Analisemos imediatamente o alcance exacto deste dever imposto aos tribunais nacionais. Note-se, desde já, que o princípio da cooperação anteriormente referido se aplica sem restrições no âmbito do Tratado CECA: com efeito, como o Tribunal observou no acórdão Francovich, o artigo 86. do Tratado CECA contém uma "disposição análoga" (96), dado que ° com pequenas diferenças de pormenor ° impõe um dever, idêntico ao do artigo 5. do Tratado CEE, de cooperação leal, aos Estados-membros da CECA e, portanto, aos seus órgãos judiciais.

39. O Tribunal de Justiça tem constantemente precisado os deveres dos tribunais nacionais relativamente à protecção jurídica que exige a plena aplicação do direito comunitário. A este propósito, as etapas mais conhecidas são constituídas pelos acórdãos Simmenthal, Factortame I e Francovich.

O acórdão Simmenthal enunciava

"... que qualquer juiz nacional tem o dever de, no exercício das suas competências, aplicar integralmente o direito comunitário e tutelar os direitos por ele atribuídos aos particulares, considerando inaplicável qualquer disposição eventualmente contrária de direito interno, quer seja esta anterior ou posterior à norma comunitária" (97).

No acórdão Factortame I, o Tribunal aplicou esta jurisprudência às normas processuais nacionais:

"... a plena eficácia do direito comunitário seria igualmente afectada se uma regra do direito nacional pudesse impedir o juiz a que é submetido um litígio regulado pelo direito comunitário de conceder medidas provisórias para garantir a plena eficácia da decisão jurisdicional a tomar sobre a existência dos direitos invocados com base no direito comunitário. Daqui resulta que o juiz que, nessas circunstâncias, concederia providências cautelares se não encontrasse como obstáculo uma norma do direito nacional é obrigado a não aplicar essa norma" (98).

Finalmente, no acórdão Francovich, o Tribunal deu um passo decisivo, ao deduzir do sistema e dos princípios fundamentais do Tratado CEE (v. n. 40, supra) que "o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis é inerente ao sistema do Tratado" (99). Com efeito, segundo o Tribunal,

"... a plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a protecção dos direitos que as mesmas reconhecem estaria enfraquecida se os particulares não tivessem a possibilidade de obter reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito comunitário imputável ao Estado-membro" (100).

40. Evidentemente, não se pode procurar argumentos no facto de as normas de direito comunitário em causa no acórdão Francovich constarem de uma directiva (101) e de, após uma análise aprofundada, o Tribunal ter considerado que não eram directamente aplicáveis (102), para recusar a possibilidade da atribuição de uma indemnização em caso de violação de disposições do Tratado que produzem um efeito directo. Pelo contrário, tal como a Comissão, considero que a existência de efeito directo constitui, a fortiori, um argumento: de resto, no acórdão Foster, o Tribunal admitiu, no caso de uma disposição de uma directiva que produzia efeito directo, que a violação dessa disposição podia ser invocada por um particular contra o Estado (numa acepção muito lata: v. o n. 41, infra), para a obtenção de uma indemnização (103).

É certo que nos podemos interrogar se o valor de precedente do acórdão Francovich também vale para as acções intentadas por um particular (ou por uma empresa) contra outro particular (ou outra empresa), para a reparação do dano resultante da violação, por esse outro particular ou essa outra empresa, de uma disposição dos Tratados cujos efeitos abrangem directamente as relações entre particulares. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal enunciou explicitamente que

"... o direito comunitário impõe o princípio segundo o qual os Estados-membros são obrigados a reparar os prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhes sejam imputáveis" (104).

41. Entendo que a resposta a essa questão é afirmativa, embora se deva observar que, no caso concreto, o Tribunal a poderá evitar, recorrendo a um método que já deu as suas provas. Com efeito, como já se viu (no n. 2), a British Coal é uma sociedade criada por lei, cujo capital pertence inteiramente às autoridades britânicas, à qual foram concedidos e confiados um certo número de direitos e missões, definidos legalmente, entre os quais um monopólio, de princípio, para o tratamento e a extracção do carvão na Grã-Bretanha. Nesse sentido, está indubitavelmente abrangida pelo conceito muito lato de "Estado", que o Tribunal desenvolveu na sua jurisprudência relativa ao efeito directo das directivas, ou seja,

"... um organismo que, seja qual for a sua natureza jurídica, foi encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes especiais que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares" (105).

Todavia, de modo algum recomendo ao Tribunal que adopte esta solução. Deixaria subsistir uma dúvida importante quanto à questão da existência ou não de um fundamento comunitário para as acções de indemnização pelos prejuízos causados pela violação das normas da concorrência do direito comunitário por empresas privadas, às quais estas normas são, em primeira linha, aplicáveis. Acresce ainda que a distinção entre o que é público e o que é privado me parece ser tão precária e difícil de utilizar, e isto seguramente no âmbito de indústrias como a do carvão e do aço, nas quais a intervenção das autoridades públicas adopta uma grande diversidade de formas, que não creio que seja judicioso aplicá-la no caso em apreço, por analogia com a jurisprudência referente ao efeito directo das directivas.

42. Creio que o valor de precedente que reveste o acórdão Francovich para os presentes autos resulta do modo como, sob a forma de princípio, nos n.os 31 e 32 do referido acórdão, o Tribunal deduz a existência da regra da responsabilidade do Estado "do sistema geral do Tratado e dos princípios fundamentais" (106):

"Deve recordar-se, antes de mais, que o Tratado CEE criou uma ordem jurídica própria, integrada nos sistemas jurídicos dos Estados-membros e que se impõe aos respectivos órgãos jurisdicionais, cujos sujeitos são não apenas os Estados-membros, mas também os seus nacionais e que, ao mesmo tempo que cria encargos para os particulares, o direito comunitário é também destinado a instituir direitos que se incluem no seu património jurídico; estes nascem não apenas quando se faz uma atribuição explícita dos mesmos através do Tratado, mas também em virtude das obrigações que o Tratado impõe de forma bem definida quer aos particulares quer aos Estados-membros e às instituições comunitárias...

Deve recordar-se também que, tal como decorre de jurisprudência constante, incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar, no âmbito das suas competências, as disposições do direito comunitário, assegurar o pleno efeito dessas normas e proteger os direitos que as mesmas conferem aos particulares..."

Seguidamente, o Tribunal de Justiça aplica estes princípios gerais à situação em que um Estado-membro viola o direito comunitário e, por esse facto, causa um prejuízo aos particulares (nos n.os 33 e 34) (107): dado que as disposições comunitárias apenas terão plena eficácia caso os particulares tenham a possibilidade de obter do Estado a reparação do dano causado, segundo o Tribunal, o princípio da responsabilidade do Estado é "inerente ao sistema do Tratado" (108). Mesmo a referência ao artigo 5. do Tratado CEE apenas é avançada pelo Tribunal como um fundamento adicional para a responsabilidade do Estado ("tem igualmente o seu fundamento") (109).

43. O fundamento geral que, no acórdão Francovich, o Tribunal encontrou para a responsabilidade do Estado vale em idêntica medida para os casos em que é um particular quem viola uma obrigação de direito comunitário que deve respeitar e, por esse facto, causa um dano a outro particular. Com efeito, a situação é então a que o Tribunal mencionou no n. 31, já referido, do acórdão Francovich (e, anteriormente, no acórdão Van Gend & Loos (110)), ou seja, a da violação de um direito de que um particular goza como contrapartida de uma obrigação que o direito comunitário impõe a outro particular. Também, neste caso, a plena eficácia do direito comunitário seria afectada caso o particular ou a empresa referidos em primeiro lugar não tivessem a possibilidade de obter da pessoa a quem possa ser imputada a violação do direito comunitário a reparação dos prejuízos sofridos. Isto será tanto mais assim quanto se trate de uma violação de uma disposição de direito comunitário que produz efeito directo: com efeito, no acórdão Simmenthal, o Tribunal observou já, a este respeito, que tais disposições

"... constituem uma fonte imediata de direitos e obrigações para todos os seus destinatários, quer se trate de Estados-membros ou de particulares, que sejam titulares de relações jurídicas às quais sejam aplicáveis normas de direito comunitário" (111).

É ponto assente, já desde há muito (e, particularmente, após ter sido proferido o acórdão BRT I, referido no n. 30, supra), que os artigos 85. e 86. do Tratado CEE fazem parte das disposições do direito comunitário que produzem efeito directo relativamente aos particulares; resulta do que anteriormente expus nestas minhas conclusões que o mesmo vale para os artigos 4. , 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA. Quando uma empresa submetida a essas regras as viola, essa infracção, em conformidade com o exposto nos fundamentos da decisão do acórdão Francovich, pode ser-lhe imputada, ficando responsável pelo dano causado com a sua violação do direito comunitário.

44. De resto, num domínio como o do direito da concorrência, existem fortes argumentos suplementares no sentido de as empresas poderem, com fundamento no direito comunitário, obter a reparação do dano que tenham sofrido em virtude do não respeito, por outras empresas, das obrigações que lhes sejam impostas pelo direito comunitário. Referirei apenas dois.

Em primeiro lugar, a concessão deste direito à indemnização constitui a conclusão lógica do efeito directo horizontal das normas em questão: com efeito, os acórdãos Simmenthal e Factortame I (n. 39, supra) não fornecem uma solução para o caso de um tribunal nacional estar confrontado não com uma disposição legal ou regulamentar nacional cuja aplicação pode afastar, mas com uma situação, regulada pelo direito privado, de uma ou várias empresas violarem uma norma da concorrência e causarem em virtude disso um dano a um terceiro. O único modo eficaz para o tribunal nacional, nessas circunstâncias, poder assegurar plenamente o respeito das disposições com efeito directo do direito comunitário que tenham sido violadas, consiste no restabelecimento, através da atribuição de uma indemnização, dos direitos da parte lesada. Mesmo a declaração da nulidade da relação jurídica existente entre as partes ° cujo fundamento se encontra explicitamente no direito comunitário (112) ° não é de natureza a compensar o prejuízo (já) sofrido por um terceiro.

Além disso, esta regra de indemnização reveste um papel importante no âmbito do reforço do carácter operacional das normas comunitárias da concorrência, tanto mais que a Comissão, na sua qualidade de guardiã destas normas, reconhece ela própria que, para efeitos do respeito das referidas normas, está obrigada a cooperar com os tribunais nacionais (113). De resto, nos Estados Unidos, as acções de indemnização intentadas por particulares provaram, desde há muito, a sua utilidade para efeitos do respeito das normas federais antitrust (114).

45. Concluo dos elementos que acabo de expor que o direito à reparação do dano sofrido pelo facto de uma empresa ter violado as normas comunitárias da concorrência que produzem efeito directo encontra o seu fundamento na própria ordem jurídica comunitária. Tendo em conta o seu dever de garantir a plena eficácia do direito comunitário e de proteger os direitos concedidos aos particulares a esse título, os tribunais nacionais estão, portanto, obrigados a conceder uma indemnização pelo dano que uma empresa tenha sofrido como resultado da violação, por outra empresa, de uma disposição do direito comunitário da concorrência que produza efeito directo.

B ° Modalidades de uma acção de indemnização pelo dano causado pela violação de normas de direito comunitário

46. A atribuição de um fundamento comunitário para o direito, anteriormente referido, à reparação do dano, comporta duas importantes consequências. A primeira é que incumbe ao Tribunal de Justiça precisar as modalidades das acções de indemnização em causa. Passo a abordar de imediato esta problemática: apesar de o tribunal a quo apenas ter submetido ao Tribunal a questão, de princípio, do dever dos tribunais nacionais atribuírem uma indemnização, parece-me judicioso, para a resolução do litígio na causa principal, recapitular, antes de mais, as condições que, segundo o Tribunal de Justiça, devem estar preenchidas para que os tribunais nacionais garantam aos particulares o ressarcimento dos seus danos (n. 48, infra). Seguidamente, analisarei se é possível retirar da jurisprudência do Tribunal de Justiça, em particular a relativa ao artigo 215. do Tratado CEE, um ensinamento no que respeita às condições específicas da responsabilidade no âmbito dos processos da concorrência quanto aos elementos relativos ao dano e à sua reparação (n.os 49 e segs., infra).

Há uma segunda consequência que me parece não ser de menor importância: devido ao primado do direito comunitário, a jurisprudência desenvolvida nos acórdãos Simmenthal e Factortame I (n. 39, supra) aplica-se também ao caso em apreço. Por outras palavras, o tribunal nacional deve afastar a aplicação das disposições do seu direito interno que impedem o pleno exercício do direito comunitário à reparação do dano, tal como foi definido pelo Tribunal de Justiça. Mais especificamente, isto significa que as condições formuladas pelo Tribunal em matéria de responsabilidade determinam "a invalidade do processo de formação de novos actos legislativos nacionais, cujas normas venham a ser incompatíveis com as normas de direito comunitário" (115).

47. Estes dois pontos ilustram o notável progresso que comporta, para o direito comunitário, o fundamento comunitário das referidas acções de indemnização. Com efeito, durante muito tempo, partia-se do princípio de que, perante os tribunais nacionais, as infracções às normas da concorrência da CECA ou da CEE apenas podiam ser combatidas com base nas normas aplicáveis do direito privado dos Estados-membros e de que as restrições aplicáveis nesse contexto também valiam, portanto, integralmente, relativamente ao respeito dessas normas da concorrência (116). Não requer demonstração que, apesar de constituir um sério apoio para o direito comunitário, a vários títulos (117), uma remissão para o direito nacional envolve riscos efectivos para a uniformidade e, portanto, a eficácia da aplicação desse direito, na medida em que demasiadas modalidades são deixadas ao direito nacional (118). No entanto, como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Zuckerfabrik, a aplicação uniforme do direito comunitário é "uma exigência fundamental da ordem jurídica comunitária" (119).

De resto, o facto de se atribuir às acções de indemnização por violação de disposições do direito comunitário (da concorrência) um fundamento neste próprio direito, faz surgir uma maior interacção entre o direito comunitário e o direito nacional, enquanto, anteriormente, a relação entre estes dois direitos era mais uma relação de dependência exclusiva da ordem jurídica comunitária relativamente aos mecanismos de manutenção da ordem jurídica nacional (120).

1. Regras comunitárias mínimas para a reparação atribuída pelos tribunais nacionais

48. No acórdão Francovich, o Tribunal de Justiça confirmou expressamente que, no caso de uma acção com fundamento na responsabilidade nos termos do direito comunitário, as consequências do prejuízo causado devem ser reparadas "no âmbito do direito nacional da responsabilidade" (121). Com efeito, segundo o Tribunal,

"... na ausência de regulamentação comunitária, é à ordem jurídica interna de cada Estado-membro que compete designar os órgãos jurisdicionais competentes e regulamentar as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a assegurar a plena protecção dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito comunitário..." (122).

Deste modo, o Tribunal confirmou uma jurisprudência constante que, na ausência de medidas de harmonização comunitárias, remete, com vista ao exercício dos direitos conferidos pelo direito comunitário, para o direito interno dos Estados-membros (123). Apesar desta premissa, a jurisprudência do Tribunal revela uma nítida tendência para preconizar um determinado número de regras mínimas que as normas nacionais devem satisfazer. Refiro as mais importantes dessas regras.

° Em primeiro lugar, o Tribunal reconheceu que o direito a um recurso jurisdicional efectivo contra os actos contrários às normas comunitárias ° por outras palavras, a possibilidade de um controlo jurisdicional efectivo ° constitui um princípio geral do direito comunitário (124). Apesar de o direito comunitário não ter ele próprio entendido criar, com vista à sua manutenção, outras vias de direito para além das estabelecidas pelo direito nacional, o sistema de protecção jurídica comunitário implica que "qualquer tipo de acção prevista pelo direito nacional deve poder ser utilizada para assegurar o respeito das regras comunitárias de efeito directo nas mesmas condições de admissibilidade e de processo que seriam aplicáveis caso se tratasse de assegurar o respeito pelo direito nacional" (125).

° Seguidamente, as condições materiais e formais (incluindo, portanto, as regras de competência e as normas processuais), constantes dos sistemas jurídicos nacionais, não podem, relativamente às acções baseadas no direito comunitário, ser menos favoráveis do que as que dizem respeito a reclamações semelhantes de natureza interna e não podem ser organizadas de forma a tornar praticamente impossível o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (126). No acórdão Francovich, o Tribunal aplicou explicitamente esta jurisprudência às "diversas legislações nacionais em matéria de reparação dos danos", precisando que as normas nacionais não podem "tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação" (127).

° Além disso, as regras de prova do direito interno não podem ter por efeito tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação exigida pelo direito comunitário, designadamente, através de presunções ou normas para a produção da prova que façam recair sobre o administrado em questão um ónus da prova desrazoavelmente pesado, ou através de limitações específicas, no que respeita à forma das provas a apresentar, como a exclusão de qualquer prova diferente da prova documental (128).

° Os prazos, impostos pelo direito interno, sob pena de caducidade, para a interposição de um recurso com base no direito comunitário, devem ser razoáveis (129); em todo o caso, não podem ser invocados contra um particular por um Estado-membro, enquanto esse Estado-membro continuar a não dar cumprimento à norma comunitária em questão (130).

° Todavia, o direito comunitário não se opõe a que os tribunais nacionais velem por que, em conformidade com o seu direito interno, a protecção dos direitos garantidos pelo direito comunitário não implique um enriquecimento sem causa dos titulares de direito (131).

2. As condições uniformes da responsabilidade em caso da violação do direito comunitário

49. Sobretudo, no que se refere às modalidades de uma acção de indemnização, é ainda necessário que se verifique toda uma evolução jurisprudencial. Contudo, é possível desde já deduzir um certo número de princípios da jurisprudência do Tribunal de Justiça e, especialmente, da referente à responsabilidade extracontratual da Comunidade nos termos do artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE. Creio que é incontestável que a referida jurisprudência também se aplica à problemática em questão nos presentes autos: com efeito, os critérios que o Tribunal formulou no âmbito desta jurisprudência fundam-se, de acordo com o segundo parágrafo do artigo 215. do Tratado CEE, nos "princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros" e aplicam-se, portanto, a todas as formas de responsabilidade extracontratual (132).

Antes de abordar este problema, gostaria de formular as seguintes observações quanto ao valor de precedente do acórdão Francovich para a questão suscitada nos presentes autos. Apesar de, como já referi, este valor de precedente também abranger de modo incondicional o próprio princípio da responsabilidade das Comunidades (v. n.os 42 e 43, supra), creio que não será assim inteiramente quanto às condições da responsabilidade referidas nesse acórdão. Esta restrição resulta da posição matizada que foi adoptada pelo próprio Tribunal no referido acórdão: afirmou expressamente que "as condições em que (a responsabilidade do Estado imposta pelo direito comunitário) institui um direito a reparação dependem da natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado" (133), e seguidamente limitou-se a enunciar as condições da responsabilidade quando um Estado-membro ignora a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 189. , terceiro parágrafo, do Tratado CEE, de tomar todas as medidas necessárias para atingir o resultado prescrito por uma directiva (134).

50. Na sua jurisprudência sobre o artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE, o Tribunal deduziu dos princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros a necessidade de estarem preenchidas três condições para que se verifique a responsabilidade da Comunidade: estas condições respeitam à realidade do dano, à existência de um nexo de causalidade entre o prejuízo invocado e o comportamento imputado às instituições e à ilegalidade desse comportamento (135). Entendo que estas condições em matéria de responsabilidade se aplicam integralmente às acções assentes na violação das disposições com efeito directo do direito comunitário da concorrência. Passo a analisá-las sucessivamente.

51. A realidade do dano. A parte que invoca a responsabilidade deve fazer prova de que sofreu um dano. É certo que, no acórdão Francovich, o elemento relativo ao "dano" não é referido entre as condições da responsabilidade dos poderes públicos (136), muito provavelmente porque era evidente que, nos processos em questão, a exigência relativa ao dano estava preenchida (ou seja, o não pagamento dos direitos em matéria do salário dos trabalhadores pelo seu empregador, na situação de falência), e este elemento quase não é precisado na jurisprudência do Tribunal sobre o artigo 215. do Tratado CEE. Todavia, os seguintes elementos podem ser inferidos dessa jurisprudência. Em primeiro lugar, deve tratar-se de um dano realmente sofrido (137). Portanto, um prejuízo meramente especulativo é insuficiente (138), embora baste, para que se possa intentar uma acção para obter a declaração da responsabilidade, a existência de "danos iminentes e previsíveis com uma razoável certeza, mesmo que o prejuízo não possa ainda ser calculado com precisão" (139). Com efeito, segundo o Tribunal, pode "afigurar-se necessário, para evitar maiores danos, recorrer ao Tribunal a partir do momento em que é certa a causa do prejuízo", consideração que é "confirmada pelas normas em vigor nos sistemas jurídicos dos Estados-membros, cuja maior parte, senão mesmo todos, admitem a acção de responsabilidade fundada num dano futuro, mas suficientemente certo" (140).

Em segundo lugar, quanto ao cálculo do prejuízo a reparar, o Tribunal precisou recentemente no acórdão Mulder e Heinemann que há que tomar em consideração, "salvo circunstâncias especiais que justifiquem uma apreciação diferente, o lucro cessante" (141). No mesmo acórdão, o Tribunal associou a esta perspectiva uma obrigação de limitação do prejuízo que incumbe à pessoa lesada, de acordo com a qual "a pessoa lesada, correndo o risco de dever em caso contrário suportar ela própria o prejuízo, deve provar uma diligência razoável para limitar a extensão do prejuízo" (142). Em todo o caso, para o cálculo do prejuízo, em conformidade com a proibição de enriquecimento sem causa anteriormente referida (no n. 48), há que entrar em linha de conta com a eventual repercussão do prejuízo nos preços de venda da empresa demandante (143).

O Tribunal também se pronunciou sobre os métodos de avaliação do prejuízo: no acórdão Société Anonyme des Laminoirs, o Tribunal considerou que, quando o único método possível para a avaliação de um prejuízo causado por culpa dos serviços consiste em imaginar a situação que existiria se essa culpa não tivesse existido, "os métodos de sondagem habitualmente utilizados nos estudos económicos permitem (ao juiz chegar a) aproximações aceitáveis, partindo de bases suficientemente sérias" (144).

Finalmente, quanto à prova do prejuízo, o Tribunal considerou que os direitos dos Estados-membros em matéria de responsabilidade extracontratual "caracterizam-se, geralmente, pela liberdade que tem o juiz de apreciar todos os elementos de prova que lhe são apresentados" (145).

52. O nexo de causalidade entre a violação e o dano. Tanto a jurisprudência referente ao artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE como a jurisprudência do acórdão Francovich (146) impõem a exigência de um nexo de causalidade entre a violação do direito comunitário e o dano sofrido pela pessoa lesada. Para além disso, o Tribunal não se atardou com mais precisões quanto a essa condição de causalidade. Todavia, no acórdão Dumortier Frères, o Tribunal observou que não se verifica a responsabilidade, caso o dano (na ocorrência, o encerramento de uma empresa) não resulte de modo suficientemente directo do comportamento ilegal em questão, mesmo quando tenha sido precipitado pela violação em causa do direito comunitário (a ausência de restituição): os princípios comuns aos direitos dos Estados-membros, para os quais remete o segundo parágrafo do artigo 215. do Tratado CEE, não podem, portanto, no entendimento do Tribunal, ser invocados "para sustentar uma obrigação de reparar qualquer consequência danosa, ainda que muito afastada de uma situação normativa ilegal" (147). Esta afirmação inscreve-se na linha da jurisprudência relativa à responsabilidade da Comunidade nos termos do artigo 40. do Tratado CECA: no âmbito dessa disposição, o Tribunal considerou repetidamente que a responsabilidade apenas existirá caso o demandante prove a existência de um nexo imediato de causa e efeito entre a culpa do serviço alegada e o prejuízo sofrido (148).

53. A ilegalidade do comportamento imputado. Quanto a este problema, posso ser relativamente breve. Para que, no caso em apreço, esta exigência esteja preenchida, basta que uma empresa viole as disposições com efeito directo do direito comunitário da concorrência. Na ocorrência, não se pode aplicar qualquer critério mais favorável ao autor do comportamento, semelhante ao utilizado pelo Tribunal nos processos em que está em causa a aplicação do artigo 215. , para efeitos da apreciação do exercício de um vasto poder discricionário pelos poderes públicos, ou seja, a presença de uma "violação suficientemente caracterizada de um regra superior de direito que protege os particulares" (149): com efeito, as disposições pertinentes do direito da concorrência impõem às empresas obrigações precisas, que produzem um efeito directo, que se traduzem na atribuição de direitos aos particulares (v. n. 43, supra) (150). A partir do momento em que, objectivamente, se verifique a violação de semelhante disposição, a acção de indemnização é possível com fundamento no direito comunitário, sem que contra essa acção possam ser invocadas as causas de exclusão de responsabilidade previstas pelo direito nacional. Como o Tribunal enunciou no acórdão Dekker (151), quando se trate do princípio da não discriminação dos artigos 2. , n. 1, e 3. , n. 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho sobre a "igualdade de tratamento entre homens e mulheres" (152), as proibições previstas pelo direito comunitário da concorrência não podem estar sujeitas à prova da culpa ou à ausência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade. Com efeito, estas proibições destinam-se a garantir uma concorrência não falseada bem como a livre concorrência das empresas que actuam no mercado comum e, a esse propósito, o que importa é o efeito dos comportamentos proibidos e não a intenção dos seus autores (153).

54. Danos. Quanto, especificamente, ao aspecto referente aos danos, a jurisprudência recente revela um certo número de desenvolvimentos interessantes. Relativamente à aplicação do artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE, o Tribunal reconheceu, no acórdão Mulder e Heinemann, já referido, que "o montante das indemnizações devidas pela Comunidade deve corresponder aos danos por ela causados" (154). Deste modo, o Tribunal deu claramente a entender que a reparação do dano deve ser integral, isto é, deve ter por objectivo a reconstituição do património lesado pelo comportamento ilegal (o que se convencionou designar por restitutio in integrum) (155). De resto, este princípio fazia implicitamente parte, já há um certo tempo, da jurisprudência do Tribunal de Justiça: ele resulta da prática constante dos despachos referentes à concessão de medidas provisórias, no âmbito dos quais o presidente considera que um prejuízo de ordem financeira não é, em princípio, considerado como grave e irreparável (e, portanto, para a prevenção desse prejuízo, o presidente não decide a atribuição de medidas provisórias), senão quando "não seja susceptível de ser inteiramente recuperado se a parte recorrente sair vencedora no processo principal" (156). Este princípio também resulta da jurisprudência constante do Tribunal, desde 1979 ° quando chegou à conclusão de que, à luz dos princípios comuns aos direitos dos Estados-membros "um pedido de juros é, em geral, admissível" °, de acordo com a qual ao montante da indemnização devida devem acrescer juros de mora, a partir da data da prolação do acórdão que impõe a obrigação de reparar o prejuízo (157).

Nesta ordem de ideias, convém também mencionar a jurisprudência relativa às indemnizações que punem as violações da Directiva 76/207/CEE, já referida (no n. 53, supra). No acórdão Von Colson e Kamann, o Tribunal considerou que, embora essa directiva não imponha uma forma determinada de sanção, essa sanção deve, contudo, assegurar uma protecção jurisdicional efectiva e eficaz e ter um efeito dissuasivo real, o que implica que, quando o Estado-membro escolha punir a violação da proibição de discriminação, enunciada nessa directiva, através da atribuição de uma indemnização, esta deve ser sempre adequada ao prejuízo sofrido e não pode ser puramente simbólica (158). No acórdão Marshall II, proferido recentemente, o Tribunal precisou, nesta matéria, para o caso de um despedimento discriminatório, que,

"Quando a reparação pecuniária for a medida escolhida para atingir o objectivo acima indicado (isto é, uma efectiva igualdade de oportunidades), deve ser adequada, no sentido de que deve permitir compensar integralmente os prejuízos efectivamente sofridos devido ao despedimento discriminatório, de acordo com as normas nacionais aplicáveis" (159).

Além disso, o Tribunal deduziu desta obrigação de reparação integral dois princípios importantes referentes às modalidades em que deve ser efectuada a reparação do dano. Em primeiro lugar, o Tribunal considerou que um limite máximo de reparação fixado por lei não pode constituir uma correcta execução da Directiva 76/207/CEE, "dado que limita a priori o montante da indemnização a um nível que não é necessariamente conforme à exigência de assegurar uma efectiva igualdade de oportunidades através de uma adequada reparação do dano sofrido devido a um despedimento discriminatório" (160). Em segundo lugar, o Tribunal respondeu pela afirmativa à questão de saber se ao montante da indemnização deviam acrescer juros, contados a partir da data da discriminação ilegal e até à data do pagamento da indemnização: "basta que se tenha em mente que uma reparação integral do prejuízo sofrido devido a um despedimento discriminatório não pode fazer abstracção de elementos, como a passagem do tempo, que, de facto, são susceptíveis de reduzir o seu valor. A condenação no pagamento de juros, em conformidade com as normas nacionais aplicáveis, deve, portanto, ser considerada como uma componente indispensável de uma indemnização que permita o restabelecimento de uma efectiva igualdade de tratamento" (161).

Considero que esta jurisprudência se aplica integralmente à violação das proibições do direito comunitário da concorrência. Com efeito, como já referi anteriormente (n. 53), estas proibições visam garantir um regime de concorrência não falseada e a livre concorrência das empresas que actuam no mercado comum, devendo a sua violação ser integralmente reparada.

VI ° Significado, para os tribunais nacionais, de uma decisão adoptada pela Comissão num processo de concorrência análogo

55. A quinta e a sexta questões submetidas pelo tribunal a quo (v. a sua formulação no n. 6) suscitam o problema da relação entre a função da Comissão, enquanto autoridade competente em matéria de acordos proibidos no âmbito do Tratado CECA, e a dos tribunais nacionais.

A resposta a dar à quinta questão resulta da análise da terceira e quarta questões: concluímos que os artigos 4. , 65. , n. 1, e 66. , n. 7, são disposições que produzem efeito directo e que, com fundamento no direito comunitário, o tribunal nacional deve atribuir uma indemnização com o objectivo de um restabelecimento tão completo quanto possível dos direitos das partes que foram violados. A realização das diligências ou dos procedimentos indicados nas disposições em questão do Tratado e o esgotamento das outras eventuais vias jurídicas previstas no Tratado CECA ° em particular, o recurso por omissão previsto no artigo 35. do Tratado CECA ° não constituem uma condição prévia para esse efeito; impor semelhante condição equivaleria, de resto, a negar o efeito directo das disposições referidas bem como o dever que o acompanha, por parte dos tribunais nacionais, de garantir os direitos dos administrados (162).

56. A sexta questão, com a qual o tribunal a quo submete ao Tribunal de Justiça o problema do efeito obrigatório, para os tribunais nacionais, de uma decisão da Comissão em matéria de concorrência, é mais delicada, e isto tanto no que respeita à análise da matéria de facto efectuada nessa decisão como no que respeita à interpretação jurídica que a Comissão nela tenha dado aos artigos do Tratado CECA. Para uma resposta correcta a esta questão, em meu entender, é necessário recordar a jurisprudência do Tribunal referente às funções respectivas da Comissão e dos tribunais nacionais para os efeitos do respeito das disposições do direito comunitário da concorrência. Apesar desta jurisprudência dizer respeito às regras da concorrência do Tratado CEE, creio que, dada a similitude das normas do Tratado CECA e do Tratado CEE nesta matéria (v. n.os 30 a 35, supra) e a necessidade de uma coerência na sua aplicação, esta jurisprudência se aplica integralmente às regras da concorrência do Tratado CECA.

A ° As funções respectivas da Comissão e dos tribunais nacionais para os efeitos do respeito das regras comunitárias da concorrência

57. O Tribunal pronunciou-se reiteradamente sobre a repartição das tarefas entre a Comissão e os tribunais nacionais para os efeitos do respeito das regras comunitárias da concorrência (163). O acórdão mais recente e mais sistemático nesta matéria é o acórdão Delimitis:

"A esse respeito, convém começar por sublinhar que a Comissão é responsável pela prossecução e orientação da política comunitária da concorrência. Cabe-lhe, sob fiscalização do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça, tomar decisões individuais nos termos dos regulamentos processuais em vigor e adoptar os regulamentos de isenção. A execução dessas tarefas comporta necessariamente apreciações complexas de natureza económica, designadamente quando se trate de apreciar se um acordo está abrangido pelo disposto no n. 3 do artigo 85. A Comissão dispõe de uma competência exclusiva para tomar as decisões de aplicação dessa disposição, nos termos do disposto no n. 1 do artigo 9. do Regulamento n. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962...

Em contrapartida, a Comissão não dispõe de qualquer competência exclusiva para a aplicação do disposto no n. 1 do artigo 85. e no artigo 86. Para esses efeitos, partilha com os órgãos jurisdicionais nacionais a competência para aplicar essas disposições. Com efeito, como o Tribunal precisou no acórdão que proferiu em 30 de Janeiro de 1974, BRT (127/73, Recueil, p. 51), os artigos 85. , n. 1, e 86. produzem efeitos directos nas relações entre os particulares e atribuem directamente aos sujeitos jurídicos direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar" (164).

A competência partilhada, descrita nos parágrafos anteriores, da Comissão e dos tribunais nacionais pode, no âmbito da aplicação concreta das normas do direito comunitário da concorrência, originar decisões contraditórias. A este respeito, no acórdão Delimitis, o Tribunal afirmou:

"... há que ter em conta o facto de se correr o risco desses órgãos jurisdicionais virem a tomar decisões que podem ir contra as que a Comissão tenha tomado ou pretenda tomar para aplicação dos artigos 85. , n. 1, e 86. , bem como do n. 3 do artigo 85. Tais decisões contraditórias são contrárias ao princípio geral da segurança jurídica e devem, portanto, ser evitadas quando os órgãos jurisdicionais nacionais se pronunciem sobre acordos ou práticas que podem ainda ser objecto de uma decisão da Comissão" (165).

Portanto, o Tribunal aconselhou os tribunais nacionais, "a fim de conciliar a necessidade de evitar decisões contraditórias com a obrigação que incumbe ao juiz nacional de se pronunciar quanto às pretensões da parte processual que invoca a nulidade insanável do contrato", a ter em conta as seguintes considerações:

° Quando as condições para a aplicação do n. 1 do artigo 85. não estejam manifestamente preenchidas e não exista, por conseguinte, qualquer risco de que a Comissão se venha a pronunciar diferentemente, o juiz nacional pode fazer prosseguir os autos e pronunciar-se sobre o contrato em litígio. O mesmo se diga quando a incompatibilidade do contrato com o disposto no n. 1 do artigo 85. não dê lugar a quaisquer dúvidas e, tendo em conta os regulamentos de isenção e as precedentes decisões da Comissão, o contrato não possa em caso algum ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n. 3 do artigo 85. (166).

° Quando o órgão jurisdicional nacional considere, à luz da prática regulamentar e decisória da Comissão, que esse contrato pode eventualmente ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n. 3 do artigo 85. , ou que se prefigura um risco de virem a ser tomadas decisões contraditórias no âmbito da aplicação dos artigos 85. , n. 1, e 86. , pode, de acordo com as disposições do seu direito processual interno, decidir suspender a instância ou tomar medidas provisórias. O tribunal nacional tem então a possibilidade de, nos limites do direito processual interno aplicável, se informar junto da Comissão sobre o estado do procedimento a que essa instituição tenha eventualmente dado início e sobre o seu provável resultado; o tribunal nacional pode, nas mesmas condições, contactar a Comissão, quando a aplicação concreta do n. 1 do artigo 85. ou do artigo 86. suscite especiais dificuldades, a fim de obter os dados económicos e jurídicos que essa instituição seja capaz de lhe fornecer (167).

° Em todo o caso, o órgão jurisdicional nacional pode suspender a instância para submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 177. do Tratado (168).

A Comissão retomou integralmente estes princípios na sua recente "Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE" (169). É certo que, no n. 45, se afirma que esta comunicação não é aplicável às regras da concorrência do Tratado CECA, mas, como afirmou a Comissão na audiência, esta diferença inspirou-se apenas nas diferenças de natureza processual que existem entre as normas do Tratado CEE e as normas do Tratado CECA (designadamente, porque o Regulamento n. 17 só se aplica aos casos abrangidos pelo Tratado CEE): o que, todavia, não impede, acrescenta a Comissão, que a comunicação também valha, mutatis mutandis, no que respeita à aplicação das normas do Tratado CECA.

B ° Em que medida os tribunais nacionais estão vinculados pelas conclusões de facto e/ou de direito de uma decisão da Comissão?

58. Uma vez mais, as posições das partes que intervêm no litígio divergem nitidamente quanto a esta questão. Na extremidade do leque das posições, situa-se a Banks, que entende que uma decisão da Comissão não tem um efeito obrigatório nem em matéria de direito nem em matéria de facto para os tribunais nacionais; no outro extremo do leque, situa-se a British Coal que considera que a decisão tem efeito obrigatório tanto em matéria de direito como de facto. O Governo do Reino Unido e a Comissão defendem posições intermédias. O Governo do Reino Unido sustenta que uma decisão da Comissão possui efeito obrigatório para os tribunais nacionais no que respeita às suas conclusões em matéria de facto ° como, por exemplo, a conclusão de que certas práticas de preços são contrárias ao capítulo V do Tratado CECA; todavia, os tribunais nacionais não estarão vinculados pela interpretação que a Comissão tenha dado ao Tratado CECA nas suas decisões, enquanto elemento da sua ratio, ainda que as partes a possam invocar em apoio da sua tese e o juiz a possa ter conta. Finalmente, a Comissão considera que, apesar das suas decisões não terem, quanto a questões de direito ou de facto, efeito vinculativo para os tribunais nacionais, estes não estão, todavia, habilitados a pronunciar a nulidade dessas decisões; acrescenta ainda que, a fim de assegurar uma aplicação uniforme do direito comunitário, os tribunais nacionais devem esforçar-se por respeitar as decisões da Comissão em matéria de concorrência e evitar por todos os meios o risco de decisões contraditórias, se necessário, submetendo ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial.

59. Creio que é necessária uma resposta matizada. O ponto de partida será a distinção, efectuada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Delimitis (v. n. 57, supra), entre a competência exclusiva da Comissão para, com fundamento no artigo 85. , n. 3, do Tratado CEE (no âmbito do Tratado CECA, o artigo 65. , n. 2), declarar inaplicável a proibição do artigo 85. , n. 1 (ou, respectivamente, do artigo 65. , n. 1) e a competência que partilha com os tribunais nacionais para a aplicação dos artigos 85. , n. 1, e 86. (respectivamente, os artigos 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA). Isto significa concretamente que, caso, com fundamento na competência exclusiva que acabo de referir, a Comissão declare inaplicável a proibição constante do n. 1 do artigo 85. do Tratado CEE ou do n. 1 do artigo 65. do Tratado CECA, o tribunal nacional ficará vinculado por essa decisão de isenção. Será apenas quando a Comissão revogue a decisão em questão ou esse acto seja anulado pelo juiz comunitário que o efeito obrigatório da referida decisão desaparecerá (170).

60. Já assim não será quando, por uma carta administrativa ou mesmo uma decisão formal de concessão de um certificado negativo (171), a Comissão exprima que, em seu entender, não há que intervir contra determinados acordos, com base no n. 1 do artigo 85. (ou, respectivamente, no n. 1 do artigo 65. do Tratado CECA), ou, pelo contrário, quando tome uma decisão que declare verificada uma infracção a esse artigo. Tratando-se da primeira hipótese, nos processos sobre os perfumes, o Tribunal considerou que essas cartas administrativas

"... não têm por efeito impedir as jurisdições nacionais perante as quais é invocada a incompatibilidade dos acordos em causa com o artigo 85. , de fazerem uma apreciação diferente dos acordos em causa, em função dos elementos de que dispõem" (172),

acrescentando, todavia:

"... Se não vincula as jurisdições nacionais, a opinião comunicada em tais cartas constitui, contudo, um elemento de facto que as jurisdições nacionais podem ter em conta no seu exame da conformidade dos acordos ou comportamentos em causa com as disposições do artigo 85. " (173).

A situação é mais complexa, mas não é fundamentalmente diferente, na segunda hipótese, quando, numa decisão, a Comissão considera verificada uma infracção ao n. 1 do artigo 85. do Tratado CEE (ou ao artigo 86. do Tratado CEE, ou às correspondentes disposições do Tratado CECA). Em sentido estrito, devido à sua natureza, semelhante decisão apenas vincula os destinatários que designa (174). Contudo, creio que esta decisão reveste um alcance mais decisivo do que aquele que têm as cartas administrativas e os certificados negativos anteriormente referidos.

É o que resulta, em primeiro lugar, da jurisprudência Foto-Frost, onde se entendeu que os tribunais nacionais não são competentes para declarar a invalidade dos actos das instituições comunitárias e reserva essa competência exclusivamente ao Tribunal de Justiça, eventualmente, no quadro de uma questão prejudicial submetida pelo tribunal em questão (175). Acresce ainda que, em conformidade com o dever de cooperação imposto aos tribunais nacionais, respectivamente, pelo artigo 86. do Tratado CECA e o artigo 5. do Tratado CEE (dever que, de modo explícito, também diz respeito aos actos das instituições), os tribunais nacionais têm o dever, quando uma decisão adoptada pela Comissão for invocada ou contestada pelas partes perante esses tribunais, de limitar tanto quanto possível, no interesse da Comunidade, o risco de que surja um conflito de decisões com a Comissão. Com efeito, na qualidade de instituição que vela pelo respeito das regras do direito comunitário da concorrência e que dispõe, para esse efeito, de serviços especializados, a Comissão possui uma experiência que é fruto de numerosos anos, pelo que, em todo o caso, as suas conclusões gozam de uma certa autoridade, mesmo não sendo vinculativa. Todavia, é evidente que não se pode, de modo algum, impedir terceiros de impugnar, nos tribunais nacionais, as conclusões a que chegou a Comissão na sua decisão (176).

61. Se, com base na argumentação das partes, o juiz verificar que as conclusões de facto e/ou de direito formuladas pela Comissão não são exactas ou são insuficientes, ou se, pelo menos, tiver sérias dúvidas a esse respeito (177), então, à luz do acórdão Delimitis (v. n. 57, supra), deve proceder da forma seguinte: quando se trate de conclusões que não tiveram um valor significativo para os efeitos da decisão final e que, portanto, não estão na base da ratio da decisão da Comissão, o tribunal nacional é livre de adoptar uma concepção diferente: a possibilidade de surgirem decisões contraditórias e da resultante violação do princípio da segurança jurídica será então muito pequena (178). Em contrapartida, quando se trate de apreciações que têm influência sobre a decisão definitiva a que chegou a Comissão, convirá que o tribunal nacional, em conformidade com as disposições do direito processual interno aplicável, suspenda a instância e solicite as informações necessárias à Comissão, ou submeta directamente ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre a validade da decisão em causa ou sobre a interpretação das normas comunitárias da concorrência em questão.

Conclusão

62. Proponho, pois, ao Tribunal de Justiça as seguintes respostas:

1) As licenças de extracção de carvão bruto e as cláusulas relativas às royalties e aos preços de venda constantes dessas licenças estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA. Os artigos 4. , 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA são aplicáveis ao caso em apreço, mas não o artigo 60. do referido Tratado.

2) Os artigos 4. , 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA produzem efeito directo.

3) Os órgãos jurisdicionais nacionais devem, em princípio, atribuir indemnizações, por força do direito comunitário, para reparação dos prejuízos causados com a violação de uma disposição em matéria de concorrência do Tratado CECA que produza efeito directo.

4) Os tribunais nacionais não estão vinculados por uma decisão da Comissão que procede à aplicação do artigo 65. , n. 1, e/ou do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA. No entanto, com base no dever de cooperação enunciado no artigo 86. do Tratado CECA, os tribunais nacionais devem, na medida do possível, limitar o risco do surgimento de um conflito de decisões com a Comissão. Se concluírem que as apreciações de facto e/ou de direito formuladas pela Comissão, que influenciaram a sua decisão final, não são exactas ou são insuficientes, ou ainda se tiverem sérias dúvidas a esse respeito, impõe-se que, nos termos das disposições do direito processual interno aplicável, suspendam a instância e se informem, eventualmente, junto da Comissão, e/ou submetam ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre a validade da decisão em causa ou sobre a interpretação das normas comunitárias da concorrência em questão.

(*) Língua original: neerlandês.

(2) - Em 1946, a British Coal tinha ainda o nome de National Coal Board. Nos termos do Coal Industry Act 1987, este nome foi alterado para British Coal Corporation.

(3) - Isto nos termos da Section 1(1)(a) do CINA. Resulta dos dados reproduzidos pela Comissão na sua decisão de 23 de Maio de 1991 (v. n. 3, infra) que, em 1989/1990, a produção total de carvão no Reino Unido foi de cerca de 96 milhões de toneladas, produzindo a British Coal cerca de 93 milhões de toneladas (ou seja, 97%); v. também n. 23, infra.

(4) - Section 1(1)(b) do CINA.

(5) - Section 36 do CINA.

(6) - Ainda segundo os dados constantes da decisão da Comissão referida na nota 2, em 1989/1990, a produção total de carvão com base em licenças foi de cerca de 3 milhões de toneladas.

(7) - Esta queixa foi seguida, em 5 de Junho de 1990, de uma queixa suplementar apresentada pela South Wales Small Mines Association (associação das pequenas minas do sul do País de Gales, a seguir SWSMA ), com o mesmo objecto.

(8) - A decisão não foi publicada no Jornal Oficial. Tem a forma de uma carta dirigida à NALOO, à FSMGB e à SWSMA e foi assinada, em nome da Comissão, por Sir Leon Brittan, vice-presidente.

(9) - Isto está indicado tanto no primeiro parágrafo da decisão (parte introdutória não numerada) como no n. 79.

(10) - N. 80 da decisão.

(11) - N. 47 da decisão.

(12) - N. 69 da decisão.

(13) - N. 81 da decisão.

(14) - N. 82 da decisão. No n. 67 da decisão, a Comissão afirma que a sua decisão se funda na hipótese de esses contratos levarem à eliminação da discriminação existente entre a British Coal e as minas sob licença e que reserva o seu direito de reabrir o processo caso essa hipótese se venha a revelar infundada.

(15) - É também esta intenção que está na base do n. 2 do artigo 232. do Tratado CEE, que prevê que as disposições desse Tratado não prejudicam as do Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica.

(16) - Esta disposição comporta simultaneamente uma excepção ao princípio de direito internacional público lex posterior derogat priori : v. Vedder, C. ° Artikel 232 , in Grabitz Kommentar zum EWG-Vertrag, Munich, Beck, p. 1, n. 1.

(17) - Acórdão de 24 de Outubro de 1985, Gerlach (239/84, Recueil, p. 3507, n. 9).

(18) - Acórdão de 15 de Dezembro de 1987, Deutsche Babcock (328/85, Colect., p. 5119, n. 10).

(19) - V. Petersmann, E.-U. ° Artikel 232 , in von der Groeben ° Thiesing ° Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, IV, Baden-Baden, Nomos, 1991, pp. 5715 e 5716.

(20) - O sublinhado é meu. O artigo 79. , primeiro parágrafo, do Tratado CECA determina os territórios nos quais o Tratado CECA é aplicável.

(21) - Acórdão de 14 de Julho de 1961, Vloeberghs/Alta Autoridade (9/60 e 12/60, Recueil, pp. 391, 422 e 423) (o sublinhado é meu). V. já o significado que, no processo Société des Fonderies de Pont-à-Mousson (14/59, Recueil 1959, pp. 445, 493), o advogado-geral Lagrange atribui ao termo produção , na acepção do artigo 80. do Tratado CECA, ou seja, tudo o que, desde a extracção da matéria-prima até à fase de acabamento em que se considera que é necessário terminar, engloba o ciclo total de fabrico do produto mais elaborado .

(22) - V. também as conclusões do advogado-geral Roemer apresentadas nos processos apensos 9/60 e 12/60 (Recueil 1961, já referidos, pp. 441 e 442), segundo as quais resulta do Anexo I do Tratado CECA que, mesmo no domínio do carvão, se fala de produção , e isto também para a linhite, embora neste caso não haja transformação, mas apenas extracção de uma matéria-prima. A simples extracção constitui, pois, produção , na acepção do Tratado .

(23) - Acórdão de 17 de Dezembro de 1959 (14/59, Recueil, pp. 445, 470).

(24) - Ibidem, p. 472.

(25) - Não creio que seja necessário referir mais amplamente os dois outros argumentos suscitados pelo Governo do Reino Unido para demonstrar que o carvão bruto não constitui um produto na acepção do Anexo I do Tratado CECA: i) o primeiro argumento, segundo o qual isso resultará do facto de que as matérias-primas do número de código 4190 da nomenclatura da OECE estão excluídas da definição do Anexo I, não tem fundamento, dado que, de acordo com a nota 1 desse anexo, o referido código apenas diz respeito às outras matérias-primas não especificadas para a produção de ferro fundido e de aço e, portanto, não aos combustíveis, entre os quais se conta a hulha; ii) o segundo argumento, baseado numa comunicação que a Comissão publicou em 1986, relativa à interpretação dos termos hulha e linhite mencionados no Anexo I do Tratado CECA (comunicação 86/C 254/02, JO 1986, C 254, p. 2), também não me parece ter fundamento: em meu entender, não se pode deduzir do facto de a Comissão ter decidido considerar determinados combustíveis produzidos em Espanha como sendo hulha, na acepção do referido anexo, que tenha, por esse facto, excluído que essa hulha, no estado bruto, possa constituir um produto na acepção do Anexo I do Tratado CECA.

(26) - Muitas outras disposições desse Tratado remetem também para o artigo 4. : assim, os artigos 58. , n. 2, 60. , n. 1 (v. n. 17, infra), 66. , n. 2, segundo parágrafo, 86. , segundo parágrafo, 88. , terceiro parágrafo, 95. , primeiro e terceiro parágrafos, do Tratado CECA.

(27) - Acórdãos de 21 de Dezembro de 1954, França/Alta Autoridade (1/54, Recueil, pp. 7, 23), e Itália/Alta Autoridade (2/54, Recueil, pp. 73, 90). O Tribunal de Justiça confirmou-o, designadamente, no acórdão de 23 de Abril de 1956, Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises/Alta Autoridade (7/54 e 9/54, Recueil, pp. 53, 91); v. também, de data mais recente, o acórdão de 18 de Março de 1980, Valsabbia/Comissão (154/78, 205/78, 206/78, 226/78 a 228/78, 263/78 e 264/78, 39/79, 31/79, 83/79 e 85/79, Recueil, p. 907, n. 82).

(28) - Nos termos deste artigo, nas disposições do Tratado CECA, a expressão o presente Tratado deve entender-se como abrangendo as disposições do Tratado e dos seus anexos, dos protocolos anexos e da Convenção relativa às disposições transitórias .

(29) - Acórdão Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises (já referido na nota 26, p. 91).

(30) - Acórdão Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises (já referido, p. 91).

(31) - Decisão n. 2/57 da Alta Autoridade, de 26 de Janeiro de 1957, que institui um mecanismo financeiro permitindo garantir o abastecimento regular em sucata do mercado comum (JO 1957, 4, p. 61). Nesta decisão, adoptada com fundamento no artigo 53. do Tratado CECA, a Alta Autoridade instituiu um determinado número de sistemas de perequação para a sucata.

(32) - Acórdãos de 21 de Junho de 1958, Groupement des Hauts Fourneaux et Aciéries belges/Alta Autoridade (8/57, Recueil, pp. 223, 242), e Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie e o./Alta Autoridade (13/57, Recueil, pp. 261, 288); acórdãos de 26 de Junho de 1958, Chambre Syndicale de la Sidérurgie Française/Alta Autoridade (9/57, Recueil, pp. 363, 382), Société des Anciens Établissements Aubert et Duval/Alta Autoridade (10/57, Recueil, pp. 399, 417), Société d' Électro-Chimie, d' Électro-Métallurgie et des Aciéries Électriques d' Ugine/Alta Autoridade (11/57, Recueil, pp. 435, 454), e Syndicat de la Sidérurgie du Centre-Midi/Alta Autoridade (12/57, Recueil, pp. 471, 491 e 492).

(33) - Acórdãos de 20 de Março de 1957, Geitling/Alta Autoridade (2/56, Recueil, pp. 9, 44).

(34) - Parecer do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 1961 (1/61, Recueil, pp. 505, 519).

(35) - Parecer 1/61 (já referido, p. 519).

(36) - Ou seja, o Clayton Act 1914 e o Robinson-Patman Act 1936.

(37) - Conclusões apresentadas no processo Bertoli/Comissão (8/83, Recueil 1984, pp. 1665, 1666). Isto também explica, segundo o advogado-geral, a razão pela qual o Tratado CEE não apresenta qualquer disposição equivalente ao artigo 60. do Tratado CECA: em 1958, a maior parte dos sectores da economia abrangidos pelo Tratado CEE não tinham este carácter oligopolístico.

(38) - Acórdãos referidos na nota 26 (1/54, p. 20, e 2/54, p. 88). Um pouco mais adiante, o Tribunal de Justiça sublinhou ainda o carácter instrumental das regras de publicidade previstas no n. 2: o Tratado CECA considera-as como um meio apropriado para atingir os objectivos enunciados no n. 1 (respectivamente, pp. 25 e 92).

(39) - Acórdãos 1/54 (p. 23), e 2/54 (p. 91).

(40) - A citação é retirada do acórdão de 12 de Julho de 1979, Rumi/Comissão (149/78, Recueil, p. 2523, n. 10); v. também os acórdãos 1/54 (p. 24), e 2/54 (p. 92). Nestes dois últimos acórdãos, o Tribunal acrescentou que a publicidade era apenas um dos meios previstos pelo Tratado CECA para atingir as finalidades referidas e não era suficiente para garantir que estas finalidades serão efectivamente atingidas.

(41) - Acórdãos 1/54 (p. 26), e 2/54 (p. 94), já referidos na nota 26.

(42) - O artigo 60. , n. 1, in fine, do Tratado CECA (v. a sua redacção no n. 17) dá à Alta Autoridade a possibilidade de definir, por via de decisões, as práticas visadas pela proibição do n. 1. A Alta Autoridade usou desta faculdade na Decisão n. 30/53, de 2 de Maio de 1953, relativa às práticas proibidas no mercado comum do Carvão e do Aço pelo n. 1 do artigo 60. do Tratado (JO 1953, 6, p. 109; EE 08 F1 p. 5), alterada posteriormente pela Decisão n. 1/54, de 7 de Janeiro de 1954 (JO 1954, 1, p. 217; EE 08 F1 p. 11), pela Decisão n. 19/63, de 11 de Dezembro de 1963 (JO 1963, 187, p. 2969; EE 08 F1 p. 68), pela Decisão 72/440/CECA da Comissão, de 22 de Dezembro de 1972 (JO L 297, p. 39; EE 08 F2 p. 20), e pela Decisão n. 1834/81/CECA da Comissão, de 3 de Julho de 1981 (JO L 184, p. 7; EE 08 F2 p. 84). As práticas consideradas pelos artigos 2. , 4. , 5. e 6. desta decisão como estando proibidas na acepção do artigo 60. , n. 1, são todas práticas em matéria de preços por parte de vendedores.

(43) - V., designadamente, a Decisão n. 4/53 da Alta Autoridade, de 12 de Fevereiro de 1953, relativa às condições de publicidade das tabelas de preços e condições de venda praticadas pelas empresas das indústrias do carvão e do minério de ferro (JO 1953, 2, p. 3; EE 08 F1 p. 3), referida pela Comissão, posteriormente alterada pela Decisão n. 22/63, de 11 de Dezembro de 1963 (JO 1963, 187, p. 2975; EE 08 F1 p. 75), pela Decisão n. 19/67, de 21 de Junho de 1967 (JO 1967, 124, p. 2429; EE 08 F1 p. 99), e pela Decisão 72/442/CECA da Comissão, de 22 de Dezembro de 1972 (JO L 297, p. 44; EE 08 F2 p. 25).

(44) - Em particular, a natureza específica do produto em causa (especialmente, o facto de não ter sido ainda comercializado em determinado Estado-membro) e as modalidades das licenças em questão (e, especialmente, o seu carácter aberto ou exclusivo): v. o acórdão de 8 de Junho de 1982, Nungesser/Comissão (258/78, Recueil, p. 2015, n.os 53 e segs.).

(45) - De resto, não vejo como se possa deduzir dos considerandos e das disposições citadas do Regulamento (CEE) n. 2349/84 da Comissão, de 23 de Julho de 1984, relativo à aplicação do n. 3 do artigo 85. do Tratado CEE a certas categorias de acordos de licença de patente (JO L 219, p. 15; EE 08 F2 p. 135), e do Regulamento (CEE) n. 556/89 da Comissão, de 30 de Novembro de 1988, relativo à aplicação do n. 3 do artigo 85. do Tratado CEE a certas categorias de acordos de licença de saber-fazer (JO L 61, p. 1), que o artigo 85. do Tratado CEE não se aplica ao montante das quantias a pagar por força dos acordos.

(46) - Acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão (85/76, Recueil, p. 461, n. 116). O Tribunal acrescentou que é, portanto, possível à Comissão, atendendo, em especial, à natureza dos compromissos recíprocos assumidos e à posição concorrencial dos diversos contratantes no mercado ou nos mercados a que pertencem... dar continuidade ao processo com base no artigo 85. ou no artigo 86. .

(47) - Acórdão de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e outros (66/86, Colect., p. 803, n. 37).

(48) - Acórdão de 10 de Julho de 1990, Tetra Pak/Comissão (T-51/89, Colect., p. II-309, n. 21). Neste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância analisou mais especificamente a compatibilidade da aplicação do artigo 86. do Tratado CEE com a existência de uma isenção por categoria.

(49) - Acórdão de 5 de Outubro de 1988, CICRA e o. (53/87, Colect., p. 6039, n. 15) (no âmbito do artigo 86. do Tratado CEE).

(50) - V., quanto à aplicação do artigo 86. do Tratado CEE, os acórdãos de 5 de Outubro de 1988, CICRA e o. (já referido na nota anterior, n. 16), e Volvo (238/87, Colect., p. 6211, n. 9). Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça considerou que o exercício do direito exclusivo pelo titular de, respectivamente, um modelo ornamental ou um modelo relativo a elementos da carroçaria de veículos automóveis pode ser proibido pelo artigo 86. do Tratado caso dê origem, por parte de uma empresa em posição dominante, a determinados comportamentos abusivos, tais como, designadamente, a fixação do preço das peças sobresselentes a um nível iníquo.

(51) - Acórdão de 5 de Fevereiro de 1963, Van Gend & Loos (26/62, Recueil, p. 1).

(52) - Parecer 1/91, de 14 de Dezembro de 1991 (Colect., p. I-6079, n. 21) (o sublinhado é meu).

(53) - Com efeito, esta concepção resulta já do acórdão de 13 de Junho de 1958, Meroni/Alta Autoridade (9/56, Recueil, pp. 9, 28), no qual o Tribunal de Justiça considerou que, com base nos fundamentos referidos no artigo 33. do Tratado CECA, uma parte podia pôr em causa a legalidade de uma decisão geral que serviu de base à decisão individual que impugnava e, para esse efeito, procurou um argumento suplementar na analogia existente com os artigos 184. do Tratado CEE e 156. do Tratado EURATOM.

(54) - V. a referência explícita à coerência dos Tratados no acórdão de 22 de Fevereiro de 1990, Busseni (C-221/88, Colect., p. I-495, n. 16).

(55) - Despacho de 17 de Janeiro de 1980, Camera Care/Comissão (792/79 R, Recueil, p. 119, n. 20), no qual, no âmbito do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça considerou aplicáveis os mesmos princípios estruturais da Comunidade que, segundo o despacho de 22 de Outubro de 1975, National Carbonising Company/Comissão (109/75 R, Recueil, p. 1193, n. 8), se aplicam relativamente ao Tratado CECA.

(56) - Acórdão de 22 de Outubro de 1987, Foto-Frost (314/85, Colect., p. 4199). No acórdão Busseni (já referido na nota 53, n. 14), o Tribunal de Justiça reconheceu que, no dito acórdão, o Tribunal (foi) assim de encontro, no fundo, à disposição expressa contida no artigo 41. do Tratado CECA .

(57) - Acórdão Busseni (já referido na nota 53, n.os 9 e 10).

(58) - Acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357, n. 36). Quanto a este ponto, o Tribunal remete para o seu acórdão de 16 de Dezembro de 1960, Humblet/Bélgica (6/60, Recueil, p. 1125), proferido no âmbito do Tratado CECA.

(59) - Acórdão Busseni (n. 21); com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, trata-se de actos da mesma natureza, pois implicam para os seus destinatários uma obrigação quanto ao fim, deixando-lhes a escolha dos meios adequados para o alcançar . Nos n.os 22 e 23, o Tribunal recapitula a sua jurisprudência constante, proferida no âmbito do Tratado CEE, relativa ao efeito directo das directivas.

(60) - V., em especial, os acórdãos de 30 de Setembro de 1987, Demirel (12/86, Colect., p. 3719, n. 14), e de 31 de Janeiro de 1991, Kziber (C-18/90, Colect., p. I-199, n. 15).

(61) - Segundo o artigo 1. do Tratado CECA, a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço é fundada num mercado comum e em objectivos e instituições comuns . Estes objectivos comuns são precisados no artigo 2. do Tratado CECA, uma disposição que apresenta muitas semelhanças com o artigo 2. do Tratado CEE.

(62) - Com efeito, no quinto considerando do preâmbulo do Tratado CECA, os chefes de Estado dos Estados contratantes declaram-se resolvidos a substituir as rivalidades seculares por uma fusão dos seus interesses essenciais, a assentar, pela instituição de uma comunidade económica, os primeiros alicerces de uma comunidade mais ampla e mais profunda entre povos há muito divididos por conflitos sangrentos e a lançar as bases de instituições capazes de orientar um destino doravante compartilhado .

(63) - Neste contexto, creio que há que dar especial importância ao texto original do artigo 9. do Tratado CECA, que impunha aos membros da Alta Autoridade absterem-se de qualquer acto incompatível com a natureza supranacional das suas funções e que obrigava cada Estado-membro a respeitar esta natureza supranacional .

(64) - V., respectivamente, os artigos 20. e 18. do Tratado CECA.

(65) - Acórdão Busseni (já referido na nota 53, n. 13): ou seja, uma dupla necessidade, a de assegurar o mais possível a unidade na aplicação do direito comunitário e a de estabelecer para este efeito uma cooperação eficaz entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais .

(66) - V., desde logo, Bayer, W. F. ° Das Privatrecht der Montanunion , Rabels Zeitschrift, 1952, (325), p. 329. É certo que havia uma controvérsia nesta matéria: para um útil apanhado da doutrina e uma argumentação nitidamente a favor do efeito directo, v. Ballerstedt, K. ° UEbernationale und nationale Marktordnung. Eine montanrechtliche Studie, Tuebingen, Mohr, 1955, pp. 12 a 16.

(67) - V. B. G. H. Z. n. 30, p. 74; também publicado no Neue Juristische Wochenschrift, 1959, p. 1176, e, numa tradução inglesa, no Common Market Law Reports, 1963, p. 251. Nesse acórdão, o Bundesgerichtshof considera que as disposições do Tratado CECA... constituem disposições jurídicas imediatamente aplicáveis também às empresas definidas no artigo 80. do Tratado CECA .

(68) - Acórdão Busseni (já referido na nota 53, n. 15), no qual o Tribunal de Justiça reconhece que devido à natureza dos poderes conferidos às autoridades comunitárias e, em especial, à Comissão pelo Tratado CECA, os órgãos jurisdicionais nacionais têm menos vezes a ocasião de aplicar este Tratado e os actos adoptados com base nele e, por conseguinte, de se interrogarem quanto à respectiva interpretação .

(69) - A expressão é de Reuter, P. ° Organisations européennes, Paris, Presses Universitaires de France, 1970, 2.a edição, p. 188. Esta diferença na amplitude da regulamentação pode indubitavelmente explicar-se pela circunstância de que o carvão e o aço constituem mercados caracterizados por uma estrutura monopolística ou oligopolística que, à época, ocupava uma posição chave nas economias nacionais: v. Kapteyn, P. J. G. e VerLoren van Themaat, P. ° Introduction to the Law of the European Communities (ed. W. Gormley), Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation, 2.a edição, 1988, p. 29.

(70) - Acórdão Van Gend & Loos (já referido na nota 50, pp. 24 e 25).

(71) - Acórdão de 15 de Janeiro de 1986, Hurd (44/84, Colect., p. 29, n. 47).

(72) - Por vezes, o Tribunal refere-se a uma proibição ou disposição clara e precisa... a qual não inclui qualquer reserva de os Estados-membros subordinarem a sua aplicação a um acto positivo de direito interno ou a uma intervenção das instituições da Comunidade : v., por exemplo, o acórdão de 19 de Junho de 1973, Capolongo (77/72, Recueil, p. 611, n. 11) (relativo ao artigo 13. , n. 2, do Tratado CEE); comparar com a formulação do acórdão de 16 de Junho de 1966, Luetticke (57/65, Recueil, pp. 293, 302).

(73) - Para estes casos, o Tribunal de Justiça consagrou a exigência de que as disposições devem ser, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas para poderem ser invocadas pelos particulares perante os tribunais nacionais: v. o acórdão de 19 de Janeiro de 1982, Becker (8/81, Recueil, p. 53, n. 25); para confirmações recentes, v., designadamente, os acórdãos de 23 de Abril de 1991, Ryborg (C-297/89, Colect., p. I-1943, n. 37), e de 30 de Maio de 1991, Karella e Karellas (C-19/90 e C-20/90, Colect., p. I-2691, n. 17). Em acórdãos recentes nesta matéria, são também perceptíveis certos matizes: assim, no acórdão de 25 de Julho de 1991, Stoeckel (C-345/89, Colect., p. I-4047, n. 12), o Tribunal refere-se a uma disposição suficientemente precisa e incondicional , enquanto nos acórdãos de 24 de Março de 1992, Syndesmos (C-381/89, Colect., p. I-2111, n. 39), e de 31 de Março de 1992, Dansk Denkavit e Poulsen Trading (C-200/90, Colect., p. I-2217, n. 17), o Tribunal menciona uma disposição de uma directiva que é clara, precisa e incondicional . Nos acórdãos anteriores, de 22 de Setembro de 1983, Auer (271/82, Recueil, p. 2727, n. 16), e de 15 de Dezembro de 1983, Rienks (5/83, Recueil, p. 4233, n. 8), o Tribunal referia-se a obrigações claras, completas, precisas e incondicionais, não deixando lugar a apreciações discricionárias .

(74) - No acórdão Francovich e o., tratava-se de uma certa margem de apreciação que a Directiva 80/987/CEE (v. referência na nota 100, infra) deixava aos Estados-membros no que respeita aos métodos destinados a proporcionar uma garantia aos trabalhadores em caso de insolvência do seu empregador e no que respeita à limitação do seu montante.

(75) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 17), enunciado que foi aplicado seguidamente nos n.os 18 a 22; acórdão de 2 de Agosto de 1993, Marshall (C-271/91, Colect., p. I-4367, n. 37).

(76) - V. também os pontos de vista de Hartley, T. C. ° The foundations of European Community Law, Oxford, Clarendon Press, 2.a edição, 1988, p. 195, e, de data muito anterior, Pescatore, P. ° The Doctrine of Direct Effect : An Infant Disease of Community Law , European Law Review, 1983, (155), p. 177.

(77) - Resulta da Decisão n. 30/53, referida no nota 41, que a Comissão fez uso desse poder.

(78) - Acórdãos 1/54 (p. 24), e 2/54 (p. 92) (o sublinhado é meu).

(79) - Acórdão de 18 de Maio de 1962, Geitling/Alta Autoridade (13/60, Recueil, pp. 165, 201).

(80) - Acórdão de 30 de Janeiro de 1974, BRT (127/73, Recueil, p. 51, n. 16). Para confirmações mais recentes, v., designadamente, os acórdãos de 10 de Julho de 1980, Marty (37/79, Recueil, p. 2481, n. 13), e de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis (C-234/89, Colect., p. I-935, n. 45); v. também o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, Tetra Pak/Comissão (referido na nota 47, n. 42).

(81) - Acórdão referido na nota 53. Após ter sublinhado os objectivos comuns do processo prejudicial previsto no artigo 41. do Tratado CECA e no artigo 177. do Tratado CEE (v., para esse efeito, o n. 27, supra), o Tribunal afirmou, no n. 16: Seria por isso contrário à finalidade e à coerência dos tratados que, estando em causa normas procedentes dos tratados CEE e CEEA, a fixação do seu sentido e do seu alcance caiba em última instância ao Tribunal de Justiça, como prevêem, em termos idênticos, o artigo 177. do Tratado CEE e o artigo 150. do Tratado CEEA, o que permite assegurar a uniformidade da respectiva aplicação, ao passo que, quando as normas em causa tivessem a ver com o Tratado CECA, esta competência continuaria a pertencer exclusivamente aos múltiplos órgãos jurisdicionais nacionais, cujas interpretações poderiam divergir, ficando o Tribunal desprovido de qualidade para assegurar uma interpretação uniforme dessas normas . Apesar do acórdão Busseni se referir apenas à interpretação de um acto adoptado ao abrigo do Tratado CECA, ou seja, uma recomendação da Comissão, abrange também claramente as próprias disposições do Tratado CECA: isto resulta especialmente dos seus n.os 9, 15 e 16.

(82) - Regulamento n. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).

(83) - Pelo contrário, quanto à execução do artigo 85. , n. 3, do Tratado CEE, a Comissão tem competência exclusiva, mesmo com a exclusão das autoridades nacionais competentes em matéria de acordos: v. o artigo 9. , n. 1, do Regulamento n. 17.

(84) - Com a excepção, em determinados Estados-membros, (dos) órgãos jurisdicionais especialmente competentes para aplicar a legislação nacional sobre a concorrência ou fiscalizar a legalidade dessa aplicação pelas autoridades administrativas , órgãos jurisdicionais que são equiparados às autoridades dos Estados-membros competentes em matéria de acordos: v. acórdão BRT (já referido na nota 79, n. 19).

(85) - Acórdão BRT (n. 14).

(86) - Acórdão BRT (n. 15).

(87) - Ibidem (n. 17). No presente caso, pode estabelecer-se um paralelo com a jurisprudência referente aos auxílios estatais: como o Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires (C-354/90, Colect., p. I-5505, n. 14), a função exclusiva reservada pelos artigos 92. e 93. do Tratado à Comissão para o reconhecimento da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum é fundamentalmente diferente da que cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais quanto à protecção dos direitos conferidos aos particulares pelo efeito directo da proibição estabelecida no último período do artigo 93. , n. 3, do Tratado (a proibição, para o Estado-membro, de pôr em execução as medidas projectadas antes de o procedimento previsto nos termos do artigo 92. ter resultado numa decisão final): os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger, até à decisão final da Comissão, os direitos dos particulares face a uma eventual inobservância dessa proibição.

(88) - Comparar com a disposição análoga do artigo 85. , n. 2, do Tratado CEE, que estipula que os acordos ou decisões proibidos pelo referido artigo são nulos. No acórdão de 6 de Fevereiro de 1973, Brasserie de Haecht (48/72, Recueil, p. 77, n.os 4 e 5), em que esta disposição estava em causa, o Tribunal afirmou que, paralelamente à eventual intervenção da Comissão nos termos dos regulamentos e directivas visados no artigo 87. , as autoridades jurisdicionais têm competência, em virtude do efeito directo do n. 2 do artigo 85. , para punir os acordos e decisões proibidos mediante a declaração da respectiva nulidade ; com efeito, segundo o Tribunal, enquanto a primeira via possui a maleabilidade necessária para tomar em consideração as especificidades de cada caso, o n. 2 do artigo 85. , destinado a punir com severidade a violação de uma proibição importante, não confere ao juiz, devido à sua natureza, a faculdade de intervir com a mesma flexibilidade (o sublinhado é meu).

(89) - A adopção de uma decisão de isenção implica, naturalmente, que a Alta Autoridade considera, antes de mais, que o acordo em questão está abrangido pela proibição do artigo 65. , n. 1. De onde advém a possibilidade de surgirem conflitos de competência com os tribunais nacionais, bem conhecidos do direito comunitário: a este propósito, v. n.os 56 e segs., infra.

(90) - No processo C-46/93, Brasserie du Pêcheur, o Bundesgerichtshof submete um certo número de questões prejudiciais referentes a esta problemática, e isso na sequência de uma acção de indemnização intentada pela empresa Brasserie du Pêcheur SA, uma fábrica de cerveja francesa, contra as autoridades alemãs, devido ao prejuízo sofrido com a aplicação da Biersteuergesetz alemã (lei do imposto sobre a cerveja), cuja Reinheitsgebot (lei de pureza) foi considerada pelo Tribunal de Justiça como sendo contrária ao artigo 30. do Tratado CEE, no seu acórdão de 12 de Março de 1987, Comissão/Alemanha (178/84, Colect., p. 1227). No processo C-48/93, Factortame, a High Court of Justice, Queen' s Bench Division, Divisional Court, submete ao Tribunal de Justiça um certo número de questões prejudiciais relacionadas com a mesma problemática. Estas questões foram suscitadas no âmbito de acções intentadas por um número importante de sociedades e de particulares contra as autoridades britânicas, para a reparação do dano que sofreram em virtude do Merchant Shipping Act 1988 (lei sobre a marinha mercante de 1988), tendo algumas das suas disposições sido consideradas pelo Tribunal de Justiça como contrárias ao Tratado CEE (acórdãos de 25 de Julho de 1991, Factortame e outros, C-221/89, Colect., p. I-3905, e de 4 de Outubro de 1991, Comissão/Reino Unido, C-246/89, Colect., p. I-4585).

(91) - Acórdão referido na nota 57.

(92) - Acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália (C-120/88, Colect., p. I-621, n. 10), Comissão/Espanha (C-119/89, Colect., p. I-641, n. 9), e Comissão/Grécia (C-159/89, Colect., p. I-691, n. 10); v. também os acórdãos de 20 de Março de 1986, Comissão/Países Baixos (72/85, Colect., p. 1219, n. 20), e de 15 de Outubro de 1986, Comissão/Itália (168/85, Colect., p. 2945, n. 11). Também no acórdão de 25 de Julho de 1991, Emmott (C-208/90, Colect., p. I-4269, n. 20), a propósito da sua jurisprudência relativa ao efeito directo das directivas, o Tribunal admitiu que, na ocorrência, se tratava apenas de uma garantia mínima.

(93) - E isto sobretudo no âmbito da acção por incumprimento: com efeito, a persistência de disposições nacionais em conflito com as normas comunitárias cria uma situação equívoca quanto aos direitos e obrigações dos administrados que vai contra os princípios da certeza e da protecção jurídicas. Incumbe, portanto, às autoridades nacionais ou regionais, legislativas ou que disponham de um poder regulamentar, remediar a esta situação e conferir ao direito comunitário o seu efeito pleno e integral: v., designadamente, os acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália (n. 11), Comissão/Espanha (n. 10), e Comissão/Grécia (n. 11), já referidos na nota anterior, e o acórdão de 21 de Junho de 1988, Comissão/Itália (257/86, Colect., p. 3249, n. 12). Também no domínio das sanções, o Tribunal dirige-se aos poderes legislativos ou regulamentares nacionais: quando uma regulamentação comunitária não preveja ela própria os mecanismos para sanções específicas, o artigo 5. do Tratado CEE impõe aos Estados-membros que tomem todas as medidas adequadas para garantir o alcance e a eficácia do direito comunitário : acórdão de 21 de Setembro de 1989, Comissão/Grécia (68/88, Colect., p. 2965, n. 23).

(94) - Acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal (106/77, Recueil, p. 629, n. 16).

(95) - Acórdão de 19 de Junho de 1990, Factortame e outros (C-213/89, Colect., p. I-2433, n. 19). Para confirmações anteriores, v. os acórdãos de 16 de Dezembro de 1976, Rewe (33/76, Recueil, p. 1989, n. 5), e Comet (45/76, Recueil, p. 2043, n. 12), os acórdãos de 27 de Fevereiro de 1980, Just (68/79, Recueil, p. 501, n. 25), e de 27 de Março de 1980, Denkavit Italiana (61/79, Recueil, p. 1205, n. 25), os acórdãos de 10 de Julho de 1980, Ariete (811/79, Recueil, p. 2545, n. 12), e Mireco (826/79, Recueil, p. 2559, n. 13). V. também, de data anterior, o acórdão de 19 de Dezembro de 1968, Salgoil (13/68, Recueil, pp. 661, 665).

(96) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 36).

(97) - Acórdão Simmenthal (já referido na nota 93, n. 21).

(98) - Acórdão Factortame (já referido na nota 94, n. 21).

(99) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 35).

(100) - Acórdão Francovich e o. (n. 33). No n. 34, o Tribunal acrescentou que a possibilidade de reparação é particularmente indispensável quando, como no caso dos autos (tratava-se da não transposição de uma directiva), o pleno efeito das normas comunitárias está subordinado à condição de uma acção por parte do Estado e, por conseguinte, os particulares não podem, na falta de tal acção, invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais os direitos que lhe são reconhecidos pelo direito comunitário .

(101) - Ou seja, a Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (JO L 283, p. 23).

(102) - V. os n.os 10 a 27 do acórdão Francovich e o. Já foi defendido que o Tribunal não se pronunciou a favor da existência de um efeito directo porque pretendia desenvolver uma via judiciária contra o não cumprimento das directivas comunitárias por um Estado-membro, que não dependesse da condição da existência de um efeito directo; desse modo, o Tribunal terá pretendido evitar os problemas que se prendem com o efeito não horizontal das directivas: Steiner, J. ° From direct effects to Francovich: shifting means of enforcement of Community law , European Law Review, 1993, (3), p. 9; v. também Timmermans, C. W. A. ° La sanction des infractions au droit communautaire , in La sanction des infractions au droit communautaire, 15. Congresso da FIDA, Lisboa, II, 1992, p. 24, que observa que a via judiciária desenvolvida no acórdão Francovich constitui, em certo sentido, uma alternativa à doutrina do efeito directo.

(103) - Acórdão de 12 de Julho de 1990, Foster e outras (C-188/89, Colect., p. I-3313, n. 22 e parte decisória).

(104) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 37) (o sublinhado é meu).

(105) - Acórdão Foster e outras (já referido na nota 102, n. 20). A posição jurídica da empresa estatal em questão nesse processo, a British Gas Corporation, era, de resto, à época do litígio na causa principal, em grande medida, comparável à da British Coal: o Gas Act 1972 (que substituiu o Gas Act 1948, a lei que nacionalizou a indústria do gás no Reino Unido) atribuía à British Gas Corporation o monopólio do fornecimento de gás na Grã-Bretanha e confiava-lhe um certo número de missões aparentadas. Foi apenas posteriormente, nos termos do Gas Act 1986, que esta indústria foi privatizada: v. o n. 2 das conclusões que apresentei no processo Foster (Colect. 1990, pp. I-3327, I-3328).

(106) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 30). O sublinhado é meu, assim como os que se seguirão.

(107) - V. n. 37 e nota 86, supra.

(108) - Acórdão Francovich e o. (n. 35).

(109) - Acórdão Francovich e o. (n. 36).

(110) - Acórdão Van Gend & Loos (já referido na nota 50, p. 23).

(111) - Acórdão Simmenthal (já referido na nota 93, n. 15) (o sublinhado é meu).

(112) - Artigo 85. , n. 2, do Tratado CEE; artigo 65. , n. 4, do Tratado CECA.

(113) - V.: Comissão, 13. relatório sobre a política da concorrência, 1984, Bruxelas-Luxemburgo, pp. 140 a 143, n.os 217 218; 14. relatório sobre a política da concorrência, 1985, n. 47, p. 55; e, especialmente, 15. relatório sobre a política da concorrência, 1986, pp. 52 a 55, n.os 38 a 43; v. também a resposta da Comissão à pergunta escrita n. 519/72 (JO 1973, C 67, p. 54), e, de data mais recente, a resposta do Sr. Andriessen, em nome da Comissão, à pergunta escrita n. 1935/83 (JO 1984, C 144, p. 14). Concluir-se-á de um estudo interno que cerca de metade das queixas apresentadas à Comissão sobre violações das normas comunitárias da concorrência podiam ser decididas com base numa análise puramente jurídica e, portanto, podiam ser tratadas de um modo satisfatório pelos tribunais nacionais de nível inferior ou superior: 15. relatório sobre a política da concorrência, p. 54, n. 40. Nesta perspectiva, a Comissão redigiu recentemente uma importante comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE (JO 1993, C 39, p. 6).

(114) - Nos Estados Unidos, os particulares têm direito a uma indemnização que corresponde ao triplo do montante do dano que tenham sofrido devido à violação das leis federais antitrust (o que se convencionou designar por treble damages ): tanto o Sherman Act como o Clayton Act prevêem que qualquer particular injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws... shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney' s fee (lesado nas suas actividades ou no seu direito de propriedade em consequência de um acto proibido pelas leis antitrust, receberá o triplo do prejuízo que sofreu e as despesas, incluindo os honorários de advogados, estes até um montante razoável): v., nesta matéria, com numerosas referências, Areeda, Ph. e Kaplow, L. ° Antitrust Analysis. Problems, Text, Cases, Boston-Toronto, Little, Brown & Company, 4.a edição, 1988, p. 83, n.os 146 e segs.

(115) - Acórdão Simmenthal (já referido na nota 93, n. 17).

(116) - V., por exemplo, o relatório intitulado La réparation des conséquences dommageables d' une violation des articles 85 et 86 du traité instituant la CEE, Collection Études, série concurrence n. 1, Comissão, Bruxelas, 1966, p. 5. Também foi este o entendimento do Bundesgerichtshof no seu acórdão de 14 de Abril de 1959 (já referido na nota 66), mas esta é precisamente uma das razões por que, apesar de, como já referi (v. a mesma nota), ter reconhecido o efeito directo do artigo 60. , n. 1, do Tratado CECA, o Tribunal de Justiça não quis daí retirar efeitos de direito privado: isso teria conduzido a uma apreciação diferente de um Estado-membro para outro, o que precisamente vai contra a igualdade de tratamento pretendida pelo Tratado CECA. Para uma crítica desse acórdão, v., nomeadamente, Janssen Van Raay, J. L. ° Een beslissing van het Bundesgerichtshof over E. G. K. S.-recht , Nederlands Juristenblad 1960, (437), pp. 444 e 445.

(117) - Em particular, na medida em que desse modo é possível procurar apoio, para o respeito das normas comunitárias, no sistema de protecção jurídica resultante do direito processual e material já existente nos Estados-membros.

(118) - Com efeito, as lacunas e deficiências do direito nacional afectarão nesse caso também o respeito do direito comunitário. Este risco foi frequentemente referido: v., designadamente, Bridge, J. ° Procedural Aspects of the Enforcement of European Community Law through the Legal Systems of the Member States , European Law Review, 1984, (28), pp. 31 e 32; Curtin, D. ° The Decentralised Enforcement of Community Law Rights. Judicial Snakes and Ladders , in Constitutional Adjudication in European Community and National Law. Essays for the Hon. Mr. Justice T. F. O' Higgins, Dublin, Butterworth, (33), p. 34; v. também Timmermans, C. W. A. ° La sanction des infractions au droit communautaire (já referido na nota 101, p. 21).

(119) - Acórdão de 21 de Fevereiro de 1991, Zuckerfabrik (C-143/88 e C-92/89, Colect., p. I-415, n. 26).

(120) - V. Bridge, J. (artigo referido na nota 117, p. 29).

(121) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 42). Já no acórdão de 22 de Janeiro de 1976, Russo (60/75, Recueil, p. 45, n. 9), o Tribunal tinha afirmado que, em caso de ter sido causado prejuízo ao produtor individual devido à intervenção de um Estado-membro em violação do direito comunitário, compete ao Estado assumir as consequências, em relação à pessoa lesada, no quadro das disposições do direito nacional relativas à responsabilidade do Estado . (o sublinhado é meu).

(122) - Ibidem. A este respeito, o Tribunal remete para o acórdão Rewe (33/76, já referido na nota 94), e para o acórdão de 7 de Julho de 1981, Rewe (158/80, Recueil, p. 1805).

(123) - V. o acórdão Salgoil (já referido na nota 94, p. 645), bem como os acórdãos Rewe (n. 5), Comet (n. 15), Ariete (n. 12), Mireco (n. 13), referidos nessa mesma nota. V. também o acórdão de 9 de Julho de 1985, Bozzetti (179/84, Recueil, p. 2301, n. 17).

(124) - Acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651, n. 18) (no n. 20, o Tribunal menciona o princípio do controlo jurisdicional efectivo ), e o acórdão de 15 de Outubro de 1987, Heylens (222/86, Colect., p. 4097, n. 14). Com efeito, segundo o que afirma o Tribunal nos acórdãos referidos, esta exigência resulta das tradições constitucionais comuns a todos os Estados-membros e está também consagrada nos artigos 6. e 13. da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

(125) - Acórdão Rewe (158/80, já referido na nota 121, n. 44).

(126) - Estas exigências de não discriminação e de possibilidade prática tinham já sido enunciadas pelo Tribunal nos acórdãos Rewe (n. 5) e Comet (n.os 13 e 16); v. ainda os acórdãos referidos na nota 94: Just (n. 25), Denkavit Italiana (n. 25), Ariete (n. 12), e Mireco (n. 13); v. também o acórdão de 9 de Novembro de 1983, San Giorgio (199/82, Recueil, p. 3595, n. 12), e o acórdão Emmott (já referido na nota 91, n. 16). O alcance autónomo desta segunda exigência resulta do n. 17 do acórdão San Giorgio: o Tribunal precisou aí que a exigência de não discriminação não pode constituir uma razão justificativa quando não seja possível qualquer reparação (no caso concreto, o reembolso de impostos indevidamente cobrados) para a violação do direito comunitário em causa do mesmo modo que para uma idêntica violação do direito nacional.

(127) - Acórdão Francovich e o. (já referido na nota 57, n. 43) (o sublinhado é meu). Convém assinalar que este acórdão não retoma a exigência do efeito directo, formulada na jurisprudência referida na nota anterior.

(128) - V. a jurisprudência que o Tribunal desenvolveu no que respeita à exigência do reembolso de impostos cobrados em violação do direito comunitário: acórdão San Giorgio (já referido na nota 125, n. 14); acórdão de 24 de Março de 1988, Comissão/Itália (104/86, Colect., p. 1799, n. 7).

(129) - Acórdãos Rewe (já referido na nota 94, n. 5); Comet (já referido na nota 94, n. 17); Emmott (já referido na nota 91, n. 17).

(130) - V., relativamente ao caso de uma directiva que não tinha ainda sido correctamente transposta para o direito interno por um Estado-membro, o acórdão Emmott (n.os 23 e 24 e parte decisória).

(131) - O Tribunal decidiu nesse sentido especialmente nos litígios de natureza fiscal, nos quais era necessário ter em conta o facto de que a empresa pôde incorporar nos seus preços as imposições indevidamente cobradas, repercutindo-as nos seus compradores: v. os acórdãos Just (n.os 26 e 27), Denkavit Italiana (n.os 26 e 28), Ariete (n. 13), e Mireco (n. 14), já referidos na nota 94.

(132) - De resto, como o advogado geral J. Mischo já observou nas conclusões que apresentou no processo Francovich e o., não é apropriado que as modalidades da responsabilidade das instituições comunitárias por violação do direito comunitário sejam fundamentalmente diferentes das que valem para a responsabilidade das autoridades nacionais (ou dos particulares) por violação do mesmo direito comunitário: Colect. 1991, p. I-5396, n. 71, com remissão para o acórdão de 27 de Setembro de 1988, Asteris (106/87 a 120/87, Colect., p. 5515, n. 18).

(133) - Acórdão Francovich e o. (n. 38).

(134) - V. os n.os 39 e 40 do acórdão Francovich e o.: segundo o Tribunal, trata-se de três condições: i) que o resultado prescrito pela directiva implique a atribuição de direitos a favor dos particulares; ii) que o conteúdo desses direitos possa ser identificado com base nas disposições da directiva; e iii) a existência de um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas.

(135) - Isto constitui, desde há muito, uma jurisprudência constante: v., desde logo, o acórdão de 28 de Abril de 1971, Luetticke (4/69, Recueil, p. 325, n. 10); v. ainda o acórdão de 14 de Janeiro de 1987, Zuckerfabrik Bedburg (281/84, Colect., p. 49, n. 17).

(136) - Acórdão Francovich e o. (n. 40, reproduzido na nota 132).

(137) - Isto resulta de jurisprudência constante: v., designadamente, os acórdãos de 2 de Julho de 1974, Holtz & Willemsen (153/73, Recueil, p. 675, n. 7), de 4 de Março de 1980, Pool (49/79, Recueil, p. 569, n. 7), e de 8 de Dezembro de 1987, Grands Moulins de Paris (50/86, Colect., p. 4833, n. 7).

(138) - Acórdão de 14 de Julho de 1967, Kampffmeyer e o. (5/66, 7/66 e 13/66, Recueil, pp. 317, 343), no qual o Tribunal se mostrou reservado, dado que o prejuízo alegado a título de lucros cessantes baseia-se em elementos de natureza essencialmente especulativa .

(139) - Acórdãos de 2 de Junho de 1976, Kampffmeyer (56/74 a 60/74, Recueil, p. 711, n. 6); de 2 de Março de 1977, Eier-kontor (44/76, Recueil, p. 393, n. 8); de 29 de Janeiro de 1985, Binderer, n. 19 (147/83, Recueil, p. 257); e acórdão Zuckerfabrik Bedburg (já referido na nota 134, n. 14). Estes acórdãos correspondem a uma jurisprudência anterior: assim, o Tribunal já tinha considerado, no acórdão de 15 de Julho de 1963, Plaumann/Comissão (25/62, Recueil, pp. 197, 224), que um administrado podia apresentar na petição um pedido de declaração do eventual prejuízo resultante da decisão impugnada e, no decurso das fases oral e escrita do processo, precisar o objecto desse pedido e avaliar o montante do referido prejuízo.

(140) - Acórdão Kampffmeyer (referido na nota anterior, n. 6).

(141) - Acórdão de 19 de Maio de 1992, Mulder e o./Conselho e Comissão (C-104/89 e C-37/90, Colect., p. I-3061, n. 26), e as conclusões que nele apresentei (p. I-3121, n. 47).

(142) - Acórdão Mulder e o./Conselho e Comissão (n. 33), e as conclusões que apresentei nesse processo (p. I-3122, n. 49).

(143) - Acórdãos de 4 de Outubro de 1979, Ireks-Arkady (238/78, Recueil, p. 2955, n. 14), DGV (241/78, 242/78 e 245/78 a 250/78, Recueil, p. 3017, n. 15), Interquell Staerke-Chemie (261/78 e 262/78, Recueil, p 3045, n. 17), e Dumortier Frères (64/76 e 113/76, 167/78 e 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79, Recueil, p. 3091, n. 15).

(144) - Acórdão de 9 de Dezembro de 1965, Société Anonyme des Laminoirs e o. (29/63, 31/63, 36/63, 39/63 a 47/63, 50/63 e 51/63, Recueil, pp. 1123, 1159).

(145) - Acórdão de 6 de Outubro de 1982, Interquell Staerke-Chemie (261/78, Recueil, p. 3271, n. 11).

(146) - Acórdão Francovich e o. (n. 40, resumido na nota 133).

(147) - Acórdão Dumortier Frères (já referido na nota 142, n. 21).

(148) - Acórdão Vloeberghs (já referido na nota 20, p. 451); acórdão de 12 de Julho de 1962, Worms/Alta Autoridade (18/60, Recueil, pp. 377, 400 e 401), confirmado, em data mais recente, pelo acórdão de 30 de Janeiro de 1992, Finsinder e o./Comissão (C-363/88 e C-364/88, Colect., p. I-359, n. 25); no n. 45 deste acórdão, o Tribunal repete que há que fazer prova de um acto culposo suficientemente caracterizado e directamente na origem do prejuízo invocado.

(149) - Acórdão de 25 de Maio de 1978, HNL/Conselho e Comissão (83/76 e 94/76, 4/77, 15/77 e 40/77, Recueil, p. 1209, n. 4), e o acórdão Mulder e o./Conselho e Comissão (já referido na nota 140, n. 12).

(150) - No acórdão Francovich e o., também estava em causa uma violação, mas pelos poderes públicos, de uma obrigação precisa de transposição da directiva em questão dentro de um prazo bem determinado. Foi por essa razão que, nesse processo, não foi necessário aplicar o critério mais flexível relativo ao exercício dos poderes discricionários das autoridades públicas desenvolvido no âmbito do artigo 215. e que foi anteriormente referido no texto.

(151) - Acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C-177/88, Colect., p. I-3941, n.os 19 e segs.).

(152) - Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

(153) - Também no caso em apreço, o efeito útil das disposições em matéria de concorrência seria consideravelmente enfraquecido caso fosse necessária a prova da culpa: v. o acórdão Dekker (n. 24). Questão completamente diferente é, naturalmente, a da existência de uma vontade expressa ou de negligência como condição para a aplicação de uma multa: v., no âmbito do Tratado CEE, o artigo 15. do Regulamento n. 17.

(154) - V. acórdão Mulder e o./Conselho e Comissão (já referido na nota 140, n. 34).

(155) - Uma análise de direito comparado efectuada pelo advogado-geral Capotorti no processo Dumortier/Conselho tinha já revelado que isto constitui um princípio geral que é comum aos sistemas jurídicos dos Estados-membros: v. as conclusões nos processos apensos Dumortier/Conselho (64/76 e 113/76, 167/78 e 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79, Recueil 1982, pp. 1756 a 1758, n. 4). O advogado-geral deduziu da sua análise de direito comparado que existe, na Comunidade, uma tendência suficientemente clara e geral, para a fixação da indemnização devida nos termos da responsabilidade extracontratual, no sentido de também se ter em conta a influência que podem exercer as circunstâncias surgidas após o momento em que ocorreu o facto que está na origem do dano, como, por exemplo, uma depreciação monetária ou uma desvalorização.

(156) - Despacho de 19 de Dezembro de 1990, Compagnia Italiana Alcool/Comissão (C-358/90 R, Colect., p. I-4887, n. 26) (o sublinhado é meu); v. também os despachos de 26 de Setembro de 1988, Cargill/Comissão (229/88 R, Colect., p. 5183, n. 17); de 23 de Maio de 1990, Comos Tank e outros/Comissão (C-51/90 R e C-59/90 R, Colect., p. I-2167, n. 24); e de 25 de Outubro de 1990, Italsolar/Comissão (C-257/90 R, Colect., p. I-3841, n. 15).

(157) - Acórdãos Ireks-Arkady (n. 20); DGV (n. 22); Interquell Staerke-Chemie (n. 23); Dumortier Frères (n. 25), referidos na nota 142; confirmado explicitamente no acórdão Mulder e o./Conselho e Comissão (n. 35).

(158) - Acórdão de 10 de Abril de 1984, Von Colson e Kamann (14/83, Recueil, p. 1891, n.os 23 e 24), retomado no acórdão Dekker (já referido na nota 150, n. 23) e no acórdão Marshall (já referido na nota 74, n. 18): pelo contrário, segundo o Tribunal, a directiva deixa aos Estados-membros a liberdade de escolher entre as diferentes soluções adequadas para realizar o objectivo prosseguido.

(159) - Acórdão Marshall (n. 26) (a passagem acrescentada e o sublinhado são meus).

(160) - Acórdão Marshall (n. 30).

(161) - Acórdão Marshall (n. 31). No n. 32 dos fundamentos da decisão e no n. 1 da parte decisória, o Tribunal respondeu, portanto, à questão submetida, que o artigo 6. da directiva se opõe a que a reparação do prejuízo sofrido por uma pessoa lesada devido a um despedimento discriminatório seja sujeita a um limite máximo... bem como ao não pagamento de juros para compensar o prejuízo sofrido pelo beneficiário da reparação pelo tempo que mediou até ao pagamento efectivo do montante concedido .

(162) - Acórdão Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires (já referido na nota 86, n. 16).

(163) - V., designadamente, o acórdão Brasserie de Haecht (já referido na nota 87, n.os 4 a 12), e os acórdãos BRT (n.os 15 a 23), e Marty (n.os 13 e 14), referidos na nota 79.

(164) - Acórdão Delimitis (já referido na nota 79, n.os 44 e 45).

(165) - Acórdão Delimitis (n. 47).

(166) - Acórdão Delimitis (n. 50). No n. 51, o Tribunal recorda que um contrato apenas pode ser objecto de uma decisão de isenção quando tenha sido notificado ou esteja dispensado da obrigação de notificação.

(167) - Acórdão Delimitis (n.os 52 e 53). O Tribunal prossegue referindo que, com efeito, a Comissão está obrigada, por força do artigo 5. do Tratado, a uma cooperação leal com as autoridades jurisdicionais dos Estados-membros.

(168) - Acórdão Delimitis (n. 54).

(169) - V. a referência na nota 112.

(170) - V. as conclusões do juiz Kirschner, exercendo funções de advogado-geral, no processo Tetra Pak/Comissão (T-51/89, Colect. 1990, pp. II-345 e 346, n. 104), que acrescenta, em bom direito, com fundamento na jurisprudência do Tribunal relativa ao Regulamento n. 67/67/CEE, que os tribunais nacionais continuam a ser competentes para interpretar um regulamento de isenção por categoria (de resto, directamente aplicável), a fim de analisarem se um acordo está por ele abrangido ou não: o perigo de surgimento de valorações contraditórias pode ser evitado com o processo de decisão a título prejudicial.

(171) - V., a este respeito, as conclusões apresentadas pelo advogado-geral Reischl, no processo Marty (37/79, Recueil 1980, p. 2507), e as conclusões, referidas na nota anterior, do juiz Kirschner, exercendo funções de advogado-geral, no processo Tetra Pak/Comissão, ibidem.

(172) - Acórdãos de 10 de Julho de 1980, Giry e Guerlain (253/78 e 1/79 a 3/79, Recueil, p. 2327, n. 13); Marty (já referido na nota 79, n. 10); de 10 de Julho de 1980, Lancôme (99/79, Recueil, p. 2511, n. 11); e de 11 de Dezembro de 1980, L' Oréal (31/80, Recueil, p. 3775, n. 11).

(173) - Ibidem.

(174) - Quanto às decisões individuais CECA, v. as disposições conjuntas dos artigos 14. e 15. , segundo parágrafo, do Tratado CECA; para as decisões CEE, v. o artigo 189. , quarto parágrafo, do Tratado CEE.

(175) - Acórdão Foto-Frost (já referido na nota 55); v. também o acórdão Busseni (referido na mesma nota, n. 14).

(176) - Esta observação não se aplica, naturalmente, ao destinatário da decisão da Comissão ou às pessoas em relação às quais esteja, em todo o caso, assente que a decisão lhes diz directa e individualmente respeito; com efeito, caso queiram impugnar a legalidade das conclusões de facto ou de direito constantes da decisão, apenas dispõem do recurso de anulação do artigo 173. do Tratado CEE.

(177) - V. a condição que, no acórdão Zuckerfabrik (já referido na nota 118, n.os 23 e 33 e n. 2 da parte decisória), o Tribunal propõe para a suspensão, por um tribunal nacional, da execução de um acto administrativo nacional que tem por fundamento um regulamento comunitário.

(178) - De resto, trata-se de apreciações que, uma vez que não constituem, enquanto fundamentos, o necessário suporte da parte decisória (na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o artigo 190. do Tratado CEE: v., a este respeito, as conclusões que apresentei em 29 de Junho de 1993, no processo C-137/92 P, BASF, ainda não publicado na Colectânea, n.os 15 a 17, não são susceptíveis de recurso de anulação: v. o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 17 de Setembro de 1992, NBV e NVB (T-138/89, Colect., p. II-2181, n. 31).

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