Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. praesident,
De herrer dommere,
A ° Indledning
1. I denne praejudicielle sag har Bundesgerichtshof forelagt en raekke praejudicielle spoergsmaal om fortolkningen af to betydningsfulde bestemmelser i Bruxelles-konventionen, nemlig artikel 5, nr. 1, om opfyldelsesvaernetinget og (eventuelt) artikel 17 om vaernetingsaftaler. Efter de oplysninger, Bundesgerichtshof har givet, skal de to bestemmelser bringes i anvendelse enten i 1978-affattelsen eller i 1982-affattelsen (der er den samme).
2. Spoergsmaalene er blevet rejst under behandlingen af en sag, Stawa Metallbau GmbH har anlagt ved retten paa sit hjemsted i Bielefeld mod en medkontrahent, Custom Made Commercial Ltd, London. Under sagen kraever sagsoegeren Custom Made Commercial tilpligtet at betale (en del af) vederlaget for nogle doere og vinduer, sagsoegeren har fremstillet.
3. Produkterne var bestemt til et bygningskompleks i London, og vederlaget var aftalt i engelske pund. Den kontrakt, der laa til grund for kravet, var den foerste, parterne havde indgaaet med hinanden. Den blev indgaaet mundtligt den 6. maj 1988 i London efter forhandlinger, der var blevet foert paa engelsk.
4. Sagsoegeren bekraeftede kontraktindgaaelsen ved en skrivelse af 9. maj 1988. I skrivelsen, der var paa engelsk, hed det bl. a.:
"We refer to our meeting on May 6th and confirm your order for the manufacturing of windows and doors for the Project 'Cranbrook Estate' , subject to our terms of sale and supply ..."
5. Som bilag til skrivelsen var for foerste gang vedlagt sagsoegerens almindelige forretningsbetingelser, som var affattet paa tysk. I betingelsernes § 8 hedder det:
"§ 8: Vaerneting
Opfyldelsessted og vaerneting for samtlige tvister, der maatte opstaa mellem parterne i anledning af kontraktforholdet er ° for saa vidt koeberen er handlende, en offentligretlig juridisk person eller et saerligt offentligretligt forvaltningssubjekt ° Bielefeld."
6. Sagsoegte rejste ikke indsigelse mod forretningsbetingelserne.
7. Bundesgerichtshof har lagt til grund, at kontrakten er undergivet den uniforme lov om internationale loesoerekoeb, der er knyttet som bilag til Haager -konventionen af 1. juli 1964 om indfoerelse af den uniforme koebelov (1). I henhold til den uniforme koebelovs artikel 59, stk. 1, foerste led ° som er den bestemmelse, der konkret finder anvendelse ° er opfyldelsesstedet for forpligtelsen til at betale koebesummen saelgerens forretningssted eller, i mangel heraf, hans faste bopael.
8. Med hensyn til sagens forloeb for de nationale retsinstanser bemaerkes, at sagsoegeren foerst opnaaede en udeblivelsesdom ved Landgericht Bielefeld, hvorved der blev givet medhold i kravet. Efter genoptagelse paa sagsoegtes begaering antog Landgericht sagen til realitetsbehandling ved en mellemdom, som blev anket til Oberlandesgericht Hamm. Oberlandesgericht stadfaestede dommen. Med hensyn til spoergsmaalet om de tyske domstoles internationale kompetence henholdt Oberlandesgericht sig til Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1, idet retten fandt, at opfyldelsesstedet i denne konventionsbestemmelses forstand var sagsoegerens hjemsted, jf. den uniforme koebelovs artikel 59.
9. Oberlandesgericht Hamm' s dom blev ved revisionsanke indbragt for Bundesgerichtshof, som har forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse:
"1) a) Skal opfyldelsesstedet efter konventionens artikel 5, nr. 1, ogsaa bestemmes i henhold til den materielle lov, der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for, naar der er tale om en sag anlagt af en leverandoer mod en kunde i henhold til en bearbejdelseskontrakt (vaerkslejekontrakt) med krav om betaling af vederlaget, naar denne kontrakt efter lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for, er undergivet den internationale koeberet, og naar opfyldelsesstedet for forpligtelsen til at betale vederlaget ifoelge disse regler er den sagsoegende leverandoers forretningssted?
b) Saafremt Domstolen besvarer spoergsmaal 1) a) benaegtende:
Hvorledes skal opfyldelsesstedet efter konventionens artikel 5, nr. 1, bestemmes i et saadant tilfaelde?
2) Saafremt de tyske retters internationale kompetence ifoelge besvarelsen af spoergsmaal 1) a) og b) ikke kan stoettes paa konventionens artikel 5, nr. 1:
a) Kan en aftale om retternes kompetence i medfoer af konventionens artikel 17, stk. 1, andet punktum, 3. alternativ, i 1978-affattelsen da gyldigt komme i stand ved, at en leverandoer efter en mundtligt indgaaet aftale skriftligt bekraefter kontraktens indgaaelse over for kunden og for foerste gang vedlaegger denne skriftlige bekraeftelse almindelige forretningsbetingelser, som indeholder en vaernetingsklausul, naar kunden ikke goer indsigelse mod vaernetingsklausulen, naar der paa kundens hjemsted ikke findes nogen saedvane, hvorefter en manglende reaktion paa en saadan skrivelse skal anses for et samtykke til vaernetingsklausulen, naar kunden heller ikke har kendskab til en saadan saedvane, og naar der er tale om den foerste forretningsforbindelse mellem parterne?
b) Saafremt Domstolen besvarer spoergsmaal 2) a) bekraeftende:
Gaelder dette ogsaa, naar de almindelige forretningsbetingelser, der indeholder en vaernetingsklausul, er affattet paa et andet sprog end forhandlings- og kontraktsproget, som kunden ikke har kendskab til, og naar der i den paa forhandlings- og kontraktsproget affattede skriftlige bekraeftelse under ét henvises til de vedlagte almindelige forretningsbetingelser, men ikke specielt til vaernetingsklausulen?
3) Saafremt Domstolen besvarer spoergsmaalene 2) a) og b) bekraeftende:
Er konventionens artikel 17 til hinder for, at det ° hvis de almindelige forretningsbetingelser indeholder en vaernetingsklausul, som opfylder kravene til en gyldig vaernetingsaftale efter denne bestemmelse ° desuden efter den nationale materielle lov, der finder anvendelse i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for, efterproeves, om vaernetingsklausulen gyldigt er blevet en del af kontrakten?"
B ° Stillingtagen
Spoergsmaal 1
10. I ° Konventionens artikel 5, nr. 1, som Domstolen skal fortolke for at kunne besvare Bundesgerichtshof' s foerste spoergsmaal, indeholder foelgende bestemmelse:
"En person, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, kan sagsoeges i en anden kontraherende stat:
1) i sager om kontraktforhold, ved retten paa det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes ..."
11. Det led i denne bestemmelse, der interesserer Bundesgerichtshof, er ° som det fremgaar af udtalelserne i forelaeggelseskendelsen ° begrebet "det sted, hvor ... [forpligtelsen] ... er opfyldt eller skal opfyldes". Naermere bestemt oensker Bundesgerichtshof oplyst, om betydningen af begrebet ° kort udtrykt "opfyldelsesstedet" ° i et tilfaelde som det foreliggende skal bestemmes "i henhold til den materielle lov, der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for". I benaegtende fald oensker Bundesgerichtshof oplyst, paa hvilken (anden) maade opfyldelsesstedet skal bestemmes i et saadant tilfaelde.
12. II ° Med henblik paa loesningen af disse problemer finder jeg det vaesentligt at redegoere naermere for deres baggrund ° nemlig formaalet med konventionens artikel 5, nr. 1 ° for begrebets oprindelse og dets placering i Bruxelles-konventionen og for Domstolens praksis med hensyn til begrebet.
13. 1. Med hensyn til spoergsmaalet om formaalet med artikel 5, nr. 1, fremgaar det af Jenard-rapporten (2), at det talte for at optage specielle kompetenceregler i konventionen,
"at der er en snaever forbindelse mellem en retstvist og den ret, der er kompetent til at afgoere den".
14. Specielt med hensyn til artikel 5, nr. 1, opregnes der i Jenard-rapporten nogle tilfaelde, der skal tjene til at anskueliggoere denne interesse i et vaerneting paa opfyldelsesstedet:
"Opfyldelsesstedets vaerneting er af saerlig betydning ved sager om inddrivelse af honorarer: Kreditor har valget mellem retterne i den stat, hvor skyldneren har bopael, og den ret i en anden stat, i hvis retskreds ydelsen er erlagt, navnlig saafremt betalingsforpligtelsen efter den anvendelige lovgivning skal opfyldes paa det sted, hvor tjenesteydelsen er praesteret. Dette vaerneting er ogsaa nyttigt, saafremt syns- og skoensforretninger eller vidneforklaringer er noedvendige." (3)
15. Denne opfattelse af formaalet med artikel 5, nr. 1, har Domstolen udtrykkeligt tilsluttet sig. I Tessili-dommen (4) udtales det herom med hensyn til valgmuligheden mellem de specielle vaerneting i henhold til artikel 5:
"Denne valgmulighed er under hensyntagen til en hensigtsmaessig paakendelse af tvisten optaget i konventionen, fordi der i visse velafgraensede tilfaelde bestaar en saerlig snaever tilknytning mellem en tvist og den ret, som denne tvist kan indbringes for." (5)
16. Sagt med andre ord ° i generaladvokat Mancini' s formulering ° antages det, naar denne opfattelse laegges til grund, at retten paa opfyldelsesstedet "paa grund af sin naere geografiske tilknytning [vicinanza fisica] til det omtvistede retsforhold er den, der bedst er i stand til at afgoere sagen med fuldt kendskab til de faktiske omstaendigheder" (6).
17. Til tider er der dog givet udtryk for en anden opfattelse af formaalet med artikel 5, nr. 1.
18. Saaledes opfatter nogle ° med forskellig begrundelse ° opfyldelsesvaernetinget som et led i et system, hvori fordele og risici paa vaernetingsomraadet fordeles retfaerdigt mellem sagsoegeren og sagsoegte (7). Fortalerne for denne opfattelse soeger paa dette grundlag ° med helt forskellige resultater ° at give konventionens artikel 5, nr. 1, et indhold, som danner modvaegt til bestemmelsen i konventionens artikel 2 (8).
19. Hertil skal jeg bemaerke, at en retfaerdig fordeling i den naevnte forstand absolut er et legitimt formaal. Ogsaa konventionens forfattere har efter alt at doemme villet laegge betragtninger af denne karakter til grund (9). Det fremgaar dog af de citerede passager i Jenard-rapporten, at deres udgangspunkt har vaeret en forestilling om, at artikel 5, nr. 1, netop er i overensstemmelse med princippet om en "retfaerdig fordeling", fordi bestemmelsen er berettiget af objektive grunde, som har sammenhaeng med den konkrete retstvist (10).
20. Det maa dog antages at vaere tvivlsomt, om en saadan forestilling ° inden for hele bestemmelsens anvendelsesomraade ° kan holde stand over for en kritisk efterproevelse (11). Der er imidlertid tale om en grundlaeggende retspolitisk afgoerelse, som Domstolen maa respektere, og den boer derfor ikke goere forsoeg paa systematisk at definere formaalet med artikel 5, nr. 1, ud fra sine egne "retfaerdigheds"-forestillinger. Paa dette punkt gaar Domstolen i oevrigt saerlig forsigtigt til vaerks. Kun i sager om arbejdsretsforhold ° der er praeget af arbejdsforholdenes saerlige sociale betydning ° har Domstolen lagt vaegt paa hensynet til at beskytte den svageste part og da kun som et supplement til sine udtalelser om sagens tilknytning til en bestemt retsinstans (12).
21. Jeg kan heller ikke tilslutte mig den opfattelse, at artikel 5, nr. 1, er begrundet i, at skyldneren skal "svare for sig" paa det sted, hvor han materielretligt skal erlaegge sin ydelse (13). Denne opfattelse synes at bero paa, at den potentielle sagsoegte ved kontrakten har paataget sig at erlaegge en ydelse paa et bestemt sted og derfor ogsaa maa acceptere at blive sagsoegt paa samme sted. Til imoedegaaelse af denne opfattelse maa der henvises til, at det materielretlige ydelsessted, for saa vidt det er fastlagt ved lov, ikke tillader, at man drager en saadan konsekvens, som i oevrigt ° i tilfaelde som det foreliggende ° er saa meget mere tvivlsom. Det materielle opfyldelsessted for pengeforpligtelser indebaerer i de fleste tilfaelde (14) kun en bestemmelse af, hvorledes de risici og byrder, der er forbundet med pengeoverfoersler, skal fordeles, idet det maa bemaerkes, at raadigheden over penge ikke beror paa ydelsesstedet. Det ses ikke, hvad denne rent oekonomiske risikofordeling har at goere med spoergsmaalet om, hvorvidt skyldneren maa acceptere at blive sagsoegt af fordringshaveren paa det ene eller det andet sted.
22. 2. Herefter skal jeg gaa over til at behandle begrebet "opfyldelsessted", dvs. det sted, konventionens forfattere har antaget som udtryk for en naer tilknytning til en bestemt ret inden for anvendelsesomraadet for artikel 5, nr. 1.
23. Begrebet opfyldelsessted har sin oprindelse i den materielle ret.
24. Paa dette omraade er opfyldelsen en handling, hvorved den skyldige ydelse erlaegges til fordringshaveren, hvis krav dermed ophoerer. Hvis kravet beror paa aftale ° kun i saa fald kan det falde ind under artikel 5, nr. 1 ° indebaerer "opfyldelse" desuden, at et af de maal, parterne har opstillet for aftalen, er realiseret, i hvert fald hvis der er tale om et krav paa en af de to (udvekslede) hovedydelser.
25. Opfyldelsesstedet vil hermed, som opfyldelsens stedlige dimension, kunne bestemmes som det sted, hvor fordringshaverens krav ophoerer som foelge af, at skyldneren erlaegger sin ydelse, og ° for saa vidt angaar hovedydelserne ° som det sted, hvor aftalens formaal helt eller delvis realiseres.
26. Der maa imidlertid tages to forbehold, hvis man oensker at drage en saadan slutning. For det foerste giver den ikke et korrekt billede af formaalet med de materielle bestemmelser om opfyldelsesstedet. Disse bestemmelser skal ikke alene konkretisere parternes forpligtelser i tilfaelde, hvor der ikke er truffet aftale herom, men skal ogsaa indbyrdes afgraense parternes ansvarsomraader, nemlig hvis aftaleforholdet ikke afvikles normalt (15). Alt efter, hvilken aftaleforpligtelse der er tale om, ligger hovedvaegten snart paa det ene og snart paa det andet formaal. Hvad angaar forpligtelsen til at betale et aftalt vederlag tjener fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet, som allerede naevnt, i allerfoerste raekke til at fordele risikoen. Dette gaelder ogsaa for den bestemmelse i den uniforme koebelovs artikel 59, stk. 1, der finder anvendelse i denne sag, og hvori koeberens forpligtelse til at betale koebesummen udformes som en "bringeskyld". Baggrunden herfor er, at en pengeskyldner maa baere risikoen for, at betalingsformidlingen fungerer normalt (16).
27. For det andet maa det praeciseres, at stedet for opfyldelseshandlingen og for opfyldelsesresultatet kan vaere forskelligt inden for rammerne af denne afgraensning af ansvarsomraaderne. Som eksempel herpaa kan naevnes den uniforme koebelovs artikel 19, stk. 2, hvorefter levering sker ved overgivelse af varen til fragtfoereren for videre befordring til koeberen, hvis aftalen medfoerer en forsendelse af varen, og leveringsstedet ikke er aftalt. Formaalet med aftalen ° forstaaet som det forhold at koeberen saettes i besiddelse af varen ° realiseres saaledes foerst, naar koeberen modtager varen. Derimod ophoerer saelgerens forpligtelse, allerede naar varen forskriftsmaessigt er overgivet til fragtfoereren (jf. ogsaa den uniforme koebelovs artikel 97, stk. 1, og artikel 96).
28. Det bemaerkes endvidere, at enhver aftaleforpligtelse kan have sit eget opfyldelsessted efter materiel ret. Det er derfor ikke udelukket, at to forpligtelser i henhold til den samme aftale har forskelligt opfyldelsessted, ogsaa selv om forpligtelserne rent oekonomisk er naert sammenhaengende.
29. 3. Som resultat af det hidtil anfoerte maa det konstateres, at der paa et materielretligt begreb stoettes et vaerneting, som er berettiget af processuelle grunde, nemlig sagens naere tilknytning til en retsinstans.
30. I det foreliggende tilfaelde er dette spaendingsforhold saerlig aabenbart. Til godtgoerelse heraf er det, som allerede paavist, tilstraekkeligt at henvise til, at den uniforme koebelovs artikel 59, stk. 1, i hvert fald under de vilkaar, hvorpaa betalingsformidlingen finder sted paa nuvaerende tidspunkt, i foerste raekke tjener til at fordele risikoen.
31. Foer jeg gaar over til at omtale Domstolens praksis, oensker jeg med udgangspunkt i denne konstatering at goere op med en misforstaaelse, som en overfladisk laesning af forelaeggelseskendelsen kunne give anledning til.
32. Mere noejagtigt udtrykt mener jeg, at sammenkaedningen af konventionens artikel 5, nr. 1, med den uniforme koebelovs artikel 59, stk. 1, er problematisk, men ikke kun fordi der dermed etableres et vaerneting paa sagsoegerens bopael eller forretningssted. En saadan betaenkelighed ville kun kunne begrundes, hvis man af konventionen udledte en almindelig "antipati" mod et vaerneting paa sagsoegerens bopael eller forretningssted og gjorde dette til et kriterium for en eventuel korrektion af det resultat, fortolkningen foerer til. Det maa dog erkendes, at konventionen i artikel 2 goer vaerneting paa sagsoegtes bopael til hovedreglen og i artikel 3 erklaerer en raekke nationale regler for uanvendelige, som kunne foere til vaerneting paa sagsoegerens hjemsted (17). Det kan heller ikke bestrides, at der i konventionen ° naar disse bestemmelser tages i betragtning og med undtagelse af de udtrykkeligt fastsatte tilfaelde ° klart tages afstand fra at tildele kompetencen til retterne paa sagsoegerens bopael (18). Imidlertid er saadanne "undtagelser" paa de i artikel 5 ff. opstillede betingelser alt andet end sjaeldne. Dette fremgaar tydeligt af artikel 13 og 14 om kompetencen i sager om forbrugerkontrakter, og ogsaa vaernetinget i henhold til artikel 5, nr. 3 (retten paa det sted, hvor skadetilfoejelsen er foregaaet, i sager om erstatning uden for kontrakt) kan efter omstaendighederne foere til et vaerneting paa sagsoegerens bopael. Det er derfor ikke berettiget at drage slutninger til stoette for et bestemt fortolkningsresultat af en stoerre eller mindre "antipati" i konventionen mod et vaerneting paa sagsoegerens bopael.
33. Den eneste overbevisende konklusion, der kan drages af opbygningen af bestemmelserne i artikel 2, 3 og 5 ff. forekommer mig at vaere den, Domstolen har lagt til grund i Shearson Lehman-dommen (19) og Dumez France-dommen (20), nemlig at det i tilfaelde, hvor en fortolkning af artikel 5 ff. foerer til et vaerneting paa sagsoegerens bopael, maa efterproeves saerlig omhyggeligt, om fortolkningen er i overensstemmelse med formaalet med den paagaeldende bestemmelse (21). Det er derfor helt praecist udtrykt, naar Bundesgerichtshof netop lader sin tvivl angaa det punkt, at sammenkaedningen af konventionens artikel 5, nr. 1, med den uniforme koebelovs artikel 59, stk. 1, har den konsekvens, at der gaelder et generelt vaerneting (22) paa sagsoegerens bopael.
34. 4. Spoergsmaalet er herefter, hvordan man i Domstolens praksis har reageret paa den hermed fastlagte struktur i artikel 5, nr. 1.
35. a) Allerede i de to foerste domme, Domstolen afsagde om konventionen den 6. oktober 1976, skulle den opstille regler for fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet, paa den ene side med hensyn til valget af den (eller de) relevante forpligtelse(r) (23) og paa den anden side med hensyn til valget af de retsforskrifter eller principper, hvoraf opfyldelsesstedet fremgaar, naar den (eller de) paagaeldende forpligtelse(r) laegges til grund (24).
36. Med hensyn til begge disse aspekter er Domstolen gaaet ind for en materielretlig forstaaelse af bestemmelsen.
37. I overensstemmelse med den anfoerte betragtning om, at forpligtelserne i henhold til et kontraktforhold efter de materielretlige regler ikke noedvendigvis alle skal opfyldes paa samme sted, udtalte Domstolen foelgende i de Bloos-sagen, der angik en eneforhandlers krav over for sin leverandoer:
"Foelgelig er den forpligtelse, der skal tages i betragtning ved bestemmelsen af det i den naevnte artikel 5 omhandlede opfyldelsessted, den forpligtelse, der svarer til den kontraktmaessige rettighed, sagsoegeren paaberaaber sig som grundlag for soegsmaalet." (25)
38. Denne loesning stoettede Domstolen ° ifoelge sine egne udtalelser ° for det foerste paa hensynet til, at antallet af vaerneting for en og samme kontrakt begraenses i videst muligt omfang. Domstolen afviste derfor at anlaegge en fortolkning, der "henviser til enhver forpligtelse efter den paagaeldende kontrakt" (26). For det andet stoettede Domstolen sig paa den italienske og tyske affattelse af bestemmelsen, der paa davaerende tidspunkt fandt anvendelse i 1968-affattelsen.
39. Dette princip afsvaekkede Domstolen dog for det tilfaelde, at retssagens genstand er forpligtelser, som er traadt i stedet for ikke-opfyldte forpligtelser i henhold til aftalen. I saa fald er den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, i artikel 5, nr. 1' s forstand fortsat den forpligtelse i henhold til aftalen, hvis misligholdelse paaberaabes som grundlag for kravene (27). Som det fremgaar af en sammenholdelse med forslaget til afgoerelse i samme sag (28), skulle ogsaa dette forebygge en opdeling paa flere vaerneting, idet det naermere bestemt skulle fremme adgangen til at behandle konnekse spoergsmaal ved samme retsinstans.
40. Ogsaa i Tessili-dommen tog Domstolen et materielretligt udgangspunkt for kriteriet for valget af de retsforskrifter og principper, hvoraf det konkrete opfyldelsessted fremgaar.
41. Domstolen fastslog saaledes, at udtrykket "det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes" i konventionens artikel 5, nr. 1,
"skal bestemmes i henhold til den lov, der er anvendelig paa den omtvistede forpligtelse i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for" (29).
42. Tre punkter i dommens praemisser boer saerligt fremhaeves.
43. Det foerste er kriteriet for, om et begreb i konventionen skal betragtes som et selvstaendigt begreb ° og altsaa som faelles for samtlige medlemsstater ° eller om det skal opfattes som en henvisning til de materielle regler i den lov, der er anvendelig efter lovvalgsreglerne ved den ret, for hvilken sagen foerst indbringes. Herom udtalte Domstolen:
"Ingen af disse to muligheder udelukker noedvendigvis den anden, da et formaalstjenligt valg kun kan foretages saerskilt for hver enkelt bestemmelse i konventionen, idet dog dennes fulde virkning ud fra de i traktatens artikel 220 naevnte maalsaetninger skal sikres." (30)
44. Domstolen tog dog paa dette punkt et forbehold, som har forbindelse med konventionens begraensede raekkevidde:
"I alle tilfaelde maa det understreges, at den fortolkning, der foretages af de naevnte udtryk og begreber med henblik paa konventionen, ikke foregriber spoergsmaalet om, hvilken materiel lov, der skal anvendes paa den omtvistede situation." (31)
45. Med hensyn til valget mellem en selvstaendig fortolkning og en henvisning til lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen verserer for, har Domstolen saaledes i foerste raekke besluttet sig for et pragmatisk kriterium: Det, den oensker at opnaa, er en "hensigtsmaessig afgoerelse", og set under denne synsvinkel maa det tages i betragtning, at konventionen som helhed forfoelger meget forskellige maal (32): at styrke retsbeskyttelsen inden for Faellesskabet for de dér bosiddende personer ved at afskaffe hindringerne for de retlige forbindelser og for loesningen af tvister (33), at sikre lighed og ensartethed i de rettigheder og forpligtelser, konventionen indebaerer for de kontraherende stater og de af konventionen beroerte personer (34), at undgaa en opdeling paa flere vaerneting (35), og at anvendelsen af reglerne om retternes kompetence kan forudses (36). Desuden har hver enkelt konventionsbestemmelse ° og endog hvert enkelt begreb i konventionen ° sin egen funktion, som kan have en mere eller mindre naer sammenhaeng med de netop naevnte maalsaetninger. I overensstemmelse hermed har Domstolen ° ogsaa selv om den i sine nyere afgoerelser har vist en klar praeference for en selvstaendig fortolkning (37) ° dog i sidste instans forbeholdt sig at foretage et hensigtsmaessigt fortolkningsvalg i det konkrete tilfaelde (38).
46. Det naeste vaesentlige punkt i Tessili-dommens praemisser er den allerede naevnte omtale af formaalet med konventionens undtagelsesvaerneting (39). Domstolen anser det aabenbart for utvivlsomt, at bestemmelsens formaal iagttages, naar der henvises til lex causae. Dette er heller ikke overraskende, da ingen af dem, der afgav indlaeg i sagen, havde rejst spoergsmaal herom. Det blev ganske vist droeftet, om det var hensigtsmaessigt at anlaegge en selvstaendig fortolkning paa grundlag af konventionen, men ud fra helt andre synspunkter. Droeftelserne mundede nemlig i det vaesentlige ud i en afvejning af fordelene ved en selvstaendig fortolkning med henblik paa en ensartet anvendelse af konventionen over for naermere bestemte ulemper, herunder saerlig de dermed forbundne vanskeligheder ved retssammenligningen og den (uoenskede) indvirkning paa medlemsstaternes materielle ret.
47. Generaladvokat Mayras (40) lagde paa sin side i sine overvejelser hovedvaegten paa, hvilke af de kontraktmaessige forpligtelser der skulle laegges vaegt paa ved anvendelsen af artikel 5, nr. 1, naar genstanden for retssagen ikke var saelgerens hovedforpligtelse til at levere varen, men derimod et krav, der stoettedes paa angivelige mangler ved varen (41). Efter at have redegjort for, at man i et saadant tilfaelde boer laegge hovedforpligtelsen til grund, droeftede han forholdsvis kortfattet anvendelsen af lex causae. I denne forbindelse omtalte han ° paa linje med de indlaeg, der var afgivet ° kun problemet med hensyn til den (manglende) harmonisering af lovkonfliktreglerne og de materielle regler (42).
48. Hermed er vi naaet frem til det tredje punkt i Tessili-dommens praemisser, der interesserer os i denne sammenhaeng. Domstolen beskaeftiger sig her med spoergsmaalet om, hvorvidt den for at opnaa en harmonisering af begrebet opfyldelsessted kan gaa ud over en ren henvisning til lex causae. Efter Domstolens opfattelse er dette dog ikke muligt "paa retsudviklingens nuvaerende trin" "under hensyn til de forskelle, der bestaar mellem de nationale lovgivninger inden for kontraktretten, og i betragtning af den manglende enhed i gaeldende materiel ret ...; dette gaelder saa meget desto mere som bestemmelsen af forpligtelsers opfyldelsessted er afhaengig af den kontraktsammenhaeng, forpligtelsen er en del af" (43).
49. Hvis man paa grundlag af alle disse overvejelser goer status over dommene i de Bloos-sagen og Tessili-sagen, konstaterer man, at Domstolen i ingen af disse domme har benyttet synspunktet om retsforholdets tilknytning til bestemte retsinstanser som anledning til at efterproeve, om man ved fortolkningen af artikel 5, nr. 1, boer gaa ud over den materielle ret (der gaelder for aftalen). De betragtninger, som Domstolen har lagt til grund for eventuelt at tage et saadant skridt, har vaeret af en anden karakter. Da den i de Bloos-dommen valgte at lade samme vaerneting gaelde for forpligtelser, der er afledt af hovedforpligtelser, som for selve hovedforpligtelserne, oenskede den at modvirke en opdeling af konnekse spoergsmaal paa flere vaerneting (44), og det spoergsmaal, der blev efterproevet i Tessili-dommen, om man burde gaa ud over en henvisning til lex causae, var blevet rejst med det formaal eventuelt at naa frem til en harmonisering af begrebet opfyldelsessted (45).
50. b) I de senere afsagte domme har Domstolen trinvis indfoert saerlige regler for sager om arbejdsretlige forhold, men har dog generelt fastholdt den ovenfor beskrevne linje. Jeg skal i det foelgende gennemgaa afgoerelserne naermere.
51. I den allerede citerede dom i Ivenel-sagen (46), der blev afsagt efter en praejudiciel forelaeggelse fra Frankrigs Cour de cassation, var der tale om en raekke krav, som en repraesentant havde fremsat, efter at repraesentantkontrakten ° som appelinstansen havde kvalificeret som en arbejdskontrakt ° angiveligt var blevet ophaevet. Cour de cassation spurgte, hvilken forpligtelse der i et saadant tilfaelde skulle laegges vaegt paa med henblik paa anvendelsen af det kriterium (47), der var opstillet i Tessili-dommen. Domstolen skulle saaledes tage stilling til, om den i et tilfaelde af denne art skulle holde fast ved de principper, den havde opstillet i de Bloos-dommen, eller om den skulle fravige dem. Den besluttede sig for den sidstnaevnte mulighed, idet den fastslog foelgende:
"I tilfaelde af krav, der stoettes paa forskellige forpligtelser med grundlag i en repraesentantkontrakt indgaaet mellem en ikke-selvstaendig arbejdstager og en virksomhed, er det den forpligtelse, som er karakteristisk for kontrakten, der skal tages i betragtning ved anvendelsen af [konventionens] artikel 5, nr. 1, ..."
52. Til stoette for denne loesning anfoerte Domstolen tre forskellige grunde. For det foerste lagde den vaegt paa formaalet med artikel 5, nr. 1, forstaaet paa den maade, at vaernetinget boer fastlaegges saaledes, at der opnaas en snaever tilknytning til tvisten. Denne tilknytning fandt Domstolen i forbindelse med en arbejdsaftale "bl.a. i den lov, der finder anvendelse paa aftalen," (48) idet denne "generelt indeholder bestemmelser til beskyttelse af arbejdstageren" (49). Denne lov bestemmes ° under hensyn til udviklingen i de relevante lovkonfliktregler (50) ° ud fra den forpligtelse, som er karakteristisk for aftalen, og som normalt er forpligtelsen til at udfoere arbejdet. Der vil normalt vaere tale om loven paa det sted, hvor arbejdet udfoeres.
53. For det andet lagde Domstolen vaegt paa at beskytte den socialt set svageste part (51).
54. Endelig lagde Domstolen ° i tilknytning til sine udtalelser i de Bloos-dommen (52) ° vaegt paa at fortolke konventionen saaledes, "at den ret, som sagen indbringes for, ikke foeler sig foranlediget til at erklaere sig kompetent til at paadoemme visse krav, men inkompetent for andre kravs vedkommende" (53).
55. I dommen i Shenavai-sagen (54) fandt Domstolen ° selv om der ikke var tale om en forpligtelse i henhold til et arbejdsforhold, men om et arkitekthonorar ° anledning til at udbygge sin argumentation i Ivenel-dommen om sagens tilknytning til bestemte retsinstanser, idet den dér var naaet frem til, at sager om arbejdsforhold normalt boer indbringes for en ret paa arbejdsstedet, da det i reglen er arbejdsstedets materielle regler, der finder anvendelse (55). Den udtalte saaledes, at det tillige taler for loesningen i Ivenel-dommen, at arbejdsaftaler og lignende aftaler bevirker, at "arbejdstageren herved med et saerligt varigt baand knyttes til vedkommende virksomheds eller arbejdsgivers forretnings[maessige] organisation" (56).
56. Efter at Domstolen i dommen i sagen Six Constructions (57) havde bekraeftet sin afgoerelse i Ivenel-sagen ° med den naevnte praecisering ° fik den forelagt Mulox-sagen, der ligeledes angik en tvist om et arbejdsforhold. Til forskel fra de hidtil omtalte sager var der dog i Mulox-sagen ikke tale om valget af den forpligtelse, der skulle laegges til grund, men om bestemmelsen af opfyldelsesstedet i relation til forpligtelsen.
57. Domstolen naaede til det resultat, at begrebet opfyldelsessted, naar der er tale om arbejdsaftaler, ikke skal bestemmes efter lex causae, men selvstaendigt efter faelles kriterier, der skal fastlaegges af Domstolen ud fra konventionens systematik og formaal. De vanskeligheder, som Domstolen ° under henvisning til de forskellige opfattelser vedroerende opfyldelsesstedet for den forpligtelse, der skal laegges til grund ° havde anfoert som begrundelse for, at den i Tessili-dommen havde valgt at laegge et opfyldelsessted i henhold til lex causae til grund, gjorde sig nemlig ikke gaeldende med hensyn til arbejdsaftaler. Paa dette omraade maa den forpligtelse, der skal laegges til grund med henblik paa konventionens artikel 5, nr. 1, nemlig vaere arbejdstagerens forpligtelse til at udfoere det aftalte arbejde ° som den for arbejdsaftalen karakteristiske forpligtelse. Domstolen henviste her til de saerlige kendetegn ved disse aftaler, som den havde omtalt i sine tidligere afgoerelser, dvs., at de indebaerer et varigt retsforhold, hvorved arbejdstageren knyttes til arbejdsgiverens virksomhed, og at de har tilknytning til det sted, hvor arbejdet udfoeres, idet det er dette sted, der er afgoerende for anvendelsen af praeceptive retsforskrifter og overenskomstbestemmelser.
58. Spoergsmaalet om, hvor det (selvstaendigt fastlagte) opfyldeldessted i et saadant tilfaelde konkret maa antages at befinde sig, besvarede Domstolen med, at det er det sted, hvor arbejdstageren rent faktisk udfoerer det med arbejdsgiveren aftalte arbejde. Til stoette herfor henviste Domstolen til udtalelserne i sine tidligere afgoerelser om sagens tilknytning til retsinstansen og om beskyttelsen af den svageste part.
59. Paa dette sted kan der saaledes goeres status over afgoerelserne fra Ivenel- til Mulox-dommen.
60. Straks ved foerste blik fremgaar det, at de kriterier til bestemmelse af opfyldelsesstedet, der opstilles i Mulox-dommen, allerede var bestemt paa forhaand gennem Domstolens valg af den forpligtelse, der skal laegges til grund, i dommene efter Ivenel-dommen. Som begrundelse for sin loesning stoettede Domstolen sig i Mulox-dommen udelukkende paa de argumenter, som den allerede havde fremfoert i Ivenel-dommen (som praeciseret i senere domme) (58). Afgoerelsen om at anlaegge en selvstaendig fortolkning af begrebet opfyldelsessted var saaledes allerede blevet truffet med afsigelsen af Ivenel-dommen (59).
61. Naar man tager de grunde, der er anfoert i Ivenel-dommen, i betragtning, viser det sig da ogsaa, at Domstolen allerede paa davaerende tidspunkt var af den opfattelse, at en fastlaeggelse af opfyldelsesstedet efter den for aftalen gaeldende materielle lov ° i hvert fald naar det drejer sig om arbejdsaftaler ° ikke er i overensstemmelse med formaalet med artikel 5, nr. 1.
62. Paa dette grundlag naar jeg frem til foelgende dobbelte konklusion.
63. For det foerste fremgaar det af den her droeftede retspraksis, at Domstolen ganske vist generelt fortsat oensker opfyldelsesstedet fastlagt efter den materielle lov, der gaelder for aftalen, men at den dog fraviger dette princip, naar det er aabenbart, at en anvendelse af princippet ikke er i overensstemmelse med formaalet med artikel 5, nr. 1. Der er efter mine begreber tale om en passende middelvej mellem to yderligtgaaende loesninger, som begge maa afvises, nemlig paa den ene side en anvendelse af bestemmelsen, som er formel og fuldstaendig knyttet til ordlyden (60), men uden sammenhaeng med formaalet, og paa den anden side en fortolkning, som udelukkende er afpasset efter sagens tilknytning til en retsinstans, og som kunne udhule begrebet opfyldelsessted og forvandle artikel 5, nr. 1, til en konturloes forum conveniens-regel (61). Muligheden for en saadan undtagelsesvis sondring mellem det materielle og det processuelle opfyldelsessted lod Domstolen i oevrigt ° hvis man betragter udtalelserne naermere ° staa aaben allerede i Tessili-dommen, jf. ovenfor i punkt 44.
64. For det andet viser det sig, at der er en meget naer sammenhaeng mellem problemet med hensyn til valget af den forpligtelse, der skal laegges til grund, og problemet med hensyn til kriteriet for bestemmelsen af opfyldelsesstedet. Enhver fortolkning ° hvorved man bevaeger sig bort fra den for aftalen gaeldende materielle lov (og fra ordlyden i nogle af sprogversionerne) og laegger vaegt paa en anden forpligtelse end den, tvisten drejer sig om ° er et stykke ad vejen en selvstaendig fortolkning paa grundlag af konventionen. Om det er tilsigtet eller ej, indvirker fortolkningen paa forholdet mellem formaalet med artikel 5, nr. 1, og resultatet af, at bestemmelsen bringes i anvendelse. Omvendt kan en saadan korrigering ° som et af de mulige midler ° maalrettet benyttes til, at man ved anvendelsen af artikel 5, nr. 1, tilgodeser bestemmelsens formaal. En saadan fremgangsmaade kan, som den omtalte retspraksis viser, vaere et bedre alternativ end at finde frem til opfyldelsesstedet gennem en retssammenligning, saa meget mere som en retssammenligning ikke noedvendigvis giver nogen garanti for, at uegnede kriterier erstattes af bedre egnede kriterier med henblik paa bestemmelsen af et vaerneting ved den ret, sagen er knyttet til. Heroverfor staar, at en bestemmelse af opfyldelsesstedet ved hjaelp af en retssammenligning snarere kan tjene til at forstaerke den "harmoniserende" virkning af artikel 5, nr. 1, idet lex causae-kriteriet ganske vist er faelles (62), men i kraft af sin karakter ligger relativt fjernt fra den konkrete bestemmelse af opfyldelsesstedet.
65. I denne sammenhaeng oensker jeg endvidere at praecisere, at begrebet "en selvstaendig fortolkning paa grundlag af konventionen" ikke boer forlede til, at man antager, at der i et bestemt tilfaelde kun er adgang til at goere brug af to muligheder, dvs. enten at finde frem til opfyldelsesstedet i fuldstaendig overensstemmelse med materiel ret eller helt uafhaengigt af materiel ret. Tvaertimod kan man ° stadig af hensyn til en formaalstjenlig fortolkning ° taenke sig en lang raekke mellemloesninger. Som eksempel skal jeg her kun naevne den allerede omtalte dom i de Bloos-sagen, hvori Domstolen som naevnt med hensyn til krav om erstatning eller ophaevelse af aftalen lagde vaegt paa den kontraktmaessige forpligtelse, hvis misligholdelse blev paaberaabt til stoette for kravene. Dette skridt i retning af en selvstaendig fortolkning af konventionens artikel 5, nr. 1, ledsages dog paa ny af en henvisning til lex causae: "Hvad angaar kravene om erstatning ... tilkommer det den nationale ret at undersoege, hvorvidt der efter den paa kontrakten anvendelige lov er tale om en selvstaendig kontraktmaessig forpligtelse eller om en ... forpligtelse, der traeder i stedet for den ikke-opfyldte kontraktmaessige forpligtelse" (63).
66. Herefter skal jeg gaa over til at omtale Domstolens afgoerelser i sager, der ikke angaar arbejdsaftaler.
67. I den allerede citerede dom i Shenavai-sagen (64) fastslog Domstolen, at den forpligtelse, der er relevant for fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet ° i en tvist om betaling af arkitekthonorar til en arkitekt, der har faaet overdraget et byggeprojekt ° er den aftaleforpligtelse, der konkret ligger til grund for sagen. Som begrundelse for denne loesning ° i relation til den, der blev valgt i Ivenel-sagen ° henviste Domstolen foerst til argumenterne om, at arbejdstageren knyttes til arbejdsgiverens virksomhed, og om, at det stedlige tilknytningspunkt for anvendelsen af praeceptive bestemmelser og kollektive overenskomster er det sted, hvor arbejdet udfoeres (65). Derefter udtalte Domstolen:
"I tilfaelde, hvor disse saerlige traek ikke forefindes, er det hverken noedvendigt eller hensigtsmaessigt at afgraense den forpligtelse, som er karakteristisk for kontrakten, og ubetinget tillaegge retten paa opfyldelsesstedet den stedlige kompetence som opfyldelsesvaerneting i tvister om alle af kontrakten flydende forpligtelser. For med alle de mange forskellige kontrakter, der kan blive tale om, vil det anfoerte kriterium i disse andre tilfaelde kunne skabe usikkerhed med hensyn til vaernetinget, hvilket konventionen netop har til formaal at afvaerge saa vidt muligt.
Imidlertid forekommer en saadan usikkerhed i de fleste kontrakttilfaelde ikke, saafremt der udelukkende laegges vaegt paa den i kontrakten fastlagte forpligtelse, der kraeves opfyldt ved retsforfoelgning. Opfyldelsesstedet for denne forpligtelse er normalt det forhold, der staerkest knytter et soegsmaal paa grundlag af kontrakten til den stedligt kompetente ret, og det er denne tilknytning, der har dannet grundlag for valget af opfyldelsesstedets vaerneting i sager om kontraktforhold."
68. Disse udtalelser viser, at Domstolen klart har erkendt, at bestemmelsen i artikel 5, nr. 1, er ufuldstaendig (66), idet den indroemmer, at opfyldelsesstedet for den omtvistede forpligtelse (kun) "normalt" er det sted, hvor der er den naermeste tilknytning mellem sagen og den paagaeldende ret. Dernaest er det slaaende, at Domstolens udtalelser kun omfatter et begraenset udsnit af problematikken. For det foerste omtalte den ikke spoergsmaalet om, hvorvidt reglerne om opfyldelsesstedet for forpligtelsen til at betale vederlaget er egnede til at henfoere sagen til en ret, som sagen er knyttet til. Ogsaa selv om Forbundsrepublikken Tysklands regering havde gjort opmaerksom paa, at det ville vaere i bedre overensstemmelse med formaalet med artikel 5, nr. 1, at laegge vaegt paa den forpligtelse, der er karakteristisk for kontrakten, end paa betalingsforpligtelsen (som sagen konkret drejede sig om), droeftede hverken Forbundsrepublikken, en anden, der afgav indlaeg i sagen, eller Domstolen selv spoergsmaalet, om det var aabenbart, at formaalet med artikel 5, nr. 1, blev forfejlet. For det andet blev det, som det klart fremgaar af dommens praemis 17, kun droeftet som et alternativ til den valgte loesning at fastlaegge den forpligtelse, som er karakteristisk for kontrakten, og ubetinget tillaegge retten paa dette opfyldelsessted den stedlige kompetence som opfyldelsesvaerneting "i tvister om alle af kontrakten flydende forpligtelser" (67). Det er denne loesning, Domstolen har forkastet paa grund af den uvished, den angiveligt er forbundet med. Det maa saaledes fortsat vaere et aabent spoergsmaal, om det er muligt at foretage en mere begraenset korrigering, hvis virkninger er overskuelige.
69. Uden for praksis vedroerende arbejdsaftaler skal ° ud over Shenavai-dommen ° ogsaa naevnes dommen i Zelger-sagen (68), der angik en aftale om opfyldelsesstedet for tilbagebetaling af et laan. Med dommen i Zelger-sagen bekraeftede Domstolen indirekte sin dom i Tessili-sagen, idet den som opfyldelsessted i henhold til artikel 5, nr. 1, lagde vaegt paa det sted, parterne havde bestemt "ved en aftale, der er gyldig i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse paa kontrakten". Spoergsmaalet om, hvorvidt denne loesning i den konkrete sag var "begrundet i ... en direkte tilknytning mellem sagen og den ret, som faar den forelagt" (69), var ikke blevet rejst. Den centrale problemstilling i dommen var derimod forholdet mellem artikel 5, nr. 1, og artikel 17.
70. III ° Paa grundlag af disse overvejelser skal jeg i det foelgende naa frem til besvarelsen af det foerste praejudicielle spoergsmaal.
71. Det problem, der rejses i spoergsmaal 1) a), nemlig om man boer fravige anvendelsen af lex causae, tager sigte paa det kriterium, der som omtalt i det foregaaende kan udledes af Domstolens praksis (70). Det, der skal tages stilling til, er, om det er aabenbart, at en anvendelse af lex causae i det konkrete tilfaelde ikke er forenelig med formaalet med artikel 5, nr. 1.
72. Herom bemaerkes, at tvister om betaling af en koebesum ° i tilfaelde hvor selve aftalens indgaaelse ikke bestrides (71) ° i de fleste tilfaelde drejer sig om, hvorvidt modydelsen (fra saelgeren) er erlagt i overensstemmelse med aftalen (72). Blandt de retsinstanser, der har en stedlig tilknytning til omstaendighederne ved aftalens gennemfoerelse, er det saaledes den ret, som er bedst egnet til at bedoemme, om der er sket rigtig opfyldelse af den ydelse, der ikke er en pengeydelse, som er den ret, der bedst tilgodeser formaalet med artikel 5, nr. 1.
73. Den uniforme koebelovs artikel 59, stk. 1, foerste led, foerer derimod systematisk til, at kompetencen tillaegges retten paa fordringshaverens bopael, idet man ved risikofordelingen i forbindelse med den internationale betalingsformidling har villet tilgodese fordringshaverens interesser. Allerede dette forhold taler efter min opfattelse for at bestemme opfyldelsesstedet ved en selvstaendig fortolkning. I denne sammenhaeng maa det ogsaa tages i betragtning, at opfyldelsesstedet for betalingen af koebesummen i det tilfaelde, der er omhandlet i den internationale koebelovs artikel 59, stk. 1, foerste led, pr. definition er uafhaengigt af opfyldelsesstedet for modydelsen, og at det som regel er en paastaaet misligholdelse af forpligtelsen til at erlaegge modydelsen, der er anledning til, at tvisten om betalingen af koebesummen opstaar. Kun i det tilfaelde, der naevnes i artikel 59, stk. 1, andet led, er opfyldelsesstedet det samme.
74. Hermed staar det fast, at det er aabenbart, at man ikke ved hjaelp af kriteriet i artikel 59, stk. 1, foerste led, kan sikre, at sagen henfoeres til en ret, der har en naer tilknytning til sagen. Det praejudicielle spoergsmaal 1) a) maa saaledes besvares benaegtende.
75. Med hensyn til besvarelsen af spoergsmaal 1) b) ° dvs., hvorledes opfyldelsesstedet skal bestemmes i et saadan tilfaelde ° kan jeg umiddelbart laegge det allerede anfoerte til grund.
76. Efter min opfattelse skal der her ikke laegges vaegt paa betalingsforpligtelsen, men paa saelgerens forpligtelse til at erlaegge sin ydelse (73). Dette er, som det vil vaere fremgaaet af det foregaaende, det "opfyldelsessted", der inden for rammerne af kontraktforholdet mellem parterne snarest foerer til, at sagen behandles ved en ret, der har en naer tilknytning til sagen. Dette gaelder saa meget mere i det foreliggende tilfaelde, som de leverede vinduer skulle leveres saaledes, at de opfyldte de britiske tekniske normer og standarder, jf. Oberlandesgericht Hamm' s dom i appelsagen (74), som Bundesgerichtshof udtrykkeligt har henvist til.
77. Foer jeg kommer naermere ind paa denne loesning, vil jeg ganske kort omtale, hvorledes den kan ses i relation til dommene i sagerne de Bloos og Tessili, som den egentlig kun i begraenset omfang adskiller sig fra. Med hensyn til de Bloos-dommen maa det konstateres, at den her foreslaaede loesning paa ingen maade foerer til, at man laegger vaegt paa "enhver forpligtelse efter den paagaeldende kontrakt", men derimod paa en forpligtelse, som er langt bedre egnet til at sikre, at sagen indbringes for en ret, den er knyttet til, end den forpligtelse, der konkret paaberaabes. Desuden overholdes det princip, som blev opstillet i de Bloos-dommen og bekraeftet i Shenavai-dommen ° ofte kaldet "isolationsprincippet" ° hvorefter der i almindelighed sker en bestemmelse af et opfyldelsessted for hver enkelt forpligtelse for sig. Det er kun fremgangsmaaden ved bestemmelsen af opfyldelsesstedet, der er en anden end den, der blev fastlagt i de Bloos-dommen.
78. Med hensyn til dommen i Tessili-sagen maa det fastslaas, at lex causae fortsat finder anvendelse, ganske vist ikke til at finde frem til opfyldelsesstedet for den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, men for den modydelse, den anden part skal erlaegge.
79. Til den sidstnaevnte konstatering skal der imidlertid ° med hensyn til den naermere udformning af den her foreslaaede loesning ° knyttes et vist forbehold, og foer jeg formulerer mit forslag, skal jeg knytte nogle bemaerkninger hertil.
80. Reglerne i lex causae om opfyldelsesstedet for saelgerens ydelse kan ° paa samme maade som reglerne om opfyldelsesstedet for betalingen af koebesummen ° indeholde elementer, som kun tjener til at fordele risikoen, her specielt transportrisikoen, og ikke giver nogen paalidelig oplysning om det oekonomiske formaal med saelgerens forpligtelser (75). Naar saadanne elementer nu i forbindelse med efterproevelsen af reglerne om opfyldelsesstedet for betalingsforpligtelsen er benyttet som anledning til at fravige den materielle lov, der gaelder for aftalen, fordi de ikke kan bidrage til at henfoere sagen til en retsinstans, den har tilknytning til, ville det vaere ulogisk at benytte en anden fremgangsmaade ved efterproevelsen af reglerne om opfyldelsesstedet for saelgerens leveringsforpligtelse. Herom maa det konstateres, at retten paa bestemmelsesstedet for leveringen i almindelighed har en naermere tilknytning til sagen end retten paa forsendelsesstedet, naar der er tale om sager, som drejer sig om betaling af vederlaget, og som opstaar paa grund af paastaaede mangler ved den leverede ydelse, hvilket som naevnt maa antages at vaere det typiske tilfaelde. Dette gaelder uafhaengigt af, hvilket af de to steder der er "opfyldelsessted" i materielretlig forstand, og dermed uafhaengigt af, hvem af parterne der baerer transportrisikoen.
81. Det forekommer at vaere paa sin plads at knytte en saadan praecisering til svaret paa Bundesgerichtshof' s spoergsmaal. Det fremgaar nemlig af Oberlandesgericht Hamm' s dom, at retten kun har opfattet leveringsklausulen "free site in London" som en aftale om, hvilke vilkaar der skulle gaelde for afleveringen. Det synes at forholde sig saaledes, at retten ikke har betragtet London som opfyldelsessted for sagsoegerens ydelse, og at netop dette har vaeret grunden til, at den ikke bragte artikel 59, stk. 1, andet led, i anvendelse, men derimod artikel 59, stk. 1, foerste led.
82. IV ° Af alle disse grunde foreslaar jeg, at Bundesgerichtshof' s spoergsmaal 1) a) og 1) b) besvares saaledes:
Naar der anlaegges sag mod en kunde med krav om betaling i henhold til en bearbejdelsekontrakt, der er undergivet den uniforme koebelov, og naar artikel 59, stk. 1, foerste led, i den uniforme koebelov efter den materielle lov finder anvendelse paa betalingen, er opfyldelsesstedet i Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1' s forstand det i kontrakten aftalte bestemmelsessted for leverancen, uafhaengigt af, hvem af parterne der skal baere faren for transporten af varerne til dette sted.
Spoergsmaal 2
Generelt
83. Bundesgerichtshof har stillet det andet praejudicielle spoergsmaal for det tilfaelde, at "de tyske retters internationale kompetence ifoelge besvarelsen af spoergsmaal 1) ... ikke kan stoettes paa konventionens artikel 5, nr. 1". Da opfyldelsesstedet i bestemmelsens forstand ° efter den ovenfor foreslaaede fortolkning ° ikke i det foreliggende tilfaelde vil befinde sig i Tyskland, skal jeg ogsaa tage stilling til spoergsmaal 2).
84. Med spoergsmaalet oensker Bundesgerichtshof oplyst, om en aftale om retternes kompetence "gyldigt [kan] komme i stand" i medfoer af konventionens artikel 17 under de omstaendigheder, der naermere er anfoert i spoergsmaalet. Da Bundesgerichtshof er af den opfattelse, at en saadan aftale hverken er indgaaet "skriftligt" (stk. 1, andet punktum, 1. alternativ) eller "mundtligt med skriftlig bekraeftelse" (sammesteds, 2. alternativ), tages der saaledes sigte paa det 3. alternativ. Ifoelge bestemmelsen herom, der blev indsat ved tiltraedelseskonventionen af 1978, kan en aftale om retternes kompetence
"inden for international handel [indgaas] i en form, der er anerkendt af saedvanen paa dette omraade, og som parterne har eller burde have kendskab til".
85. Det fremgaar af Schlosser-rapporten (76), at man fandt, at der med de to foerste alternativer i artikel 17, som Domstolen havde fortolket dem, var opstillet betingelser, som ikke var forenelige med den internationale handels kutymer og behov. Ved udarbejdelsen af aendringsbestemmelserne tog man saaledes i denne forbindelse specielt sigte paa at afboede konsekvenserne af Domstolens dom i Segoura-sagen (77). I denne dom havde Domstolen ° i en sag der angik en koebeaftale, som var indgaaet mundtligt, men ikke omfattede en mundtlig aftale om retternes kompetence i artikel 17' s forstand ° frakendt en af saelgeren fremsendt bekraeftelsesskrivelse, som var vedlagt saelgerens forretningsbetingelser, der ogsaa indeholdt en vaernetingsklausul, enhver betydning. En saadan klausul ville kun blive en del af aftalen, saafremt koeberen skriftligt bekraeftede forretningsbetingelserne (78). Det forhold, at koeberen ikke havde rejst indsigelse mod bekraeftelsesskrivelsen, kunne kun sidestilles med en accept af vaernetingsklausulen, saafremt den mundtlige aftale indgik i et loebende forretningsforhold, som var kommet i stand paa grundlag af én af kontrahenternes almindelige forretningsbetingelser, som indeholdt en vaernetingsklausul (79). I Schlosser-rapporten udtales det herom, at kravet om, at kontraktpartneren til den, der anvender almindelige forretningsbetingelser, skriftlig skal bekraefte, at forretningsbetingelserne inddrages som et led i aftalen, ikke kan anses for rimeligt i den internationale handel.
86. De naermere overvejelser i forbindelse med, hvordan bestemmelsen skal forstaas, vil jeg fremsaette under min behandling i det foelgende af de problemer, Bundesgerichtshof har rejst.
Spoergsmaal 2. a)
87. I ° I denne del af spoergsmaalet omtaler Bundesgerichtshof foerst en adfaerd fra parternes side, som (med henblik paa betingelserne for det 3. alternativ) i givet fald kan give grundlag for at antage, at der gyldigt er aftalt et vaerneting:
° Efter en mundtligt indgaaet aftale bekraefter en leverandoer skriftligt kontraktens indgaaelse over for kunden.
° Denne skriftlige bekraeftelse vedlaegger leverandoeren for foerste gang sine almindelige forretningsbetingelser, som indeholder en vaernetingsklausul.
° Kunden goer ikke indsigelse mod vaernetingsklausulen.
88. I tilslutning hertil naevner Bundesgerichtshof en raekke ledsagende omstaendigheder af faktisk og retlig art, som kan have betydning for bedoemmelsen:
° Paa kundens hjemsted findes der ikke nogen saedvane for, at en manglende reaktion paa en saadan skrivelse skal anses for et samtykke til vaernetingsklausulen.
° Kunden har heller ikke kendskab til en saadan saedvane.
° Der er tale om den foerste forretningsforbindelse mellem parterne.
89. Da Domstolen endnu ikke har skullet tage stilling til det 3. alternativ i artikel 17 (i 1978-affattelsen) har Bundesgerichtshof i sin forelaeggelse ikke henvist til de enkelte betingelser i bestemmelsen, men til bestemmelsen som helhed. Det er efter Bundesgerichtshof' s opfattelse tvivlsomt, om bestemmelsen ° ud over hvad der fremgaar af ordlyden ° ikke alene regulerer vaernetingsaftalers form, men ogsaa de materielle betingelser for, at vaernetingsaftaler kommer i stand. Bundesgerichtshof rejser endvidere spoergsmaal om, hvorledes begreberne "international handel" og "saedvanen paa dette omraade" ° som er begreber, der boer konkretiseres naermere ° samt de subjektive betingelser, der opstilles i bestemmelsen, skal fortolkes (80).
90. Under disse omstaendigheder forekommer det hensigtsmaessigt at droefte de betingelser, der opstilles i bestemmelsen, hver for sig, saaledes at de omstaendigheder, Bundesgerichtshof har anfoert, samtidig tages i betragtning.
91. I ° 1. Det skal foerst undersoeges, om der i det foreliggende tilfaelde er tale om "international handel" i artikel 17' s forstand. Dette spoergsmaal, som ikke specielt er blevet droeftet under sagens behandling for Domstolen, maa efter min opfattelse besvares bekraeftende. Som en koebeaftale ° som gaar ud paa, at en vare skal leveres fra én kontraherende stat til en anden, og som er indgaaet mellem parter, der er erhvervsdrivende selskaber i hver af de to stater ° maa den transaktion, vaernetingsklausulen skal gaelde for, umiddelbart betragtes som international. Man kunne ganske vist opfatte denne betingelse saaledes, at bestemmelsen som foelge heraf kun skulle gaelde for bestemte handelsbrancher, som klart kunne afgraenses. Det synes da ogsaa at vaere handelen inden for saadanne brancher, House of Lords' Select Committee on the European Communities havde for oeje under forberedelsen af det britiske forslag om indfoerelsen af det 3. alternativ i artikel 17 (81). En saadan fortolkning falder imidlertid uden for, hvad formaalet med artikel 17 kan begrunde, idet dette er at forhindre, at vaernetingsaftaler ubemaerket indfoejes i kontraktforholdet (82). Uden paa forhaand paa denne maade at indsnaevre anvendelsesomraadet for bestemmelsen, forekommer det derimod hensigtsmaessigt at tage hensyn til eventuelle forskelle mellem den institutionaliserede handel (f.eks. paa raavareomraadet) og andre former for international handel ved fortolkningen af saedvanebegrebet og de subjektive betingelser for det 3. alternativ (83).
92. Da parterne er erhvervsdrivende selskaber og er "handlende" inden for hver deres branche, er jeg heller ikke i tvivl om, at de her foreliggende transaktioner har fundet sted inden for den internationale handel.
93. 2. Det skal endvidere undersoeges, hvilke fortolkningsbidrag der kan gives Bundesgerichtshof med hensyn til kravet om, at vaernetingsaftalen skal vaere indgaaet inden for international handel "i en form, der er anerkendt af saedvanen paa dette omraade".
94. a) Som vi allerede har set, er det 3. alternativ i artikel 17 blevet indfoert for at give adgang til at benytte visse andre former for gyldig indgaaelse af vaernetingsaftaler end en skriftlig aftale eller en mundtlig aftale med skriftlig bekraeftelse. Som bestemmelsen er opbygget, er det klart, at man har villet give adgang til ° som former for gyldige vaernetingsaftaler ° at benytte dem, der er i overensstemmelse med en saedvane paa omraadet.
95. Det er imidlertid ikke helt klart, hvilken raekkevidde kriteriet skal tillaegges. Som Bundesgerichtshof med rette har fremhaevet, angaar det efter bestemmelsens ordlyd kun aftalens "form", og man kan rejse det spoergsmaal, om man ikke ogsaa har villet regulere selve aftalen, forstaaet som viljesoverensstemmelsen mellem parterne.
96. Efter min opfattelse maa det sidste vaere tilfaeldet. Kommissionen har ganske vist med rette henvist til, at indfoerelsen af det 3. alternativ i Schlosser-rapporten kun omtales som "en lettelse i den foreskrevne form", samtidig med at man rejser spoergsmaalet, "om andre problemer [i forbindelse med viljesoverensstemmelsen] end formspoergsmaalet skal bedoemmes efter anvendelig national ret eller efter ensartede EOEF-principper" (84). Imidlertid ville formaalet med 1978-aendringen ikke blive naaet, hvis man antog, at der kun var tale om en formforskrift. Domstolen fandt saaledes i Segoura-dommen, at vaernetingsaftalen var ugyldig, netop fordi den faktiske viljeoverensstemmelse mellem parterne, som der stilles krav om i artikel 17 (85), ikke var opnaaet, da den omstaendighed, at en part ikke havde rejst indsigelse mod en bekraeftelsesskrivelse, ikke kunne sidestilles med en accept af vaernetingsklausulen (86). Hvis den nye konventionsbestemmelse kun skulle vedroere formen, ville kravet om en faktisk viljeoverensstemmelse fortsat skulle bedoemmes ud fra denne praksis, og der ville dermed ikke blive opnaaet en lettelse af hensyn til den internationale handels behov. Mere generelt maa det konstateres, at formkravene i artikel 17 ° efter Domstolens faste praksis, herunder afgoerelsen i Segoura-sagen ° ikke har et selvstaendigt formaal (87), men
"skal sikre, at parternes samstemmende vilje faktisk har vaeret til stede" (88).
97. Dette standpunkt har Domstolen for nylig bekraeftet i Powell Duffryn-sagen (89), hvori der var tale om en vaernetingsklausul i et selskabs vedtaegter. Efter at Domstolen havde konstateret, at selskabsvedtaegter i alle de kontraherende staters retsordener skal vaere udformet skriftligt, og at vedtaegterne udgoer den grundlaeggende regulering af forholdene mellem aktionaeren og selskabet, udtalte den, at:
"enhver, der bliver aktionaer i et selskab ° uanset hvorledes aktierne erhverves ° ved eller boer vide, at han er bundet af selskabets vedtaegter ..." (90).
98. Med henblik paa det foreliggende tilfaelde skal det tilfoejes, at saedvaner, der angaar rene formkrav paa dette omraade, kun meget vanskeligt eller maaske slet ikke kan opstaa. Saadanne krav hoerer nemlig ind under procesretten, og de praeceptive procesretlige regler kan medlemsstaterne fastlaegge forskelligt, og de kan til enhver tid aendre dem (91). Derimod kan der, som det fremgaar af Schlosser-rapporten, udmaerket findes saedvaner med hensyn til, hvorledes viljesoverensstemmelsen kommer i stand med hensyn til et vaerneting, da denne problematik maa henfoeres under den materielle ret. I saadanne saedvaner, f.eks. vedroerende en manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold, kan formelementer og elementer med hensyn til den materielle viljesoverensstemmelse vaere sammenknyttet. De kan ° sagt med andre ord ° angaa en bestemt form, forstaaet som den maade, hvorpaa viljesoverensstemmelsen kommer i stand. Det 3. alternativ i artikel 17 er saaledes et tilfaelde, hvor en overensstemmelse mellem paa den ene side parternes adfaerd og paa den anden side saedvaner ° i sammenhaeng med bestemte subjektive betingelser ° yder garanti for, hvad der uden for det 3. alternativs anvendelsesomraade kun sikres gennem skriftlighed og den saakaldte "halvskriftlighed", nemlig at vaernetingsklausuler ikke ubemaerket indfoejes som led i aftalen (92).
99. b) Det er ikke tilfaeldigt, at Bundesgerichtshof med henblik paa fortolkningen af artikel 17 giver en raekke oplysninger om parternes adfaerd og om retstilstanden i Det Forenede Kongerige. I hvilket omfang disse omstaendigheder har betydning, afhaenger af, hvorledes man vil opfatte begrebet "saedvane", specielt i tilfaelde af en manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold. Dette er omtvistet i den juridiske litteratur, hvor der i det vaesentlige er fremfoert tre forskellige opfattelser:
° En saedvane med hensyn til en bestemt maade, hvorpaa viljesoverensstemmelsen kommer i stand, foreligger, saafremt der findes en faktisk handelsbrug, som foelges almindeligt, stadigt og regelmaessigt i de paagaeldende brancher ved transaktioner, som baade materielt og med hensyn til stedet svarer til den omtvistede transaktion, og som berettiger til at antage, at parternes adfaerd er udtryk for, at de er naaet til enighed (eller at vedkommende part har givet sit samtykke). En saadan saedvane faar retlig gyldighed gennem artikel 17 (93). Naar denne opfattelse laegges til grund, skal en relevant saedvane bevises (94).
° I artikel 17 anerkendes det, at en manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse inden for international handel i kraft af en saedvane giver grundlag for at antage, at der er opnaaet enighed om den ved skrivelsen indfoerte vaernetingsklausul (i hvert fald hvis parterne har eller burde have kendskab til saedvanen). Der kraeves ikke saerskilt bevis for en saadan saedvane (95).
° En saedvane med hensyn til en bestemt maade, hvorpaa der opnaas enighed, foreligger, naar det i en (eller flere) retsorden(er), som naermere skal udpeges, anerkendes, at parternes adfaerd i kraft af saedvane udgoer en viljesoverensstemmelse (eller et samtykke). Kriteriet for, hvorledes den (eller de) paagaeldende retsorden(er) udpeges, skal fastlaegges ved en fortolkning af artikel 17 (96).
100. Jeg vil af foelgende grunde foreslaa, at Domstolen tilslutter sig den foerstnaevnte opfattelse.
101. Det er sikkert ikke berettiget, naar man ifoelge den anden af de naevnte opfattelser vil drage den konklusion, at der i selve konventionen anerkendes en saedvane i forbindelse med praksis for at fremsende bekraeftelsesskrivelser i handelsforhold. Det fremgaar ganske vist af Schlosser-rapporten, at Segoura-sagen, der drejede sig om denne praksis, var anledningen til aendringen af artikel 17. Det kan imidlertid ikke fastslaas, hvad det noejagtige indhold af denne saedvane, som haevdes at vaere anerkendt, skulle vaere. Herom maa det vaere tilstraekkeligt at konstatere, at der i de stater, der er parter i konventionen, er helt forskellige opfattelser af, hvilken retlig betydning en saadan praksis skulle have (97), og at forskelle alt efter den enkelte branche heller ikke er udelukket.
102. Den tredje af de naevnte opfattelser, hvorefter artikel 17 vil have karakter af en lovkonfliktregel eller en henvisning til nationale lovkonfliktregler, kan ses i umiddelbar tilknytning hertil. Det maa medgives, at det kan vaere vanskeligt konkret at fastslaa, at der forligger saedvaner i det internationale handelssamkvem (bortset fra brancher, der allerede efter deres karakter har et internationalt praeg). Dette forhold kan dog ikke vaere et argument for, at artikel 17 skal fortolkes i denne retning.
103. For det foerste fremgaar det nemlig af bestemmelsens opbygning, specielt i den engelske og den franske version, at saedvanerne skal gaelde i international handel. I den tyske version tales der om "internationale Handelsbraeuche", hvilket kan give anledning til misforstaaelse. Hvis man gennem lovkonfliktreglerne ville inddrage lokale saedvaner, som endnu ikke bevisligt har vundet indpas i internationale forretningsforhold i den paagaeldende branche, under artikel 17, ville dette kunne lette en inddragelse af vaernetingsklausuler i kontraktforholdene ud over, hvad der har vaeret tilsigtet med aendringerne. Paa dette punkt kan der ogsaa henvises til Lugano- og San Sebastian-konventionerne (98), som ud over, hvad der foelger af 1978-affattelsen, kraever, at den paagaeldende saedvane "er almindeligt kendt og regelmaessigt fulgt af parter i kontrakter af samme type inden for den paagaeldende handelsbranche". I Jenard/Moeller-rapporten (99) om Lugano-konventionen udtales det om den nye affattelse, at der "navnlig i betragtning af udtrykkene 'internationale Handelsbraeuche' og 'usages' , der er anvendt i henholdsvis den tyske og den franske udgave af Bruxelles-konventionens artikel 17, ... ikke indholdsmaessigt [synes] at vaere stoerre forskel mellem de paagaeldende bestemmelser i de to konventioner". Jeg vil mene, at denne kommentar kun vanskeligt kan bringes i overensstemmelse med den nye affattelse, hvis artikel 17 i 1978-affattelsen kun skulle opfattes saaledes, at der var tale om en ren lovkonfliktregel eller henvisning til nationale lovkonfliktregler.
104. For det andet har Domstolen som naevnt betragtet formkravene ifoelge 1. og 2. alternativ som garantier for, at der rent faktisk er opnaaet enighed, og paa denne maade har den stillet visse selvstaendige krav til selve viljesoverensstemmelsen. For saa vidt har den undgaaet at indfoere komplicerede og overordentligt omtvistede kollisionsretlige problemer i bestemmelsen (100). Man har i oevrigt helt fra starten beklaget, at artikel 17 ° paa grund af visse praejudicielle retsspoergsmaal vedroerende enigheden mellem parterne (saerlig med hensyn til handleevnen og fuldmagt) ° ikke er blevet forsynet med en udtrykkelig lovvalgsregel (101). Fortolkningen af det 3. alternativ i artikel 17 boer efter min opfattelse holdes paa samme linje og derfor i samme grad som de andre alternativer foretages selvstaendigt (102).
105. Anvendelsen af den her foreslaaede loesning paa det forelagte tilfaelde giver mig anledning til foelgende betragtninger.
106. aa) Allerfoerst kan det konstateres, at de oplysninger, Bundesgerichtshof har givet om retstilstanden i Det Forenede Kongerige, som saadanne ikke er afgoerende, lige saa lidt som retstilstanden i Forbundsrepublikken Tyskland, da artikel 17 ikke er en lovkonfliktregel. Jeg skal straks i det foelgende vende tilbage til den begraensede betydning, de nationale retssystemer kan have dels for beviset for, at der findes en saedvane, dels for de subjektive betingelser i artikel 17.
107. bb) Dernaest vil jeg, for at kunne give et brugbart svar paa Bundesgerichtshof' s spoergsmaal, redegoere for betydningen af det her foreslaaede kriterium under to synsvinkler. Den foerste angaar ° med henblik paa kendetegnene ved den paagaeldende transaktion ° kravene til saedvanens udbredelse. Af hensyn til formaalet med artikel 17 kan der kun tages hensyn til en saedvane, som baade stedligt og materielt gaelder for transaktioner af den omtvistede art (103). Den beskyttelse mod, at vaernetingsklausuler ubemaerket indfoejes i kontraktforholdet, som er tilsigtet med bestemmelsen, kunne f.eks. ikke opnaas, hvis man i et tilfaelde som det foreliggende kunne laegge vaegt paa saedvaner inden for automobilsektoren eller inden for handelen mellem Tyskland og Frankrig.
108. Det andet synspunkt angaar den autoritet, saedvanen skal have opnaaet inden for den paagaeldende sektor. For at artikel 17 skal kunne anvendes, maa det staa fast, at saedvanen regelmaessigt foelges af parter i kontrakter i den paagaeldende handelsbranche. Kun paa denne betingelse, som ° i tilslutning til artikel 9, stk. 2, i Wienerkonventionen om internationale loesoerekoeb (104) ° ogsaa er indsat i Lugano- og San Sebastian-konventionerne, har saedvanen rent faktisk en virkning, som berettiger, at den ogsaa retligt kan anerkendes gennem artikel 17. Med hensyn til praksis for, at man i handelsforhold fremsender en bekraeftelsesskrivelse, hvorved almindelige forretningsbetingelser efterfoelgende skal goeres til en del af aftalen, er betingelserne efter det 3. alternativ kun opfyldt, saafremt de erhvervsdrivende i den paagaeldende branche overholder de betingelser, der er indfoert paa denne maade, som bindende.
109. I parentes bemaerket har jeg indtryk af, at saadanne betingelser paa ingen maade er opfyldt for alle transaktioner, der falder inden for konventionens anvendelsesomraade. Paa omraader, der er praeget af hyppige gentagelser af samme transaktioner inden for en i det vaesentlige sluttet kreds af erhvervsdrivende, kan der lettere opstaa saedvaner end paa andre omraader.
110. Uanset hvorledes dette maatte forholde sig, skal de noedvendige undersoegelser vedroerende de omstaendigheder, som efter det saaledes udviklede kriterium skal laegges til grund, foretages af den retsinstans, som paadoemmer sagens faktum, med bistand af det internationale handelskammer eller et faelles handelskammer for de to lande (105).
111. Inden for rammerne af bedoemmelsen af de omstaendigheder, der taler for og imod, at der gaelder en saedvane, kan der i det konkrete tilfaelde ° med den noedvendige forsigtighed ° ogsaa tages hensyn til de paagaeldende nationale retssystemer. Om der opstaar eller opretholdes saedvaner inden for international handel, afhaenger nemlig ° foruden af andre forhold ° af, om saedvanerne anerkendes af medlemsstaterne domstole. Saaledes vil der i handelen mellem to stater, hvis domstole overhovedet ikke tillaegger praksis for at fremsende bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold nogen betydning for, om der er opnaaet enighed mellem parterne, naeppe nogen sinde kunne findes en modstaaende saedvane. Det modsatte vil gaelde, saafremt domstolene i de to stater vil give en saadan retlig anerkendelse. Paa sagens nuvaerende trin vil disse bemaerkninger, som noedvendigvis er meget generelle, efter mit skoen vaere tilstraekkelige.
112. dd) Herefter naar jeg frem til det sidste problem, der skal droeftes i denne sammenhaeng. Som vi har set, kunne inddragelse af vaernetingsklausuler i kontraktforholdet efter 1968-affattelsen kun ske i de former, der er angivet i 1. og 2. alternativ i artikel 17. Inden for bestemmelsens anvendelsesomraade kunne modstridende saedvaner for inddragelse af kontraktbestemmelser ° hvis saadanne saedvaner maatte bestaa med hensyn til andre regler om inddragelse af kontraktbestemmelser ° ikke omfatte vaernetingsaftaler. I den tidligere affattelse af artikel 17 var der paa forhaand ingen plads herfor (106). Af denne grund maa der ved efterproevelsen af, om der findes saedvaner, ses bort fra virkningerne af artikel 17 i den tidligere affattelse for inddragelse af vaernetingsaftaler. Hvis 1978-aendringen skal have virkning i praksis, maa saedvaner vedroerende andre kontraktbestemmelser vaere afgoerende. Det 3. alternativ i artikel 17 skal med andre ord forstaas saaledes, at der dermed skal tillaegges generelle saedvaner de retlige virkninger paa omraadet for vaernetingsklausuler, som saedvanerne ikke kunne faa efter den tidligere affattelse.
113. Herefter skal jeg omtale de subjektive betingelser, der opstilles i bestemmelsen, dvs. kravet om, at "parterne har eller burde have kendskab til" saedvanen.
114. Med disse krav skal det ° uanset hvilke saedvaner der gaelder inden for en branche ° forhindres, at vaernetingsklausuler faar virkning over for personer, som ikke havde eller ikke burde have kendskab til saedvanerne og dermed de maader, hvorpaa klausuler goeres til en del af i kontraktforholdet.
115. "Saedvane"-kriteriet er i det vaesentlige et faktisk kriterium, og det samme maa gaelde for de her omhandlede subjektive betingelser. Alle relevante omstaendigheder kan saaledes tages i betragtning.
116. I relation til det foreliggende tilfaelde er det oplyst i forelaeggelseskendelsen, at kunden ikke havde kendskab til den paaberaabte saedvane for, at en manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse af den karakter, Bundesgerichtshof har beskrevet, maa betragtes som en accept af vaernetingsklausulen. Dette forhold er i hvert fald af betydning, naar den paagaeldende part generelt ° dvs. uafhaengigt af problemet med hensyn til vaernetingsklausuler (107) ° ikke havde kendskab til den paaberaabte saedvane.
117. Med hensyn til besvarelsen af spoergsmaalet om, hvorvidt kunden burde have kendskab til en saadan saedvane, kan der tages hensyn til to forhold, som Bundesgerichtshof har naevnt, nemlig dels at der paa kundens hjemsted ikke findes en saedvane som den, der er paaberaabt, og dels at der er tale om den foerste forretningsforbindelse mellem parterne. Hvad angaar det foerste forhold fremgaar det af de litteraturhenvisninger, Bundesgerichtshof har givet, at en manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold, som for foerste gang er vedlagt almindelige forretningsbetingelser, helt generelt ° dvs. ikke kun specielt for saa vidt angaar vaernetingsaftaler ° ikke anses for at udgoere en accept af forretningsbetingelsernes indhold (108). I et saadant tilfaelde kan det ikke antages, at kunden burde have kendskab til den paaberaabte saedvane, medmindre der fremfoeres og i givet fald foeres bevis for andre omstaendigheder (f.eks. forretningsforbindelse med andre erhvervsdrivende i branchen), som i tilstraekkeligt omfang kan godtgoere det modsatte. Ogsaa dette maa paahvile den ret, der skal paadoemme sagens faktum.
118. III ° Af alle disse grunde boer spoergsmaal 2) a) besvares saaledes:
Under de af Bundesgerichtshof angivne omstaendigheder kan en aftale om retternes kompetence efter artikel 17, stk. 1, andet punktum, 3. alternativ, kun gyldigt komme i stand, naar der findes en saedvane, som foelges almindeligt, stadigt og regelmaessigt i de paagaeldende brancher ved transaktioner, som baade materielt og med hensyn til stedet svarer til den omtvistede transaktion, og som berettiger til at antage, at parternes adfaerd er udtryk for, at de er naaet til enighed om indholdet af den skriftlige bekraeftelse og om de vedlagte almindelige forretningsbetingelser.
Hvis sagens udfald i tilfaelde af, at en af parterne ikke har kendskab til en saadan saedvane ° forudsat at der findes en saadan ° afhaenger af, om denne part burde have kendskab til saedvanen, maa dette spoergsmaal besvares benaegtende, hvis der ikke findes en saadan saedvane paa den paagaeldende parts hjemsted, og der er tale om den foerste forretningsforbindelse med en part, som foelger denne saedvane. Det forholder sig anderledes, naar det goeres gaeldende, og i givet fald godtgoeres, at der foreligger andre omstaendigheder, som i tilstraekkelig grad stoetter, at den paagaeldende part burde have kendskab til den omhandlede saedvane.
Spoergsmaal 2) b)
119. Bundesgerichtshof har stillet denne del af spoergsmaalet for det tilfaelde, at en vaernetingsaftale gyldigt kan komme i stand under de i spoergsmaal 2) a) naevnte omstaendigheder. Hvis forholdet med hensyn til de subjektive betingelser i konventionsbestemmelsen maatte vaere, at der ikke foreligger andre end de i forelaeggelseskendelsen anfoerte omstaendigheder, vil spoergsmaal 2) a) skulle besvares benaegtende, saaledes at spoergsmaal 2) b) ikke laengere er relevant. Jeg vil anse det for berettiget, saafremt Domstolen, hvis den foelger mit forslag, noejes med at besvare spoergsmaal 2) a).
120. Uanset hvad udfaldet maatte blive, forekommer den her omhandlede del af spoergsmaalet, hvori der oenskes en afklaring af "sprogrisikoen" (109), mig ikke at vaere saerlig kompliceret.
121. Indledningsvis skal der henvises til dommen i sagen Elefanten Schuh (110), hvorefter nationale lovbestemmelser, som i privatretlige forhold foreskriver benyttelse af et bestemt sprog, skal lades ude af betragtning inden for anvendelsesomraadet for artikel 17. Det samme maa imidlertid gaelde for en ordning for "sprogrisikoen", som er udviklet i en kontraherende stats retspraksis, da en saadan ordning paa tilsvarende maade som lovbestemmelser har indvirkning paa den maade, hvorpaa aftalen kommer i stand (dvs. formen og de materielle betingelser) (111).
122. Bundesgerichtshof spoerger paa denne baggrund, om en vaernetingsaftale gyldigt kan komme i stand, og henviser til foelgende faktiske omstaendigheder:
° De almindelige forretningsbetingelser, som er vedlagt bekraeftelsesskrivelsen, er affattet paa et andet sprog end kontrakt- og forhandlingssproget.
° Kunden har ikke kendskab til det paagaeldende sprog.
° I den paa forhandlings- og kontraktsproget affattede skriftlige bekraeftelse henvises der under ét til de almindelige forretningsbetingelser, men ikke specielt til vaernetingsklausulen.
123. Desuden er det oplyst, at der er tale om den foerste forretningsforbindelse mellem parterne.
124. Under omstaendigheder som disse ° saerligt naar der ikke er henvist til vaernetingsklausulen paa kontrakt- og forhandlingssproget ° kan man ikke i almindelighed haevde, at den paagaeldende part har kunnet faa kendskab til vaernetingsklausulen paa passende vis. Allerede den grundlaeggende betingelse om den faktiske viljesoverensstemmelse vil derfor ikke vaere opfyldt. I dette tilfaelde kan en vaernetingsaftale ved anvendelse af det 3. alternativ i artikel 17 kun komme i stand, hvis den gaeldende saedvane selv tillader, at man benytter et andet sprog end kontrakt- og forhandlingssproget. Spoergsmaal 2) b) boer besvares i overensstemmelse hermed.
Spoergsmaal 3
125. For fuldstaendighedens skyld skal jeg kort omtale det problem, der rejses i spoergsmaal 3, nemlig om det i tilfaelde, hvor der i henhold til artikel 17 gyldigt er aftalt en vaernetingsklausul, "desuden efter den nationale materielle lov, der finder anvendelse i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for, [skal] efterproeves, om vaernetingsklausulen gyldigt er blevet en del af kontrakten".
126. I den kontekst, hvori spoergsmaalet er stillet, maa det besvares benaegtende, da artikel 17 inden for sit anvendelsesomraade tilsigter at indfoere selvstaendigt gaeldende og dermed ensartede retsregler (112). I artiklen gives der en udtoemmende definition af de krav, der stilles til den materielle viljesoverensstemmelse, samt de formkrav, der er noedvendige for, at standarden sikres overholdt. Nationale retsregler med samme funktion kan derfor ikke goere krav paa at finde anvendelse ud over artikel 17. Spoergsmaal 3 maa besvares i overensstemmelse hermed.
C ° Forslag til afgoerelse
127. Af de anfoerte grunde foreslaar jeg, at Bundesgerichtshof' s spoergsmaal besvares saaledes:
Spoergsmaal 1) a) og b):
"1) Naar der anlaegges sag mod en kunde med krav om betaling i henhold til en bearbejdelseskontrakt, der er undergivet den uniforme koebelov, og naar artikel 59, stk. 1, foerste led, i den uniforme koebelov efter den materielle lov finder anvendelse paa betalingen, er opfyldelsesstedet i Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 1' s forstand det i kontrakten aftalte bestemmelsessted for leverancen, uafhaengigt af, hvem af parterne, der skal baere faren for transporten af varerne til dette sted.
I det omfang det er noedvendigt, besvares de foelgende spoergsmaal saaledes:
2) a) Under de af Bundesgerichtshof angivne omstaendigheder kan en aftale om retternes kompetence efter artikel 17, stk. 1, andet punktum, 3. alternativ, kun gyldigt komme i stand, naar der findes en saedvane, som foelges almindeligt, stadigt og regelmaessigt i de paagaeldende brancher ved transaktioner, som baade materielt og med hensyn til stedet svarer til den omtvistede transaktion, og som berettiger til at antage, at parternes adfaerd er udtryk for, at de er naaet til enighed om indholdet af den skriftlige bekraeftelse og om de vedlagte almindelige forretningsbetingelser.
Hvis sagens udfald i tilfaelde af, at en af parterne ikke har kendskab til en saadan saedvane ° forudsat at der findes en saadan ° afhaenger af, om denne part burde have kendskab til saedvanen, maa dette spoergsmaal besvares benaegtende, hvis der ikke findes en saadan saedvane paa den paagaeldende parts hjemsted, og der er tale om den foerste forretningsforbindelse med en part, som foelger denne saedvane. Det forholder sig anderledes, naar det goeres gaeldende, og i givet fald godtgoeres, at der foreligger andre omstaendigheder, som i tilstraekkelig grad stoetter, at den paagaeldende part burde have kendskab til den omhandlede saedvane.
b) En vaernetingsaftale kan efter den naevnte bestemmelse ikke gyldigt komme i stand ved, at der ikke reageres paa en skriftlig bekraeftelse i handelsforhold, hvis de almindelige forretningsbetingelser, der er vedlagt den skriftlige bekraeftelse, og som indeholder den omtvistede klausul, er affattet paa et andet sprog end forhandlings- og kontraktsproget, hvis modtageren af skrivelsen ikke har kendskab til dette sprog, og der ikke specielt er gjort opmaerksom paa klausulen paa forhandlings- og kontraktsproget, og hvis der er tale om den foerste forretningsforbindelse mellem parterne. Det vil kun forholde sig anderledes, hvis der efter den gaeldende saedvane kan anvendes et andet sprog end forhandlings- og kontraktsproget.
3) Regler i national ret, som vedroerer spoergsmaalet om, i hvilket omfang bestemmelser, herunder navnlig bestemmelser i almindelige forretningsbetingelser ° under hensyn til en faktisk viljesoverensstemmelse og formen herfor ° er blevet en del af en kontrakt, finder ikke anvendelse ud over Bruxelles-konventionens artikel 17. Saadanne regler i den nationale materielle lov, der finder anvendelse i medfoer af lovkonfliktreglerne ved den ret, sagen er indbragt for, kan derfor ikke anvendes med henblik paa at efterproeve, om en vaernetingsaftale, som opfylder betingelserne i artikel 17, gyldigt er blevet en del af kontrakten mellem parterne."
(*) Originalsprog: tysk.
(1) ° United Nations Treaty Series, bind 834, s. 107 ff.
(2) ° EFT 1979 C 59, s. 1, citeret fra s. 22, 2. spalte, andetsidste afsnit.
(3) ° Jenard-rapporten, s. 23 og 24 (jf. fodnote 3).
(4) ° Dom af 6.10.1976, sag 12/76, Tessili mod Dunlop, Sml. s. 1473.
(5) ° Praemis 13.
(6) ° Forslag til afgoerelse, fremsat den 1.2.1983 i sag 34/82, Peters mod ZNAV, Sml. s. 1005, jf. s. 1010.
(7) ° Jf. f.eks. Schack, Der Erfuellungsort im deutschen, auslaendischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, Frankfurt 1985, margennr. 144 ff. samt 207 og 218, og Spellenberg, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1981, s. 75 og 76 f.
(8) ° Jf. ogsaa Geimer, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1986, s. 85 og 87.
(9) ° Jf. bemaerkningerne i Jenard-rapporten (se fodnote 2) med hensyn til spoergsmaalet om et vaerneting paa indgaaelsesstedet, s. 23, andetsidste afsnit.
(10) ° Jf. dom af 17.6.1992, sag C-26/91, Handte, Sml. I, s. 3967, praemis 11, 12 og 13.
(11) ° Jf. Schack, a. st., margennr. 146 og 353.
(12) ° Jf. foelgende domme, der alle angaar sagsforhold forud for aendringen af konventionen ved San Sebastian-konventionen (EFT 1989 L 285): dom af 26.5.1982, sag 133/81, Ivenel mod Schwab, Sml. s. 1891, praemis 16, af 15.2.1989, sag 32/88, Six Constructions mod Humbert, Sml. s. 341, praemis 14, jf. praemis 13, og af 13.7.1993, sag C-125/92, Mulox mod Geels, Sml. I, s. 4075, praemis 18.
(13) ° Geimer/Schuetze, Internationale Urteilsanerkennung, bind I, 1. del, Muenchen, 1983, s. 553.
(14) ° Paa dette punkt danner tysk ret en undtagelse, idet der sondres mellem spoergsmaal om opfyldelsesstedet og spoergsmaal om, hvem der baerer risikoen, jf. BGB § 270, saerlig stk. 4.
(15) ° Schack, a. st. (jf. fodnote 7), margennr. 10.
(16) ° Doelle, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, Muenchen, 1976, artikel 59, margennr. 7.
(17) ° Jf. dom af 11.1.1990, sag C-220/88, Dumez France og Tracoba, Sml. I, s. 49, praemis 16.
(18) ° Dom af 19.1.1993, sag C-89/91, Shearson Lehman Hutton, Sml. I, s. 139, praemis 17.
(19) ° Jf. fodnote 18.
(20) ° Jf. fodnote 17.
(21) ° Jf. ogsaa dom af 27.9.1988, sag 189/87, Kalfelis mod Schroeder, Sml. s. 5565, praemis 8 og 9, samt dommen i sagen Six Constructions, a. st. (jf. fodnote 12), praemis 18.
(22) ° Forelaeggelseskendelsen, s. 14, min fremhaevelse.
(23) ° Dommen i sag 14/76, de Bloos mod Bouyer, Sml. s. 1497.
(24) ° Tessili-dommen (jf. fodnote 4).
(25) ° De Bloos-dommen, praemis 13.
(26) ° De Bloos-dommen, praemis 10.
(27) ° Praemis 14 og 15.
(28) ° Forslag til afgoerelse fra generaladvokat Reischl, fremsat den 15.9.1976 (Sml. s. 1511, jf. s. 1516).
(29) ° Tessili-dommens konklusion.
(30) ° Tessili-dommen, praemis 11.
(31) ° Jf. fodnote 30.
(32) ° Jf. sammenfatningen i Mulox-sagen (se fodnote 12), praemis 11.
(33) ° Jf. konventionens praeambel samt praemis 9 i Tessili-dommen (se fodnote 4).
(34) ° Dom af 14.10.1976, sag 29/76, LTU mod Eurocontrol, Sml. s. 1541, praemis 3, af 22.3.1983, sag 34/82, Peters mod ZNAV, Sml. s. 987, praemis 9, af 8.3.1988, sag 9/87, Arcado mod Haviland, Sml. s. 1539, praemis 10, af 27.9.1988, sag 189/87, Kalfelis mod Schroeder m.fl., jf. ovenfor, praemis 15; jf. tilsvarende: dom af 21.6.1978, sag 150/77, Bertrand mod Ott, Sml. s. 1431, praemis 14, 15 og 16, af 17.6.1992 i sag C-26/91, jf. ovenfor (fodnote 11), praemis 10, og af 19.1.1993, sag C-89/91, jf. ovenfor (fodnote 18), praemis 13.
(35) ° Jf. med hensyn til artikel 5, nr. 1, i punkt 38 ovenfor, fodnote 24 samt praemis 18 og 19 i Ivenel-dommen (jf. fodnote 13), dom af 4.3.1982, sag 33/81, Effer mod Kanter, Sml. s. 825, praemis 6, og af 15.1.1987, sag 266/85, Shenavai mod Kreischer, Sml. s. 239, praemis 8. Jf. endvidere dom af 9.11.1978, sag 23/78, Meeth mod Glacetal, Sml. s. 2133, praemis 8, og af 7.3.1985, sag 48/84, Spitzley mod Sommer Exploitation, Sml. s. 787, praemis 16-21.
(36) ° Jf. dommen i Handte-sagen (fodnote 11), praemis 18. Jf. ogsaa dom af 20.1.1994, sag C-129/92, Owens Bank mod Bracco, Sml. I, s. 117, praemis 32, hvori ogsaa hensynet til retssikkerheden naevnes i denne sammenhaeng.
(37) ° Meget udpraeget f.eks. i praemis 13 i Shearson Lehman-dommen (jf. fodnote 18).
(38) ° Jf. praemis 10 i Mulox-dommen (fodnote 12), hvori det udtales, at Domstolen i videst muligt omfang anlaegger en selvstaendig fortolkning af konventionens begreber.
(39) ° Jf. ovenfor i punkt 15.
(40) ° Forslag til afgoerelse fremsat den 15.9.1976 i ovennaevnte Tessili-sag (Sml. s. 1487).
(41) ° Jf. saerlig s. 1489 f. under punkt IV, samt s. 1490, foerste spalte, 4. afsnit, hvor generaladvokaten redegoer for, hvad han opfatter som sagens egentlige problem.
(42) ° Jf. s. 1494.
(43) ° Tessili-dommen, praemis 14.
(44) ° Jf. ovenfor i punkt 39.
(45) ° Jf. ovenfor i punkt 48.
(46) ° Jf. fodnote 12.
(47) ° Jf. ovenfor i punkt 41.
(48) ° Praemis 15.
(49) ° Praemis 19.
(50) ° Domstolen henviser her til konventionen om, hvilken lov der skal anvendes paa kontraktlige forpligtelser (EFT 1980 L 266, s. 1).
(51) ° Praemis 16, jf. ogsaa ovenfor i punkt 20.
(52) ° Jf. ovenfor i punkt 38 og 39.
(53) ° Ivenel-dommen, praemis 18.
(54) ° Jf. ovenfor (fodnote 35).
(55) ° Jf. hertil de kritiske bemaerkninger, der er fremsat af generaladvokat Mancini (forslag til afgoerelse fremsat den 4.11.1986 i Shenavai-sagen, Sml. 1987, s. 246, jf. s. 249) samt af generaladvokat Jacobs (forslag til afgoerelse fremsat den 26. maj 1993 i Mulox-sagen (jf. fodnote 12), punkt 26-29).
(56) ° Shenavai-dommen, praemis 16.
(57) ° Jf. fodnote 13.
(58) ° Jf. ogsaa generaladvokat Jacob' s forslag til afgoerelse i Mulox-sagen, punkt 21 in fine.
(59) ° I denne sammenhaeng er det betegnende, at den afgoerelse, Cour d' appel, Metz, traf i 1982 i tilknytning til Ivenel-dommen (Bull. Civ. 1982, V, s. 304), er noejagtigt i overensstemmelse med de kriterier, Domstolen har opstillet i Mulox-dommen i 1993.
(60) ° Jf. ovenfor i punkt 22 ff.
(61) ° Det sidstnaevnte alternativ er blevet kritiseret af Gothot-Holleaux i La convention de Bruxelles du 27.9.1968, Paris, 1985, s. 41. Jf. ogsaa Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Paris, 1972, s. 128 f. (nr. 206).
(62) ° Jf. generaladvokat Mayras' forslag til afgoerelse i Tessili-sagen (fodnote 40), s. 1494.
(63) ° De Bloos-dommen (jf. fodnote 23), praemis 17 in fine, min fremhaevelse.
(64) ° Jf. fodnote 54.
(65) ° Shenavai-dommen, praemis 16.
(66) ° Det bemaerkes, at mange forfattere endog kraever, at konventionens artikel 5, nr. 1, afskaffes, f.eks. Lasok/Stone, Conflicts of Laws in the European Community, 1987, s. 220 f.
(67) ° Mine fremhaevelser.
(68) ° Dom af 17.1.1980, sag 56/79, Zelger mod Salinitri, Sml. s. 89.
(69) ° Praemis 3 in fine.
(70) ° Jf. ovenfor i punkt 63.
(71) ° Spellenberg (Zeitschrift fuer Zivilprozess, 91 [1978], 38 og 56 nederst) henviser med rette til, at et vaerneting paa det sted, hvor aftalen er indgaaet, i dette tilfaelde vil vaere det bedst egnede, men at konventionen ikke giver hjemmel for et saadant vaerneting.
(72) ° Jf. allerede forbundsregeringens indlaeg i Shenavai-sagen (jf. ovenfor i punkt 68) og Spellenberg, a. st. (fodnote 71).
(73) ° Jf. ovenfor i punkt 64.
(74) ° Trykt i Monatschrift fuer Deutsches Recht, 1992, s. 78.
(75) ° Jf. ovenfor i punkt 27.
(76) ° EFT 1979 C 59, s. 71, citeret fra s. 124 f. (nr. 179).
(77) ° Dom af 14.12.1976, sag 25/76, Segoura mod Bonakdarian, Sml. s. 1851.
(78) ° Segoura-dommen, praemis 8 og 10.
(79) ° Jf. domskonklusionen, andet afsnit.
(80) ° Jf. forelaeggelseskendelsen, s. 17.
(81) ° Jf. Session 1976-1977, 45th report, par. 20.
(82) ° Jenard-rapporten (jf. fodnote 2), s. 37.
(83) ° Ogsaa Lugano-konventionen (EFT L 319 af 25.11.1988, s. 1), som dog ikke finder anvendelse i denne sag, og Bruxelles-konventionen som aendret ved San Sebastian-konventionen (EFT 1989 L 285, s. 4) synes at tale for denne loesning, idet man dér ganske vist har bibeholdt udtrykket inden for international handel , men har opstillet det som en ny betingelse, at saedvanen er almindelig kendt og regelmaessigt fulgt i kontrakter af samme type inden for den paagaeldende handelsbranche .
(84) ° A. st. (fodnote 76), s. 125 (nr. 179).
(85) ° Segoura-dommen, praemis 6.
(86) ° Jf. domskonklusionen, andet afsnit.
(87) ° Jf. ovenfor i fodnote 82 og i den dertil hoerende tekst.
(88) ° Dom af 14.12.1976, sag 24/76, Estatis Salotti mod RUEWA, Sml. s. 1831, praemis 7, Segoura-dommen, praemis 6, af 6.5.1980, sag 784/89, Porta Leasing mod Prestige International, Sml. s. 1517, praemis 5, af 14.7.1983, sag 201/82, Gerling mod Amministrazione del tesoro dello Stato, Sml. s. 2503, praemis 13, af 19.6.1984, sag 71/83, Tilly Russ mod Nova, Sml. s. 2417, praemis 14, af 11.7.1985, sag 221/84, Berghoefer mod ASA. Sml. s. 2699, praemis 13, og af 11.11.1986, sag 313/85, Iveco Fiat mod Van Hool, Sml. s. 3337, praemis 5.
(89) ° Dom af 10.3.1992, sag 214/89, Powell Duffryn, Sml. s. 1745.
(90) ° Dommens praemis 27, min fremhaevelse.
(91) ° Jf. saaledes Kohler, Diritto del Commercio Internazionale, 1990, s. 611 og 622.
(92) ° Jf. ovenfor i fodnote 82 og den dertil hoerende tekst.
(93) ° Jf. saerlig, med udfoerlig begrundelse, Stoeve, Gerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, Art. 17 EuGVUE und § 38 ZPO, Heidelberg 1993, s. 20-23 og 56 f.; i samme retning: Geimer/Schuetze a. st. (fodnote 13), s. 478, Schuetze, Deutsches Internationales Zivilprozessrecht, Berlin, 1985, s. 56, Gothot-Holleaux (fodnote 61), margennr. 175, og saa vidt ses ogsaa Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, Abingdon, 1987, s. 1062 f.
(94) ° Huet, Journal du droit international 1990, s. 153 og 159.
(95) ° Jf. saerlig Schmidt, Recht der internationalen Wirtschaft, 1992, s. 173 og 177.
(96) ° Jung, Vereinbarungen ueber die Internationale Zustaendigkeit nach dem EWG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsuebereinkommen und nach § 38 Abs. 2 ZPO, Bochum, 1980, s. 172 ff., Lindacher i Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, Kommentar, 2. Auflage, Muenchen 1989, Anhang zu § 2, margennr. 90 og 92, Rauscher, Zeitschrift fuer Zivilprozess 104 (1991), s. 272 og 292 ff., samme, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1992, s. 143 og 145, Ulmer i Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, Kommentar, 5. Auflage, Koeln, 1987, Anhang zu § 2, margennr. 33, og saa vidt ses ogsaa Hansmann i Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Auflage, Koeln, 1988, margennr. 1203.
(97) ° Jf. den udfoerlige fremstilling hos Stoeve (fodnote 93), s. 129 ff.
(98) ° Jf. fodnote 83.
(99) ° EFT 1990 C 189, s. 57, citeret fra s. 77 (nr. 58 in fine).
(100) ° Jf. Roth, Zeitschrift fuer Zivilprozess 93, 1980, s. 156 ff.
(101) ° Droz (jf. fodnote 61) s. 134 (nr. 215).
(102) ° Jf. ogsaa O' Malley/Layton, European civil practice, London, 1989, nr. 21.37 og 21.70.
(103) ° Jf. tilsyneladende Kropholler, Europaeisches Zivilprozessrecht, 4. Auflage, Heidelberg 1993, margennr. 42 ad konventionens artikel 17: Det er inden for den internationale handel tilstraekkeligt, at der bestaar en saedvane, uden at det noejagtigt skal fastslaas, i hvilke stater saedvanen gaelder. Tilsvarende Kropholler/Pfeiffer, Festschrift fuer Heinrich Nagel, Muenster, 1988, s. 157 og 163.
(104) ° De Forenede Nationers konvention om aftaler om internationale loesoerekoeb, undertegnet i Wien den 11.4.1980.
(105) ° For alle tilfaeldes skyld skal jeg henvise til, at der i Bundesgerichtshof' s spoergsmaal ikke rejses problemer med hensyn til, om det er saedvanligt, at der indfoejes en vaernetingsklausul i almindelige forretningsbetingelser, som fremsendes sammen med en bekraeftelsesskrivelse, eller med hensyn til, hvilket indhold klausulen saedvanligvis har. Dette kan skyldes den omtvistede transaktions karakter og maaske ogsaa, at de noedvendige undersoegelser af de faktiske forhold endnu ikke er foretaget. For saa vidt vil det her foreslaaede kriterium maaske skulle praeciseres under en senere sag.
(106) ° Jf. ogsaa ovenfor i punkt 98 og fodnote 91.
(107) ° Jf. ovenfor i punkt 112.
(108) ° Jf. f.eks. B. Ebenroth, Zeitschrift fuer vergleichende Rechtswissenschaft, 77 (1978), s. 161, paa s. 164 ff.
(109) ° Jf. forelaeggelseskendelsen, s. 20 (punkt 3).
(110) ° Dom af 24.6.1981 i sag 150/80, Elefanten Schuh mod Jacqmain, Sml. s. 1671.
(111) ° Kohler, Praxis der internationalen Privat- und Verfahrensrechts 1991, s. 299, paa s. 300 (fodnote 7).
(112) ° Jf. dommen i Estatis Salotti-sagen (fodnote 88) og dommen i Segoura-sagen (fodnote 77). Jf. ogsaa ovenfor i punkt 104.
Full & Egal Universal Law Academy