EUR-Lex -  61992CC0387 - ES - Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 11 de enero de 1994. - BANCO DE CREDITO INDUSTRIAL SA, HOY BANCO EXTERIOR DE ESPANA SA CONTRA AYUNTAMIENTO DE VALENCIA. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA - ESPANA. - COMPETENCIA - EMPRESAS PUBLICAS - EXENCION TRIBUTARIA - ABUSO DE POSICION DOMINANTE - AYUDA DE ESTADO. - ASUNTO C-387/92.

Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A. Introducción

1. El presente procedimiento prejudicial fue iniciado mediante una petición del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho órgano jurisdiccional ha planteado cuestiones de interpretación y aplicación del artículo 90 del Tratado CEE (1) en relación con las normas comunitarias sobre competencia aplicables a los empresarios así como las normas relativas a las ayudas de Estado.

2. El órgano jurisdiccional remitente considera que las cuestiones son relevantes para pronunciarse sobre la aplicabilidad de un precepto nacional relativo a la exención de impuestos en favor de las Entidades Oficiales de Crédito. El litigio que ha dado lugar a esta remisión, entre el Banco de Crédito Industrial, S.A., que, entre tanto, ha sido absorbido por el Banco Exterior de España, S.A., por una parte, y la Administración municipal de Valencia, por otra, tuvo su origen en una liquidación, correspondiente a los ejercicios 1983 a 1986, del impuesto municipal que grava los solares y locales utilizados con fines industriales o comerciales.

3. El Banco de Crédito Industrial, S.A., parte demandante en el procedimiento principal, recurrió contra dichas liquidaciones en vía administrativa. Para ello invocó, entre otras, la disposición que establece una exención de impuestos en favor de las Entidades Oficiales de Crédito, contenida en el artículo 29 de la Ley 13/71, (2) a cuyo tenor:

"Las Entidades Oficiales de Crédito estarán exentas de toda clase de Tributos del Estado, Provincia, Municipio y demás Corporaciones y entidades de Derecho Público, siempre que ostenten la condición de contribuyentes de los mismos."

4. El órgano jurisdiccional nacional señala que el núcleo de la cuestión constituye la posible infracción de los apartados 1 a 3 del artículo 90 del Tratado CEE por el artículo 29 de la ley 13/71 porque la exención tributaria establecida por el mismo en favor de las Entidades Oficiales de Crédito pueda vulnerar o no el principio de libre competencia mediante el abuso de una o más empresas de una posición de dominio dentro del mercado común o de una parte sustancial del mismo, o porque sea incompatible con el Tratado cualquier clase de ayuda estatal otorgada con cargo a fondos públicos que falsee o amenace falsear la libre competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Las empresas públicas, continúa, están sujetas asimismo, aunque con las limitaciones del artículo 90, a la prohibición de las prácticas abusivas contenida en el artículo 86. No obstante, también habría que tener en cuenta el supuesto de que la empresa no actúe por cuenta propia, sino como representante oficial para asegurar la realización de la política económica de un Gobierno, en cuyo caso, y siempre limitada al ejercicio de estas funciones, no parece jugar la regla del artículo 86, en relación con el apartado 2 del artículo 90.

5. De la petición prejudicial se deduce que el Banco de Crédito Industrial es una Sociedad Mercantil Anónima cuyas acciones pertenecen al Instituto de Crédito Oficial (ICO). Conforme a las consideraciones del órgano jurisdiccional remitente, es cierto que una entidad oficial cuyo accionariado está en poder del ICO y cuyo régimen y funciones están predeterminados en los artículos 6 y 87 de la Ley General Presupuestaria es una sociedad estatal sujeta al Derecho mercantil, salvo en las materias en que se le aplique la Ley General Presupuestaria. Como se dispone en el apartado 3 del artículo 6 de dicha Ley, son Entidades (y no sociedades) de Derecho Público aquéllas que están sujetas al Derecho Público en lo que al programa anual de actuación, inversiones y financiación de las mismas se refiere.

6. El órgano jurisdiccional nacional ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

"La exención de toda clase de Tributos del Estado, Provincia, Municipio y demás Corporaciones y Entidades de Derecho Público que la Ley reconoce a las Entidades Oficiales de Crédito, siempre que ostenten la condición de contribuyente de los mismos (artículo 29 de la Ley 13/71 de 19 de junio sobre Organización y Régimen del Crédito Oficial), ¿debe estimarse como una vulneración del principio de libre competencia mediante el abuso de uno o más empresarios de una posición de dominio dentro de todo el mercado común o de una parte substancial del mismo?

¿Debe considerarse incompatible con el Tratado cualquier clase de ayuda estatal otorgada con cargo a fondos públicos que falsee o amenace falsear la libre competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones?

¿Debe entenderse vulnerado por esta exención el artículo 90 y por extensión los artículos 7 y 85 a 94 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, y los artículos 2, 9, 35 y 51 del Acta de Adhesión al Tratado firmada en Madrid y Lisboa el 12 de junio de 1985, en relación con las normas jurídicas internas del Derecho español y en concreto por el artículo 29 de la Ley 13/71 de 19 de junio sobre Organización y Régimen del Crédito Oficial?"

7. En el procedimiento intervienen la demandada del procedimiento principal, el Gobierno español, el Gobierno griego y la Comisión. El Tribunal de Justicia formuló una pregunta a los intervinientes.

8. El Ayuntamiento de Valencia, parte demandada del procedimiento principal, opina que la remisión prejudicial era innecesaria, toda vez que las liquidaciones relativas a los ejercicios de 1983, 1984 y 1985 corresponden a períodos anteriores a la adhesión de España a la CEE y, por otra parte, la liquidación de 1986 es conforme a Derecho.

9. El Gobierno del Reino de España también señala que las cuestiones planteadas sólo pueden ser relevantes por lo que se refiere a la liquidación correspondiente al ejercicio de 1986, ya que, con anterioridad a esta fecha, España no era miembro de las Comunidades Europeas. Añade que las liquidaciones correspondientes a los ejercicios posteriores no han sido impugnadas y que los beneficios fiscales concedidos mediante la Ley 13/71 han sido suprimidos con efectos de 31 de diciembre de 1989. (3)

10. Respecto a la cuestión de si la exención controvertida puede ser considerada como abuso de una posición dominante, el Gobierno español alega que, aunque se considere que el Estado mantiene una relación de dominio sobre las Entidades Oficiales de Crédito y que responden a una unidad de dirección que determina un comportamiento único, sería difícil aceptar que la participación de la Banca pública en el mercado bancario español en general era en el año 1986 tan extremadamente importante que suponía la existencia de una posición dominante. Actualmente su participación en el mercado no sobrepasa el 15 %. Además, también es difícil considerar que el comportamiento de los poderes públicos al otorgar los beneficios fiscales constituye un indicio de la existencia de una posición de dominio de la que gocen los bancos beneficiarios o que, desde su punto de vista, puede ser la expresión del abuso de una posición dominante.

11. Por lo demás, el Gobierno español considera más acertado examinar la cuestión prejudicial desde el punto de vista de la normativa sobre ayudas, puesto que la exención de impuestos beneficia a algunas empresas de un sector concreto. Se debería tener en cuenta que una exención de impuestos que beneficia exclusivamente a los bancos oficiales puede estimarse potencialmente falseadora de la competencia y, en consecuencia, incompatible con el mercado común, conforme al artículo 92 del Tratado. No obstante, si se parte de este punto de vista, deben tenerse en cuenta las funciones de la entidad exonerada así como el hecho de que única y exclusivamente realiza dicha función. Desde esta perspectiva, la exención controvertida no constituye una ayuda incompatible con el artículo 92.

12. A este respecto, el Gobierno español señala en primer lugar que la exposición de motivos de la ley 13/71, vigente en 1986, caracteriza el Crédito Oficial como una función irrenunciable del Estado que tiene como efecto canalizar el ahorro hacia las inversiones que, desde la perspectiva del interés público, merecen especial atención. El artículo 1 define el Crédito Oficial en el sentido de la ley como "el conjunto de las operaciones realizadas por las Entidades Oficiales de Crédito [...]". De esta disposición se deduce que las Entidades Oficiales de Crédito sólo pueden realizar las operaciones que, por una parte, correspondan al Crédito Oficial y que su entera actividad está regida directamente por dicha ley.

13. Al determinar los principios que rigen el Crédito Oficial, el artículo 2 de la ley los define de la manera siguiente:

"a) Servicio preferente a los objetivos de los Planes de Desarrollo Económico y Social, y dentro de este principio, selección de sus operaciones activas en base a la rentabilidad de los proyectos y considerada la naturaleza económico-social de los sectores."

14. Del examen conjunto de las disposiciones se deduce que las Entidades Oficiales de Crédito cumplen una misión de interés general, en concreto, la gestión del Crédito Oficial y sólo esta misión. La exención controvertida no puede provocar una distorsión de la competencia que exceda del Crédito Oficial debido a la limitación de las esferas de actividad. Los créditos comerciales o industriales así como los créditos personales están reservados al sector bancario, que actúa sometido a las condiciones de competencia. En las operaciones del Crédito Oficial prima el interés general sobre el ánimo de lucro, como también demuestra la descripción del objetivo social conforme al artículo 2 de los Estatutos del Banco de Crédito Industrial. Por último, la exacción controvertida tampoco es desproporcionada.

15. El Gobierno del Reino de España, remitiéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-202/88, (4) invoca el apartado 2 del artículo 90. Este precepto, afirma, tiene por objeto conciliar el interés de los Estados miembros en utilizar a determinadas empresas como instrumento político y económico, con el interés de la Comunidad por el respeto de las normas sobre la competencia y la salvaguardia de la unidad del mercado. El Gobierno del Reino de España propone al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales de la manera siguiente:

"El disfrute de una exención fiscal de un tributo local que grava la utilización o el disfrute, para el ejercicio de una actividad de interés económico general de locales de cualquier naturaleza sitos en un término municipal, por parte de una entidad encargada exclusivamente de la gestión del crédito oficial:

1) no supone abuso de posición dominante,

2) no representa una ayuda de Estado incompatible con el artículo 92 del Tratado por cuanto no produce el efecto de falsear la competencia, al limitar su aplicación estrictamente al ámbito del crédito oficial, sin ánimo de lucro y sin incidencia alguna sobre el crédito comercial o industrial de la actividad bancaria competitiva, y,

3) en cualquier caso, de considerarse abuso o ayuda, podría legítimamente hacerse derogación de las normas aplicables al amparo del artículo 90.2 del Tratado, en cuanto, de un lado, el crédito oficial constituye servicio de interés económico general, declarado como tal e instrumento de la política económica del Estado de acuerdo con los objetivos de los Tratados; y, de otro lado, la exoneración representa un medio para el mejor cumplimiento de la misión confiada a las Entidades gestoras que guarda una relación de proporcionalidad adecuada con el objetivo perseguido, sin que resulten alterados los intercambios."

16. El Gobierno de la República Helénica opina que el Banco de Crédito Industrial, S.A. no cumple ninguno de los criterios exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para poder considerar que disfruta de una posición dominante. Por consiguiente, tampoco puede existir una explotación abusiva de la misma.

17. Considera asimismo que toda reducción de ingresos públicos y, por tanto, igualmente una exención tributaria, concedida por iniciativa estatal constituye una forma de ayuda. La atenuación de las normas del Tratado prevista en el apartado 2 del artículo 90 en favor de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal no afecta solamente a las normas sobre la competencia, sino también a las disposiciones relativas a las ayudas estatales. Toda ayuda es lícita siempre que no supere los límites fijados en el artículo 90, dado que este artículo tiene preeminencia sobre el artículo 92.

18. Según el gobierno helénico, las Entidades Oficiales de Crédito constituyen, sin ninguna duda, empresas encargadas, por la ley o por otro acto de la potestad estatal, de una misión de interés económico general que consiste en aplicar la política económica del Estado, fijar la política monetaria nacional y mantener el equilibrio en el mercado mediante un programa de planificación e intervención económica. Por consiguiente, con respecto a las Entidades Oficiales de Crédito, las normas relativas a la competencia y a las ayudas estatales deben aplicarse con las adaptaciones necesarias para salvaguardar y permitir la realización de la misión específica que se les ha asignado. La exención temporal de que disfrutó el Banco de Crédito Industrial, S.A. no constituye una infracción de los artículos 85 a 94 del Tratado CEE.

19. El Gobierno helénico propone al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales de la siguiente forma:

"Considerada aisladamente, la exención prevista en el artículo 29 de la Ley 13/71, de 19 de junio de 1971, sobre Organización y Régimen del Crédito Oficial, no puede considerarse que infringe el principio de la libre competencia cuando la empresa exenta no ocupe una posición dominante en el mercado común o en una parte significativa de éste, o cuando no explote de forma abusiva la posición que ocupa.

Salvo disposición en contra del Tratado, procede considerar que es incompatible con este último toda forma de ayuda estatal concedida con cargo a los fondos públicos y que falsee o amenace con falsear la libre competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones; en consecuencia, la exención prevista en el artículo 29 de la Ley 13/71 de 19 de junio de 1971 no constituye una infracción de los artículos 85 a 94 del Tratado, puesto que se refiere a un sujeto pasivo -una Entidad Oficial de Crédito- que está encargada de la gestión de servicios de interés económico general, a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado CEE".

20. La Comisión señala, en primer lugar, que la mención hecha a los artículos 35 y 51 del Acta de Adhesión no guarda ninguna relación con la motivación de la resolución de remisión. Por consiguiente, propone no responder a esta parte de la cuestión prejudicial. Además propone obviar igualmente la referencia a los artículos 7, 85 y 91 del Tratado, ya que el problema central del asunto radica en la compatibilidad de la exención fiscal con los artículos 86 y 92 del Tratado CEE.

21. La Comisión señala que, con arreglo a la Directiva sobre transparencia (5), el Banco de Crédito Industrial, S.A. es una empresa pública a efectos del apartado 1 del artículo 90 del Tratado CEE.

22. Por consiguiente, considera que la exención fiscal controvertida debe examinarse preferiblemente desde el punto de vista del artículo 92 y no del artículo 86. Mientras que el abuso no puede consistir en el simple hecho de recibir una ventaja, la legalidad de la concesión de dichas ventajas está específicamente regulada por los artículos 92 y siguientes del Tratado. Puesto que el Banco de Crédito Industrial, S.A. actúa en el mercado y entra en competencia con otros bancos que sí se hallan sujetos al impuesto, la ayuda puede falsear o amenazar con falsear la libre competencia y es incompatible, por tanto, con el mercado común, si afecta a los intercambios entre Estados miembros.

23. Para apreciar los efectos de la medida sobre las condiciones de competencia e intercambios intracomunitarios, debe tenerse en cuenta que al adherirse a la Comunidad se le concedió a España un período transitorio hasta el 31 de diciembre de 1992, durante el cual, por efecto del artículo 378 del Acta de Adhesión y del Capítulo II de su Anexo XXXII, podían continuar existiendo en el mercado español de entidades de crédito determinadas restricciones al régimen de la Primera Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio. (6)

24. Respecto a la alegación de la posible infracción del artículo 92 del Tratado CEE la Comisión afirma que, si un órgano jurisdiccional nacional puede dirigirse al Tribunal de Justicia para interrogarle acerca de si una determinada medida puede constituir o no, en razón de su naturaleza, una ayuda de Estado a efectos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado, la cuestión de si se reúnen o no las condiciones para la aplicación de esta disposición debe examinarse siguiendo el procedimiento previsto a tal efecto en el artículo 93 del Tratado. Señala, además, que, habida cuenta del efecto directo reconocido en la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado, una violación de dicha disposición por parte de un Estado miembro puede ser invocada ante el órgano jurisdiccional nacional, e indica que, según las informaciones de que dispone la Comisión, la medida prevista en el artículo 29 de la Ley 13/71 no fue notificada a la Comisión con arreglo al artículo 93 del Tratado, ni tampoco en el marco de los regímenes de ayudas existentes en la fecha de la adhesión de España a las Comunidades Europeas.

25. La Comisión propone al Tribunal de Justicia que se responda a la cuestión prejudicial como sigue:

"La mera concesión de una ventaja financiera del tipo previsto en el artículo 29 de la ley 13/71 de 19 de junio sobre Organización y Régimen del Crédito Oficial no constituye una violación de apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado CEE.

Una exención fiscal del impuesto de radicación acordada en favor de un banco público puede constituir una ayuda de Estado incompatible con el mercado común en virtud del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CEE, si bien la constatación del concurso de las condiciones para la aplicación de dicha disposición debe efectuarse con arreglo al procedimiento especifico previsto a tal efecto en el artículo 93 del Tratado CEE."

26. A la pregunta del Tribunal de Justicia de qué consecuencias habrían de deducirse, en particular, respecto a la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE, en el supuesto de que la concesión de una ayuda de Estado estuviera justificada a tenor del apartado 2 del artículo 90, y, concretamente, si un Estado miembro que invocase dicha disposición está obligado a respetar los procedimientos previstos en el artículo 93, y a un justiciable le está permitido invocar directamente, ante el órgano jurisdiccional nacional, el apartado 2 del artículo 90, en relación con el artículo 92, respondieron todas las partes. Trataré sobre las respuestas a estas preguntas al efectuar el examen jurídico.

B. Definición de postura

Delimitación del objeto del litigio

27. Para responder a las cuestiones prejudiciales procede delimitar previamente la materia controvertida. Tal como afirman acertadamente la demandada en el procedimiento principal y el Gobierno del Reino de España, sólo puede tener relevancia a efectos del Derecho comunitario la liquidación del impuesto municipal correspondiente al ejercicio de 1986. Respecto a los períodos anteriores a la adhesión de España a las Comunidades Europeas, el Derecho comunitario no es aplicable. Otra limitación temporal de las consecuencias jurídicas de la respuesta que deba dar el Tribunal de Justicia respecto a los hechos del procedimiento principal la constituye la circunstancia de que, conforme a las declaraciones del Gobierno español, por una parte la liquidación correspondiente al ejercicio de 1987 no fue impugnada y, por otra parte, las disposiciones que regulaban la exacción controvertida fueron derogadas a finales de 1989.

28. Respecto a los preceptos jurídicos que deben examinarse, la cuestión prejudicial se formula de forma bastante general. Guiándose por el tenor del apartado 1 del artículo 90, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre una posible infracción de los artículos 90, 7 y 85 a 94 por parte del régimen impositivo controvertido. Sin embargo, la fundamentación de la resolución de remisión hace suponer que sólo procede examinar el artículo 90 en relación con los artículos 86 y 92. La indicación de una eventual infracción de los artículos 2, 9, 35 y 51 del Acta de Adhesión también es muy general. Los artículos 35 y 51 no guardan ninguna relación con los fundamentos de la resolución de remisión, como ha señalado acertadamente la Comisión. Por el contrario, el artículo 2 del Acta obliga al nuevo Estado miembro a observar el "acervo comunitario", cuando dispone:

"Desde el momento de la adhesión, las disposiciones de los Tratados originarios y de los actos adoptados por las Instituciones de las Comunidades obligarán a los nuevos Estados miembros y serán aplicables en dichos Estados en las condiciones previstas en estos Tratados y en la presente Acta."

29. El artículo 9 del Acta permite efectuar algunas excepciones, limitadas temporalmente, al establecer:

"Para facilitar la adaptación de los nuevos Estados miembros a las normas vigentes dentro de las Comunidades, la aplicación de los Tratados originarios y de los actos adoptados por las Instituciones estará sujeta, con carácter transitorio, a las excepciones previstas en la presente Acta."

30. Entre las medidas transitorias se encuentra, por ejemplo, también el artículo 378, al que se ha remitido la Comisión. Su apartado 1 dispone:

"Los actos que figuran en la lista del Anexo XXXII de la presente Acta se aplicarán respecto de los nuevos Estados miembros en las condiciones previstas en dicho Anexo."

31. En el Anexo XXXII se mencionan, en el apartado II.1, la Directiva 77/780 (7) sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio y las excepciones admitidas de la misma. Conforme a esta Directiva, el Reino de España estaba facultado, por ejemplo, a seguir aplicando el criterio de "necesidad económica" hasta finales de 1992 entre los requisitos de autorización de entidades de crédito con sede en un Estado miembro y sucursales en otros Estados miembros. También se prevén disposiciones especiales respecto, por ejemplo, al número de sucursales suplementarias permitidas o al porcentaje de captación de recursos por parte de los establecimientos de crédito mencionados. En el marco de estas disposiciones excepcionales especiales se establece:

"Durante el período de aplicación de las excepciones temporales arriba mencionadas, se mantendrán y aplicarán, de manera no discriminatoria respecto de todos los demás Estados miembros, las facilidades generales o particulares [...] que resulten de las disposiciones legales españolas [...]" (8)

32. A pesar de su vaga redacción, opino que la disposición que permite estas excepciones no produce ningún efecto sobre la cuestión jurídica que debe responder el Tribunal de Justicia, puesto que las disposiciones que permiten excepciones se refieren a los procedimientos de aprobación (artículos 3 y 4 de la Directiva 77/780) que son irrelevantes en el presente asunto. Por consiguiente, para responder las cuestiones prejudiciales procede aplicar sin limitaciones las disposiciones del Tratado.

33. Las cuestiones planteadas tienen expresamente por objeto determinar la compatibilidad del artículo 29 de la Ley 13/71 con las disposiciones comunitarias. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, (9) que, en el marco del procedimiento con arreglo al artículo 177, no procede pronunciarse sobre la compatibilidad de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales con el Derecho comunitario. No obstante, cuando se le han planteado este tipo de cuestiones sobre la compatibilidad, el Tribunal de Justicia ha interpretado el Derecho comunitario en el sentido de que, mediante su respuesta, puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación que le permitan examinar la compatibilidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario.

34. El órgano jurisdiccional nacional desea saber si una exención tributaria en favor de las Entidades Oficiales de Crédito, como la que regula el artículo 29 de la Ley 13/71, puede existir conforme al Derecho comunitario, teniendo en cuenta que, probablemente, constituya una infracción del artículo 86 en relación con el artículo 90 o del artículo 92.

Posible infracción del apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86

35. Las disposiciones sobre la competencia son aplicables, en principio, al sector bancario, como se deduce de la sentencia en el asunto Zuechner (10). El artículo 86 está dirigido directamente a las empresas, al prohibirles la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en la medida en que tales prácticas abusivas puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Sin embargo, en el presente asunto se trata de analizar un régimen legal que reviste la forma de una medida estatal. Conforme al apartado 1 del artículo 90, a los Estados miembros les está prohibido adoptar o mantener, respecto de las empresas públicas, ninguna medida contraria, entre otros, al artículo 86. Hasta el presente, el Tribunal de Justicia ha analizado, en una amplia serie de asuntos, (11) a través de la prohibición del apartado 1 del artículo 90, si determinadas medidas nacionales eran compatibles con el artículo 86.

36. Corresponde en definitiva al órgano jurisdiccional nacional determinar si existen los requisitos fácticos para la aplicación del artículo 86 en relación con el artículo 90. (12) Tanto el órgano jurisdiccional remitente como todas las partes consideran que el Banco de Crédito Industrial, S.A. es una empresa pública en el sentido del apartado 1 del artículo 90, puesto que está controlada por el Estado. Por consiguiente, habrá que suponer en lo sucesivo que se trata efectivamente de una empresa de esta naturaleza.

37. Esta empresa debe ostentar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, teniendo en cuenta que el territorio de un Estado miembro debe ser considerado, en principio, como una parte sustancial del mercado común. (13) Para poder calibrar el poder de la empresa, debe determinarse previamente cual es el mercado relevante. (14) Como mercado relevante procede considerar, por una parte, el sector bancario en general y, por otra parte, el del crédito oficial en particular. Según afirma el Gobierno español en sus observaciones, en España, en 1986, las Entidades Oficiales de Crédito y, por tanto, también el Banco de Crédito Industrial, S.A,. desempeñaban su actividad comercial exclusivamente en el sector del crédito oficial. Sólo competían con la banca privada, si es que lo hacían, en muy escasa medida. Por lo cual parece apropiado limitarse, al definir el mercado relevante, al del crédito oficial. No obstante, habrá que tener en cuenta si dicho sector constituye efectivamente un "mercado", en el sentido de la disposición pertinente, o si constituye exclusivamente la realización de una tarea de interés público.

38. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la posición dominante de una empresa significa la posición de potencia económica de la misma que le permite "obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante, dándole la posibilidad de observar comportamientos independientes en una medida apreciable frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores" (15) (traducción provisional).

39. Parece poco probable que el Banco de Crédito Industrial, S.A. se encuentre en una posición que cumpla estos criterios puesto que, conforme a los hechos que se mencionaron en la vista, en la época de autos existían en España una serie de Entidades Oficiales de Crédito con un ámbito de actuación ligeramente diferente. Es asimismo inverosímil suponer que la exacción controvertida hubiera contribuido a consolidar una posición dominante.

40. Si la empresa no ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 86, no cabe examinar la explotación abusiva de la misma. Por ende, las siguientes consideraciones relativas al elemento de abuso sólo tienen relevancia en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente considere dominante la posición del Banco de Crédito Industrial, S.A.

41. En principio, hay que suponer que es el comportamiento de la empresa que ocupa una posición dominante lo que da lugar al abuso. (16) En virtud del apartado 1 del artículo 90, a los Estados miembros se les prohíbe que coloquen a las empresas públicas, "mediante la adopción de medidas legales, reglamentarias o administrativas, en una situación en la que no puedan colocarse ellas mismas a través de comportamientos autónomos sin infringir lo dispuesto en el artículo 86". (17) Por consiguiente, para considerar prohibida una medida conforme al apartado 1 del artículo 90, no es preciso que ésta favorezca un abuso efectivamente cometido, sino que puede consistir también en un acto objetivo como, por ejemplo, la extensión de un monopolio mediante una medida estatal. (18) Sin embargo, en el procedimiento principal no se trata ni de un monopolio ni de la extensión de una posición dominante mediante un acto estatal. (19) Unicamente en el supuesto de que existiera una medida prohibida con arreglo al apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86, habría que averiguar la relación del apartado 2 del artículo 90 con estos preceptos.

42. El apartado 2 del artículo 90 permite una excepción limitada a las normas de competencia respecto a empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal. Bien es verdad que a estos empresarios les son aplicables las disposiciones del Tratado y, en especial, las normas sobre la competencia, pero sólo en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. Sin embargo, esta excepción está sometida a otra limitación en el sentido de que el desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad. Esta "disposición pretende conciliar el interés de los Estados miembros en utilizar determinadas empresas, fundamentalmente del sector público, como instrumento de política económica o fiscal con el interés de la Comunidad en la observancia de las normas sobre competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado común". (20)

43. Respecto a la relación del apartado 1 del artículo 90, en conexión con el articulo 86, con el apartado 2 del artículo 90 hay que señalar que el Tribunal de Justicia siempre ha permitido que se invocara el apartado 2 del artículo 90 en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86, aunque generalmente sin éxito, (21) bien porque el Estado no había encomendado a la empresa pública ninguna tarea, (22) bien porque no se hubiera probado la incompatibilidad de las tareas especiales de la empresa con las normas sobre la competencia. (23) Sólo muy excepcionalmente ha reconocido el Tribunal de Justicia la existencia de los requisitos para la aplicación del apartado 2 del artículo 90. (24) En todos los casos se trataba de procedimientos prejudiciales con arreglo al artículo 177. En ellos el Tribunal de Justicia dejó al buen criterio de los órganos jurisdiccionales nacionales el examen de los requisitos de aplicación del apartado 2 del artículo 90. (25) Por consiguiente, se puede afirmar que el apartado 2 del artículo 90 es directamente aplicable en la esfera normativa del artículo 90 en relación con el artículo 86.

44. Procede responder a la primera parte de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que la exacción tributaria, sin perjuicio de la determinación definitiva de los hechos por parte del órgano jurisdiccional nacional, no reúne los elementos de un abuso de posición dominante en la totalidad del mercado común o en una parte sustancial del mismo por parte de una empresa pública, ocasionado por una medida estatal.

Respecto a la eventual infracción de los artículos 92 y 93

45. Mediante la segunda parte de las cuestiones, el órgano jurisdiccional nacional desea saber si la citada exención de impuestos debe considerarse como una ayuda incompatible con el mercado común en el sentido del artículo 92. Las disposiciones del Tratado y, en especial, las normas sobre la competencia entre las que se encuentra también la sección dedicada a las ayudas otorgadas por los Estados, también son aplicables, conforme al apartado 1 del artículo 90, a las empresas públicas. En esta medida, el punto de partida para examinar la existencia de una ayuda prohibida es distinto al que sirve de punto de partida para analizar el abuso de una posición dominante mediante medidas estatales, porque las ayudas constituyen siempre, directa o incluso indirectamente, (26) medidas estatales. Buena prueba de la situación específica en la que se encuentran las empresas públicas frente al Estado y la consiguiente posible ocultación de la concesión de ayudas estatales es la adopción, por parte de la Comisión, de la llamada "Directiva sobre transparencia" (27) que se basa en el apartado 3 del artículo 90. Como se deduce de la exposición de motivos de la Directiva y como resaltó el Tribunal de Justicia, la Directiva tiene fundamentalmente por objeto "favorecer la aplicación eficaz a las empresas públicas de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE, relativos a las ayudas de Estado" (28) (traducción provisional).

46. En principio, el concepto de ayudas debe interpretarse de forma amplia e incluye todas las formas de disminución de las cargas de los empresarios. Así, el concepto de ayuda es más amplio que el de subvención. (29) Por consiguiente, una desgravación fiscal puede estar comprendida en el concepto de ayuda. (30)

47. No obstante, antes de examinar el régimen de ayudas con arreglo a los artículos 92 y 93 se plantea la cuestión de la relación de estas disposiciones con el apartado 2 del artículo 90. En el supuesto de que sea aplicable el precepto por el que se establece una excepción limitada de las normas sobre competencia respecto a las empresas públicas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal, procede aclarar si esto hace innecesario examinar las normas sobre ayudas o si el apartado 2 del artículo 90 sólo puede invocarse en el marco de normas sobre ayudas, especialmente en el del procedimiento de control de ayudas.

48. La cuestión de la relación de los artículos 92 y 93 con el apartado 2 del artículo 90 está en relación inmediata con la de la aplicabilidad directa del apartado 2 del artículo 90. Efectivamente, si el apartado 2 del artículo 90 tiene preeminencia sobre los artículos 92 y 93, es esencial para la empresa afectada saber si puede invocar ante los tribunales nacionales la disposición por la que se establece una excepción.

49. Con objeto de aclarar este conjunto de cuestiones, el Tribunal de Justicia ha formulado a las partes algunas preguntas sobre las consecuencias que habrían de deducirse, en particular, para la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado, en el supuesto de que la concesión de una ayuda de Estado estuviera justificada a tenor del apartado 2 del artículo 90 y, concretamente, si un Estado miembro que invocase dicha disposición está obligado a respetar los procedimientos previstos en el artículo 93, y si a un justiciable le está permitido invocar directamente, ante el órgano jurisdiccional nacional, el apartado 2 del artículo 90 en relación con el artículo 92. A estas preguntas han dado las partes las siguientes respuestas.

50. El Ayuntamiento de Valencia opina que el Banco de Crédito Industrial, S.A. no puede invocar directamente ante el órgano jurisdiccional remitente el apartado 2 del artículo 90 en relación con el artículo 92.

51. El Gobierno del Reino de España alega que el sistema del apartado 2 del artículo 90 se distingue fundamentalmente del sistema previsto para el artículo 92 de notificación previa a la entrada en vigor de las ayudas de Estado, como se desprende de los apartados 2 y 3 del artículo 93. Si se hubiera querido aplicar el artículo 93 a las ayudas concedidas a las empresas contempladas en el apartado 2 del artículo 90, habría bastado con incluir el supuesto de esta última disposición entre los previstos en el apartado 3 del artículo 92. Además, el apartado 3 del artículo 90 establece un procedimiento específico que permite a la Comisión controlar la actuación de los Estados miembros en dicho ámbito. Considera que existe una diferencia fundamental entre los procedimientos con arreglo al apartado 3 del artículo 90 y el artículo 93. Por ello, el Gobierno español es de la opinión de que el procedimiento del artículo 93 no se aplica a las ayudas de Estado que puedan justificarse con arreglo al apartado 2 del artículo 90. Por lo tanto, un justiciable no puede ampararse directamente, ante el órgano jurisdiccional nacional, en el apartado 2 del artículo 90 en relación con el artículo 92.

52. El Gobierno de la República Helénica sostiene también la opinión de que el artículo 93 no se aplica a las ayudas otorgadas a empresas comprendidas dentro del ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 90. A estas deben aplicárseles las normas del Tratado CEE y, en particular, las normas sobre la competencia. Puesto que al tribunal nacional le incumbe apreciar si se reúnen los requisitos de aplicación del apartado 2 del artículo 90, el beneficiario de la ayuda está facultado para acudir ante dicho órgano jurisdiccional para que declare que la ayuda de que se trate no está comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos 92 y 93, debido a que no está sujeto a las normas del Tratado, con arreglo al apartado 2 del artículo 90.

53. La Comisión considera, en primer lugar, que el examen permanente de las ayudas de Estado, previsto en el artículo 93 del Tratado y cuya responsabilidad le incumbe con carácter exclusivo, bajo el control del Tribunal de Justicia, incluye la apreciación de las ayudas a la luz del apartado 2 del artículo 90. Un Estado miembro no puede invocar el apartado 2 del artículo 90 para sustraerse a la obligación de notificación prevista en el artículo 93. El Estado miembro puede invocar en su notificación el apartado 2 del artículo 90. Seguidamente, la Comisión indica que el efecto directo del apartado 2 del artículo 90 ha sido reconocido por el Tribunal de Justicia únicamente en relación con las disposiciones directamente aplicables del Tratado y, en particular, con el artículo 86. Por consiguiente, un órgano jurisdiccional nacional no está facultado para aplicar el apartado 2 del artículo 90, en relación con el artículo 92 del Tratado, ya que esta última disposición no es directamente aplicable y, antes de aplicar el apartado 2 del artículo 90, el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar si la ayuda es contraria al artículo 92. Añade que esta comprobación es competencia exclusiva de la Comisión y debe efectuarse en el marco del procedimiento previsto en el artículo 93 del Tratado. Si la postura de la Comisión no coincidiera con la opinión del Estado miembro, éste siempre tiene la posibilidad de recurrir ante el Tribunal de Justicia.

54. La jurisprudencia sentada hasta el momento por el Tribunal de Justicia sobre los efectos del apartado 2 del artículo 90 no parece uniforme a primera vista. En la jurisprudencia pronunciada en una primera época, el Tribunal de Justicia hubo de manifestarse acerca de la posibilidad de aplicación directa del apartado 2 del artículo 90 en el marco de un procedimiento prejudicial. (31) Se trataba en definitiva del problema de si un particular podía invocar el apartado 2 del artículo 90 a fin de obligar a una empresa pública (competidora) a respetar las normas de la competencia. A este respecto el Tribunal de Justicia manifestó

"que el apartado 2 de[l] artículo [90] no contiene una norma incondicional; que, efectivamente, la aplicación de dicha disposición entraña la apreciación de los requisitos inherentes, por una parte, al cumplimiento de la misión particular confiada a las empresas de que se trate y, por otra parte, a la tutela del interés de la Comunidad; que esta apreciación depende de los objetivos de política económica general que persiguen los Estados bajo la vigilancia de la Comisión; que, por consiguiente, y sin perjuicio del ejercicio por la Comisión de las facultades previstas en el apartado 3 del artículo 90, el apartado 2 de este artículo no puede, en la fase actual, crear derechos individuales que los Jueces nacionales deban tutelar" (32) (traducción provisional).

55. En una sentencia posterior del año 1982 (33) el Tribunal de Justicia consideró improcedente que se invocara el apartado 2 del artículo 90, haciendo referencia a la sentencia 10/71, (34) en relación con el examen de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías. Declaró lo siguiente:

"Aunque la autorización otorgada por un Estado miembro hubiera de considerarse como la concesión de un derecho exclusivo en el sentido del apartado 1 del artículo 90 del Tratado CEE, no por ello quedaría el Estado miembro liberado de la obligación de observar las demás disposiciones del derecho comunitario, en particular las relacionadas con la libre circulación de mercancías[...] Por lo que se refiere al apartado 2 del artículo 90, este Tribunal de Justicia ha confirmado ya que, en la fase actual, este apartado no puede crear derechos individuales que los Jueces nacionales deban tutelar (sentencia de 14 de julio de 1971 en el asunto 10/71)" (35) (traducción provisional).

56. En una situación jurídica semejante, el Tribunal de Justicia se manifestó, en la sentencia pronunciada en el asunto 72/83, (36) con menos claridad, pero en el mismo sentido. A propósito de la alegación del apartado 2 del artículo 90 expuso:

"No obstante, este apartado no exonera al Estado miembro que haya encargado a una empresa una gestión semejante de la prohibición de adoptar medidas en favor de dicha empresa y destinadas a proteger su actividad que, contrariamente al artículo 30 del Tratado, obstaculicen las importaciones de los demás Estados miembros." (37)

57. No cabe duda de que, a través de esta jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no ha reconocido al apartado 2 del artículo 90 del Tratado CEE primacía sobre el examen de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías.

58. Por cuanto se refiere a los efectos del apartado 2 del artículo 90 en la esfera normativa del apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86, ya se ha dicho (38) que el Tribunal de Justicia ha reconocido en este contexto al apartado 2 del artículo 90, en cualquier caso, una aplicabilidad inmediata potencial. Para ello, la referencia al apartado 2 del artículo 90 se efectúa siempre dentro del marco de apreciación de los artículos 90, apartado 1, y 86, de forma que no puede constatarse una primacía del apartado 2 del artículo 90.

59. A propósito de la relación entre el apartado 2 del artículo 90 y los artículos 92 y 93, la jurisprudencia sentada hasta el momento por el Tribunal de Justicia es muy escasa. En el procedimiento prejudicial 92/76 (39) se trataba de la calificación de una ayuda concedida a una empresa que posiblemente reunía los requisitos del apartado 2 del artículo 90. Por ser insuficiente la información sobre los antecedentes de hecho facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia no pudo manifestarse acerca de la condición de la empresa ni sobre las consecuencias jurídicas. De todos modos, a partir del orden seguido para efectuar el examen (40) se puede deducir un indicio en el sentido de que la norma especial para las empresas públicas entra en juego en el marco del examen de las ayudas y no debe ser apreciada anticipadamente.

60. Algo más explícita es la declaración del Tribunal de Justicia en la sentencia Steinike y Weinlig. (41) A la pregunta de si, a efectos del artículo 92, una empresa es solamente una industria privada o también una entidad de derecho público sin ánimo de lucro, el Tribunal de Justicia responde:

"[...] el artículo 92 del Tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90, comprende el conjunto de empresas, privadas o públicas [...]".

61. Desafortunadamente, esta afirmación tampoco permite dar una respuesta terminante a la pregunta acerca de la relación de las disposiciones, porque es susceptible de interpretación. De todos modos "sin perjuicio" puede entenderse en el sentido de que es aplicable en el marco del examen de otra disposición.

62. Como resultado del precedente resumen de la jurisprudencia sobre el apartado 2 del artículo 90, puede afirmarse que la pregunta acerca del efecto del apartado 2 del artículo 90 no puede responderse en abstracto, sino que en cada caso será determinante el ámbito normativo dentro del cual haya que aplicar el apartado 2 del artículo 90.

63. Puesto que en el caso presente se trata de la aplicación del apartado 2 del artículo 90 en el marco de o bien en relación con los artículos 92 y 93, lo determinante resulta ser la finalidad y el objeto, así como las características del régimen comunitario de las ayudas. El apartado 1 del artículo 92 establece la regla fundamental según la cual las ayudas otorgadas por los Estados que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, serán incompatibles con el mercado común y, por lo tanto, estarán prohibidas, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

64. Se establecen excepciones a esta regla en los apartados 2 y 3, de tal modo que en el apartado 2 se enuncian supuestos de ayudas que son compatibles con el mercado común y en el apartado 3 se describen supuestos de ayudas que pueden ser consideradas compatibles con el mercado común. Una característica del artículo 92 es que no es directamente aplicable, ni como una prohibición de ayudas per se, por lo que respecta a su apartado 1, ni tampoco como una disposición expresa que establece excepciones, en lo que atañe a su apartado 2. (42) No corresponde a los tribunales nacionales decidir sobre la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado común, sino que esta apreciación constituye, por el contrario, una competencia exclusiva de la Comisión bajo el control del Tribunal de Justicia. (43)

65. La competencia y el procedimiento para el control de las ayudas estatales por parte de la Comisión se regulan en el artículo 93. A este respecto constituye una diferencia fundamental si se trata de ayudas ya existentes o de proyectos de ayuda. La aplicabilidad directa y con ella la competencia para ejercer el control por parte de los tribunales nacionales únicamente ha sido reconocida por parte del Tribunal de Justicia en relación con el concepto de ayuda (44) y con la prohibición de la frase tercera del apartado 3 del artículo 93. (45) De ello se deduce que las prerrogativas decisorias de la Comisión en el marco de la vigilancia de las ayudas quedan intactas.

66. En el sistema de ayudas compatibles e incompatibles con el mercado común, el apartado 2 del artículo 90 debe, por su naturaleza, ponerse en relación con las excepciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 92. El considerar que se trata de un supuesto de hecho equiparable, más bien, a los del apartado 2, o bien a los del apartado 3, dependerá del grado de discrecionalidad de que disponga la Comisión al efectuar su valoración. Por último, no es preciso determinar con cuál de las excepciones contenidas en el apartado 2 del artículo 90 guarda una mayor relación, ya que todas ellas se aplican bajo el control de la Comisión.

67. La semejanza entre la estructura del apartado 2 del artículo 90 y la del artículo 92 se ve confirmada, en mi opinión, por lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto 41/83, (46) en la que se indica lo siguiente:

"Debe observarse, por otra parte, que la aplicación del apartado 2 del artículo 90 del Tratado no se ha dejado a la discreción del Estado miembro que ha encargado a una empresa la gestión de un servicio de interés económico general. En efecto, el apartado 3 del artículo 90 confía a la Comisión, bajo el control del Tribunal de Justicia, una función de vigilancia en la materia." (47)

68. Al proceder a la valoración, es preciso confrontar el interés de los Estados miembros en utilizar determinadas empresas como instrumento de política económica o fiscal con el interés de la Comunidad en el mantenimiento de la unidad del mercado común (48). Tal ponderación podría efectuarse en el marco del control de las ayudas. En la sentencia dictada en los asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90 (49), el Tribunal de Justicia se manifestó sobre la semejanza, tanto desde el punto de vista formal, como material, de los procedimientos de vigilancia previstos en el apartado 3 del artículo 90 y en el artículo 93. En dicha sentencia se señala:

"Procede poner de relieve, asimismo, que las facultades que la Comisión puede ejercer con respecto a los Estados miembros, mediante Decisiones adoptadas con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado, deben compararse con las facultades, que le atribuye el artículo 93 del Tratado, de comprobar si es incompatible con el mercado común una ayuda estatal que falsee o pueda falsear la competencia.

En ambos casos, en efecto, la Comisión tiene la facultad de intervenir, no contra la empresa que haya sido colocada en situación de vulnerar las normas sobre competencia, sino contra el Estado miembro que sea responsable del daño causado a la libre competencia." (50)

69. El Tribunal de Justicia señala, a continuación, que, "a semejanza del artículo 93 del Tratado, que prevé que la Comisión examinará permanentemente las ayudas públicas, el apartado 3 del artículo 90 faculta a esta Institución para apreciar, por medio de una Decisión, la conformidad con el Tratado de las medidas que los Estados miembros adopten o mantengan con respecto a las empresas a las que se refiere el apartado 1 del artículo 90". (51)

70. El examen del apartado 2 del artículo 90 desde la perspectiva de las ayudas de Estado podría también llevarse a cabo sin lesionar el derecho a defenderse que asiste a los Estados miembros. Una decisión adoptada en un procedimiento de vigilancia de las ayudas de Estado puede ser impugnada, al igual que una Decisión adoptada con arreglo al apartado 3 del artículo 90, conforme al artículo 173.

71. En conclusión, considero que, en la relación existente entre lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90 y en los artículos 92 y 93, no es posible invocar, en primer término, el apartado 2 del artículo 90, precisamente porque la aplicación de este precepto implica que se examine si, en el ámbito del Derecho comunitario, concurren circunstancias para salvaguardar intereses comunitarios.

72. El procedimiento para determinar la compatibilidad con la Comunidad de ayudas acordadas por Estados miembros depende de si se trata de ayudas ya existentes o de si se trata de nuevas ayudas.

73. En el caso de ayudas ya existentes, la Comisión las examinará permanentemente, conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 93, junto con los Estados miembros. Si la Comisión comprobare que determinado régimen de ayudas es incompatible con el mercado común, fijará un plazo dentro del cual el Estado miembro deberá suprimirlo o modificarlo. (52) Si el Estado no se atuviere a este requerimiento, tanto la Comisión como cualquier otro Estado interesado podrá interponer un recurso directamente ante el Tribunal de Justicia.

74. Por el contrario, antes de conceder o modificar ayudas, corresponde al Estado miembro, conforme al apartado 3 del artículo 93, notificar a la Comisión la medida proyectada. Esta obligación constituye el punto de partida para desarrollar el procedimiento posterior o, en su caso, para desencadenar consecuencias jurídicas. En cualquier caso, una ayuda no notificada es, formalmente, contraria al Derecho comunitario, lo cual, no obstante, no legitima a la Comisión para considerar ilegal dicha ayuda sin proceder a examinar la compatibilidad de ésta con el mercado común. (53)

75. La diferencia esencial entre ayudas existentes y la concesión o modificación de ayudas radica en que, en el caso de las ayudas existentes, la Comisión tiene que tomar la iniciativa, mientras que, en el caso de la concesión o modificación, los Estados miembros tienen la obligación jurídica de actuar.

76. Deben considerarse ayudas existentes todas aquellas que, en el momento de constituirse la Comunidad mediante el Tratado de Roma, existían en los Estados miembros fundadores, así como aquellas que existían en los Estados miembros que posteriormente ingresaron en la Comunidad en la fecha de su adhesión y, por último, todas las ayudas nacionales concedidas conforme al Derecho comunitario. Por consiguiente, el régimen objeto del presente procedimiento constituye una ayuda existente, lo que significa que, en el caso de que ésta sea incompatible con el mercado común, la Comisión debería haber tomado la iniciativa.

77. En el presente caso, durante las negociaciones para la adhesión la Comisión formuló en términos generales al Gobierno español una pregunta sobre las ayudas existentes. Como consecuencia de ello, el Gobierno español entregó una lista de leyes en la que, sin embargo, no se hallaba la ley sobre la exención tributaria al entonces Banco de Crédito Industrial, S.A. El Gobierno español opina que las cuestiones que se planteaban en relación con ello conforme a los artículos 90 y 93 eran demasiado complejas como para poderlas dilucidar mediante este sencillo procedimiento.

78. La Comisión no sostiene que el Gobierno español silenciara deliberadamente la exención controvertida y que con ello haya infringido el apartado 1 del artículo 93, en relación con el artículo 5, o una obligación jurídica semejante en la fase de las negociaciones sobre la adhesión.

79. Por lo tanto, debe considerarse que el régimen tributario controvertido es una ayuda existente cuya compatibilidad con el Tratado aún está pendiente de examen por parte de la Comisión con arreglo al apartado 1 del artículo 93.

C. Conclusión

80. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales de la siguiente manera:

"1. Una exención tributaria como la prevista en el artículo 29 de la Ley 13/71 -sin perjuicio de que el Tribunal remitente establezca definitivamente los hechos- no reúne las características del abuso de una posición dominante dentro del mercado común provocada por una medida estatal.

2. Dicha exención tributaria debe valorarse a la luz de las disposiciones comunitarias sobre ayudas de Estado existentes."

(*) Lengua original: alemán.

(1) - Desde el 1 de noviembre de 1993, Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE) conforme al Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 (DO C 191, de 29.7.1992).

(2) - Ley 13/71 de 19 de junio de 1971 sobre Organización y Régimen del Crédito Oficial; BOE de 21 de junio de 1971.

(3) - Ley 39/88 de Haciendas Locales, de 28 de diciembre de 1988.

(4) - Sentencia de 19 de marzo de 1991 Francia/Comisión (C-202/88, Rec. p, I-1223).

(5) - Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980 (DO L 195, p. 35; EE 08/02, p. 75).

(6) - DO L 322, p. 30; EE 06/02, p. 21.

(7) - Primera Directiva del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 322, p. 30; EE 06/02, p. 21), modificada en último lugar mediante la Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividades de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, p. 1).

(8) - Anexo XXXII, II.1 b, cuarto guión.

(9) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 27 de marzo de 1980, Amministrazione delle Finanze dello Stato/Denkavit italiana (61/79, Rec. p. 1205), apartado 12.

(10) - Sentencia de 14 de julio de 1981, Zuechner/Bayerische Vereinsbank (172/80, Rec. p. 2021).

(11) - Sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409); de 9 de junio de 1977, Van Ameyde/UCI, Rec. p. 1091); de 16 de noviembre de 1977, INNO/ATAB (13/77, Rec. p. 2115); de 4 de mayo de 1988, (Bodson/Pompes funèbres des régions liberées (30/87, Rec. p. 2479); de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen (66/86, Rec. p. 803); de 23 de abril de 1991, Hoefner y Elser, (C-41/90, Rec. p. I-1979); de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925); de 10 de diciembre de 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I-5889); de 13 de diciembre de 1991, GB-INNO-BM (C-18/88, Rec. p. I-5941); de 17 de noviembre de 1992, España, Bélgica e Italia/Comisión (asuntos acumulados C-271/90, C-281/90 y C-289/90, Rec. p. I-5833); de 27 de octubre de 1993, Lagauche y Evrard (asuntos acumulados C-46/90 y C-93/91, aún no publicada en la Recopilación), y Decoster (C-69/91, aún no publicada en la Recopilación).

(12) - Sentencia de 9 de junio de 1977, Van Ameyde/UCI (90/76, Rec. p. 1091).

(13) - Sentencias de 2 de marzo de 1983, GVL/Comisión (7/82, Rec. p. 483), apartado 44, y de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión (322/81, Rec. p. 3461), apartado 28.

(14) - Sentencias de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión (27/76, Rec. p. 207), apartados 10 y ss., y de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461), apartados 21 y ss.

(15) - Véanse las sentencias United Brands/Comisión, 27/76, antes citada, apartados 63-66, y Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, antes citada, apartado 38.

(16) - Véanse las sentencias de 13 de diciembre de 1991, GB-INNO-BM, C-18/88, antes citada, apartado 20, y de 19 de mayo de 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. 2533), apartado 10.

(17) - Asunto GB-INNO-BM, C-18/88, antes citado, apartado 20.

(18) - Asunto GB-INNO-BM, C-18/88, antes citado, apartados 23 y 24.

(19) - Asunto GB-INNO-BM, C-18/88, antes citado, apartados 21 y 24.

(20) - Sentencia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C-202/88, Rec. p. I-1223), apartado 12.

(21) - Sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi, 155/73, antes citado; de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen y otros, 66/86, antes citado; de 23 de abril de 1991, Hoefner y Elser, C-41/90, antes citado; de 18 de junio de 1991, ERT, C-260/89, antes citado; de 10 de diciembre de 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, antes citado; de 13 de diciembre de 1991, GB-INNO-BM, C-18/88, antes citado, y de 19 de mayo de 1993, Corbeau, C-320/91, antes citado.

(22) - Asunto Ahmed Saeed Flugreisen y otros, 66/86, antes citado, apartado 27.

(23) - Asuntos Sacchi, 155/73, antes citado, apartado 15; Hoefner y Elser, C-41/90, antes citado, apartados 24 y 25; ERT, C-260/89, antes citado, apartados 33 y 38, y Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, antes citado, apartado 27.

(24) - Asuntos Corbeau, C-320/91, antes citado, apartado 15, y GB-INNO-BM, C-18/88, antes citado, apartado 16.

(25) - Así se declaró expresamente en el fallo de la sentencia en el asunto Corbeau, C-320/91, antes citado. Véanse, asimismo, los asuntos ERT, C-260/89, antes citado, apartado 34, y Ahmed Saeed Flugreisen y otros, 66/86, antes citado, apartados 55 a 57; también es similar la sentencia de 27 de marzo de 1974, BRT (127/73, Rec. p. 313), apartado 22.

(26) - Sentencias de 17 de marzo de 1993, Sloman Neptun (asuntos acumulados C-72/91 y C-73/91, Rec. p. I-887), apartado 19, y de 30 de noviembre de 1993, Kirsammer-Hack (C-189/91, aún no publicada en la Recopilación), apartado 16.

(27) - Directiva 80/723/CEE relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 195, p. 35; EE 08/02, p. 75), modificada por última vez por la Directiva 93/84/CEE de la Comisión, de 30 de septiembre de 1993 (DO L 254, p. 16).

(28) - Sentencia de 6 de julio de 1982, Francia, Italia y Reino Unido/Comisión (asuntos acumulados 188/80 a 190/80, Rec. p. 2545), apartado 2.

(29) - Sentencia de 23 de febrero de 1961, 30/59, Rec. p. 3, respecto al Tratado CECA, también pertinente en relación con el concepto de ayuda con arreglo al Tratado CEE.

(30) - En el mismo sentido debe entenderse también la respuesta de la Comisión a la cuestión parlamentaria formulada por el diputado Sr. Burgbacher (DO 125 de 17.8.1963, p. 2235) en la cual la Comisión incluye expresamente la exención de impuestos y tributos entre las ayudas potenciales.

(31) - Sentencia de 14 de julio de 1971, Staatsanwaltschaft Luxemburg/Muller (10/71, Rec. p. 723).

(32) - Asunto Staatsanwaltschaft Luxemburg/Muller, 10/71, antes citado, apartados 13 a 16.

(33) - Sentencia de 10 de marzo de 1983, Fabricants raffineurs d' huile de graissage (172/82, Rec. p. 555).

(34) - Véase la nota 32, supra.

(35) - Asunto Fabricants raffineurs d' huile de graissage, 172/82, apartado 15.

(36) - Sentencia de 10 de julio de 1984, Campus Oil Limited (72/83, Rec. p. 2727).

(37) - Véase el asunto Campus Oil Limited, 72/83, apartado 19.

(38) - Véanse los puntos 42 y ss, supra.

(39) - Sentencia de 3 de febrero de 1977, Benedetti (52/76, Rec. p. 163).

(40) - En primer lugar se examinó si existía una ayuda, apartados 17 a 19, y luego si se trataba de una empresa pública, apartados 20 a 22.

(41) - Sentencia de 22 de marzo de 1977, Steinike y Weinlig (87/76, Rec. p. 595), apartado 18.

(42) - Sentencia de 19 de junio de 1973, Capolongo (77/72, Rec. p. 611), apartados 4 a 6.

(43) - Sentencia de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Rec. p. I-5505), apartado 14.

(44) - Asuntos Sloman Neptun, asuntos acumulados C-72/91 y C-73/91, antes citado, apartado 12, y Kirsammer-Hack, C-189/91, antes citado, apartado 14.

(45) - Sentencia de 11 de diciembre de 1973, Lorenz (120/73, Rec. p. 1471).

(46) - Sentencia de 20 de marzo de 1985, Italia/Comisión (41/83, Rec. p. 873).

(47) - Véase el asunto Italia/Comisión, 41/83, antes citado, apartado 30.

(48) - Véase el asunto Francia/Comisión, C-202/88, antes citado, apartado 12.

(49) - Sentencia de 12 de febrero de 1992, Países Bajos y otros/Comisión (asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90, Rec. p. I-565).

(50) - Asunto Países Bajos y otros/Comisión, asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90, antes citado, apartados 31 y 32.

(51) - Asunto Países Bajos y otros/Comisión, asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90, antes citado, apartado 34.

(52) - Asunto Steinike y Weinlig, 78/76, antes citado, apartado 9.

(53) - Sentencia de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, C-354/90, antes citado, apartado 13.

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